Las comparaciones no son muchas veces bien recibidas,
pero en este caso quiero hacer una respetuosamente: en ocasiones
en la conciliación sucede algo similar con lo que pasa con
algunos jueces, tengo la percepción
que en cada juzgado existiese un Código
de Procedimiento
diferente cuando la ley es la misma.
Los abogados que tienen experiencia en los litigios conocen la
forma como los jueces aplican el derecho. Por ejemplo, los
abogados litigantes llegan a identificar en determinados casos
cómo entienden diferentes jueces el cumplimiento de los
requisitos de la demanda,
siendo éstos los mismos, pero interpretados de forma
disímil. Lo anterior, no solo es contrario a la ley, sino
también un factor de inseguridad
jurídica. En la conciliación pasa algo igual,
cuando hablo con los conciliadores me doy cuenta que hay
diferencias importantes en cómo entienden el cumplimiento
de la presentación de los requisitos de la solicitud de
conciliación y en este sentido, algunos son más
estrictos que otros.
Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, el
objetivo
principal del presente documento es ofrecer una guía de
procedimiento conciliatorio a los operadores de la
conciliación, en especial a los conciliadores, siguiendo
las normas legales
vigentes, la línea institucional del Ministerio del
Interior y de Justicia y la
jurisprudencia
aplicable sobre el tema, para que sirva como un criterio
orientador más en la aplicación de la
conciliación.
Para hacer más sencilla la presentación
del procedimiento conciliatorio, se abordarán cada una de
las etapas que lo componen.
Solicitud de
conciliación
La conciliación empieza con la solicitud. Lo
anterior implica que la conciliación se inicia a solicitud
de parte, en otras palabras, no opera de
oficio[2]Una vez surgido un conflicto, que
es el presupuesto de la
conciliación ya que es un mecanismo alternativo de
solución de controversias, la persona
interesada debe presentar una solicitud de conciliación
ante el operador de la conciliación que desee.
La solicitud de conciliación puede ser presentada
por cualquiera de las siguientes personas[3]o por
las dos conjuntamente:
Por la persona que hace parte del
conflicto.El apoderado de la persona que hace parte del
conflicto.
¿Quien puede válidamente presentar una
solicitud de conciliación?, es un tema bien importante,
toda vez que no cualquier persona está facultada para
hacerlo, solamente quien esté legitimado para ello. En
este sentido insistimos que ya que la conciliación es una
forma de resolver conflictos,
tenemos entonces que quien es parte del conflicto puede solicitar
una conciliación.
La definición de parte del conflicto es
más amplia que parte en materia
procesal, las normas procesales establecen requisitos para estar
legitimado por activa, pero en conciliación, ser parte
implica más que estar legitimado por activa; una persona
natural o jurídica puede presentar una solicitud de
conciliación si tiene algún interés en
la solución del conflicto, es decir, si el conflicto la
involucra o afecta de manera directa o indirecta.
Por ejemplo, Victoria es prima en tercer grado de
Felipe, cuyos padres son Catalina y Nicolás, todos viven
en la casa de Victoria. El conflicto se centra en la forma como
Nicolás cree que Catalina está ejerciendo de una
mala manera su patria
potestad sobre Felipe. En este caso, a primera vista Victoria
no es parte, pero para nuestro ejemplo, Victoria ejerce un papel
principal como prima en tercer grado, propietaria de la casa y
critica constantemente la manera como Catalina educa a su hijo
Felipe. Legalmente Victoria no está legitimada por activa
para iniciar una acción
legal en relación con el ejercicio de la patria potestad
de Catalina, pero sí puede presentar una solicitud de
conciliación, toda vez que es parte del conflicto por el
papel que cumple en la dinámica que se presenta, lo cual hace que
se intensifique el conflicto entre Nicolás y su esposa
Catalina.
En la conciliación es importante que el
conciliador identifique quiénes son parte del conflicto, y
para hacerlo, debe desligarse de los conceptos de parte procesal
o jurídica, ya que en este caso la conciliación va
más allá porque lo que se busca es resolver el
conflicto integralmente y no solamente el conflicto
jurídico.
La otra persona que puede presentar la solicitud de
conciliación es el apoderado de una de las partes. En este
caso el Ministerio del Interior y de
Justicia[4]considera que debe tener como requisito
ser abogado titulado. No existe una norma clara que exija que
quien presenta la solicitud de conciliación en nombre de
un tercero sea abogado, esta es una de las pocas ocasiones en las
que el Ministerio del Interior y de Justicia ha entendido que se
pueden aplicar las normas del Código de Procedimiento
Civil para suplir los vacíos de las normas que rigen la
conciliación.
La línea institucional del Ministerio nos orienta
al decir que el apoderado que presenta la solicitud de
conciliación en nombre de otro debe ser abogado. Al
respecto se deben tener en cuenta las exigencias del
Capítulo IV sobre los Apoderados del Código de
Procedimiento Civil. A continuación resaltaremos algunos
aspectos en los cuales el conciliador debe tener
cuidado:
El artículo 65 del Código de Procedimiento
Civil dice que los poderes generales se otorgan por escritura
pública y los especiales por escritura pública o
documento dirigido al juez –conciliador- de conocimiento,
presentado como se dispone para la demanda –solicitud de
conciliación-. Para los poderes especiales hay que tener
en cuenta:
El poder especial debe estar dirigido al operador de
la conciliación (centro de conciliación o
conciliador) al cual se presenta la solicitud, o al
conciliador que está citando a la audiencia de
conciliación según sea el caso.Se debe identificar el objeto de la
conciliación, es decir, al abogado le han conferido
poder para que actúe en una conciliación en
concreto, no es cualquier conciliación. Por ello es
importante colocar un dato de referencia, nombres de las
partes, conflicto a conciliar, entre otros elementos que
permitan que el operador de la conciliación
identifique claramente que el abogado tiene poder para
representar a una parte en esa y no otra audiencia de
conciliación.La presentación del poder para la
conciliación, debe cumplir lo que establece el
artículo 84 del Código de Procedimiento Civil
que dice que las firmas de la demanda –solicitud de
conciliación- deberán autenticarse por quienes
las suscriban, mediante comparecencia personal ante el
secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de
cualquier círculo. Este aspecto es muy importante y
recordemos que los centros de conciliación, ni
conciliadores pueden hacer las autenticaciones de firma o
presentaciones personales. En ningún caso es
recomendable que el conciliador o centro asuman funciones que
por ley le corresponden a otros funcionarios.El abogado al cual le otorgan el poder debe
aceptarlo expresamente o por su ejercicio.El documento por el cual se otorga poder debe
contener la palabra "poder" y no un sinónimo de
ésta, ya que tienen connotaciones jurídicas
diferentes.El conciliador debe verificar muy bien que quien
haya otorgado poder sea la persona habilitada para ello, que
a su vez es parte del conflicto. Esto es muy delicado en las
personas jurídicas, por ello con la solicitud se deben
presentar anexos los documentos que acrediten la existencia y
representación legal para revisar detenidamente las
facultades y limitaciones del representante legal y su
identidad.La fecha en el poder no es esencial ya que se
entiende presentada el día en que se recibe por el
operador de la conciliación.
Es recomendable que el conciliador exija que el
apoderado sea profesional del derecho porque esto haría
que le diera más garantías a la persona que no
asiste a la audiencia de conciliación; sin embargo, es
debatible su conveniencia toda vez que la conciliación se
rige por el principio de la flexibilidad e informalidad y esta
exigencia puede entenderse sobredimensionada, adicionalmente,
algunos afirman que sería una limitante más para el
desarrollo de
la conciliación porque algunos abogados no apoyan la
conciliación y la hacen más
difícil.
La regla general es que la parte del conflicto o su
apoderado son quienes están legitimados para presentar la
solicitud de conciliación, la excepción es en
materia administrativa ya que el parágrafo 3 del
artículo 1 de la Ley 640 de 2001 exige que sea un abogado
titulado quien presente la solicitud de
conciliación.
Otro aspecto sobre la solicitud de conciliación
es los requisitos para que sea válida. Este tema no
está regulado legalmente para civil, comercial, familia,
tránsito y penal, solamente en materia administrativa y
laboral
existen normas especiales que reglamentan los
requisitos.
Veamos los requisitos generales de cualquier solicitud
de conciliación en materia civil, comercial, familia,
tránsito y penal:
Ciudad, fecha y operador de la conciliación
(centro o conciliador) ante el cual se presenta la
solicitud.
