Resulta a penas obvio que quien no concurra no
será tenido en cuenta en el procedimiento
respectivo de repartición del producto de la
venta. Y una vez,
"satisfechos todos los acreedores presentes en el procedimiento,
el saldo, si lo hubiere, se entregará al propietario y, de
ser necesario, será libremente transferible al extranjero"
[43]
Prelación
de los privilegios marítimos y el supuesto de
remoción
El supuesto de remoción es una figura
jurídica que trae la Decisión 487 de 2.000 en su
artículo 33 según la cual se desplaza, en caso de
venta forzosa de un buque, cualquier crédito
marítimo aun privilegiado para su pago antes que todos, en
aquel evento en que la nave varada o hundida sea removida por
orden de la autoridad
marítima (DIMAR, Capitanía de Puerto,
Inspección Fluvial) en "interés de
la seguridad de la
navegación o de la protección del medio ambiente
marino" [44]
Es decir que, al removerse una nave que se encuentre
varada o hundida por orden de una autoridad marítima
competente, por motivos de seguridad de la navegación o
por proteger al medio ambiente, y se
causen gastos por esa
remoción, ellos preferirán para su pago a cualquier
otro crédito marítimo incluso que sea
privilegiado.
Derecho de
retención y privilegios e hipotecas
navales
El derecho de retención no se encuentra regulado
como tal en la legislación nacional, no existe un
capítulo o ley dedicado a
este tema que lo desarrolle si quiera a manera general, empero
existen diversas normas, como son
los artículos: 859, 970, 1882, 1995, 2000, 2188, 2218,
2274 entre otros del código
Civil y 1188, 1189 y 1199 del estatuto Mercantil que hablan
de él en especial en relación a determinados actos
jurídicos. Verbigracia:
Gozan del derecho de retención entre otros y en
los casos legalmente establecidos, el usufructuario respecto de
la cosa fructuaria; el arrendador sobre los frutos existentes de
la cosa arrendada y los objetos con que la haya amueblado el
inquilino; el mandatario respecto de los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del demandante; el transportador sobre los
equipos y demás cosas del pasajero que conduzca; el
empresario
hospederoso respecto de los efectos y equipaje de su
huésped [45]
No obstante no existe una sola norma del ordenamiento
que diga que es el derecho de retención pero tanto
doctrinal como jurisprudencialmente existen nociones de dicho
tema y se cree que es el "Derecho real accesorio en virtud del
cual, cumpliendo ciertos requisitos y en los casos
señalados en la ley, un acreedor puede mantener en su
poder
(retener) una cosa de la propiedad de
su poder, en seguridad del cumplimiento de una obligación,
mientras no sea satisfecha completamente"
[46]
Así como se ha desarrollado su concepto por
parte de la doctrina y la jurisprudencia
también se han desarrollado otros aspectos relativos a
él, aunque aun se encuentra muy pueril su desarrollo
legal.
Ese derecho de retención se caracteriza porque:
1. Es un acto que deviene de la voluntad de quien
esta en tenencia de una cosa. Por esta razón algunos
tratadistas dicen que es una forma de justicia por
mano propia.
2. Es un acto que se ejerce por ministerio de la
ley en contra de la voluntad del deudor propietario de la cosa
retenida.
3. Es un acto que se ejerce como mecanismo de
presión
para que se satisfaga o solucione una
obligación.
4. Tiene tres elementos que lo constituyen a
saber: la cosa retenida, el crédito que se pretende
garantizar con la retención y un tercer elemento que sale
de esos dos cual es la conexidad entre ambos, por lo que sino
existe uno de estos elementos no habrá derecho de
retención.
5. Tiene la calidad de ser un
derecho real y accesorio toda vez que depende de la cosa retenida
que garantiza el pago. Sin la cosa no hay retención
*.
Pero la pregunta es, alrededor de todo lo dicho:
¿Qué tiene que ver el derecho de retención
con los créditos marítimos?. Pues bien, la
decisión 487 de 2.000 en su artículo 35 establece
que tanto el constructor como el reparador de buques gozan de un
derecho de retención para garantizar los créditos
que se originen por la construcción o reparación de la nave
45.
Esto indica que si el armador del buque,
propietario, poseedor, tenedor, quien ordena su
construcción o reparación en un astillero o lugar
de reparación no se allana al cumplimiento de las obligaciones
nacidas de ese contrato de
construcción o reparación que da lugar al
crédito marítimo de cuya causa se encuadra en la
treceava del artículo primero de la Decisión 487 de
2.000, tendrá el constructor o en su caso el reparador
derecho de retener el buque en construcción o
reparación hasta tanto se le cancelen los valores
adeudados por su trabajo.
Incluso si el buque no está terminado de
construir o reparar por culpa de quien lo mandó a
construir o reparar se gozará por parte del constructor o
reparador de la nave del citado derecho de retención aun
sobre los materiales que
hayan de emplearse en la construcción o reparación.
Ello se desprende del mismo tenor del artículo 35 de la
Decisión 487 de 2.000 y que se puede interpretar por
analogía extensiva del artículo octavo
ibídem [47]
Ahora bien, por disposición del mismo
artículo 35 de la Decisión 487 ese derecho de
retención de que gozan constructor y reparador del buque
se rige por las reglas del derecho común
[48]No obstante, como se dijo arriba no hay una
sola norma del derecho común colombiano que lo regule a
manera general, solo existe la idea, tanto doctrinal como
jurisprudencial de que se puede mantener en poder o tenencia de
la cosa sobre la cual recae directa o indirectamente la
controversia a efectos de que garantice ésta el pago del
crédito respectivo a favor del acreedor retenedor de la
misma.
Así, ese derecho de retención, que muchos
autores han coincidido en decir que es una forma de justicia a
motu propio puede ejercerse basado en ese desarrollo
doctrinal y en el que la jurisprudencia nacional ha desarrollado,
habida cuenta que en todos los actos jurídicos que de
forma especial regulan las normas colombianas se distinguen unos
elementos y características coincidentes, comunes en todos
los casos. Por otro lado el artículo 339 del Estatuto
adjetivo civil colombiano establece el derecho de
retención en caso de ejecución, a favor de quien es
ordenado a restituir la cosa retenida, hasta tanto no se le pague
o garantice el pago del crédito respectivo
[49]
Por último queda decir en relación al
derecho de retención que, de la redacción del artículo 35 de la
Decisión 487 se extrae que dicho derecho debe inscribirse
en el registro
público de naves, para que tenga preferencia frente a los
créditos marítimos privilegiados nacidos ex –
antes y aun frente a la hipoteca naval que se inscriba en el
registro antes de la mencionada retención
[50]
A contrario sensu, si esos créditos
nacen, para el caso de los privilegiados, o se inscriben en el
registro público naval, para el caso de la hipoteca, con
posterioridad a la inscripción del derecho de
retención de que gozan el constructor o reparador naval,
no tendrán ya la preferencia en su pago ante la mencionada
retención y ésta estará primero que ellos en
el pago respectivo.
Pero la pregunta que para efectos prácticos surge
es: ¿Cómo se materializa la inscripción del
derecho de retención?. Pues, no existe en la
Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la CAN ni
en la legislación colombiana una norma que indique como ha
de hacerse la inscripción del derecho de retención,
si por acto escriturario público o por documento privado,
o bien como medida cautelar, lo que resulta totalmente
inconducente e improcedente teniendo en cuenta que una cautela
que se asimilaría a la inscripción del derecho de
retención, sería la inscripción de la
demanda y
ella, se da solo para procesos
ordinarios y otros que especialmente establece la ley y no para
procesos ejecutivos y menos por créditos marítimos.
