Organismos reguladores: antecedentes y situación actual (página 2)

El término regulación alude a "…un
conjunto de prácticas y reglamentaciones mediante los
cuales el gobierno modifica
u orienta la conducta y/o la
estructura de
una industria o
servicio
público – privado con el objeto de minimizar los
costos de
transacción11 asociados a factores institucionales y de
perfeccionar la eficiencia y la
equidad de los
mercados de
acuerdo con el interés
social." (Carlos Stark, 2001)

2.2. La Regulación y el Estado

La reforma del estado, la
privatización y la mayor autonomía
de numerosos servicios
antes manejados centralizadamente, ha puesto en el tapete de
actualidad el tema de la regulación.

Al principio se vinculó casi exclusivamente a
procesos de
liberalización financiera y privatización de
servicios (como telecomunicaciones y electricidad).
Posteriormente, el avance de las reformas ha ido poniendo cada
vez más en evidencia la necesidad de generalizar el rol
regulador del Estado a otros ámbitos del quehacer
económico y social, abarcando servicios tales como el
transporte y
los recursos
naturales. El Estado
Regulador implica la hegemonía de la regulación
como forma de gobierno. El gobierno abandona su carácter de productor y se concentra en un
rol de generador y garante de las reglas de juego que la
sociedad ha
acordado como régimen de convivencia. "…Los Organismos
Reguladores (OR) cumplen la función de
proteger a los consumidores de las empresas con
poder de
mercado y de
proteger las inversiones,
de las acciones
oportunistas de los gobiernos." (Edwin Quintanilla,
2004).

2.3. Motivos para regular

• Garantizar el acceso al servicio (universalidad),
  como en la fijación de tarifas básicas y de su
  acceso por parte de los sectores con menores
  recursos.

• Proteger los intereses de los usuarios, respondiendo
  a sus consultas y reclamos.

• Supervisar las operaciones de empresas privatizadas
  o en monopolios públicos. Por ejemplo, mediante la
  regulación de precios respecto a la calidad deseada
  del servicio.

• Estimular la innovación. El regulador debe
  crear el ambiente para el crecimiento y desarrollo del
  servicio.

• Modificar la estructura de la industria. Por
  ejemplo, facilitando la entrada de nuevas empresas para
  fortalecer el nivel de competencia.

• Garantizar reglas equitativas a todos los
  competidores, es decir, entre las nuevas empresas y las ya
  existentes.

2.4. Lo que se debe regular

• Los estándares técnicos y operativos
  de los operadores y de sus operaciones.

• Los estándares de calidad del producto y/o
  servicio que ofrecen.

• Los precios.

2.5. Autonomía de la función
reguladora

Significa la manera en que la institucionalidad
reguladora se inserta en la maquinaria estatal. Esto va a
depender del balance entre las fuerzas de los regulados
(administrados), de las autoridades políticas
y de los usuarios, así como, de la discrecionalidad
respecto a las normas
establecidas y de la legitimidad que ampare sus
decisiones.

2.6. Relación entre el financiamiento
y la autonomía en la regulación

Más allá de su inserción formal en
el aparato público, buena parte de la independencia
efectiva del regulador está asociada a su financiamiento.
Ambos aspectos están, por otra parte, bastante vinculados.
Normalmente cuanto más autónomo del gobierno es un
Organismo Regulador, también lo es su fuente de
financiamiento. En efecto, un organismo regulador ubicado dentro
de un ministerio se financia por lo general con fondos
presupuestarios. Ello establece, con mucha frecuencia, límites al
volumen y la
utilización de los recursos,
redundando en remuneraciones
poco competitivas, equipamiento deficiente y mayores
posibilidades de captura12 del regulador. El menor costo puede
traducirse, así, en un sacrificio considerable de la
efectividad. El extremo opuesto, de absoluta autonomía del
regulador, implica la independencia en materia
financiera a través de una contribución mandatoria
de los mismos administrados. En este caso, la calidad y
efectividad tienden a verse incrementadas, aunque la posibilidad
de captura no desaparece por la influencia que pueden causar
justamente los administrados con mayor
contribución.