Identificación del solicitante(s) y citado(s)
y apoderado(s) si fuera el caso. Es importante tener los
datos completos de cada una de las partes, como sus nombres y
números de identificación, indicando
quién o quienes son los solicitantes y a quien o
quienes desean invitar a la conciliación.Si la parte solicitante desea que un conciliador en
particular sea nombrado por el centro de conciliación,
se deberá indicar su nombre en la solicitud. En
cumplimiento de la autonomía de la voluntad de las
partes, si el solicitante quiere que un conciliador en
concreto atienda la conciliación, puede pedirlo y en
este caso será obligación del centro al cual
pertenece nombrarlo.Hechos del conflicto. Los hechos del conflicto son
los que la persona que es parte del conflicto considera
importantes para ser mencionados al conciliador, los cuales
determinan la situación conflictiva. Una
recomendación especial es que si alguien diferente a
la parte de la controversia está ayudando en la
redacción de los hechos, no los interprete o resuma,
deberían ser lo más cercanos a la
versión de la parte interesada. Una cosa es la que
escuchamos y otra la que trasmitimos y en esto muchos
abogados tienen a redactar los hechos con técnica
judicial y presentar los que a su criterio son relevantes
porque nuestra profesión hace que nos enfoquemos a los
hechos que otorgan derechos y no a los hechos que hacen parte
de un conflicto, estos conceptos son diferentes.Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.
Esta parte se refiere a lo que la persona que solicita la
conciliación está interesada en llegar a un
acuerdo, cuál es la propuesta que tiene o lo que usted
busca en la conciliación. Las peticiones son los
intereses, no las posiciones, es difícil manifestarlo,
pero si se hace puede ser de mucha utilidad para el
conciliador, las peticiones buscan responder las preguntas:
¿Qué es lo que realmente usted quiere?
¿Con qué acuerdo conciliatorio usted
sentiría satisfechas sus necesidades?
¿Qué espera de la otra persona y de usted
mismo? En este aspecto también insisto que no es igual
que una demanda judicial, en las peticiones, no pretensiones,
no se pide al conciliador se "declare", "condene",
"reconozca" u otras palabras propias del lenguaje
judicial.Cuantía de las peticiones o la
indicación que es indeterminada. En muchos casos los
conflictos están relacionados con sumas de dinero que
las personas reclaman a otras, en los casos donde se pueda
determinar es necesario indicarlo y en este aspecto hay que
tener en cuenta que algunos operadores de la
conciliación pueden cobrar por sus servicios y el
valor depende de la cuantía del conflicto. En esto no
hay que inflar las sumas para que se logre algo en la
conciliación porque así mismo se incrementan
los costos de la conciliación, pero tampoco para
evitar esto colocar cifras por debajo de lo que realmente se
pretende porque las normas de tarifas establecen que se puede
reliquidar la tarifa inicialmente pagada, así que como
en todos los casos, hay que colocar el valor de lo que
buscamos en la audiencia sin alterarlo. La cuantía
debe ser revisada con cuidado por los conciliadores que son
estudiantes o judicantes de las universidades porque tienen
la limitante de las cuantías que son competentes en
consultorio jurídico. Cuando tenga peticiones
determinadas e indeterminadas, se suman todas las
determinadas y con base en ellas se hará el cobro de
la conciliación. Los costos de la conciliación
pueden ser incluidos en la cuantía ya que hacen parte
de lo que la parte interesada invierte en la solución
del conflicto.Relación de los documentos anexos y pruebas
si las hay. Los documentos deben ser presentados en copias
simples, el conciliador no requiere validarlos porque no es
un juez. Los originales de los documentos y la
responsabilidad de cuidarlos es de las partes, por ello es
mejor que sean ellas quienes los conserven, el conciliador
puede solicitarlos en la audiencia si tiene dudas sobre
ellos. El manejo de los documentos requiere mucho cuidado ya
que de ello puede depender el éxito de la
conciliación. Muchas veces el tener documentos y
documentos como pruebas de las situaciones que se presentaron
hace que las partes se focalicen en discusiones basadas en
derechos y lo escrito en ellos, cuando el conflicto se
convierte en una discusión de derechos nos limita
llegar a las razones por las cuales se originaron los
mismos.
Definir qué documentos se
deben aportar a la audiencia de conciliación es un tema
realmente complejo, para ello existe un criterio: exigir
solamente los documentos fundamentales, sin los cuales el
conciliador no puede realizar la audiencia de
conciliación. ¿Cuáles son los documentos
fundamentales?, quisiera tener una lista de ellos para hacer esta
tarea fácil. Cada operador de la conciliación, ya
sea un centro o un conciliador conocen cuáles son los
conflictos
más comunes que se presentan y se solicitan, con ellos se
debe hacer un estudio de qué documentos se deben exigir a
las partes para que presenten la solicitud de
conciliación, lo que se debe tener presente es que los
documentos deben ser los mínimos, si no se aporta uno de
ellos sería imposible hacer la audiencia, estos documentos
resultan esenciales para hacer la audiencia de
conciliación.
Algunos ejemplos de documentos mínimos derivan de
las mismas partes, en el caso de las personas jurídicas,
es fundamental aportar el certificado de existencia y
representación legal de las mismas para verificar quien es
el representante legal. En el caso de conciliaciones con menores,
un documento mínimo es el registro civil
donde se informa quienes son los padres. En los conflictos sobre
derechos
reales que requieran legalmente registro, como el caso de los
inmuebles o automotores, son documentos fundamentales los
certificados de tradición ya que sólo con ellos se
identifica el propietario.
Una cosa son los documentos mínimos para
adelantar la audiencia de conciliación y otras son las
pruebas, en mi
concepto las
pruebas no son fundamentales en la conciliación ya que si
el legislador permite que las personas dispongan de los
conflictos que concilian es porque no requieren probarlos ya que
pueden renunciar a ellos. Mi recomendación es que las
pruebas las partes las presenten como soportes de los hechos si
ellos lo desean, no que sea el conciliador quien las revise y las
presente porque esa no es su función,
el conciliador no busca la verdad como un juez, busca es la
solución del conflicto entre las partes. Adicionalmente,
las pruebas son inconvenientes para el manejo de la
conciliación y la neutralidad ya que si tenemos en cuenta
que los conciliadores son abogados, muchos de ellos
podrían tender inconcientemente a orientar la
conciliación en la forma en que las pruebas se presentan y
las entiende el conciliador. Por ejemplo, en un caso de
incumplimiento de un contrato, si el
conciliador lo lee y encuentra errores en su elaboración y
cree que le hace falta un requisito de validez, pensaría
es mejor que el contratante concilie ya que si reclama
judicialmente no lograría nada toda vez que en su concepto
el contrato es inválido.
Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la
conciliación de todas las partes. Este aspecto muchas
veces se toma con rapidez, pero es vital para adelantar el
trámite conciliatorio tener los datos más
seguros de donde ubicar a las partes que serán
llamadas a la audiencia de conciliación. Para ello es
importante tener la mayor información posible, como
dirección de residencia, de trabajo, teléfonos,
correos electrónicos. Recordemos que el conciliador
puede citar por el medio más expedito y eficaz sin que
sea uno en concreto, así que entre más opciones
tenga para ubicar a las partes, más exitosa
será su labor de citarlos. En los talleres de
procedimiento conciliatorio que he realizado, una de los
temas que he identificado como de alto riesgo son las
notificaciones y esto se deriva de la forma en que es
presentada la solicitud sin suficiente o clara
información de dónde citar a las
partes.Firma(s) del solicitante(s). Todas las personas que
presentaron la solicitud deben firmar la misma.
La ley no exige que la solicitud de conciliación
sea presentada por escrito, podría ser verbal, si se hace
de esta última forma el conciliador debería tener
toda la información disponible y consignarla en
algún documento para consultarlo y adelantar el
procedimiento. La recomendación es que sea por escrito
para evitar inconvenientes. Para ello, los centros de
conciliación y los conciliadores pueden tener formularios para
que las personas se guíen y puedan diligenciar la
información que les solicita.
La solicitud de conciliación puede ser presentada
por una parte o conjuntamente con otra, en este caso se debe
tener presente la diferencia que puede existir en los hechos,
peticiones o cuantía.
Algo que siempre se resalta, pero que se sigue
presentado, es diferenciar la solicitud de conciliación de
la demanda judicial. Muchos abogados piensan que es lo mismo y
presentan a los centros de conciliación o conciliadores
verdaderas demandas y no solicitudes de conciliación, la
dos son diferentes. La solicitud de conciliación no es una
"mini demanda" como se le suele llamar. Cada una tiene su campo
de acción así sea la conciliación requisito
de procedibilidad en algunos casos.
La solicitud de conciliación en materia
administrativa y laboral tiene requisitos diferentes, muchos de
ellos iguales a los que acabamos de mencionar, pero otros muy
diferentes. Veamos cada uno de ellos.