Y he ahí, que si por medida cautelar fuera la
inscripción del derecho de retención, se
presentará un verdadero escollo al momento de hacer la
solicitud al juez de conocimiento
pues queda pendiente de saberse por que cuerda procesal se ha de
seguir la cautela en mención teniendo en cuenta que los
procesos cautelares autónomos desaparecieron en cierta
forma del ordenamiento jurídico colombiano, solo quedan en
relación a diligencias de carácter sucesoral, en materia de
derechos de
autor y de competencia
desleal *.
Existe un evidente vacío normativo y esa
prelación del derecho de retención frente a los
privilegios y la hipoteca naval, que por un crédito
marítimo nacido a causa de la reparación o
construcción de un buque tienen el reparador y el
constructor, respectivamente, no se puede dar por la
inscripción del mencionado derecho de retención. De
tal forma que se cree, en este estudio, que el derecho de
retención como opera en Colombia debe
aplicarse, por analogía con el derecho común, a la
retención de un buque en construcción o
reparación, de manera directa y de mano propia por el
constructor o reparador sin tener en cuenta dicha
inscripción.
Y desde ese momento en que se ejerce de hecho, de mano
propia, el derecho de retención, se dará la
prelación de su crédito marítimo frente a
los privilegios marítimos y la hipoteca naval.
De no darse la retención del buque sin necesidad
de inscripción como se dijo anteriormente, para efectos de
la prelación del crédito del reparador o
constructor frente a otros créditos con privilegio y la
hipoteca naval, será forzoso entonces concluir, que los
derechos por
créditos marítimos privilegiados nacidos (y sin ser
registrados ya que no es necesario hacerlo pues no necesitan de
publicidad
registral) antes de la inscripción del derecho de
retención del constructor y el reparador y la hipoteca
naval de igual forma hecha con anterioridad, gozarán de
prelación o preferencia en el pago que garantizan frente
al crédito marítimo que por el derecho de
retención se busca garantizar. Es decir, se pasaría
por alto, injustamente, la preferencia del buen derecho que
tienen el reparador y el constructor naviero por medio del
derecho de retención frente a los créditos
marítimos privilegiados e incluso la hipoteca
naval.
Empero, queda la discusión abierta como lo ha
estado para
otros temas aquí tratados, la
última palabra no está dicha aún.
Medidas
cautelares
13.1. DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
El embargo de buques como viene desarrollado en la
Decisión 487 de 2.000 de la comunidad
andina de naciones, es una figura jurídica
relativamente nueva que se incorpora al ordenamiento
jurídico colombiano, foránea, del derecho internacional
privado que es diferente a las cautelas que se conocen en el
derecho patrio. Y se dice relativamente nueva ya que el
artículo 1451 del Estatuto Mercantil colombiano parece
traer unos efectos similares a la cautela en cuestión,
referentes a la prohibición de zarpe de la
embarcación, pero que los daba al embargo y secuestro del
derecho patrio al decir que: "Dictada la providencia de embargo y
secuestro, aunque no esté ejecutoriada, la nave no
podrá zarpar" [51]
En la Decisión en comento la medida de embargo,
que también es conocida por algunos autores como embargo
preventivo, viene regulada en el capítulo III, aunque en
otros artículos se habla de ella, por ejemplo los
artículos: 1º, 13º, 17º, 25º entre
otros.
El artículo primero de la mencionada
decisión establece que se entiende por "Embargo:
Toda inmovilización o restricción a la salida de un
buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un
tribunal de un País Miembro, en garantía de un
crédito marítimo, pero no comprende la
retención de un buque para la ejecución de una
sentencia, u otro instrumento ejecutorio"
[52]
Esta definición es bastante disímil con lo
que preceptúa el derecho patrio en relación a las
cautelas ya que, "el mero embargo de bienes a la
luz del
Código de Procedimiento Civil Colombiano, concordante
con las disposiciones sustantivas del Estatuto Comercial, saca el
bien afectado con el Embargo fuera del comercio,
siendo necesario su aprehensión para perfeccionar la
medida a través del secuestro,
el cual durará vigente mientras subsista el
Proceso donde se ordenó"
[53]
En cambio, como
sigue diciendo el autor caleño: "El Embargo de Buque a la
luz del Acuerdo de Cartagena, impide su zarpe, generando
incumplimientos en el transporte de
las mercancías, de rutas e itinerarios; esto
último, tratándose de actividad turística,
que sin duda conlleva a conflictos
de intereses donde la
Justicia deberá intervenir"
[54]
De tal suerte, forzoso es concluir que el embargo de
buques es una cautela preventiva, previa a cualquier proceso de
ejecución que impide el zarpe del buque del puerto, muelle
o lugar donde se halle fondeado a efectos de ser un mecanismo de
presión para que se solucione el buen derecho que alega el
acreedor marítimo, y no de otro crédito de otra
naturaleza, o
para garantizar ese pago en la ejecución forzosa de ser
necesaria si eventualmente a bien lo tiene el acreedor
marítimo. La medida cautelar en sí misma
considerada no comporta la responsabilidad del deudor o su renuncia a los
mecanismos de defensa judicial, ni tampoco que el acreedor tenga
real y verdaderamente el derecho que alude
[55]
13.2. PROCEDIMIENTO EN EMBARGO PREVENTIVO DE
BUQUES
El embargo preventivo de que trata la tantas veces
mencionada Decisión 487 de la Comisión de la
Comunidad
Andina de Naciones, no es regulado en su aspecto procesal por
dicha norma. Esa Decisión en su artículo 40
establece que el procedimiento relativo al mencionado embargo
debe realizarse conforme a la legislación interna de cada
país miembro del Acuerdo de Cartagena, es decir, que en
Colombia debe regirse por sus normas procesales sobre la materia.
Pero recurrir por remisión normativa de la CAN al
derecho patrio para practicar el embargo preventivo de un buque
fondeado en puertos colombianos presenta una barrera que parece
infranqueable debido a que por ninguna parte de las normas
colombianas se regula esa cautela que hasta ahora era ajena al
derecho nacional.
Ya algunos juristas lo advertían, desde que hizo
su debut en el escenario jurídico la Decisión 487
de 2.000, que se presentaban ciertos y serios inconvenientes al
momento de su aplicabilidad y desarrollo interno en los Estados
miembros del Acuerdo de Cartagena. Al respecto la Dra. Luz
Ángela Ramírez
Dávila, quien tiene una maestría en derecho
marítimo de la Universidad de
Tulane, New Orleans dice:
El problema surge cuando nos remitimos a la
aplicación del embargo preventivo dentro de nuestro
ordenamiento pues la Decisión expresamente remite a la
legislación interna de cada país. El
artículo 40 dice: el procedimiento relativo al embargo de
un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por
la legislación nacional respectiva del País Miembro
en que se haya solicitado o practicado el embargo; Es decir,
tenemos una institución relativamente nueva,
autónoma, venida del derecho
internacional, de prima vigencia, que hay que aplicar como
nuestro derecho
procesal lo indique [56]
Como se dijo antes la legislación del país
no cuenta con ese procedimiento específico que resuelva el
problema planteado, a lo que la abogada en cita sigue
manifestando:
Algunos ordenamientos cuentan con los denominados
procesos cautelares cuya función no
es satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de
dirimir un litigio sino prevenir los daños que el litigio
pueda acarrear. En el pasado nuestra legislación contaba
con procesos cautelares, pero nuestra legislación procesal
actual carece de ellos.