2.7. Los Organismos Reguladores en el
Perú

La Ley N° 27332
publicada el 29 de julio del 2000, "Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos", establece la naturaleza de
los organismos reguladores, su ámbito de
aplicación, sus facultades, así como, el
financiamiento de los mismos. Se asignan a los organismos
reguladores las funciones de
supervisión, regulación,
fiscalización y sanción, normativa, solución
de controversias y reclamos.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Velar por los derechos de las
personas.

Supervisar los organismos estatales y vigilar el
funcionamiento de las empresas de servicio
público.

También se ocupa de los derechos de los
nativos, reos encarcelados y aquellas poblaciones afectadas por
la violencia
política.

MUNICIPIOS

La Ley Orgánica de las Municipalidades del
año 2003 obliga a estas a realizar programas de
defensa y promoción de los derechos de los vecinos, y
a establecer canales de comunicación con ellos alentando sus
consultas y quejas

SOCIEDAD CIVIL

A. ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

Son entidades sin fines de lucro, cuya función
específica es proteger los intereses de los usuarios que
no puedan hacerlo de manera individual.

B. MEDIOS DE
COMUNICACIÓN

Los medios de
comunicación son importantes fuentes de
información, ya que ayudan a la sensibilizar a la
opinión
pública sobre diferentes temas del consumo.

C. PROVEEDORES

Determinadas empresas han formado sus oficinas de
atención al cliente.

D. DEFENSORÍAS

Grupos organizados han formado sus propias
defensorías (Asbanc).

Creación
de los organismos reguladores

Los organismos reguladores fueron creados mediante la
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos LEY Nº
27332

Ámbito de aplicación y
denominación

La presente Ley es de aplicación a los siguientes
Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente
Ley se denominará Organismos Reguladores:

a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada
en Telecomunicaciones

(OSIPTEL);

b) Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía (OSINERG);

c) Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte

de Uso Público (OSITRAN); y

d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
(SUNASS).

Naturaleza de los Organismos
Reguladores

Los Organismos Reguladores a que se refiere el
artículo precedente son organismos públicos
descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personería de derecho
público interno y con autonomía administrativa,
funcional técnica, económica y
financiera.

Funciones

1.- Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los
Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de
verificar el cumplimiento de las obligaciones
legales, contractuales o técnicas
por parte de las entidades o actividades supervisadas, así
como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier
mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o
de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de
la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora: comprende la facultad de
fijar las tarifas de los servicios bajo su
ámbito;

c) Función normativa: comprende la facultad
exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus
respectivas competencias, los
reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras
normas de carácter particular referidas a intereses,
obligaciones o derechos de las entidades o actividades
supervisadas o de sus usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora:
comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su
ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de
normas legales o técnicas, así como las
obligaciones contraídas por los concesionarios en los
respectivos contratos de
concesión;

e) Función de solución de controversias:
comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre
entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre
éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados; y,

f) Función de solución de los reclamos de
los usuarios de los servicios que regulan.

2 Estas funciones serán ejercidas con los
alcances y limitaciones que se establezcan en sus respectivas
leyes y
reglamentos.

Función supervisora
específica

En los casos de privatizaciones y concesiones efectuadas al amaro
de lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 674, los
Organismos Reguladores serán responsables de la
supervisión de las actividades de
postprivatización.

Del Consejo Directivo

1 El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada
Organismo

Regulador. Estará integrado por 5 (cinco)
miembros designados mediante resolución suprema refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de
Economía y Finanzas y por
el Ministro del sector al que pertenece la actividad
económica regulada.

2 El Consejo Directivo estará conformado de la
siguiente manera:

a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del
Consejo de Ministros, uno de los cuales lo
presidirá;

b) Un miembro a propuesta del Ministerio del sector al
que pertenece la actividad económica regulada;

c) Un miembro a prepuesta del Ministerio de Economía Finanzas;
y,

d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad
Intelectual.

3.- El Presidente del Consejo Directivo ejercerá
funciones ejecutivas de dirección del Organismo Regulador
y es el Titular de la entidad correspondiente.

4.- Los miembros del Consejo Directivo podrán ser
removidos mediante resolución suprema motivada, refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de
Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que
pertenece la actividad económica regulada.

Requisitos para ser miembro del Consejo
Directivo

Para ser miembro del Consejo Directivo se
requiere:

a) Ser profesional con no menos de 5 (cinco) años
de ejercicio, y

b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad
profesional.

