Vacancia por causal de nepotismo (página 2)

6. Mantener comunicación con las organizaciones
sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y
proponer la solución de problemas

En una primera apreciación podemos determinar que los
regidores no se encontrarían inmersos en esta causal por
cuanto su actuación se restringe a la fiscalización
y si interpretamos de manera literal la ley de acuerdo a
las funciones que
realiza, sin embargo debemos enfatizar que los regidores forman
parte del pleno del concejo Municipal, que es el máximo
organismo municipal, por encima del alcalde incluso, y por lo
tanto desde esta perspectiva, se sostendría que los
regidores si cometen nepotismo, mas aun cuando excluirlos de
dicha causal generaría una desigualdad ante La Ley por
cuanto ellos y el alcalde componen el pleno del municipio,
además así lo ha establecido el Jurado Nacional de
Elecciones en las resoluciones que ha continuación
detallamos:

Resolución N° 1246- 2006 –
JNE

Expediente Nº 222-2006

Que, a partir de la Resolución N° 420-2005,
el Pleno de esta institución adoptó para los casos
de nepotismo un criterio con calidad de
jurisprudencia
vinculante, de acuerdo al cual, y de conformidad con el principio
fundamental de coherencia del derecho, una interpretación que excluya a los regidores
del ámbito de la Ley de Nepotismo llevaría al
absurdo de fomentar la impunidad y
contradecir la esencia y finalidad por la cual fue emitida dicha
norma, lo que a su vez generaría desigualdad en el trato a
determinados funcionarios e insatisfacción en la población en sus demandas sociales y de
justicia,
más aun si bajo los mismos supuestos un alcalde puede ser
vacado y aun cuando la persona de la que
se trate no se encuentre ya laborando en la entidad estatal
respectiva;

El Jurado Nacional de Elecciones, ha determinado como
jurisprudencia vinculante, es decir de aplicación
obligatoria que siendo los regidores parte de una gestión
municipal y con poder de
decisión que les otorga la misma Ley Orgánica de
Municipalidades pues, el articulo 9º numeral 30 de dicha
Ley, incluso les da la potestad de Cesar al Gerente
Municipal, ante esto se evidencia una posición de
jerarquía superior a la del segundo funcionario en
jerarquía detrás del alcalde en las
Municipalidades, como es el Gerente Municipal por lo cual si se
encuentran inmersos, los regidores dentro de las restricciones
del nepotismo, además de que al permitir el ingreso de sus
parientes a la entidad municipal generan desigualdad entre
aquellos que aspiran a ese derecho.

Asimismo se debe manifestar que en caso de contratación
o nombramiento de personal, esta
acción
debe realizar sobre la institución en la que forman parte
los regidores, es decir en la propia municipalidad o en cualquier
institución que dependa de ella, como las empresas
municipales, mal se haría en pretender aplicar la causal
de nepotismo si es que la contratación se realiza en otra
entidad ajena a la Municipalidad, aun habiendo esta apoyado de
alguna manera a la misma, así lo ha determinado el Jurado
Nacional de Elecciones en el expediente Nº 178-2007 que
dice:

(.)Que, debe tenerse en cuenta que la causal de
nepotismo prevista en el inciso 8) del artículo 22° de
la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, se
aplica e interpreta de conformidad con la Ley Nº 26771 y su
Reglamento aprobado por D.S. Nº 021-2000-PCM modificado por
el D.S. Nº 017-2002-PCM. Estas normas establecen
que el nepotismo es el acto por el cual un funcionario de
dirección y/o personal de confianza de las
entidades y reparticiones conformantes del Sector
Público Nacional, así como de las empresas del
Estado, que
gozan de la facultad de nombramiento y contratación de
personal, o que tengan injerencia directa o indirecta en el
proceso de
selección, ejerce dicha facultad de
nombramiento y contratación, respecto de parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio.
Precisándose que se entiende por injerencia directa
aquella ejercida por un funcionario de dirección y/o
confianza que sin tomar parte de la Entidad en la que se
realizó la contratación o el nombramiento tiene,
por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes
toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la
Entidad correspondiente;