Atendiendo pues al artículo 40 de la
decisión de la CAN que remite expresamente a la
legislación nacional, vemos que en nuestro derecho
procesal la medida cautelar del embargo se encuentra regulada
dentro del proceso ejecutivo bajo el nombre de medidas
ejecutivas. El presupuesto del
proceso ejecutivo en nuestra legislación es de acuerdo con
el artículo 488 del C. de P. C.: la existencia de una
obligación clara expresa y exigible, que conste en
documentos que
provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba
contra él, o las que emanen de una sentencia de condena
proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o
de otra providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva conforme a la ley.
Por lo anterior, para tramitar un embargo preventivo por
medio de nuestro proceso ejecutivo, se debe entonces valer de un
documento que reúna las indicaciones de la ley, que sea un
título ejecutivo. Si vamos a la lista de créditos
marítimos, muchos de éstos no constan ni provienen
de un documento de esta naturaleza, y la segunda parte de la
norma, para ejecutar una sentencia de condena, se encuentra
expresamente excluida del objeto de embargo preventivo. No
contamos, pues, con un procedimiento que permita la
aplicación de la figura de embargo preventivo, pues la
figura regulada en nuestro ordenamiento se refiere al embargo
ejecutivo, y como se ha establecido en la normatividad andina e
internacional este no es un embargo ejecutivo por lo tanto no es
posible acudir a este procedimiento
[57]
Pese a lo dicho por la profesional del derecho en cita,
se inclina el autor de este estudio en creer que la prueba para
la iniciación del embargo preventivo de buques no
necesariamente debe ser escrita pues haría nugatorio el
derecho del acreedor. Nótese que ya el legislador
colombiano en el artículo cuarto de la ley 1242 de 2008 de
agosto cinco de 2.009, por la cual se establece el Código
Nacional de Navegación y Actividades Portuarias
Fluviales y se dictan otras disposiciones, establece la no
necesidad ineluctable del título de
ejecución:
Artículo 4º. Definiciones. Para la
aplicación e interpretación de este código, se
tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
– Arresto o embargo preventivo. Es una medida cautelar
que se puede decretar respecto de embarcaciones y artefactos
fluviales previa al inicio de un proceso judicial de
reclamación de un crédito privilegiado, sin que sea
necesaria la existencia de título ejecutivo, la cual puede
ser decretada como medida cautelar del proceso ordinario,
abreviado o verbal respectivo, o, como medida cautelar previa a
la iniciación del mismo [58]
Pero, concluye la jurista de la universidad de Tulane
diciendo:
Aunque el embargo preventivo andino se encuentra en
teoría
incorporado a nuestra legislación desde diciembre del
2000, en la práctica es una medida que no ha tenido mucha
aplicación por las dificultades de procedimiento
mencionadas. De manera errónea en algunas ocasiones se ha
decretado éste haciendo uso del proceso ejecutivo, sin
contar como nuestra legislación lo exige, de un
título ejecutivo. Adicionalmente la falta de un
procedimiento especial y ágil tiene como consecuencia la
demora injustificada del buque en puerto.
Cuando vamos al procedimiento interno como lo exige la
norma de la CAN, encontramos un vacío pues, el embargo
preventivo no se puede asimilar ni enmarcar en las medidas y
procedimientos
existentes en nuestro ordenamiento. Se requiere con urgencia de
un desarrollo legislativo, que incorpore unas reglas claras sobre
su procedimiento, y que responda a la agilidad y urgencia con que
se debe tramitar este tipo de procesos para no causar
traumatismos al transporte marítimo, ni tampoco dejar
desprotegidos a quienes han sufrido algún perjuicio
[59]
Entonces, surgen varios interrogantes que es preciso
resolver:
I. ¿Qué se debe hacer si un asociado
comunitario, particular quien últimas es destinatario de
las normas de la CAN, tiene un crédito marítimo a
su favor y desea echar mano del embargo preventivo de la nave que
le garantiza el pago de su crédito?
II. ¿Ante que autoridad judicial se interpone la
solicitud de embargo preventivo?
III. ¿Qué requisitos se requieren para
solicitar el embargo?, IV. ¿Cómo se efectúa
el embargo preventivo?.
Al primer interrogante se debe decir que todo particular
que se encuentre en la comunidad andina de naciones y que tenga
un crédito marítimo contra el buque respectivo que
lo garantiza puede hacer uso del embargo preventivo de este si lo
desea, invocando la norma del sistema andino y
alegando su crédito como lo señala el especialista
en derecho del mar, Ricardo Castellar Najera
[60]
Aquí, cabe decir que no puede caerse en el
absurdo jurídico de que por falta de desarrollo legal
interno deba inaplicarse las normas comunitarias, ello a menos
decir, desembocaría en el incumplimiento por parte de
Colombia del pacto andino y
las decisiones que en virtud de él se toman. Esto es
así por cuanto la misma legislación andina
establece que debe aplicarse las normas comunitarias
subregionales bajo los principios de
preeminencia, efecto directo y aplicación directa. El
Tribunal de Justicia andino ha dicho en cuanto al efecto directo
de la norma comunitaria, citando a un insigne autor: R. Lecourt,
Ex Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas definió este principio, diciendo que "es el
derecho de cualquier persona de pedir
al Juez la aplicación de los Tratados, los Reglamentos,
las Directivas o las Decisiones comunitarias, es la
obligación del Juez de hacer uso de esa norma cualquiera
que sea la legislación del País al que pertenece.
Es el respeto de ese
derecho y de esa obligación no sólo en las
relaciones de los particulares entre sí, sino
también en las relaciones entre los particulares y
el Estado
miembro del que son ciudadanos" (Dámaso Ruiz-Jarabo, Obra
"El Juez Nacional como Juez Comunitario", pág. 53)
[61]
Ahora cabe traer a colación que la misma Carta política colombiana
establece la primacía del derecho sustancial frente al
adjetivo, el proceso en si mismo no es un fin sino un medio para
la realización de ese derecho adjetivo. Y por otro lado en
el artículo 229 del mismo estatuto superior se
señala el derecho de toda persona de acceder a la
administración de justicia, lo cual indica que
ningún juez puede negarse a dar curso a la solicitud de
embargo preventivo so pena de incurrir en denegación de
justicia y violar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que tienen los
asociados [62]
Por último se anota que ningún juez de
la
república puede alegar en caso que llegue a su
conocimiento la falta de norma aplicable, oscuridad, silencio o
insuficiencia de la ley para resolver, en este caso para decidir
sobre el embargo preventivo del buque. Ello viene preceptuado
desde la ley 153 de 1.887 en su artículo 48 que establece
que "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán
en responsabilidad por denegación de justicia"
[63]
Y el código de procedimiento civil colombiano en
el mismo sentido señala que son "deberes del juez: decidir
aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las
leyes que
regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales del
derecho sustancial y procesal" [64]E impone la
condición de que al incumplirse el deber impuesto se
constituye por el funcionario tal hecho en falta disciplinaria
[65]
En cuanto al segundo interrogante en este acápite
formulado es necesario escrutar las normas de jurisdicción
y competencia
judicial las cuales son normas procedimentales contenidas en el
Estatuto adjetivo civil colombiano ya que la norma comunitaria ni
otra norma de derecho interno establecen el juez con
jurisdicción y competencia para tal fin. Así las
cosas, remítese al artículo 12 del Código de
procedimiento Civil colombiano a efectos de establecer en primer
lugar la jurisdicción, la cual corresponderá a la
ordinaria civil por no estar el embargo preventivo de buques
atribuido a otra jurisdicción especial.