Incompatibilidades para ser designado como miembro
del Consejo Directivo

No pueden ser miembros del Consejo Directivo:

a) Los titulares de más del 1% (uno por ciento)
de acciones o participaciones de empresas vinculadas a las
actividades materia de competencia de cada Organismo Regulador.
Asimismo, los directores, representantes legales o apoderados,
empleados, asesores o consultores de tales empresas o
entidades;

b) Los que hayan sido sancionados con destitución
en el marco de un proceso
administrativo o por delito
doloso;

c) Los inhabilitados por disposición
judicial;

d) Los directores, gerentes y representantes de personas
jurídicas declaradas judicialmente en quiebra y las
personas naturales declaradas insolventes; y

e) Las demás personas que tengan
incompatibilidades legales para asumir cargos directivos en
entidades del Estado.

Del Tribunal de Solución de
Controversias

1 Los Organismos Reguladores contarán con un
Tribunal de Solución de Controversias como última
instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de
obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en
materia administrativa. El Tribunal de cada Organismo Regulador
estará conformado por 5 (cinco) miembros designados por
resolución suprema refrendada por el Presidente del
Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y
Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la
actividad económica regulada.

2 El Tribunal de Solución de Controversias
estará compuesto de la siguiente manera:

a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del
Consejo de Ministros, uno de los cuales lo presidirá. El
Presiente tienen voto dirimente;

b) Un miembro a propuesta del Ministerio de
Economía y Finanzas;

c) Un miembro a propuesta del sector al que pertenece la
actividad económica regulada y

d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad
Intelectual.

3 Los requisitos e incompatibilidades a que se refieren
los Artículos 7 y 8 de la presente Ley son aplicables para
los miembros del Tribunal de Solución de Controversias.
Los miembros del Tribunal no podrán,
simultáneamente, ser miembros del Consejo Directivo de la
entidad.

Aporte por regulación

Los Organismos Reguladores recaudarán de las
empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por
regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno
por ciento) del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General
a las Ventas y el
Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su
ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso,
mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro de Economía y Finanzas.

Régimen laboral

El personal de los
Organismos Reguladores está sujeto al régimen
laboral de la
actividad privada.

Función
normativa de los organismos reguladores y la crisis de la
seguridad jurídica

La seguridad
jurídica posee dos manifestaciones distintas aunque se
presentan asociadas: una vertiente objetiva y otra
subjetiva.

La "seguridad jurídica objetiva", referida
al Derecho Objetivo, es
el producto de la
claridad, plenitud y estabilidad de las reglas que componen un
determinado sistema
jurídico. Características estas que
históricamente han encontrado su expresión
más perfecta en la noción liberal de ley general.
En definitiva, pues, la seguridad jurídica objetiva
postula la existencia de un ius certum, que permita al
individuo
prever y calcular cómo serán resueltos los conflictos y
las contingencias que eventualmente puedan perturbar su programa de
aprovechamiento económico de los recursos. Desde esta
perspectiva, al permitir a los individuos construir el futuro con
certeza, es evidente que el sistema jurídico contribuye
considerablemente a la reducción de los costos de planificación de la actividad
económica y de la actividad humana en general.

Factores que obstaculizan el crecimiento de empresas
privadas peruanas, tenemos las siguientes: a) Escasez de
capitales nacionales para la inversión; b) Deficiencias en
el marco legal o jurídico; c) Deficiencias en Instituciones
encargadas de hacer cumplir las leyes, d) Escasez/costo de
financiamiento; e) Escasez de capital humano
calificado; f) Limitada competitividad
de las empresas privadas; g) escasa articulación entre los
sectores productivos; h) falta de una promoción
estatal

Todos estos factores mencionados líneas arriba
seda, cuando se decide una inversión se efectúa un
cálculo
de rentabilidad
en el que, como es natural, se contraponen costos y beneficios.
La inversión se realizará así en aquel
territorio en el que los costos sean más bajos y los
beneficios esperados más elevados. Puede ser que un
país ofrezca posibilidades de unos costos de trabajo o de
unos costos diferenciales de transporte más contenidos que
otros, pero si lo que allí se gana se ve igualado o
sobrepasado por el costo de la inseguridad
jurídica, es obvio que la inversión se
desplazará a territorios más "seguros" desde
ese punto de vista. El costo de la inseguridad jurídica
– es decir, de la incertidumbre acerca de cómo se
resolverán los conflictos y contingencias que suscite la
actividad económica, es el de los recursos que hay que
invertir para lograr privadamente aquella seguridad (costos en
seguros, en litigios, incluso en sobornos). El sistema
económico necesita un ordenamiento jurídico que
funcione como una máquina.