Que, en el presente caso el vínculo de
parentesco de tercer grado que se ha señalado existe entre
la regidora Deysi Yanet Chero Zapata y María Adelaida
Zapata Espinoza, no ha sido contradicho por lo que debe tenerse
por cierto, independientemente de las pruebas
presentadas a este respecto; siendo ello así, corresponde
analizar si se ha incurrido en el otro presupuesto que
la norma establece para configurar la causal de nepotismo, cual
es la de determinar si la regidora cuestionada se encontraba en
la posición de ejercer injerencia directa o indirecta en
el proceso de selección de María Adelaida Zapata
Espinoza y si utilizó dicha injerencia en la
contratación de la mencionada docente;

Que, en sesión de concejo de fecha 16 de marzo
de 2007, corriente en copia certificada de fojas 120 a 137, a la
cual asistieron los diez integrantes del Concejo Distrital de
Catacaos, por unanimidad, se aprobó otorgar un apoyo
económico para la contratación de tres profesoras,
para 3 centros educativos, entre ellos, el Centro Educativo
"Genaro Martínez Silva", en mérito a un
requerimiento realizado el 04 de enero de 2007 por el Director
del mencionado Centro Educativo y el Presidente de la APAFA, tal
como es de verse de fojas 191;

Que, de lo expuesto se colige que la decisión
del Concejo Distrital de Catacaos de apoyar económicamente
con la contratación de un docente para el Centro Educativo
"Genaro Martínez Silva" fue adoptada por todos sus
miembros y que la selección de dicho docente no estuvo a
cargo de la Municipalidad sino del referido centro educativo, que
es una institución que no depende de la Municipalidad.
Cabe señalar que si en el proceso de selección del
docente se presentaron irregularidades tal como lo señala
el recurrente, no corresponde a este organismo electoral
pronunciarse al respecto; por ende, al no evidenciarse de
autos la
posición de injerencia indirecta de la regidora Daysi
Yanet Chero Zapata frente al Centro Educativo mencionado, la
causal invocada debe ser desestimada;

Asimismo en algunos casos se ha solicitado la vacancia del
alcalde o regidor por esta causal relacionándola con el
concubinato,
por lo cual el Jurado Nacional de Elecciones ha determinado, que
el concubinato no se encuentra dentro de los alcances del
Nepotismo, así lo determina en le Resolución
Nº 156 – 2007del Expediente Nº 64 – 2007 que dice:

(.)Que, al haber reconocido el mencionado Alcalde a
fojas 48/51, que desde el año 2002, mantiene una
relación convivencial (Unión de hecho), con dicha
servidora, corresponde determinar si constituyó un acto de
nepotismo la designación antes precisada, teniendo en
cuenta que por imperio del artículo 5° de la Constitución Política, la
unión de hecho de un varón y una mujer libres de
impedimento matrimonial origina una comunidad de
bienes sujeta
al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

Que, la asimilación del régimen
patrimonial de las uniones de hecho con aquel que surge del
matrimonio, ha tenido por finalidad garantizar y proteger a las
parejas que con su esfuerzo han contribuido a la formación
de un patrimonio,
mas aquello, no origina ningún vínculo entre los
concubinos, ni entre éstos y sus familiares, difiriendo
por tanto, del matrimonio, donde sí surge un vinculo de
afinidad;

Que, por otro lado, al no encontrarse el concubinato
dentro las prohibiciones establecidas en la ley de nepotismo, no
resulta procedente extender los alcances de la misma para
incorporarlo, por cuanto ello, implicaría transgredir el
principio de legalidad que
rige al derecho sancionador, el cual limita el poder punitivo a
aquellos hechos o supuestos previamente establecidos de manera
expresa en una ley. El artículo 2° numeral 24 inciso
d) de la Constitución Política, establece al
respecto, que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley; en
consecuencia, al no proceder, tampoco, una interpretación
extensiva ni la analogía in malam partem (principio de
máxima taxatividad legal e interpretativa), es de concluir
que la pretensión del apelante no resulta
amparable,."