En lo que hace a la competencia se ha de
acudir de igual suerte a las normas generales de competencia y se
concluirá que corresponderá el
conocimiento de la medida de embargo preventivo del buque al
juez civil del circuito del lugar donde se encuentre fondeado o
atracado el buque que se pretenda inmovilizar con dicha cautelar.
Ello tiene asidero en lo normado en el numeral noveno del
artículo 16 del código de procedimiento civil
colombiano que a su vez fue modificado por la ley 794 de 2.003
que establece que los procesos que no estén atribuidos a
otro juez serán de su conocimiento
[66]
Por vía de doctrina, se cree en este estudio, que
por la naturaleza de la cautela de embargo preventivo, la cual
debe ser ágil, efectiva, acorde con el comercio
marítimo actual, y atendiendo a que esa cautela se erige
en un verdadero proceso judicial, siendo adicionalmente un acto
sin cuantía en si mismo considerado, debe corresponder su
conocimiento, preferencialmente, al juez civil del circuito del
lugar donde se encuentre fondeado, atracado o ubicado el buque
objeto de la cautelar. Si bien cabe la posibilidad que sea su
conocimiento a juez de puerto diferente al donde se halle
atracada la nave toda vez que la misma ha podido zarpar antes de
materializarse la medida. "En fin la competencia puede ser a
prevención" [67]
Esa posición se afinca también
analógicamente en lo preceptuado por el artículo
1.449 del código de
comercio que enseña que "toda nave de matrícula
colombiana podrá ser embargada en cualquier puerto del
país por los acreedores cuyos créditos gocen de
privilegio marítimo y, además, por los que sean
hipotecarios". Y ello debe ser así, por equidad y
acatamiento de la Decisión 487 de 2.000, para cualquier
crédito marítimo aun los no
privilegiados.
En cuanto a los requisitos que son necesarios para la
solicitud de medida de embargo ha de decirse por vía de
doctrina que, de acuerdo con la norma de la CAN citada en este
estudio y complementariamente con la legislación procesal
civil colombiana, deben darse los siguientes requisitos
básicos, lógicos y legales para su
prosperidad:
Que el crédito que alegue el acreedor del
mismo para la aplicación del embargo preventivo del
buque sea de carácter marítimo, de lo contrario
no podrá echarse mano de esta figura conforme lo
enseña el inciso segundo del artículo 37 de la
Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la
Comunidad Andina de naciones – CAN
[68]Que se eleve la solicitud escrita dirigida al juez
de circuito del puerto o lugar (muelle, taller o astillero)
donde se pretenda evitar el zarpe del buque. La norma de la
CAN excluye a cualquier otra autoridad que no sea la judicial
para obtener la práctica del embargo
preventivo.Que, como es natural, se esgrima en la solicitud las
partes que involucran el eventual litigio o ejecución
forzosa: armador o quien avitualle la nave, arrendatario,
poseedor, naviero, gestor, agente de la nave, sus
identificaciones y demás elementos, aplicables por
analogía, que trae el artículo 75 del C.P.C.
que sean posibles plasmar en la solicitud. Se inclina esta
investigación por creer que existen elementos que el
acreedor de un crédito marítimo no sabe, le es
imposible saberlos y por tanto no está obligado a
soportarlos ya que de lo contrario la cautela sería
ilusoria y con ella nugatorio el buen derecho
alegado.Que se identifique la nave por su matricula y
nombre, y de ser posible, por el pabellón, eslora,
tonelaje bruto de arqueo, nombre y demás elementos
distintivos de la misma.Que se indique el lugar de fondeo, puerto o muelle,
o el taller o astillero donde se encuentra el buque a efectos
de materializar el embargo y lograr por parte del juez
respectivo la orden de inmovilización a la autoridad
que corresponda.Que se pruebe si quiera sumariamente o
en principio el crédito que se alega a fin de saber si
es marítimo o de otra clase para la procedencia del
embargo; lo cual hace referencia a la verosimilitud del
derecho (fomus bonis Iuris), que implica la
probabilidad de su existencia a fin de ser atendible
judicialmente.Que se preste, a la luz del inciso
décimo del artículo 513 del estatuto adjetivo
civil colombiano, caución por el diez por ciento del
valor actual del crédito que posteriormente se haya de
ejecutar, a fin de responder por los posibles perjuicios que
se causen con la práctica de la cautelar de embargo
preventivo a los directamente relacionados con la medida como
pueden ser el propietario – armador o el arrendatario a
casco desnudo.Que la solicitud sea conforme al
jus postulandi, es decir, se haga por medio de
abogado acreditado para tal fin con poder debidamente
conferido para ello directamente o por el representante legal
del solicitante según lo establece el artículo
63 del código de procedimiento Civil
colombiano.Que se manifieste la inminencia del zarpe del buque
y con ello el peligro de que se haga nugatorio el derecho que
se alega; lo cual deberá ser tenido en cuenta por el
juez respectivo a fin de que la medida sea lo antes posible,
pronta, como lo requiere el comercio marítimo, incluso
su decreto deberá ser el mismo día y de ser
necesario de eventual aplicación en fines de semana o
festivo a fin de que no se haga nugatorio el derecho del
solicitante. Al igual que para ciertas diligencias y medidas
sobre competencia desleal se actúa con celeridad, debe
actuarse en el embargo de naves. Este punto comporta el
denominado y conocido periculum in mora, ya que el
derecho principal se encuentra en peligro de ser birlado o
nugatorio dada la demora de la actuación posterior que
defina la situación litigiosa de fondo. Este peligro
se presume lógicamente con la presentación de
la solicitud, aunque es sugerible hacerlo saber al juez para
la celeridad de la medida.Que se invoque en la solicitud que se refiere a un
embargo preventivo de buque según lo normado por la
Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la
Comunidad Andina de Naciones o Acuerdo de Cartagena
[69]Y que se exprese en la solicitud de embargo
preventivo, para el caso de los créditos nacidos de
las causas 19º y 20º del artículo primero de
la Decisión 487 de 2.000, esto es, "toda controversia
relativa a la propiedad o a la posesión del buque y,
toda controversia entre los copropietarios del buque acerca
de su utilización o del producto de su
explotación", pues con ello el juez va a denegar la
caución para liberar el buque embargado por expresa
disposición del artículo 44 ejusdem
[70]
Ya el profesor
Zambrano anotaba lo siguiente en cuanto a dichos
requisitos:
El acreedor del crédito que se quiere hacer
efectivo, debe reunir los siguientes requisitos al presentar su
solicitud de embargo:
Tener capacidad procesal para comparecer en juicio,
es decir, si son personas naturales, comparecer por sí
mismas si son plenamente capaces, o a través de su
representante legal si no lo son, o igualmente si se trata de
personas jurídicas.Denunciar el buque objeto del embargo, indicando su
nombre, el del actual propietario o arrendatario a casco
desnudo, nacionalidad, tonelaje de arqueo, el número
de matricula y puerto de registro si se trata de buque de
bandera colombiana, el servicio que presta, el tonelaje de
registro bruto y neto, el puerto y el muelle en que se
encuentre atracado o fondeado, la eslora, la manga, el modo
de propulsión, y otros elementos necesarios para su
identificación.Como se trata de un embargo previo, debe prestar