En cualquier sistema económico, el sistema legal
juega un papel importante. El cual se de define como el complejo
de normas que regulan la acción
del Estado sobre las estructuras
del sistema económico y las relaciones de los agentes en
la economía y particularmente en el intercambio. El
sistema legal en el capitalismo
moderno es una intrincada red de leyes en donde se
involucran los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que
permite mantener el orden económico.

PRINCIPALES CONDICIONES QUE SE CONCITAN EN EL
CONCEPTO DE
SEGURIDAD JURÍDICA

Las principales condiciones que se concitan en el
concepto de seguridad jurídica podrían englobarse,
según Pérez Luño 3, en dos exigencias
básicas:

1ª. Corrección estructural, en cuanto
a la garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema
jurídico. Esta garantía halló nítida
expresión en el célebre principio "nullum
crimen nulla poena sine lege". Aunque es frecuente
identificar esta máxima con el principio de legalidad
penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento
jurídico al propiciar una interpretación del término
lege que se desglosa en los requisitos de:

a) Lege promulgata, lo que define la ley
no es sólo el ser un precepto general, justo y estable,
sino el haber sido objeto de adecuada promulgación. La
promulgación es esencial a la ley, pues sin ella no
podría llegar a conocimiento
de la comunidad y, en
consecuencia, no podría obligar. Se demanda la
publicidad de la
norma, a la posibilidad de ser conocida por aquellos a quienes
obliga su cumplimiento.

Conforme al artículo 108 de la Constitución Política del
Perú "La ley aprobada según lo previsto por la
Constitución, se envía al Presidente de la
República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días.

En caso de no haber promulgación por el
Presidente de la República, la promulga el Presidente del
Congreso, o el de la Comisión Permanente, según
corresponda…". El artículo 109, a su vez
señala, "La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte".

b) Lege manifesta, la ley debe ser clara
para que a nadie induzca a error por su oscuridad. Se trata de la
necesidad de que las normas puedan ser comprensibles y eludan las
expresiones ambiguas, equívocas u oscuras, para formularse
como leyes claras y precisas. La claridad normativa requiere una
tipificación unívoca de los supuestos de hecho que
evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e
indeterminados, así como una delimitación precisa
de las consecuencias jurídicas. Con lo que se evita la
excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la
aplicación del Derecho.

c) Lege plena, ninguna situación
o comportamiento
susceptible de revestir trascendencia jurídica,
carecerá de respuesta normativa. La plenitud o integridad
del ordenamiento es, según Bobbio, "la propiedad por la
cual un ordenamiento tiene una norma para regular cada
caso"

Al respecto el artículo VIII del Título
Preliminar del Código
Civil peruano consagra el principio de inexcusabilidad10:
"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano".

d) Lege stricta, esta cláusula de
garantía tiene su complemento en el principio de
jerarquía normativa por el que se establece un orden de
prelación de las fuentes del
Derecho, que impide la derogación, modificación
o infracción de las normas de rango superior por aquellas
que les están subordinadas.

e) Lege previa, el Derecho a
través de sus normas introduce la seguridad en la vida
social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos
jurídicos de los comportamientos. Esta garantía se
traduce en la exigencia de la irretroactividad de las normas, en
cuya virtud no se puede extender la aplicación de las
leyes a conductas previas a su promulgación, que, por
tanto, fueron realizadas antes de que pudiera conocerse su
contenido.