Solicitud de conciliación en materia
administrativa: el artículo 6 del Decreto 2511 de 1998
dice:
"La solicitud deberá contener los siguientes
requisitos:
a) La designación del funcionario o del
Centro de Conciliación a quien se dirige;
b) La individualización de las partes y de
sus representantes si fuere el caso;
c) Las diferencias que se quieren conciliar y los
hechos en que se fundamentan;
d) La relación de las pruebas que se
acompañan y de las que se harían valer en el
proceso;
e) La demostración del agotamiento de la
vía gubernativa, a través del acto expreso o
presunto, cuando ello fuere necesario;
f) La estimación razonada de la
cuantía de las aspiraciones;
g) La manifestación, bajo la gravedad del
juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de
conciliación con base en los mismos
hechos;
h) La indicación del lugar para que se surtan
las notificaciones, y
i) La firma del solicitante o
solicitantes".
Adicionalmente, la Procuraduría General de la
Nación
mediante la Circular 005 del 3 de febrero de 2009 exige en la
solicitud:
Se precise cuál es la acción que en
caso de no llegarse a acuerdo, eventualmente se
ejercería.Anexar la copia de la petición de
conciliación enviada al convocado, en la que conste
que ha sido efectivamente recibida por la entidad.
Como vemos, en materia administrativa hay unos
requisitos especiales los cuales se deben cumplir ya que los
procuradores delegados ante la jurisdicción administrativa
son los únicos conciliadores en esta materia.
En materia laboral, el artículo 20 del Decreto
2511 de 1998 dice:
"La solicitud de conciliación podrá
formularse de manera verbal o escrita,
señalando:
a) La individualización de las
partes y de sus representantes si fuere el caso;
b) La indicación del lugar en
que deban surtirse las notificaciones a las
partes;
c) La síntesis
de los hechos;
d) Las peticiones;
e) La estimación razonada de la
cuantía en que se fundamenta la petición o
peticiones;
f) Relación de las pruebas o
elementos de juicio que desee aportar".
En esta norma se hace expreso que la solicitud de
conciliación puede ser verbal, la cual será
atendida por el conciliador competente.
La solicitud de conciliación puede ser presentada
por la parte o partes interesadas ante un operador de la
conciliación. Muy bien, veamos las reglas de competencia de la
conciliación.
Las normas legales sobre conciliación no
establecen reglas de competencia territorial, la competencia de
los conciliadores es nacional. Cuando una persona tiene un
conflicto tiene muchas opciones para presentar una solicitud de
conciliación; sin embargo, la Ley 640 de 2001 establece
quienes son los conciliadores competentes de la siguiente
manera:
Conciliadores competentes en civil, comercial y
tránsito: los conciliadores de los centros de
conciliación, delegados regionales y seccionales de la
Defensoría del Pueblo, agentes del ministerio
público en materia civil y notarios. A falta de todos
los anteriores en el respectivo municipio, esta
conciliación podrá ser adelantada por los
personeros y por los jueces civiles o promiscuos
municipales[5]Conciliadores en materia de familia: conciliadores
de los centros de conciliación, los defensores de
familia, los delegados regionales y seccionales de la
Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio
público ante las autoridades judiciales y
administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta
de todos los anteriores en el respectivo municipio, los
personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.
En los municipios donde no exista un defensor de familia, el
conciliador será el comisario de familia y a falta de
los dos anteriores, será conciliador el inspector de
policía.
En los municipios donde el comisario de familia es
conciliador, podrá conciliar en los asuntos a los cuales
se refiere el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, toda vez
que su labor como conciliador debe ser acorde con sus funciones como
comisario de familia. En este mismo orden de ideas, los
defensores de familia son conciliadores solamente en los asuntos
que se refiere el artículo 82 de la Ley 1098 de
2006.
Sin perjuicio de lo anterior, los defensores y
comisarios de familia son conciliadores en los asuntos de
alimentos a
los que se refiere el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006
con la limitante para los comisarios de familia que los
conflictos de alimentos sean en situaciones de violencia
intrafamiliar en concordancia con el artículo 86 de la
citada ley[6]
Conciliadores competentes en laboral y seguridad
social: los inspectores de trabajo, delegados regionales y
seccionales de la defensoría del pueblo, agentes del
ministerio público en materia laboral. A falta de
todos los anteriores en el respectivo municipio, esta
conciliación podrá ser adelantada por los
personeros y por los jueces civiles o promiscuos
municipales[7]Conciliadores competentes en contencioso
administrativo: los procuradores judiciales asignados a esta
jurisdicción[8]
Conciliadores competentes en penal: los fiscales,
conciliadores de los centros de conciliación y
conciliadores reconocidos como
tal[9]
Cuando la ley menciona a los conciliadores de los
centros de conciliación se refiere a los abogados,
estudiantes y judicantes. Podemos agrupar a los conciliadores por
la entidad a la cual pertenecen y la materia que son competentes
de la siguiente manera:
Toda vez que la competencia en conciliación es
nacional el acta de conciliación es válida si se ha
realizado ante un conciliador que cumpla los requisitos legales y
que sea competente en la materia que se concilió. No
existe ningún inconveniente en que las partes realicen una
audiencia de conciliación en una ciudad diferente a su
domicilio[10]Al respecto la Corte Suprema de
Justicia dijo:
"…con relación a la competencia territorial
del funcionario judicial conciliador, si bien en principio
éste debe ser el mismo facultado para conocer del eventual
proceso (…), el hecho de que se realice el acto ante el juez de
otro lugar, configura una informalidad intrascendente que incluso
en tratándose de un juicio es susceptible de saneamiento
pleno por la mera aquiescencia tácita de los interesados
(…) y no debe olvidarse que en materia laboral se admite que
las partes por si solas transijan sus conflictos
jurídicos, siempre que no se trate de derechos ciertos e
indiscutibles del trabajador, de manera que si convine en
conciliar sus diferencias ante un juez que así lo permite,
aparece a toda luces irrelevante para los efectos de la validez
del arreglo, que éste no sea el competente por el factor
territorial"[11].
La excepción a esta regla vuelve a ser el tema
administrativo que a criterio de la Procuraduría General
de la Nación
afirma:
"La solicitud puede presentarse individual o de
manera conjunta por los interesados, que bien pueden ser personas
naturales o personas jurídicas públicas o privadas.
Dicha solicitud de conciliación debe dirigirse a los
procuradores judiciales que desempeñan sus funciones de
intervención ante los jueces o tribunales administrativos
competentes para aprobar la respectiva
conciliación.
En las ciudades donde exista más de un
procurador judicial para asuntos administrativos, el asunto se
someterá a reparto. Si la controversia es de competencia
del Consejo de Estado en
única instancia, el trámite conciliatorio
estará a cargo del procurador delegado que actúe
ante la sección competente para conocer del
asunto.
(…) En caso de que el agente del Ministerio
Público no resulte competente para conocer de la conciliación extrajudicial en razón
del factor territorial o por la naturaleza del
asunto, lo remitirá al agente del Ministerio
Público que tenga atribuciones para el efecto
(procuradores judiciales para asuntos civiles, y para asuntos de
la infancia, la
adolescencia y
la familia).
La solicitud se remitirá, en el caso de Bogotá, por
intermedio de la Unidad Coordinadora de Procuradurías
Judiciales Administrativas y en el resto del país, a
través de las Coordinaciones Regionales o mediante los
mecanismos que se habiliten por parte de la Entidad en cada
ciudad"[12].
Es decir, en concepto de la Procuraduría General
de la Nación existe competencia por factor territorial,
pero ellos mismos se encargan de remitirlo al que le corresponda.
En mi opinión, esto viola el principio de autonomía
de la voluntad de las partes ya que son ellas quienes deciden
quién es el conciliador, el conciliador no es una
imposición, es un acuerdo de voluntades.
Regresando al tema de dónde presentar la
solicitud de conciliación, la parte interesada puede
presentar su solicitud ante cualquier conciliador competente en
la materia sobre la cual versa el conflicto. No importa la
ciudad, ni el tipo de conciliador.
En el caso de un accidente de tránsito, Federico
tiene su domicilio en Cartagena y viaja a Pasto, en el camino
tiene un accidente de tránsito con Andrés que tiene
domicilio en Cali y el accidente ocurrió en Pereira. En
este caso Federico o Andrés pueden presentar una solicitud
de conciliación ante cualquiera de los siguientes
operadores: conciliadores de los centros de conciliación,
delegados regionales y seccionales de la Defensoría del
Pueblo, procuradores judiciales delegados en materia civil y
notarios en cualquier municipio de Colombia, por
ejemplo, podrían hacer la conciliación en
Villavicencio. Si el municipio que uno de ellos o los dos
escogieron no hay alguno de los anteriores conciliadores, pueden
solicitar la conciliación ante el personero o por juez
civil o promiscuo municipal.