caución en dinero, bancaria o de
compañía de seguros, equivalente al diez por
ciento (10%) del valor actual de la ejecución, para
responder por los perjuicios que se causen con la
práctica del embargo preventivo; así lo
consagra el inciso 10º del artículo 513 del
Código de Procedimiento Civil
[71]
A propósito de la prestación de la
caución el catedrático dice que se debe dar para
solicitar el embargo bajo el siguiente argumento que es
compartido en este estudio:
El procedimiento consagrado en el Código de
Comercio, en sus artículos 1449 y siguientes, no establece
la caución como requisito de la solicitud de embargo, sin
embargo, se considera que en virtud del principio de la equidad
que gobierna la actuación judicial (art. 230 de la
Constitución Política) y de que el
objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho
sustancial (art. 228 Constitución Política), se
remite a las normas generales que se encuentran en el
Código de Procedimiento Civil, para asimilar esta medida
de embargo preventivo como una medida cautelar propiamente dicha
de conformidad con el artículo 513 ibídem.,
entonces, en mi opinión, se debe prestar caución al
pedir el embargo preventivo del buque; en últimas, por
cuanto, si se puede solicitar se fije y se preste para levantar
la medida, no encuentro motivo lógico para que no se
estime necesaria y preventiva, establecerla anticipadamente al
embargo. Con la caución previa, el juez o tribunal
competente, en el caso colombiano, estaría protegiendo al
deudor frente a posibles abusos del acreedor y tornaría la
figura en algo serio y no especulativo, ni injustificable
[72]
Ese argumento del citado profesional del derecho
encuentra justificación también en el hecho de que
la cautela de que se trata en este asunto estaría
respaldada por un caución que garantizaría los
posibles perjuicios que se puedan causar con la practica de la
misma, pues es sabido que la sola inmovilización de un
buque, cualquiera sea su naturaleza o actividad comercial a la
que se le dedique, causa una serie de gastos por fondeo, mantenimiento
y aprovisionamiento sin dejar de lado los posibles
incumplimientos contractuales. Además, se puede tomar
también, como referente legal para sustentar lo dicho
anteriormente en relación a la caución, el
artículo 50 de la Decisión 487 de 2.000 que da
poderes al tribunal (juez) de conocimiento de la medida para
solicitar una garantía al demandante a fin de proteger a
propietarios y arrendatarios del buque. El artículo en
comento ad litteram dice:
Artículo 50.- Protección de los
propietarios y arrendatarios a casco desnudo de buques
embargados.- El tribunal podrá, como condición
para decretar el embargo de un buque o, hecho éste, para
autorizar su mantenimiento, imponer al acreedor que solicite o
que haya obtenido el embargo del buque, la obligación de
prestar la garantía de la clase, por la
cuantía y en las condiciones que determine el tribunal
para responder de los perjuicios que puedan irrogarse al como
responsable al acreedor, en particular pero no exclusivamente, la
pérdida o el daño
que puedan ocasionarse al demandado:
1. Por ser ilícito o no estar justificado el
embargo; o
2. Por haberse pedido y prestado una garantía
excesiva [73]
Varias son los supuestos que se desprenden del
artículo 50 de la Decisión 487 de la
Comisión de la CAN:
El juez como condición para decretar el
embargo del buque puede imponer que se preste garantía
o caución por parte del acreedor solicitante de la
medida. Si el buque se encuentra ya embargado se puede
decretar que se preste garantía por parte del acreedor
para efectos de su mantenimiento.Esa garantía puede ser de la clase,
cuantía y condiciones que considere necesarias, pero
que en principio, como se dijo acudiendo al código de
procedimiento civil, debe ser por el diez por ciento del
valor crédito con intereses al momento de solicitarse
la medida.Acudiendo a la legislación nacional y
haciendo integración normativa con lo establecido por
la CAN en la Decisión 487 se ha de decir, siguiendo el
artículo 513 del Estatuto de procedimiento civil, que
las garantías o cauciones se prestarán en
dinero, bancaria o de compañía de seguros. En
cuanto a las cauciones en dinero, a la luz del
artículo 162 de la Ley 446 de 1998 que adoptó
algunos artículos del decreto 2651 de 1991 como
legislación permanente, se ha de precisar que
"cualquier caución que la ley disponga prestar en
dinero podrá también prestarse a través
de garantía bancaria, títulos de deuda
pública o de certificados de depósito a
término o títulos similares constituidas en
bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y cajas de ahorro,
legalmente autorizados para operar en Colombia"
[74]Esa garantía o caución se decreta o se
hace necesaria para responder de los posibles perjuicios que
puedan irrogarse al propietario, armador, arrendatario,
poseedor o tenedor de la nave por parte del acreedor con la
medida y en especial pero no única o exclusivamente
por la pérdida o el daño que se puedan
ocasionar por ser ilícito o no estar justificado el
embargo o por haberse pedido y prestado una garantía
en exceso.La garantía a la luz del artículo 513
del Estatuto Adjetivo Civil colombiano no podrá ser
inferior al valor del crédito que se reclama pero
tampoco podrá ser superior al valor del buque
embargado. Así mismo para el desembargo del buque de
forma caucionada no puede exceder dicha garantía del
valor de la nave trabada [75]
Ahora esa caución puede ser modificada por el
juez de conocimiento del embargo a su consideración
observando la cuantía de los posibles y potenciales
perjuicios que se puedan causar con la inmovilización del
buque.
Al último de los interrogantes de índole
práctico es de anotar que como se ha venido diciendo
arriba, al no existir procedimiento el juez debe aplicar por
analogía los procedimientos generales y especiales que se
ajusten a la naturaleza del embargo preventivo. No se puede bajo
falta de derecho aplicable para proceder, dejar de dar recibo a
la medida de embargo preventivo de buques. Un ejemplo que en la
praxis
judicial se presenta a los operadores jurídicos en los que
no existen normas procedimentales especiales que regulen el cause
que deben seguir procesalmente, es el de las pruebas
anticipadas; en esas pruebas el juez lo que hace es acudir a las
normas generales y a las especiales que regulan otras materias y
que pueden ser perfectamente aplicables, procediendo a la
admisión y posterior evacuación de la prueba
anticipada.
Así, una vez presentada la solicitud con el lleno
de los requisitos señalados, el juez ordenará
mediante auto, su admisión o inadmisión
según su prudente juicio al ver que los elementos
contenidos en y con la solicitud son suficientes para el decreto
de la medida.
De tal manera que, si se admite, en el mismo auto
admisorio se ordenará la practica de la medida y se
dará la orden inmediatamente, de ser posible el mismo
día, de prohibición de zarpe, la cual se
comunicará a la autoridad competente para ello: si el
buque se encuentra fondeado en un puerto, muelle, se dará
la orden por el medio más expedito a la capitanía
de puerto de la jurisdicción respectiva y si se encuentra
en astillero o taller de igual forma a la autoridad
marítima competente y al propietario del respectivo
astillero o taller se le prevendrá que de no dejar salir
la nave del sitio so pena de incurrir en responsabilidad
civil y penal.