En este sentido, el segundo párrafo
del artículo 103 de la Constitución Política
del Perú establece: "Ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo".

f) Lege perpetua, ya que la estabilidad
del Derecho es un presupuesto
básico para generar un clima de
confianza en su contenido. La tendencia de las normas
jurídicas hacia la permanencia se conecta con el aludido
principio de su irretroactividad y cristaliza en dos
manifestaciones de la seguridad jurídica frecuentemente
invocadas; la cosa juzgada, que atribuye firmeza a las decisiones
judiciales no susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento
o renuncia o por haberse agotado las instancias o plazos para
interponerlo; y los derechos adquiridos que ampara las
situaciones jurídicas surgidas de acuerdo con la legalidad
vigente en el momento de su conformación, frente a
eventuales cambios legislativos que pudieran incidir ex post
facto, es decir, retroactivamente en ellas. Contrariamente a
lo aquí señalado, una característica de
nuestros sistemas
jurídicos es precisamente la inestabilidad, los constantes
cambios a las reglas de juego.

Debido a la inestabilidad política y
jurídica que caracteriza a nuestros países el
artículo 62 de la Constitución Política del
Perú ha introducido la figura de los "contratos-ley",
mediante los cuales el Estado garantiza, por la vía
contractual, un marco jurídico estable que brinde
seguridad a los inversionistas. Estos contratos de estabilidad
jurídica no pueden ser modificados
legislativamente.

2.- Corrección funcional, que comporta la
garantía de cumplimiento del Derecho por todos sus
destinatarios y regularidad de actuación de los
órganos encargados de su aplicación. Se trata de
asegurar la realización del Derecho mediante la
sujeción al bloque de la legalidad por parte de los
poderes públicos (principio de legalidad) y también
de los ciudadanos.

FUNCIÓN NORMATIVA DEL OSIPTEL LA
FUNCIÓN NORMATIVA

De conformidad con lo establecido en el artículo
3 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de
la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
dentro de sus respectivos ámbitos de competencia los
Organismos Reguladores ejercen las siguientes
funciones

a) Función Supervisora: comprende la facultad de
verificar el cumplimiento de las obligaciones legales,
contractuales o técnicas por parte de las entidades o
actividades supervisadas, así como la facultad de
verificar el cumplimiento de cualquier mandato o
resolución emitida por el cargo de la entidad o actividad
supervisadas;

b) Función reguladora: comprende la facultad de
fijar las tarifas de los servicios bajo su
ámbito;

c) Función normativa: comprende la facultad
exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus
respectivas competencias, los reglamentos, normas de
carácter general y mandatos u otras normas de
carácter particular referidas intereses, obligaciones o
derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus
usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora:
comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su
ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o técnicas,
así como las obligaciones contraídas por los
concesionarios en los respectivos contratos de
concesión;

e) Función de solución de controversias:
comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre
entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre
éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados; y

f) Función de solución de reclamos de los
usuarios de los servicios que regulan.

Así tenemos por ejemplo el caso del
artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL , en la cual la
función normativa le permite dictar de manera exclusiva y
dentro del ámbito de su competencia, reglamentos y normas
de carácter general, aplicables a todos los administrados
que se encuentren en las mismas condiciones.

En ejercicio de la función normativa pueden
dictarse reglamentos o disposiciones de carácter general
referidos a los siguientes asuntos:

1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para
su aplicación.

2) Reglas a las que están sujetos los procesos
que se sigan ante cualquiera de los órganos funcionales de
OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de infracciones y sanciones,
de reclamos de usuarios, de solución de controversias y en
general, los demás que sean necesarios según las
normas pertinentes.

3) Participación de los interesados en el
proceso de
aprobación de los reglamentos de carácter general y
regulaciones, incluyendo las reglas de publicación previa
y de realización de audiencias públicas para tales
efectos.

4) Cláusulas generales de contratación
aplicables a los contratos de prestación de servicios
públicos de telecomunicaciones.

5) Dictar mandatos de interconexión19.

6) Otros asuntos señalados en el artículo
25 del Reglamento de OSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con
las funciones encargadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir
con sus fines. La función normativa de OSIPTEL se ejerce
de manera exclusiva por el Consejo Directivo, a través de
la expedición de Resoluciones debidamente
sustentadas.

LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LOS
ORGANISMOS REGULADORES EN

LA FUNCIÓN NORMATIVA

Siempre se ha dicho que "La independencia funcional de
los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la
experiencia ha demostrado que el poder político es no
pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencias de sacrificar
los objetivos a
largo plazo, en aras de las metas diarias de la política",
no obstante, dicha independencia no es absoluta. Si bien es
cierto conforme al artículo 2 de la Ley No. 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos éstos gozan de
autonomía administrativa, funcional, técnica,
económica y financiera, no deja de ser cierto que sobre la
base de la jerarquía normativa por la que se establece un
orden de prelación de las fuentes del
Derecho, el OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad
legisladora del Poder
Legislativo y, del mismo Poder
Ejecutivo, a través de su potestad de reglamentar
leyes o a través de la facultad de legislar delegada por
el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.

Esta situación ha sido mediatizada de alguna
manera a través de la figura de los contratos-ley. En
efecto, la Ley No. 26285, dispuso que "los contratos de
concesión que celebre el Estado para la prestación
de los servicios públicos de telecomunicaciones tienen el
carácter de contrato-ley".
Este es el caso del contrato de concesión para la
prestación de servicio portador y servicio
telefónico local en las ciudades de Lima y Callao y del
contrato de concesión para la prestación se
servicio portador, servicio telefónico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la República
del Perú que el Estado Peruano ha suscrito con la empresa
Telefónica del Perú SAA.

En tal sentido, los términos contractuales de
estos contratos de concesión no pueden ser modificados
legislativamente, lo cual elimina el impulso político del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero también
supone una limitación para el Organismo
Regulador

EL ROL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LOS ENTES
REGULADORES

Los Entes Reguladores son estructuras estatales creadas
a lo largo de la década del 90 en el contexto del proceso
de privatizaciones inaugurado a fines de los años 80 con
la Ley de Reforma del Estado. Esta norma disponía, entre
otras cosas, la privatización de la mayoría de las
empresas y sociedades
pertenecientes al Estado, tanto las prestadoras de servicios
públicos (electricidad, agua, gas
teléfonos) como las empresas de carácter industrial
o comercial (puertos, elevadores de granos, empresas de defensa,
siderurgia, etc.). En consecuencia, el cambio de
reglas de juego hacía necesaria la redefinición de
las propias funciones de la estructura estatal, no así su
fin último: el bien común.

Por ello consideramos de suma importancia abordar el
análisis de los Entes Reguladores como
manifestación de la responsabilidad del Estado respecto de su cometido
histórico, concentrado en tres grandes puntos:

a-      Mantener el más
bajo nivel de conflicto
social frente a la expectativa de una adecuada provisión
de servicios públicos eficaz y eficiente;

b-     Lograr un adecuado equilibrio
entre lo público y lo privado, y

c-      Desplegar acabadamente
su rol estabilizador administrando lo público y
posibilitando que lo privado tenga eficacia
individual y social para que la sociedad logre mejores
satisfacciones de sus necesidades.

La tarea de la
organización política

La organización política en la que se
desarrolla la vida del hombre ha
variado históricamente pero siempre ha mantenido una misma
meta: alcanzar el bien común. Si bien el contenido o la
definición de ese fin último ha sufrido
modificaciones no sólo a lo largo del tiempo sino
también de acuerdo a las características de cada
comunidad
política su objetivo ha sido siempre mantener el
más alto nivel de cohesión social disminuyendo las
múltiples causas que generan el conflicto en la
sociedad.

Así, el Estado ha ideado diferentes herramientas
para lograr este fin, entre ellas, la tarea de control, como un
modo de poner límites a las diferentes manifestaciones del
poder, tanto del ámbito público como del campo
privado.

En este sentido puede decirse que la prestación
de servicios públicos es uno de los caminos utilizados por
la organización política de nuestro tiempo para
alcanzar el bien común. Y su puesta en marcha requiere de
importantes mecanismos de control, ya sea que la
prestación la lleve a cabo el propio Estado o, por el
contrario, se efectúe mediante estructuras
privadas.

Para esa función de control se han ideado
diferentes organismos. Entre esas instancias institucionales
encontramos a partir de los `90 a los Entes Reguladores,
diseñados con características particulares de
acuerdo al servicio público de que se trate.

La redimensión y refuerzo del poder
estatal en el control

Este estilo de gestión
ha sufrido modificaciones radicales a raíz del proceso de
transformación del Estado iniciado en la década del
90, con un cambio de funciones entre el sector
público y el sector privado, consecuencia de las
transferencias de empresas de uno a otro
ámbito.