La parte interesada es la que cita a la otra u otras, es
quien escoge el operador de la conciliación que desee en
la ciudad que elija. Si la otra persona no está de acuerdo
y ha sido citada a la audiencia de conciliación, puede no
asistir a la audiencia de conciliación, pero es importante
que envíe dentro de los tres días siguientes a la
fecha de la audiencia de conciliación una
justificación por la inasistencia. El que la audiencia se
quiera realizar en una ciudad diferente al domicilio de la parte
convocada no invalida el procedimiento conciliatorio,
efectivamente en caso de no asistir, el conciliador
expedirá la constancia de inasistencia y en ésta se
incluirán las excusas si se llegaron a presentar dentro
del término establecido legalmente.
El conciliador puede ofrecer sus servicios en
cualquier parte del país, no tiene ninguna limitante al
respecto. Debe tener presente solicitar el registro del acta o
control de la
constancia y posterior archivo de los
documentos dentro de los términos legales establecidos.
Sin embargo, los centros de conciliación sólo
están autorizados para prestar el servicio en
una ciudad en concreto.
Así lo ha establecido el Ministerio del Interior y de
Justicia en aplicación de la Resolución 1342 de
2004 en los siguientes términos:
"La creación de un centro de
conciliación y/o arbitraje obedece
a una metodología de factibilidad
basada en una investigación de una población ubicada en una ciudad
determinada. En este orden de ideas, cada estudio de
autorización de centro es diferente a los otros toda vez
que las condiciones de cada ciudad son
únicas.
Es importante reiterar que los centros de
conciliación y/o arbitraje no tienen competencia nacional
para abrir oficinas, sedes, sucursales, o cualquiera que sea su
denominación, ya que su autorización se restringe a
una ciudad determinada con base en su metodología de
factibilidad de autorización, es decir, les está
prohibido ofrecer sus servicios en una ciudad diferente a la
mencionada en la Resolución del Ministerio del Interior y
de Justicia que autoriza su creación. Un asunto diferente
es que los conciliadores puedan a prevención llevar a cabo
conciliaciones en lugares diferentes a las instalaciones del
centro, siempre y cuando cumplan con los plazos de registro de
actas y control de
constancias"[13].
Tarifas
Dependiendo del operador de la conciliación que
el solicitante escoja puede existir un cobro por el servicio de
conciliación o puede ser gratis. La Ley 640 de 2001 en sus
artículos 4 y 9 establece que el servicio se
prestará de manera gratuita por los siguientes
operadores:
Centros de conciliación que pertenezcan a las
entidades públicas.Centros de conciliación que pertenezcan a los
consultorios jurídicos de las facultades de derecho de
las universidades.Funcionarios públicos autorizados para
conciliar.
De acuerdo con los mismos artículos, solamente
están autorizados para cobrar por sus servicios los
siguientes operadores:
Centros de conciliación que pertenezcan a las
personas jurídicas sin ánimo de
lucro.Notarios.
Si revisamos la oferta de
conciliación en Colombia, encontramos que son más
los operadores que ofrecen sus servicios gratuitamente que los
que pueden cobrar por sus servicios y muchas veces el imaginario
de los ciudadanos es al contario, que la conciliación
suele tener un costo, para ello
se puede consultar el Sistema de
Información de la Conciliación del Ministerio
del Interior y de Justicia.
El Decreto 4089 de 2007 establece el marco tarifario de
los centros de conciliación de las personas
jurídicas sin ánimo de lucro y los notarios. Como
su nombre lo indica, el Gobierno Nacional
reglamentó un marco de acción para los operadores
que están autorizados por la ley para cobrar una tarifa,
no establece tarifas en concreto, impone unos límites a
las tarifas y menciona algunas reglas que regirán el marco
tarifario.
Cuando las personas solicitan una conciliación,
en muchos casos esta es la oportunidad para que los centros de
conciliación o notarios cobren su tarifa, es decir, la
tarifa se cobra al inicio de la conciliación cuando se
solicita. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007 dice que
las tarifas deberán ser cobradas al presentarse la
solicitud.
Algo importante a tener en cuenta es que las tarifas que
se cobran no están ligadas al resultado del procedimiento
conciliatorio. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007
prohíbe que se hagan cobros diferentes por las
conciliaciones dependiendo de su resultado, por ejemplo, cuando
terminan en no conciliación, inasistencia, cuando el
conflicto no es conciliable o se concilia. En el mismo sentido,
lo que la persona solicitante paga por el trámite
conciliatorio no es reembolsable, salvo que el centro de
conciliación tenga establecida la devolución del
dinero en su
reglamento interno.
El solicitante o solicitantes son los que pagan por el
servicio de la conciliación y la tarifa se
liquidará teniendo en cuenta la cuantía de las
peticiones dentro de los siguientes
límites[14]
Cuantía | Tarifa | |
Desde 0 y hasta $ 5.000.000 | 9 smdlv | |
De $5.000.001 hasta $ 7.500.000 | 13 smdlv | |
De $ 7.500.001 hasta $ 10.000.000 | 16 smdlv | |
De $ 10.000.001 hasta $20.000.000 | 21 smdlv | |
De $ 20.000.001 hasta $30.000.000 | 25 smdlv | |
De $ 30.000.001 en adelante | 3,5 % | |
Una vez liquidada la tarifa, el valor se
distribuye de la siguiente manera: el SESENTA POR CIENTO (60%)
corresponde al conciliador y el CUARENTA POR CIENTO (40%)
corresponde al centro.
Hagamos un ejemplo: Valentina presenta una solicitud de
conciliación cuya cuantía de sus peticiones suman
un total de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($
15.000.000.oo MLC[15]la tarifa se liquida de la
siguiente manera:
1. $ 15.000.000.oo MLC están ubicados en
el cuarto rango en la tabla del Decreto 4089 de 2007 que
inicia en $ 10.000.001.oo MLC y termina en $ 20.000.000.oo
MLC.2. En dicho rango, el valor indicado es 21
SMDLV, el salario mínimo mensual legal vigente para el
año 2009 en Colombia es de $ 497.000.oo MLC es decir,
el salario mínimo diario legal vigente es de $
16.566.oo MLC.3. Si multiplicamos $ 16.566.oo MLC por 21 nos
da un total de $ 347.886.oo MLC.4. El valor liquidado lo dividimos así:
$ 208.732.oo MLC (60%) para el conciliador y $ 139.154.oo MLC
(40%) para el centro de conciliación.
A Valentina le corresponde pagar cuando presenta la
solicitud de conciliación máximo $ 347.886.oo MLC
por una conciliación en la cual ella pretende $
15.000.000.oo MLC.
Como dijimos antes, el anterior valor es el
límite que le pueden cobrar a Valentina por la
conciliación, las tarifas de cada centro de
conciliación de una persona jurídica sin
ánimo de lucro se encuentran establecidas en sus
reglamentos internos y deben estar aprobadas por el Ministerio
del Interior y de Justicia y en el caso de los notarios, el valor
máximo que pueden cobrar es el mismo que el de un
conciliador de un centro de
conciliación[16]esto es, $ 208.732.oo
MLC.
Las tarifas de conciliación están
divididas en dos conceptos: honorarios del conciliador y gastos del centro
de conciliación. El primero se refiere al pago por los
servicios profesionales y de administración de justicia que ofrece el
conciliador para adelantar la conciliación y cumplir con
todas las obligaciones
que la ley y los reglamentos establecen. El segundo hace
referencia al pago de todos los servicios que ofrecen los centros
de conciliación, en especial, el alquiler de las
instalaciones, apoyo técnico y logístico para
adelantar la conciliación.