Además se le podrá dejar como depositario
de la nave en reparación o construcción. Este
procedimiento es el que se cree debe ser el adecuado y expedito
de momento para la materialización de la medida de embargo
preventivo, pues si así como en el caso de las pruebas
anticipadas [76]no existe un procedimiento
especifico para su ritualización y el juez las
evacúa, pues de igual manera en los eventos de la
cautela marítima debe procederse.
Además el criterio dado en este
estudio no es gratuito, pues es deudor de derecho extranjero,
referencia de casos de decisiones tomadas por el Tribunal de
primera instancia marítimo con competencia nacional y sede
en la ciudad de Caracas de la Republica Bolivariana de Venezuela, en
el sentido de resolver solicitudes de embargo preventivo de
buques en aplicación de la Decisión 487 de 2.000 y
de la Ley de comercio marítimo venezolana
[77]y, de Decisiones de la Audiencia Provincial de
las Palmas de Gran Canaria embargo preventivo a la luz del
Convenio Internacional de Bruselas de Unificación de
Reglas relativas a Privilegios e Hipotecas Marítimas del
10 de Abril de 1.926, el segundo en sentencia de apelación
No. 52 / 04 [78]
13.3. FINALIDAD DEL EMBARGO PREVENTIVO DE
BUQUES
Como se anotaba, por y a través del embargo
preventivo de buques se busca tener o provocar la
constitución de una garantía que respalde el
crédito respectivo adeudado constituyéndose
además dicha medida en un mecanismo de presión
conducente al pago o solución del crédito
marítimo o su respaldo caucionado o por la posesión
del mismo a fin de que con la explotación del buque se
pague dicho crédito, esto último se asimila a una
especie o forma de anticresis que garantiza el pago del
crédito. El abogado Hernán Zambrano comenta en este
ítem:
El Demandante, que como tal sólo puede ser el
acreedor del crédito marítimo garantizado que se
quiere hacer efectivo, puede embargar un buque sólo por
las siguientes razones:
a. Para evitar la extinción del privilegio
marítimo, siempre que el buque sea objeto de embargo
preventivo antes del vencimiento
del plazo que es de un año, de acuerdo a lo
señalado por los artículos 22, 25 y 26 del Acuerdo
de Cartagena.
b. Cobrar un crédito marítimo, de
acuerdo a los Artículos 1º y 37 inciso 2º del
Acuerdo de Cartagena.
c. En su calidad de adquirente de la
posesión del buque, artículo 17 del Acuerdo de
Cartagena, una vez que se haya embargado y a continuación
el tribunal ordene la entrega a su favor cuando el tradente no ha
cumplido con su obligación de entrega.
d. Para obtener la posesión del buque
hipotecado, si es el acreedor hipotecario, para pagarse con lo
producido de su explotación comercial, con las causales y
procedimiento que establecen los artículos 12, 13 y 14 del
Acuerdo de Cartagena [79]
13.4. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO DE
BUQUES
El levantamiento del embargo de un buque será
ordenado por el mismo juez que lo ordenó de la misma
forma, teniendo en cuenta el principio de que "las cosas se
deshacen conforme se hacen" *.
El desembargo o levantamiento del embargo
procederá y consecuentemente el buque liberado en el
momento en que se preste garantía suficiente para
responder por el pago de los créditos marítimos
motivo de la cautela. Se exceptúan, por expresa
disposición del artículo 44 de la norma CAN, los
créditos que nazcan o de que tratan los numerales
diecinueve y veinte del artículo primero de la
Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la
Comunidad andina de Naciones, esto es, "toda controversia
relativa a la propiedad o a la posesión del buque y, toda
controversia entre los copropietarios del buque acerca de su
utilización o del producto de su explotación"
[80]ya que esas controversias deberán ser
resueltasal arbitrium judice por el juez de conocimiento
toda vez que de tal forma lo manda el segundo inciso del
artículo 44 de la norma comunitaria en comento al decir
que "en estos casos, el tribunal podrá autorizar a la
persona en posesión del buque a seguir
explotándolo, una vez que esta persona haya prestado
garantía suficiente, o resolver de otro modo la
cuestión de la operación del buque durante el
período del embargo" [81]
El levantamiento de la medida de embargo que pesa sobre
el buque se hará por el juez de manera oficiosa o a
petición de parte una vez se preste la caución. "La
solicitud de levantamiento del embargo del buque previa
constitución de garantía, no se interpretará
como reconocimiento de responsabilidad ni como renuncia a
cualquier defensa o al derecho a limitar la responsabilidad"
[82]
Pero a manera de inquietud y para hacer el ejercicio
académico cabe hacerse los siguientes interrogantes que
pueden llegar a presentarse en la práctica en un caso
determinado:
¿Qué pasa si el propietario, armador,
poseedor, arrendatario, tenedor, agente marítimo del
buque no prestan garantía a efectos de levantar el
embargo?¿Estará el buque a merced de podrirse
fondeado en puerto per secula seculorum y sin dar
producción alguna de dinero e incumplir
contratos?¿Qué otras causas posibilitan el
levantamiento del embargo preventivo de la nave?
Es conveniente hacer unas precisiones de índole
conceptual a esta altura y decir inicialmente que, este estudio
sigue y comparte la teoría de la
personalidad del buque, según la cual él mismo
responde por las obligaciones que nacen contractual o
extracontractualmente de su explotación, lo que da lugar a
que exista "una verdadera acción
in rem contra el buque, aun cuando no exista una
acción in personam contra su propietario"
[83]
El primero de los interrogantes aunque poco probable
puede darse en un momento determinado lo que lleva a que el buque
deba seguir sujeto a la cautela judicial, pero para ello el juez
tendrá que mirar la forma, clase, cuantía de la
caución que ha de prestar el solicitante de la medida a
efectos de que se pueda conservar y mantener el buque fondeado.
El segundo interrogante, que va de la mano con el primero, se
resuelve de igual forma al arbitrio del juez de conocimiento
quien debe tener en cuenta que el buque, por más
mantenimiento que se le haga para que no se deteriore con la
salinidad y la falta de uso, debe cumplir una función
social de la cual se derivan obligaciones, como toda propiedad
desde la perspectiva del artículo 58 de la Carta Magna
colombiana. De allí, se tiene que la nave debe ponerse a
producir y a cumplir los contratos de los
cuales esté pendiente en ese momento de ser posible, caso
en el cual el embargo preventivo se extiende a dichos actos con
los frutos derivados de ellos.
De hecho, nótese que la Decisión 487 CAN
en el segundo inciso del artículo 44 da poder al juez de
conocimiento de la medida cautelar de embargo para que autorice a
la persona en posesión del buque a que lo siga explotando,
lo que se entiende bajo la premisa de poner el producido de dicha
explotación a ordenes del juzgado con la respectiva
rendición de cuentas, ya que
con esos frutos puede eventualmente pagarse los créditos
debidos y alegados en la cautelar de embargo.