Estas innovaciones quedaron plasmadas en el plano
sociopolítico con la sanción de un nuevo
ordenamiento constitucional en 1991. Como parte de estas reformas
resultó la creación de un conjunto de agencias
gubernamentales autónomas encargadas, entre otras
funciones, de la superintendencia y monitoreo de las actuaciones
de la rama ejecutiva de gobierno, así como de la
regulación de la prestación de los servicios
públicos privatizados

En consecuencia, el Estado nacional abandonó su
papel de prestador directo de los servicios públicos y, en
contrapartida, grupos
empresariales privados se transformaron en concesionarios y
licenciatarios de los servicios esenciales.

En este contexto aparecen, en forma contemporánea
a la privatización de la gestión de los servicios
públicos, los marcos regulatorios de cada una de esas
actividades junto a los organismos estatales destinados a aplicar
esas regulaciones y entender en los conflictos que se susciten
entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los
servicios y los usuarios.

En síntesis,
el traspaso de funciones desde el Estado hacia el mercado
requirió una ingeniería institucional novedosa en el
país: la instalación de agencias reguladoras de
mercados considerados natural, técnica o
jurídicamente monopólicos.

Con una función reguladora y el especial objetivo
de amparar a los usuarios aparecen, de este modo, los Entes
Reguladores, cuya función básica y esencial
consiste en actuar como factor de equilibrio y
recomposición de los diferentes intereses en juego, sin
perjuicio de la posibilidad de que los afectados por sus
decisiones promuevan el control judicial en defensa de sus
derechos.

La nueva relación
público-privado y su impacto
socio-político-estatal

Una consecuencia fundamental de la reforma del Estado
fue la modificación de la antigua relación
público-privado. Si antes el sector público
abarcaba importantes y bastos sectores económicos de
nuestra sociedad, desde principios de los "90 el ámbito
privado ha ido haciéndose cargo de la gestión de
sus funciones esenciales como de la satisfacción de las
necesidades de los individuos. El sector público deja de
gestionar directamente las actividades económicas y se
convierte en administrador y
controlador de las tareas ejecutadas, ahora, por agencias no
estatales.

Esta nueva relación entre lo público y lo
privado tiene diferentes consecuencias entre las que pueden
destacarse su impacto negativo tanto en el índice de
desempleo,
pues las empresas estatales eran importantes receptoras de mano
de obra, como en el ingreso, pues subsidiaban mediante menores
tarifas el consumo social. Por otro lado, esta variación
muestra la
respuesta que se dio a la necesidad de mejorar la calidad en la
producción y prestación de los
servicios y eliminar la corrupción vinculada a la "patria
contratista".

Esto no significa afirmar que todo organismo estatal
goce de incapacidad estructural para desarrollar funciones de
producción y distribución, como tampoco que la eficacia
sea una cualidad imputable únicamente al sector privado.
En tal sentido puede afirmarse que la corrupción
también es un tema instalado en los organismos privados,
fenómeno visible en los diferentes tipos de presiones que
ejercen sobre los entes reguladores a la hora de fijar pautas y
hacer cumplir las normativas del servicio respectivo. Teniendo en
cuenta esta situación podemos afirmar que el sector
público está obligado a actuar con eficacia y con
eficiencia pues sus beneficiarios no están constituidos
por un determinado sector de la población, sino por toda la comunidad en su
conjunto. Por tanto, más que nadie debe buscar que sus
acciones sean realizadas de la manera más conveniente y
justa para toda la sociedad.

Por otra parte, esa modificación en la
relación público-privado muestra a un ciudadano muy
indefenso frente a las organizaciones
privadas que, muchas veces, en busca de sus intereses sectoriales
perjudican la realización de los intereses generales de la
sociedad. Empresas que provocan una distorsión de los
mercados y dejan al usuario imposibilitado de actuar frente a su
superior poder económico-financiero,
transformándose así en corporaciones generadoras de
conflicto social.