Las tarifas de conciliación se rigen por algunas
reglas, veamos cada una de ellas:
Existe una tarifa máxima para las
conciliaciones con cuantía superior a $ 30.000.001.oo
MLC de treinta salarios mínimos mensuales legales
vigentes (30 SMMLV), en otras palabras, ninguna
conciliación en Colombia puede tener una tarifa
superior a esta por muy alta que sea la
cuantía[17]En los casos en que la parte solicitante en el
procedimiento conciliatorio aumenta la cuantía de la
petición mencionada en la solicitud, el conciliador o
centro según el caso, podrán reliquidar la
tarifa inicialmente cobrada y la parte deberá pagar la
diferencia. Esto no opera si la parte reduce la
cuantía de sus
peticiones[18]La tarifa para peticiones con cuantía
indeterminada es de máximo 14 SMDLV. Si la solicitud
se presentó como cuantía indeterminada y en el
desarrollo de la conciliación se determinó, se
liquida la tarifa como lo establece el Decreto 4089 de 2007 y
se cobra a la parte solicitante el valor
faltante[19]La tarifa de conciliación que se cobra
incluye la realización de 3 sesiones de la audiencia
de conciliación. Si las partes y el conciliador
requieren realizar más sesiones, por cada una de ellas
se cobrará un valor adicional que equivale al 20%
sobre la tarifa inicialmente liquidada. Para el caso que
analizamos, Valentina por la cuarta sesión de
conciliación pagaría $ 69.557.oo MLC (20% de $
347.886.oo MLC) y por la quinta sesión $ 83.448.oo MLC
(20% de $417.443.oo MLC) que corresponde al 20% sobre la
tarifa acumulada y así
sucesivamente[20]Las tarifas de conciliación reguladas por el
Decreto 4089 de 2007 son de obligatorio cumplimiento por los
centros de conciliación de las personas
jurídicas sin ánimo de lucro y sus
conciliadores, independientemente si realizan la
conciliación en las instalaciones del centro o a
prevención en sus oficinas particulares, de igual
manera, es de obligatorio cumplimiento para los notarios del
país[21]Cuando los partes se ponen de acuerdo para presentar
conjuntamente una solicitud de conciliación con
peticiones y cuantías diferentes, se deben sumar todas
las peticiones y liquidar la tarifa, el pago se
realizará por cada parte en forma proporcional. Si la
cuantía es indeterminada, las partes solicitantes
pagarán por partes iguales la
tarifa[22]En los casos en los cuales la conciliación es
realizada por los conciliadores a prevención en sus
oficinas particulares, éstos solo pueden cobrar la
tarifa que le corresponde como conciliadores, que es la misma
de los notarios. Como lo conciliadores inscritos en centros
deben solicitar el control o registro de los documentos y el
archivo de los mismos a un centro de conciliación
donde estén inscritos a su elección, el centro
puede cobrar como máximo el 10% de un salario
mínimo mensual legal vigente por dicho
servicio[23]Los servicios de conciliación están
gravados con IVA, el cual lo paga el solicitante. El centro
de conciliación está obligado a recaudarlo y el
conciliador solamente si pertenece al régimen
tributario que debe cobrar IVA[24]
Por otra parte, el Decreto 4089 de 2007 reglamenta
algunos aspectos de la gratuidad de los servicios de
conciliación que prestan los centros de
conciliación de los consultorios jurídicos de la
facultades de derecho, los centros de conciliación de las
entidades públicas y los servidores
públicos facultados para conciliar.
Los artículos 7, 8 y 22 del Decreto en
mención ordena que los operadores de la
conciliación gratuitos deben atender con prioridad ciertos
grupos
poblacionales como:
Los interesados que residan en áreas
definidas oficialmente como de estratos uno, dos y tres o en
la zona rural, siempre que su capacidad económica no
les permita acceder a los servicios de estos centros,
conciliadores o notarios.Ser persona en condición de
desplazamiento.Ser madre comunitaria activa.
Pertenecer al SISBEN.
Ser discapacitado, siempre y cuando su capacidad
económica no le permita acceder a los operadores de la
conciliación a los cuales se les autoriza una
tarifa.Ser padre o madre cabeza de familia, siempre y
cuando su capacidad económica no le permita acceder a
los operadores de la conciliación a los cuales se les
autoriza una tarifa.Ser adulto mayor, siempre y cuando su capacidad
económica no le permita acceder a los operadores de la
conciliación a los cuales se les autoriza una
tarifa.Pertenecer a minorías étnicas, siempre
y cuando su capacidad económica no le permita acceder
a los operadores de la conciliación a los cuales se
les autoriza una tarifa.
Para lo anterior, los centros de conciliación y
funcionarios públicos conciliadores deberán
estudiar las solicitudes de conciliación y definir la
forma por la cual la persona solicitante demostrará la
condición que le permite ser atendido con
prelación.
En especial, los artículos 7 y 8 del mismo
Decreto aclaran a los centros de conciliación de los
consultorios jurídicos de las facultades de derecho, los
centros de conciliación de las entidades públicas y
servidores públicos conciliadores que no pueden trasladar
ninguna carga que implique gastos de dinero a las partes en el
procedimiento conciliatorio. La ley 640 de 2001 ordenó que
el servicio es gratuito y dichos operadores no pueden obligar a
las personas a hacer cosas que les implique dinero. Un ejemplo de
esta situación es la petición que hacen algunos
centros de conciliación a los solicitantes que recojan y
entreguen la citación a la audiencia de
conciliación a las partes convocadas. Esta es una
obligación del conciliador[25]y no de la
parte solicitante y viola el Decreto 4089 de 2007.
Otro aspecto importante de las tarifas en
conciliación es la obligación que tienen los
centros de conciliación de las personas jurídicas
sin ánimo de lucro y los notarios de prestar un servicio
social en conciliación. Dicho servicio se refiere a que
semestralmente deben realizar como mínimo un 5% de
trámites conciliatorios gratuitos basados en el
número de casos que adelantaron el semestre inmediatamente
anterior y en los cuales se cobró una tarifa. Para que las
personas puedan ser favorecidas por este servicio gratuito deben
cumplir dos condiciones: el conflicto debe ser un tema en el cual
la ley exija la conciliación como requisito de
procedibilidad y el solicitante debe pertenecer al grupo de
personas que deben ser atendidos prioritariamente por los
operadores de la conciliación gratuita a que se refiere el
artículo 22 del Decreto 4089 de 2007, los cuales
enunciamos anteriormente.
Un ejemplo de la función social es el siguiente:
Un notario de Neiva realizó 100 trámites
conciliatorios el segundo semestre de 2008 en los cuales
cobró por sus servicios. El 5% de 100 es 5, por lo tanto,
el notario de Neiva deberá realizar 5 trámites
conciliatorios gratuitamente el primer semestre de 2009. Es
importante tener en cuenta que dichos trámites deben ser
requisito de procedibilidad (conflicto de alimentos) y los
solicitantes deben pertenecer al cualquiera de los grupos de
atención prioritaria de conciliación
(ser desplazado). El notario de Neiva está obligado
atender estos casos si se lo solicitan, no está obligado a
conseguir y tramitar los casos.
Designación del
conciliador
Una vez la parte interesada ha presentado la solicitud
de conciliación ante el centro de conciliación y ha
pagado la tarifa correspondiente, el centro de
conciliación continúa el trámite
conciliatorio.
Antes de continuar con la descripción del procedimiento
conciliatorio, revisemos las formas que existen legalmente para
nombrar a los conciliadores:
Por mutuo acuerdo entre las partes. Las partes
pueden acordar el nombramiento de un conciliador, ya sea que
la solicitud haya sido presentada ante el centro de
conciliación y se indique quién es el
conciliador, o que se acuda ante un conciliador a
prevención de mutuo acuerdo.A prevención. La parte interesada puede
acudir ante un conciliador que está inscrito en un
centro de conciliación, pero realiza el procedimiento
y en especial las audiencias de conciliación en su
oficina. En este caso, la parte citada puede aceptar o
rechazar el conciliador seleccionado.Por solicitud ante un funcionario público
conciliador o notario. Cuando la solicitud de
conciliación es presentada ante un funcionario
público que está habilitado por la ley para
conciliar, por ejemplo, un defensor de familia, o ante un
notario, la designación del conciliador es directa. La
parte citada puede aceptar o rechazar el nombramiento del
conciliador.Por designación del centro de
conciliación. Si la solicitud es presentada ante un
centro de conciliación y no se indicó en la
solicitud un conciliador de ese centro, el director procede a
designar un conciliador de la lista oficial de conciliadores.
La forma de designar los conciliadores en los centros
está definida en el reglamento interno del mismo.
Existen diferentes maneras de designar conciliadores: Por
orden de la lista, por sorteo, por la materia del conflicto
si el centro cuenta con diferentes listas de conciliadores
especializados, entre otras. Es imperativo para los centros
aplicar su reglamento interno y no nombrar subjetivamente a
los conciliadores.
El presente procedimiento conciliatorio está
orientado especialmente para los casos que se adelantan ante los
centros de conciliación. Los conciliadores a
prevención, servidores públicos y notarios
conciliadores tienen algunas diferencias a las cuales haremos
referencia tangencialmente.
Como dijimos antes, la solicitud de conciliación
fue presentada a un centro de conciliación, el director
del mismo procede a designar un conciliador debidamente inscrito
en la lista. El director deberá dar aplicación a lo
que establezca su reglamento para el caso. Para nuestro ejemplo,
el director hizo un sorteo y aleatoriamente seleccionó un
conciliador. El director envía una comunicación al conciliador donde le
informa de su designación y le solicita acercarse al
centro lo más pronto posible para entregarle los
documentos que fueron radicados para su estudio y posterior
decisión.
Algo que es muy frecuente en la práctica de los
centros de conciliación es que el director o un
funcionario del centro intervienen en esta etapa del
procedimiento conciliatorio de diferentes formas:
Algunos analizan el caso antes de ser radicado en el
centro y le responden a la persona interesada si es
conciliable o no el conflicto. Lo anterior se hace con el
ánimo de evitar que se soliciten conciliaciones de
temas que no se pueden conciliar.Otros revisan las solicitudes de conciliación
después de ser radicadas y antes de nombrar el
conciliador y definen si el asunto se puede conciliar o no y
dan algunas instrucciones o recomendaciones jurídicas
al conciliador de cómo proceder en estos
casos.Algunos antes de nombrar al conciliador o nombrado
este proceden a citar a las partes indicadas en la solicitud
para acelerar el procedimiento conciliatorio y llaman al
conciliador a presentarse a la audiencia. En este caso, el
centro adelanta todo el procedimiento antes de la audiencia
de conciliación.