Pero la norma in situ va más allá, al
establecer que el operador judicial puede "resolver de otro modo
la cuestión de la operación del buque durante el
período del embargo" [84]En todo caso a
quien se delegue la operación de la nave para su
explotación, debe prestar garantía suficiente para
ello [85]
Pues, en lo atinente al tercer interrogante de
índole práctica es inclinación de este
estudio, basado en lo que preceptúa la Decisión 487
de 2.000 de la Comisión de la CAN y tomando la
legislación patria y por analogía la de otros
países como Venezuela y Panamá:
El desembargo del buque se puede dar cuando el
interesado solicite al juez que lo ordenó que levante
el embargo, previa constitución de garantía
suficiente que respalde el pago del crédito o
créditos marítimos reclamados.También, cuando habiendo se incoado un
proceso judicial que resuelva el fondo del litigio, se haya
decidido el asunto en cualquier sentido y se ordene entregar
la nave al demandado, al demandante o al rematante de la
venta judicial del buque, y se comunique al juez que
ordenó el embargo tal decisión
adoptada.Parecer de este estudio es, por vía de
doctrina, cuando por alguna causa el crédito
marítimo que se pretende se extinga y haya prueba de
ello. Esa extinción puede darse extrajudicialmente o
bien porque en sede judicial o arbitral en el proceso que
resuelva de fondo el asunto materia del litigio se absuelva
al demandado, lo que se deberá comunicar al juez que
practicó el embargo para que tome nota de ello y
ordene la liberación del buque trabado a la autoridad
respectiva.También se cree en este estudio al igual que
lo establece la legislación Venezolana que, el embargo
debe levantarse cuando el solicitante del mismo no haya
intentado la demanda respectiva que defina el fondo del
asunto en el término que designe para tal efecto el
juez que conoce de la medida cautelar respectiva. Y esto lo
preceptúa expresamente el artículo 53 de la
Decisión 487 de 2.000 de la comisión del
acuerdo de Cartagena. Este acápite puede
también solucionar los tres interrogantes
inmediatamente anteriores planteados habida cuenta que el
buque no puede permanecer toda la vida embargado y privado su
propietario de su derecho de dominio sempiternamente. El
artículo en comento establece que:
Artículo 53.- Cuando un tribunal del
País Miembro en que se haya practicado un embargo o se
haya prestado garantía para obtener la liberación
del buque, no tenga competencia para resolver sobre el fondo del
litigio, o haya declinado su competencia de conformidad con el
segundo párrafo
del artículo anterior, ese tribunal podrá de
oficio, y deberá a instancia de parte, fijar un plazo para
que el acreedor entable la demanda ante un tribunal de justicia
competente o ante un tribunal arbitral.
Si no se entabla la demanda dentro del plazo fijado de
conformidad con el párrafo precedente de este
artículo, se decretará a instancia de parte la
liberación del buque embargado o la cancelación de
la garantía prestada [86]
(…)
Pero una vez entablada la demanda respectiva en el
término que para ello haya ordenado el juez que conoce del
embargo del buque, o bien, cuando dado el caso el juez no fija
dicho plazo para entablar la demanda pero, en todo caso incoada
la demanda respectiva ante juez competente o ante la justicia
arbitral, el fallo que se dicte en ese proceso producirá
efectos en el proceso de embargo preventivo del buque. El fallo
será reconocido por el juez que conoció del embargo
del buque siempre y cuando se le haya asegurado al demandado las
garantías procesales de ser oído, de
defenderse, de contradecir lo actuado en su contra en el proceso
que resuelva de fondo el litigio y que ese reconocimiento no sea
contrario al orden público colombiano. Así lo
informan los últimos incisos del artículo 53 de la
Decisión 487 de 2.000:
Si se entabla la demanda dentro del mencionado plazo
fijado o, de no haberse fijado ese plazo, si se entabla la
demanda ante un tribunal competente o un tribunal arbitral de
otro Estado, toda resolución definitiva dictada en ese
procedimiento será reconocida y surtirá efecto con
respecto al buque embargado o a la garantía prestada para
obtener la liberación del buque, a condición de
que:
a) Se haya comunicado la demanda al demandado con
suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades
razonables para defenderse; y
b) Ese reconocimiento no sea contrario al orden
público.
Ninguna de las disposiciones del párrafo anterior
limitará otros posibles efectos que la ley del País
Miembro en que se haya practicado el embargo del buque o se haya
prestado fianza para impedir su embargo u obtener su
liberación, reconozca a una sentencia o a un laudo
arbitral extranjeros [87]
Cancelación de garantías en
embargo naval
La cancelación de las garantías o
cauciones que se presten por cualquiera de las partes en los
procesos de embargo de buques es un aspecto que se encuentra
estrechamente ligado al embargo y desembargo del
buque.
De tal manera, la caución o garantía que
presta el demandado en el proceso de embargo del buque
será cancelada por el juez competente bajo una de las
siguientes causas:
Cuando se ordene el desembargo del buque por
cualquier razón, sea porque el crédito se
canceló, se extinguió o porque se
resolvió el fondo del asunto favorablemente al
demandado y se comunicó tal decisión al juez de
conocimiento del embargo preventivo.Cuando "un buque hubiera sido embargado en un
país que no fuera País Miembro, y no hubiera
sido liberado pese a la garantía prestada en
relación con ese buque en un País Miembro
respecto del mismo crédito, se ordenará la
cancelación de la garantía previa solicitud
ante el tribunal del País Miembro"
[88]Por país miembro según la
decisión 487 de 2.000 se ha de entender todo
país que haga parte del acuerdo de
Cartagena.También, el segundo inciso del
artículo 47 de la Decisión 487 de 2.000 de la
comisión de la CAN establece otro evento de
cancelación de la garantía prestada:
Si un buque hubiera sido liberado en un país que
no fuera País Miembro por haberse prestado garantía
suficiente, toda garantía prestada en un País
Miembro en relación con el mismo crédito, se
mandará cancelar en la medida en que la cuantía
total de la garantía prestada en los dos países
exceda:
a) Del valor del
crédito por el que se hubiera embargado el buque;
o
b) Del valor del buque.
Sin embargo no se ordenará dicha
liberación, a menos que la garantía prestada en el
país que no sea País Miembro esté
efectivamente a disposición del acreedor y le sea
libremente transferible [89]
Multiembargo de
buques
La decisión 487 de 2.000 de la comisión de
la comunidad andina de naciones preceptúa en su
artículo 42 que es procedente el embargo de cualquier otro
buque o buques que al momento de practicarse el embargo sean de
propiedad de la persona que esté obligada personalmente en
razón del crédito marítimo que se aduce, con
exclusión de los créditos relacionados con las
causas que establecen los numerales 19º y 20º del
artículo primero de la decisión en comento,
así:
Artículo 42.- Procederá
también el embargo de cualquier otro buque o buques que,
al practicarse el embargo, fueren de propiedad de la persona que
esté obligada personalmente en virtud del crédito
marítimo y que, en el momento en que nació el
crédito, era:
a) Propietaria del buque con respecto al cual haya
nacido el crédito marítimo; o
b) Arrendataria a casco desnudo, fletador por tiempo o
fletador por viaje de ese buque.