Este escenario conformado por actores de muy
disímil peso de negociación –empresas, por un lado y
ciudadanos, por el otro- genera grandes desequilibrios. Para
contrarrestar estas deficiencias fueron creados los Entes
Reguladores, que presentan diseños y
características particulares de acuerdo al servicio
público que se trate. Encontramos, en consecuencia,
diferentes agencias reguladoras que varían según su
área de acción y según su
organización. Expresión del primar caso es la
existencia de instituciones con jurisdicción nacional y
otras con jurisdicción provincial. Ejemplo de lo segundo
es la configuración de organismos autárquicos o con
cierta dependencia del Poder Ejecutivo.

Esta nueva categorización de los usuarios de
servicios públicos deja a gran parte de los miembros de la
sociedad desprotegidos, desamparados y aislados de los beneficios
a los que sólo se puede acceder si se cuenta con el dinero
suficiente como para poder pagar la contraprestación de un
producto (ya no servicio) que se está ofreciendo en un
mercado cruel por discriminatorio.

Efectivamente, la falta de regulación y sobre
todo la falta de control público permite que las empresas
prestadoras de servicios públicos no sólo se
conviertan en corporaciones destinadas ha hacer prevalecer sus
intereses sectoriales por sobre los intereses generales, sino que
provocan también una distorsión de los mercados y
dejan al ciudadano indefenso frente a su superior poder
económico-financiero, transformándolas en empresas
generadoras de conflicto social. Esta nueva consideración
del individuo muestra la incidencia negativa no sólo sobre
la situación del ciudadano-consumidor sino
también sobre las pautas generadoras de gobernabilidad en
cualquier organización política actual.

Los futuros
desafíos

Basándonos en esta aproximación a la tarea
que vienen desarrollando los organismos de control de los
servicios públicos privatizados podemos identificar cuatro
puntos para la discusión.

En primero lugar, debemos considerar detenidamente el
nuevo rol del Estado luego de las privatizaciones, teniendo en
cuenta la labor que nuestra organización política
venía desplegando durante los últimos 30
años. Un Estado acostumbrado a ejecutar políticas
públicas pero con escasa experiencia en la tarea
específica y especialísima del control. Empezamos a
preguntarnos no sólo qué sino fundamentalmente
quién y cómo llevar a cabo dicha función,
con qué recursos
humanos, económicos y tecnológicos, con
qué diseño
institucional y legal para lograr la más adecuada
respuesta a los desafíos contemporáneos en materia
de servicios públicos privatizados.

En segundo lugar, puede identificarse una carencia
absoluta en el diseño de políticas sociales que
sustituyan los subsidios otorgados por el Estado a través
de tarifas sociales o la falta de sanciones ante facturas no
pagadas o de conexiones clandestinas, prácticas comunes
durante la gestión estatal y que hoy generan un
vacío para las necesidades no satisfechas de aquellos
ciudadanos carentes de recursos económicos que les
posibiliten solventar el uso de los servicios públicos
privatizados. Situación ésta que esboza la
generación y demostración de exclusión
social y de inseguridad general claramente manifiestas en
nuestro país.

Un tercer punto a destacar está constituido por
el desafío que significa la constitución de una
tecnoburocracia altamente especializada requerida para la tarea
de control junto con la voluntad política de su efectiva
implementación. Desafío impostergable a partir del
traspaso de poder desde el ámbito estatal a la esfera
privada generado con el cambio de actores en la toma de
decisiones sobre los servicios públicos privatizados.
En otras palabras, el compromiso político de evitar la
politización de intereses privados y la
privatización de lo público como consecuencia del
paso de las decisiones gubernamentales a las decisiones de
empresas privadas que operan dentro de una lógica,
hasta ahora mercantil, de un producto de utilidad
social.

Por último, las deficiencias en el control por
parte de las agencias reguladoras como las fallas en la
prestación de los servicios públicos que el Estado
dejara en manos del sector privado, lleva a preguntarnos si tal
situación no desembocará en la compleja
decisión de tener que hacerse cargo nuevamente de su
gestión –reestatización-, y llegado el caso,
si este Estado posprivatizador estará preparado para
hacerlo, es decir, si contará con los recursos
económicos y humanos para su prestación.

Queda mucho por hacer, los Entes Reguladores
están llamados a cumplir un papel protagónico en
esta etapa post privatizadora, por ello necesitan perfeccionar su
accionar para legitimar la labor gubernamental y servir al
ciudadano, razón última de su
existencia.

Autor:

José Luis Salas
Zegarra