Las prácticas mencionadas anteriormente son
contrarias a la Ley toda vez que el centro de conciliación
no está autorizado legalmente para tomar decisiones que
tengan implicaciones de administración de justicia, el administrador de
justicia transitorio y habilitado por las partes es el
conciliador. El centro tiene una naturaleza administrativa y no
le está permitido tomar decisiones jurídicas.
Así su intención sea ayudar al conciliador y las
partes y evitar que se lleven a cabo conciliaciones que no son
posibles, esta es una responsabilidad del conciliador y no del centro.
Esto también incluye a los centros de conciliación
de los consultorios jurídicos donde muchas veces el
procedimiento es dirigido por el profesor
asesor y no por el alumno conciliador.
Sobre los centros de conciliación que pertenecen
a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho,
algunos no permiten que los estudiantes realicen las
conciliaciones sino el director o asesor de área, algunas
de las razones de esta decisión es que temen que se
cometan errores por los alumnos y el centro y la universidad se
vean en una situación delicada de responsabilidad. En mi
criterio la labor de dichos centros, es formar a los futuros
abogados como conciliadores y no como auxiliares de los
conciliadores. Creo que el director o asesores podrían
tener una labor de acompañamiento más cercana con
el alumno, pero no sustituirlo o sustraerle de sus
funciones.
Estudio de la
solicitud de conciliación
Una vez el conciliador ha sido notificado de su
designación por parte del centro de conciliación o
ha recibido la solicitud de conciliación de la parte
solicitante, el conciliador debe estudiar el caso. Algunos de los
aspectos a estudiar son:
Le corresponde al conciliador decidir si el
conflicto es conciliable o no. En caso negativo deberá
expedir una constancia de asunto no
conciliable[26]Tomar esta decisión no
es un asunto sencillo, no existe un documento donde se
presente una lista de todos los aspectos en los cuales se
puede o no puede conciliar. En cada materia hay criterios
para identificar los casos. El conciliador debe estudiar muy
detalladamente este tema, consultar normas, revisar la
jurisprudencia, leer algunos doctrinantes, investigar sobre
el tema y preguntar a otros colegas o docentes en el tema.
Siempre frente a la duda es mejor preguntar y es preferible
hacerlo que expedir una constancia de asunto no conciliable o
realizar una conciliación y violar con ello la
ley.El conciliador debe verificar su competencia. La
competencia puede ser revisada en varios aspectos, tales
como: si es un conciliador estudiante de una facultad de
derecho está limitado por la cuantía que es
competente en el consultorio jurídico, por ello debe
revisar la cuantía de las peticiones; el asunto puede
ser conciliable, pero es competencia de otro conciliador, por
ejemplo, un asunto laboral o administrativo, por ello el
conciliador que pertenece a un centro no es competente por
materia. En estos casos el conciliador debe dar una respuesta
al solicitante, más adelante desarrollaremos este
punto.El conciliador debe hacer un estudio jurídico
y social de la solicitud de conciliación para
identificar a las partes iniciales del conflicto y proceder a
citarlas a la audiencia de conciliación. Este es otro
aspecto complejo ya que las partes del conflicto no
necesariamente están plenamente relacionadas en la
solicitud. Como primera medida, el conciliador debe citar a
las partes relacionadas en la solicitud, jurídicamente
puede establecer a quienes debe citar adicionalmente, por
ejemplo, aquellas que sean solidariamente responsables por un
vínculo contractual. Es obligación del
conciliador citar a las partes que consideren deben asistir a
la audiencia de
conciliación[27]El conciliador debe revisar muy bien si existe
algún impedimento o inhabilidad con el caso o las
partes de la conciliación en la cual ha sido
designado. El conciliador está impedido y puede ser
recusado por las mismas causales establecidas en el
Código de Procedimiento Civil para los jueces de la
República y el director del centro decidirá
sobre la recusación[28]Adicionalmente,
el Código Disciplinario Único establece que los
conciliadores está sometidos al régimen de
faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de
los funcionarios judiciales[29]Sin embargo,
este tema de los impedimentos e inhabilidades va más
allá de las normas legales, entra en el campo de la
ética, el conciliador debe ser neutral e imparcial y
no solo serlo, sino parecerlo, es decir, no debe existir duda
de la neutralidad del conciliador. Recordemos lo que
decían los romanos: Non omne quod licet
honestum, est, no todo lo lícito es honesto,
un conciliador puede no estar inhabilitado legalmente, pero
sí éticamente.
Asunto no
conciliable
Cuando se presenta una solicitud de conciliación
y el conflicto no es conciliable porque la ley o la
jurisprudencia lo establecen, el conciliador está en la
obligación de expedir una constancia de esta
situación, dicha constancia es denominada "asunto no
conciliable[30]La ley reglamenta en parte el
contenido de la constancia, adicionalmente el Ministerio del
Interior y de Justicia lo hizo en su línea
institucional[31]
El contenido de la constancia que debe expedir el
conciliador es el siguiente:
Fecha de expedición de la constancia, la cual
debe ser dentro de los diez días calendario,
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud
de conciliación.Identificación del centro de
conciliación y conciliador para conocer el operador.
En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su
código y resolución de autorización por
el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se
identificará con su nombre completo, cédula de
ciudadanía y código asignado por el centro de
conciliación.Lugar y fecha de presentación de
la solicitud de conciliación.Identificación de las partes de la
conciliación, indicando quien es el solicitante y
quien el citado.El objeto de la conciliación que consiste en
un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la
conciliación solicitada. Las peticiones de la
conciliación son los aspectos que legalmente
están prohibidos para conciliar.Razones de derecho que motiven que el conflicto no
es conciliable. En este caso el conciliador explicará
los argumentos legales o jurisprudenciales que hacen que el
conflicto o petición a conciliar un conflicto no sea
susceptible de conciliación.Firma del conciliador.
En ningún caso estas constancias las expiden o
firman personas diferentes al conciliador. La ley no aclara si se
entregan originales o copias a las partes y cuáles se
guardan en el centro de conciliación, por ello, es mejor
que se elaboren todos los documentos en original, uno para cada
parte de la conciliación y otro para el centro de
conciliación.
Posterior a la expedición de la constancia el
conciliador debe solicitar al centro el control del documento y
posteriormente se entregará a las partes interesadas la
misma. El término para solicitar el control de la
constancia es de tres días hábiles posterior a la
expedición de la misma[32]El centro cuenta
con tres días hábiles para realizar el control en
el libro
correspondiente. Más adelante cuando nos refiramos a la
constancia de no conciliación detallaremos los aspectos
procedimentales del control de las constancias y la
corrección de las mismas.
La ley 640 de 2001 ordena que en los casos que se expida
una constancia se devuelvan los documentos aportados por las
partes al conciliador[33]Si las partes entregaron
copias simples en su solicitud no es necesario hacer la
devolución, toda vez que ellos conservan los originales.
Es mejor guardar copia de lo presentado y actuado porque pueden
servir como prueba y soporte de las decisiones y actuación
del conciliador.
Solicitud con
asuntos conciliables y no conciliables
Las personas presentan las solicitudes de
conciliación sin tener conocimiento si el conflicto puede
ser conciliado o no, como dijimos antes, es obligación del
conciliador definir si es posible y en caso negativo expedir una
constancia. Si en la solicitud de conciliación se indican
conflictos que se pueden conciliar y otros que no se pueden
conciliar, el conciliador deberá expedir la constancia de
asunto no conciliable en relación con los conflictos que
no sean conciliables y con los que si es posible, proceder a
citar a las partes a una audiencia de
conciliación.
En la constancia de asunto no conciliable se debe
mencionar que existen conflictos conciliables y que se
continuó el procedimiento conciliatorio, así mismo,
en la citación a la audiencia de conciliación, se
debe informar a las partes que algunos de los asuntos no son
conciliables y que en relación con ellos se expidió
una constancia.
Asuntos
conciliables que no son competencia del
conciliador
Habíamos mencionado que se puede presentar una
solicitud de conciliación ante un operador que no es
competente, pero que el conflicto si es conciliable ante otro
conciliador. En estos casos el conciliador debe responder por
escrito a las partes que no es competente legamente para atender
el conflicto, pero que si existen conciliadores que pueden llevar
a cabo la conciliación y en este sentido, debe informar al
solicitante quiénes son esos conciliadores. La
indicación de los conciliadores debe ser general, es
decir, debe referirse si fuera un caso administrativo que es
conciliable ante cualquier procurador delegado ante la
jurisdicción administrativa. Le corresponderá al
interesado averiguar los datos del
procurador competente y radicarle la solicitud de
conciliación.