La presente disposición no se aplica a los
créditos relativos a la propiedad o la posesión de
un buque [90]
Pero esa posibilidad de embargar naves diferentes de los
obligados directos del crédito marítimo que se
alega deberse al acreedor la condiciona la norma comunitaria en
cuestión. Y dice que será procedente el embargo o
"admisible si, conforme a la ley del País Miembro en que
se solicita el embargo, se puede ejecutar contra ese buque una
sentencia dictada en relación con ese crédito,
mediante su venta judicial o forzosa"
[91]
Pues, se ha de decir, por vía de doctrina u
opinión, ya que en materia marítima colombiana es
escaso el material jurisprudencial que se puede conseguir, que de
acuerdo con el derecho común que colma los vacíos
del derecho
comercial patrio, sí es posible ejecutar una sentencia
en contra del buque embargado ya que sabido es que los bienes del
deudor son prenda general de garantía de los acreedores
del mismo. Colombia no ha dicho nada en materia judicial: si se
inclina o no por la teoría de la personalidad
del buque de la que ya se habló antes en este estudio,
tampoco hay norma que prohíba la ejecución de una
sentencia en relación de otro buque que sea de propiedad
del responsable del pago del crédito. En cambio si existen
sentencia de responsabilidad
contractual y extracontractual y ejecutivas por
créditos comunes que logran la persecución de otros
bienes del deudor como en el caso de los procesos ejecutivos
hipotecarios cuando el bien trabado no es suficiente para
garantizar el pago del crédito ejecutado.
Pero además de la condición inmediatamente
dicha, establecida por la Decisión comunitaria sub
examine, se encuentra el artículo 49 de la misma
Decisión que también establece unas condiciones que
se puede decir son concomitantes a la del artículo 44
ibídem que permite el embargo de otros buques por
el mismo crédito que se aduce en el embargo
marítimo primigenio pero solo cuando: "1. La naturaleza o
la cuantía de la garantía ya prestada en
relación con el mismo crédito sean inadecuadas; o
2. Sean aplicables las disposiciones de los incisos 2 y 3 del
Artículo 50 de esta Decisión"
[92]los cuales se refieren o son: "1. Por ser
ilícito o no estar justificado el embargo; o 2. Por
haberse pedido y prestado una garantía excesiva"
[93]
En conclusión y para dejar claro este punto las
condiciones se contraen a las que adelante se mencionan, en tal
sentido siempre que se advierta la ocurrencia de una o varias por
parte del juez de conocimiento, se negará o hará
improcedente el nuevo embargo sobre el otro u otros
buques.
Que la persona directamente obligada con el
crédito marítimo al momento de haber nacido
dicho crédito sea propietario, arrendatario a casco
desnudo o fletador por tiempo o fletador por el viaje del
otro u otros buques que se desean embargar.Que según la ley colombiana sea posible
ejecutar una sentencia contra el buque o buques en
mención, lo cual como se dijo arriba por vía de
opinión del autor, es perfectamente posible en el
ordenamiento jurídico nacional.Que la cuantía o naturaleza de la
caución o garantía ya prestada en
relación con el mismo crédito objeto del
embargo del buque sea inadecuada.Que el embargo sea ilícito o
injustificado.Que ya en el primer embargo se haya pedido y
consecuentemente prestado una garantía excesiva. En
este evento se entiende por excesiva la garantía que
sobrepase el valor del buque o buques cuando quiera que el
primero en su valor sea inferior al crédito
adeudado.
Del derecho de
reembargo naviero
El derecho de reembargo, como el mismo nombre lo indica,
es la facultad que tiene el acreedor de un crédito
marítimo de volver a embargar un buque que, valga decirlo,
fue embargado antes por el mismo crédito y
liberado.
Pero ese derecho de reembargar un buque es
superlativamente excepcional como lo enseña el
artículo 48 de la Decisión 487 de 2.000 de la
Comisión de la Comunidad Andina de naciones o Acuerdo de
Cartagena.
Así, el artículo en comento establece la
prohibición de reembargar o embargar un buque por el mismo
crédito aducido cuando sobre dicho buque ya se hubiese
practicado el embargo y se hubiese liberado o ya se hubiese
prestado garantía en relación del susodicho
crédito.
La excepción a la norma la trae en sus numerales
el artículo 48 de la Decisión comunitaria en
cita:
Artículo 48.- Derecho de reembargo y
pluralidad de embargos.- Cuando en un País Miembro un
buque ya hubiera sido embargado y liberado, o ya se hubiera
prestado garantía respecto de ese buque en relación
con un crédito marítimo, el buque no podrá
ser reembargado o embargado por el mismo crédito, a menos
que:
1. La naturaleza o la cuantía de la
garantía respecto de ese buque ya prestada en
relación con ese crédito sea inadecuada, a
condición de que la cuantía total de la
garantía no exceda del valor del buque; o
2. La persona que haya prestado ya la garantía no
pueda, o no sea probable que pueda cumplir, total o parcialmente
sus obligaciones; o
3. Se haya liberado el buque embargado o se haya
cancelado la garantía prestada anteriormente, ya
sea:
3.1 A instancias o con el consentimiento del acreedor,
cuando actúe por motivos razonables, o
3.2 Porque el acreedor no haya podido, mediante la
adopción
de medidas razonables, impedir tal liberación o
cancelación [94]
Entonces, de ahí se extrae claramente que el
reembargo de un buque se puede dar excepcionalmente solo en uno
cualquiera o varios de los siguientes eventos:
I. Cuando la naturaleza o cuantía de la
garantía que se haya prestado por el buque en
relación al mismo crédito reclamado sea
inadecuada, pero debe tenerse en cuenta que ello ese en el
entendido de que la garantía no exceda el valor del
buque, de lo contrario será adecuada.II. Cuando, quien habiendo prestado la
garantía no pueda actual o posteriormente cumplir con
las obligaciones derivadas de la garantía, lo cual es
de poca ocurrencia toda vez que la mayoría de las
veces, como es consuetudinario en el foro, los jueces ordenan
que las cauciones se presten por medio de póliza de
seguro de compañía aseguradora la cual asume el
riesgo asegurado por el constituyente.III. Cuando el buque haya sido legalmente
liberado del embargo o cancelada la garantía prestada
por solicitud o con la anuencia o consentimiento del acreedor
quien haya actuado por motivos razonables.IV. Cuando el buque embargado haya sido
desembargado o se haya cancelado la caución prestada y
el acreedor no haya podido en el respectivo proceso mediante
medidas o recursos razonables impedir dicho desembargo o la
cancelación de la caución, que se entiende, ha
debido ser solicitada por el interesado demandado.
Por ejemplo, una medida razonable, que no haya efectuado
el demandante, para enervar la solicitud de desembargo ha podido
ser en el caso de que éste último no haya prestado
la caución que el juez le ordenó prestar para la
conservación y mantenimiento o avituallamiento
según sea del caso, de la nave.
De los principios
de aplicación normativa prevalente y directa y del efecto
directo
Ya en los temas al introito de este estudio se
venía hablando de la aplicación directa e inmediata
de las normas del sistema andino y de su preferencia frente a las
normas de derecho interno sin necesidad de ratificación
por parte de órgano alguno de cada uno de los
países miembros del acuerdo de Cartagena; pues como el
mismo Tribunal de justicia de la Comunidad Andina de naciones ha
advertido, "la sola suposición de que las Decisiones de la
Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que
pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países
Miembros, antes de su aplicación interna, habría
conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino"
[95]No obstante, ahora se verá en
específico en que consisten dichos principios no sin antes
hacer cita de algunos tratadistas que el mismo Tribunal menciona
en su jurisprudencia.
17.1. PRINCIPIO DE LA APLICABILIDAD DIRECTA DE LAS
NORMAS COMUNITARIAS ANDINAS
"El Presidente del Tribunal de las Comunidades Europeas,
define la aplicabilidad directa de la norma comunitaria "como la
capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en
un País Miembro sin que se requiera ningún
complemento normativo de derecho interno"."
[96]
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