Mención especial en este examen hacemos respecto a la
solicitud de vacancia presentada contra dos regidores de la
Municipalidad distrital de La Unión, Piura, en la cual
después de haberse sustentado dicha causal, el pleno del
Jurado Nacional de Elecciones a través del expediente
Nº 494-2008, resolvió mediante resolución
274-2008, que dichos regidores estaban incursos en la causal, y
asimismo al haber ellos, hecho llegar documentos donde
daban a conocer su vinculo consanguíneo con trabajadores
ediles, estos se encontraban distante en el tiempo en
relación a la fecha de contratación, pues si bien
esta se realiza en enero del 2008, los regidores recién
con fecha mayo y Julio del 2008 y después de que se
solicito la vacancia, hacen de conocimiento
los hechos, y por lo cual se considera que el nepotismo se
castiga no como un acto de disposición en cuanto a
contratación sino que se castiga con la vacancia por
cuanto se contradice al espíritu de la norma que fija como
obligación de los regidores el fiscalizar todos los actos
que se producen en la entidad, de allí que si bien no
contratan deben poner de conocimiento su vinculo en forma
oportuna, de esta manera estarían demostrando el
cumplimiento de sus funciones, así se detalla en el
siguiente extracto:

8. Que, no obstante que se encuentra establecida la
configuración de la causal, es apropiado referir que los
regidores denunciados presentaron sendos escritos ante esta
instancia con fecha veinticuatro de julio último, obrantes
a fojas cien-ciento diez y ciento cuarenta y ocho-ciento
cincuenta y ocho, afirmando que ellos solicitaron oportunamente
se corrija la situación que se generó con la
contratación de sus familiares;

9. Que, en el hipotético caso que tales
afirmaciones sean ciertas, no puede aceptarse como oportuno un
pedido a fin de que cese la situación jurídica de
un servidor de un
municipio debido al entroncamiento familiar que lo une con un
regidor, hecho meses después del inicio del vínculo
contractual y precisamente luego de la denuncia de un ciudadano;
en efecto Juan Humberto Chévez Bayona y Lenin Ernesto
Pingo Chunga iniciaron su vínculo contractual con el
Concejo Distrital La Unión en enero de dos mil ocho, y de
acuerdo a los documentos de fojas setenta y seis-setenta y nueve,
la petición de vacancia se inició el
veintitrés de mayo pasado, y en tal sentido de ser
auténticas las fotocopias simples de cartas de fojas
ciento doce y ciento sesenta – a través de las cuales los
regidores José Engelberto Pingo Bayona y Manuel Enrique
Amaya Chévez, respectivamente, piden se tome medidas
correctivas respecto a la contratación de sus familiares –
las mismas demostrarían que la recepción de tales
comunicaciones
se efectuó con fecha veintiséis de mayo y
diecisiete de julio de este año,
respectivamente."

Queda determinado que únicamente procede la vacancia
por nepotismo en el caso de los parientes y además de la
afinidad por matrimonio, debiendo probarse la causal con las
respectivas partida de nacimiento que determinen el tronco
común del alcalde o regidor con el contratado, de existir
estas pruebas y siendo cierta la casual invocada se debe declarar
la correspondiente vacancia.-

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

• Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972.

• Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859

• Ley de elecciones Municipales Nº 26864.

• Ley de Elecciones Regionales Nº 27683

• Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
  Guillermo Cabanellas.

• Derecho Municipal, José P. Vásquez
  Campos.

• www.wikipedia.com.

• www.jne.gob.pe

• www.tendenciaspr.com

Autor:

Dr. Enrique Alberto Bayona Purizaca