El conciliador no debe remitir o dar traslado a un
conciliador en concreto estas solicitudes porque es
función del interesado seleccionar el operador de la
conciliación en ejercicio de su autonomía de la
voluntad.
En este tema hay que tener cuidado porque en algunos
casos los solicitantes están interesados en que la
conciliación sea atendida por un conciliador de un centro
de conciliación o notario y no por el funcionario
conciliador que la ley establece como competente por la materia.
Un ejemplo de ello puede ser una solicitud presentada por
Amparo que es
actriz y tiene un conflicto con su contratista Ricardo quien es
diseñador de zapatos porque liquidó unilateralmente
un contrato de prestación de servicios personales. Las dos
partes están de acuerdo con una conciliación y
consideran que es un asunto civil ya que el contrato se rige por
el Código
Civil; sin embargo, el conflicto es competencia de la
jurisdicción laboral porque el artículo 2 del
Código Procesal del Trabajo y de
Seguridad
Social establece que la jurisdicción ordinaria laboral
es la competente de resolver los conflictos que se originan en el
reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones
por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la
relación que los motive.
El llamado de atención es que los conciliadores
deben estudiar muy bien el caso y preguntarse cuál es la
jurisdicción competente para dirimir el conflicto. No son
las partes las que definen la competencia, porque ellas pueden
querer evadir ciertos tipos de conciliadores, son los
conciliadores quienes toman una decisión en este aspecto y
debe ser en la misma línea de la jurisdicción
competente.
El siguiente esquema puede ayudar a aclara el
concepto:
Citación a
la audiencia de conciliación
Es obligación del conciliador citar a las partes
del conflicto y a quienes en su criterio deben asistir a la
audiencia de conciliación[34]por el medio
más expedito y eficaz[35]La anterior
obligación es parte fundamental del procedimiento
conciliatorio ya que el conciliador es responsable por la
citación a las partes. No existe una referencia legal
clara de cuál es el medio más expedito y eficaz ya
que lo deja a criterio del conciliador. Por su parte el
Ministerio del Interior y de Justicia recomienda que la
citación se haga por escrito y se envíe por
una empresa de
correo certificado autorizada por el Ministerio de Comunicaciones
para las citaciones judiciales[36]
En mi opinión, el conciliador debe citar a las
partes por cualquier medio que le permita dejar constancia o
prueba de su citación. El medio más certero es el
correo certificado con la constancia de entrega de la
comunicación, un correo
electrónico es seguro si tiene
una respuesta del citado confirmando el recibo y lectura del
mismo, una grabación de una llamada telefónica con
el citado donde quede claro el contenido de la citación,
un fax enviado y
debidamente recibido, entre otros ejemplos.
En los casos donde se presenten dificultades para citar
a las partes a la audiencia de conciliación, la ley
establece que las autoridades de policía prestarán
toda su colaboración[37]El conciliador
puede enviar una comunicación a la policía para
solicitar su ayuda y ellos se encargarán de citar a la
persona.
Como afirmamos antes, la citación es una
obligación del conciliador que no puede delegar en las
partes ni en el centro de conciliación. Existe una fuerte
costumbre en la práctica de la conciliación donde
el conciliador cree que la citación es una
obligación del centro ya que éste tiene un servicio
de correspondencia o en otros casos le solicita a la parte
interesada citar a los convocados porque puede ser más
fácil. En los casos anteriores, el conciliador traslada su
obligación en terceros y en una eventual inasistencia
expide una constancia sin confirmar que las partes efectivamente
fueron citadas a la audiencia de conciliación. Si una
persona no fue citada a la audiencia e interpone una
acción de tutela por
violación al debido proceso, es el conciliador quien debe
probar que lo citó en debida forma y por este motivo es
importante que asuma su obligación y no la deje en manos
de otras personas.
La citación a las partes es compleja cuando no se
cuenta con la información necesaria. Lo primero que quiero
resaltar es que es deber de la persona interesada en la
conciliación, que es a la vez quien presenta la solicitud
de conciliación, brindar la información correcta
del lugar donde se puede citar a los convocados a la
audiencia.
El conciliador está en la obligación de
citar una sola vez a las partes a la audiencia de
conciliación, no es necesario que las cite varias veces
hasta que todas quieran concurrir a la audiencia, si la primera
vez citó lo hizo en debida forma, se entendería
cumplida su obligación.
Si el solicitante entregó información
errada sobre las personas a invitar a la audiencia y el
conciliador no pudo citar a las partes, por ejemplo la empresa de
correspondencia hace una devolución de la citación,
el conciliador puede enviar una comunicación o requerir
verbalmente la corrección de los datos. Hasta tanto no se
completen los datos, el procedimiento conciliatorio queda
suspendido máximo 3 meses contados a partir de la fecha de
la solicitud de la conciliación[38]Si fue
imposible citar a las partes por algún motivo, el
conciliador archivará la solicitud y para ello
expedirá un documento donde mencione lo sucedido y en
especial las razones que imposibilitaron la realización de
la conciliación.
La citación es una invitación cordial a
las partes para que tengan un encuentro donde el conciliador
facilitará a las partes la solución a su
controversia, por ello, la citación debe ser redactada en
un lenguaje
amable, cálido, respetuoso y claro. Lo que se espera de la
citación es que genere un impacto positivo en las personas
que la reciben para que se sientan motivadas a acudir a la
reunión. La citación no es una carta fuerte
expedida por una persona con autoridad con
palabras parecidas a los de una notificación judicial o
disciplinaria donde muchas veces lo que se produce es temor en
las personas. De conformidad con la ley, la citación a la
audiencia debe contener como mínimo el objeto de la
conciliación y las consecuencias jurídicas de la no
comparecencia[39]Para ser más claros, a
continuación se mencionan algunas recomendaciones para una
citación:
Fecha de elaboración de la citación,
la cual debe ser lo más pronto posible a la fecha de
presentación de la solicitud de
conciliación.Identificación del centro de
conciliación y conciliador para conocer el operador.
En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su
código y resolución de autorización por
el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se
identificará con su nombre completo, cédula de
ciudadanía y código asignado por el centro de
conciliación.Lugar y fecha de presentación de
la solicitud de conciliación.Identificación de las partes de la
conciliación, indicando quien es el solicitante y
quien el citado.El objeto de la conciliación que consiste en
un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la
conciliación solicitada. Es importante que el
conciliador detalle esta información ya que muchas
veces solamente mencionan en la citación la referencia
del conflicto, por ejemplo, "para resolver un conflicto sobre
alimentos", "para resolver la controversia del accidente de
tránsito", "para solucionar el problema relacionado
con el contrato de compraventa". El conflicto es algo
dinámico que cambia rápidamente y no debemos
presumir que con las indicaciones anteriores el citado
entienda a qué se refiere el conflicto. En algunos
casos es recomendable que el conciliador anexe a la
citación la solicitud que fue presentada al centro de
conciliación, pero si los términos en que fue
redactada no son los más adecuados para una
invitación cordial, sería mejor no hacerlo y
mencionarlos de una forma constructiva.Consecuencias de la inasistencia a la audiencia de
conciliación, las cuales pueden ser: 1. En materia
civil, comercial y administrativa, si las partes citadas y
que no asistieron no justifican su inasistencia dentro de los
tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser
considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones
o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso
judicial que verse sobre los mismos hechos. 2. Cuando la
conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de
procedibilidad (en algunos casos en familia, civil y
administrativo) y se instaure la demanda judicial, el juez
impondrá multa a la parte que no haya justificado su
inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá
hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la
Judicatura.Lugar, fecha y hora de realización de la
audiencia de conciliación. Este punto parece obvio,
pero considero importante hacer una anotación. Al
momento de hacer la citación, el conciliador debe
pensar en la información necesaria que él
requeriría para ubicarse y llegar al lugar como si
fuera la persona que va a recibir la citación a la
audiencia. Por ejemplo, si el centro de conciliación
está ubicado en una universidad, no es suficiente con
mencionar la nomenclatura (Calle 30, Carrera 50, Ciudad
Universitaria, Bloque F, Edificio Emmanuel López,
Oficina 112, nomenclatura nueva); las personas pueden
perderse y con ello llegar tarde a la audiencia, lo cual
podría configurar una inasistencia. En este caso
podría ser relevante colocar en la citación
algunas indicaciones de cómo llegar fácilmente
al edificio y el acceso a los parqueaderos. Lo anterior es de
gran ayuda y mejorará los índices de asistencia
a las audiencias de conciliación.Documentos que sean requeridos. En algunos casos, el
interesado no aportó ciertos documentos al presentar
la solicitud, o si se necesitan determinados documentos de
los citados, el conciliador puede solicitarlos en la
citación a la audiencia, para ello, debe ser claro en
la importancia de los mismos y cómo deben ser
presentados si existen algunos requisitos.Las recomendaciones que tenga el conciliador antes
de la realización de la audiencia de
conciliación puede hacerlo en la citación, por
ejemplo, pedirle a las partes que lleguen al centro de
conciliación 15 minutos antes de la hora
señalada con el fin de registrarse en la
recepción del edificio; aclarar que si bien no es
obligatorio asistir con un abogado a la audiencia, le asiste
a las partes el derecho de asistir con su abogado de
confianza si lo consideran conveniente.
Firma del conciliador.
Planeación
de la audiencia de conciliación
Una vez el conciliador ha citado a las partes, o
paralelo a ello, es tiempo para
preparar la audiencia de conciliación. Las recomendaciones
que a continuación menciono no pretenden describir todos
los aspectos de la planeación
de la audiencia, son solamente parte de los asuntos que se deben
tener en cuenta.
El conciliador debe estudiar detalladamente el
ordenamiento jurídico del conflicto que se le presenta.
Como dijimos anteriormente, el conciliador determina si el asunto
es conciliable o no, en caso negativo expide una constancia, pero
muchos conflictos en principio son conciliables, pero dependen de
la forma como las partes quieran llegar a un acuerdo lo que puede
configurar una solución que es contraria a
derecho.
Le corresponde al conciliador hacer un análisis de las normas que reglamentan la
materia, por ejemplo, si el conflicto es sobre el contrato de
arrendamiento,
el conciliador debe tener claro las normas que lo regulan para
orientar a las partes y en determinado caso informarles que
determinado acuerdo no puede ser suscrito de la manera como ellas
quieren porque las partes están violando una norma de
orden público que no es conciliable. Muchas veces el
concepto de conciliable no depende de la norma sino de la
jurisprudencia que ha definido la manera como la norma se puede
aplicar bajo ciertas condiciones. En todos estos casos, el
conciliador debe prestar atención a aprobar solamente los
acuerdos conciliatorios que sean conformes a derecho que es uno
de los límites de la autonomía de la
voluntad.
El conciliador debe ser una persona muy diligente en el
estudio jurídico del caso porque es el responsable de la
validez jurídica del acuerdo conciliatorio, por ello
considero muy difícil que los conciliadores puedan atender
con igualdad de
competencias
asuntos civiles, comerciales, de familia, entre otros, porque no
se puede ser "todero" en la vida. Soy partidario de la
especialización de los conciliadores.
Otro aspecto a estudiar y que muchas veces se confirma
en la audiencia de conciliación es lo que denomino la
"ruta de solución del conflicto previa a la
conciliación". No es una sorpresa encontrar conflictos en
Colombia que previo a la conciliación extrajudicial en
derecho han pasado por un inspector de policía,
conciliador en equidad,
conciliador en derecho, comisario de familia, juez de paz y quien
sabe qué otros operadores de justicia legalmente
reconocidos. Las personas cuando tienen una controversia y
deciden pedir ayuda para solucionarla acuden al operador
más cercano a su casa, al que presta sus servicios
gratuitamente, al que le recomendaron, etc. Adicionalmente, las
personas después de una conciliación y de haber
conciliado con los consabidos efectos legales de la
conciliación[40]por alguna razón
acuden a otro operador de la justicia sin tener presente que no
pueden conciliar o transigir algo que ya han conciliado
previamente por el efecto de cosa juzgada.
Al solicitar la conciliación no mencionan que el
mismo aspecto ya ha sido conciliado o transado previamente y en
la audiencia tampoco lo mencionan claramente. Quiero pensar que
las personas lo hacen de buena fe y es por desconocimiento,
confusión o por reincidencia del conflicto que acuden a
una nueva conciliación. En estos casos el conciliador debe
expedir una constancia de asunto no conciliable ya que el
conflicto fue conciliado previamente si su efecto es de cosa
juzgada material y no formal como ocurre en algunos asuntos de
familia.
Otra situación que cambia el procedimiento es
cuando las personas solicitan una conciliación y el
conciliador en la audiencia no explora jurídicamente la
"historia del
conflicto". Por ejemplo, Martín quiere disolver y liquidar
la sociedad
patrimonial que tiene con Valentina. El conciliador al preguntar
si alguno de los dos había estado casado previamente
Martín responde afirmativamente, pero que se había
divorciado. Hasta aquí todo estaría
jurídicamente correcto, pero el conciliador hace otra
pregunta: ¿Cómo se divorció señor
Martín? A lo que Martín responde: "dejándome
con mi ex-mujer Viviana",
es decir, separándonos de cuerpos, ella y yo tomamos
caminos diferentes. Para Martín el divorcio se
configuraba cuando dos personas legalmente casadas se separan de
cuerpos y pasa un tiempo determinado. Las normas legales
establecen algo diferente a lo que piensa Martín sobre el
divorcio y por ello, la conciliación no se puede realizar
ya que existe una sociedad conyugal vigente entre Martín y
Viviana.
Es importante que el conciliador dependiendo del caso
que se presente prepare algunas preguntas que le permitan validar
situaciones del conflicto que tienen relevancia jurídica y
que determinan el curso de la conciliación.
Finalmente otro aspecto de preparación, pero no
menos importante, es que el conciliador debe coordinar con el
centro de conciliación o él mismo si la
conciliación se realiza por fuera de un centro la logística necesaria para realizar la
audiencia. La sala de conciliación debe estar organizada y
con los muebles necesarios para el número de personas que
se esperan asistan, es más, el conciliador debería
tener listas unas sillas extras porque pueden llegar más
personas de las esperadas.
Si el conciliador va a utilizar elementos
tecnológicos que le faciliten el desarrollo de la
audiencia es necesario que los tenga listos, instalados y
probados antes de la hora de inicio de la audiencia de
conciliación, las personas no querrán ver al
conciliador luchando con el computador y
el video beam a la
hora de conectarlos si los va a utilizar y en ello se demora
más de 30 minutos.
Estas cosas logísticas muchas veces se desestiman
por los conciliadores, pero a la hora de la audiencia resultan
incomodar a las partes o estresar al conciliador. El conciliador
debe pensar como un anfitrión de una cena, todo debe estar
listo antes que lleguen los invitados.
Inasistencia a la
audiencia de conciliación
Las partes invitadas a una audiencia de
conciliación pueden asistir si quieren, no están
obligadas a hacerlo, las personas pueden enviar una
justificación dentro de los tres días siguientes a
la fecha de la audiencia y puede que en un eventual proceso
judicial el juez decida no aplicar ninguna de las consecuencias
por la inasistencia.
Empecemos mencionando que el conciliador está
obligado a citar una vez a las partes, independientemente de la
justificación o excusa que hagan llegar al conciliador, la
obligación del conciliador consiste en expedir una
constancia de inasistencia y en ella incluir la
justificación allegada. El conciliador no está
obligado a programar una nueva audiencia de
conciliación.
Este es uno de los puntos que más preguntan los
conciliadores en los talleres de procedimiento conciliatorio.
Existe todo un manejo perverso por algunos abogados de las partes
(o ellas mismas) de enviar justificaciones a las audiencias de
conciliación y solicitar una nueva fecha para la
realización de la misma. El conciliador no está
obligado a otorgar una nueva oportunidad, simplemente expide la
constancia de inasistencia.
El conciliador no valora las excusas presentadas, este
es otro aspecto en el que los conciliadores incurren
erróneamente. El conciliador no es un juez para determinar
si la justificación enviada es válida o no.
Recordemos que la mención de la oportunidad para enviar
excusas por la inasistencia en la ley es cuando se habla de las
consecuencias de la inasistencia[41]Solamente le
corresponde al juez en un proceso judicial analizar y definir si
la excusa mencionada por el conciliador en la constancia de
inasistencia que fue enviada por las partes que inasistieron a la
audiencia de conciliación es válida y como
consecuencia aplicar o no las consecuencias
jurídicas.
Sin perjuicio del las razones o motivos que tengan las
personas que no asistieron a la audiencia de conciliación,
el conciliador puede si lo desea llamar de nuevo a las partes a
una nueva audiencia para realizar la conciliación. Sin
embargo, esta facultad tiene un límite y es que si a la
audiencia programada llegó una parte, es ella la que
decide si se da una nueva oportunidad o no. Quien llega a la
audiencia tiene el derecho de decidir, el conciliador no puede ir
en contravía de ello. Si la persona que asistió no
está de acuerdo con la nueva audiencia, el conciliador
procederá a expedir la constancia de inasistencia. En la
práctica, el conciliador pone todo su empeño para
motivar a la parte que asistió para que se otorgue una
nueva oportunidad. Solamente en el caso que ninguna de las partes
asista, independientemente de las excusas si se presentan, el
conciliador puede citar a las partes de nuevo a su
discreción.
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