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Los medios alternativos para la solución de conflictos (página 2)



Partes: 1, 2

Nos proponemos entonces, a lo largo de esta monografía
procesal, ingresar al estudio de esos medios
alternativos al proceso en
procura de la solución o resolución de los conflictos
jurídicos, procurando no repetir lo que ya ha sido dicho
por connotados estudiosos o no caer en la reiteración de
cuestiones que la doctrina procesal tiene bien definidas y
clarificadas; sin embargo, sí pretendemos atisbar o
especificar algunos conceptos científicos y
filosóficos que, de seguro, nos
permitirán entender tales "formas
alternativas".

Definición

La mera expresión "medios alternativos de
solución de conflictos
" nos plantea la siguiente
interrogante: ¿alternativos respecto a
qué
? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relación al proceso legal o judicial.
Sin embargo, la misma no es lógica,
dado que, del mismo modo, podríamos señalar que el
proceso es alternativo en relación a la mediación,
a la conciliación, el arbitraje, etc.
Esta ilogicidad amerita un cierto grado de discernimiento o
análisis conforme al cual postulamos el
concepto de
que referir la existencia de medios alternativos al proceso que
permiten la solución o resolución
de conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por
lo que lo más correcto y conveniente sería hablar
de la existencia de medios o métodos de
solución o resolución de los conflictos
jurídicos.

            
Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo,
conforme al Diccionario de
la Real Academia Española, define como una cualidad que
puede ostentar un cierto orden de cosas en el que participan
más de dos elementos. Que una cuestión sea
"alternativa" respecto a otra, implica que ostente la capacidad
de alternar con función
igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que
todos los medios de solución o resolución de los
conflictos tengan una función igual o semejante, inclusive
esto puede advertirse en el carácter o estado del
caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y
ciertos tipos de autos que
adquieren la condición de inmutables e inimpugnables, como
es el caso, en materia penal,
del auto que postula un sobreseimiento
definitivo firme y ejecutoriado
. Otros ejemplos que
podríamos presentar son los siguientes: la
mediación –en la que la solución es de
naturaleza
convencional; la amigable composición
–también la solución es pactal-;
etc.

           
Gozaíni, siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo, ha
sostenido, en atención a lo que hemos venido
señalando, que proceso judicial, auto-composición y
auto-defensa presentan las variables
posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique
ponerla en pie de igualdad, ni
que entre ellas se repelan.[5] Por otra parte, la
palabra "alternar" tiene diversos significados que van desde el
variar las acciones
diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y
repitiéndolas sucesivamente; distribuir alguna cosa entre
personas o cosas que se turnan sucesivamente; cambiar los lugares
que ocupan los términos medios o los extremos de una
proporción; hacer decir una cosa o desempeñar un
cargo; sucederse unas cosas a otras recíproca y
repetidamente; hacer vida social, tener trato en ciertas salas de
fiesta o lugares similares, tratar las mujeres contratadas para
ello con los clientes para
estimularlas a hacer algo en su compañía, del cual
obtienen porcentaje; entrar a competir con alguien.

           
Como se puede advertir, luego, la palabra "alternativo-va" es de
naturaleza multívoca y tal calificativo es proscrito por
el lenguaje
científico y técnico que es el que debe ser
empleado en todo conocimiento
con pretensiones científicas en el que debe imperar la
valiosidad y univocidad de las palabras.

Fundamento y
naturaleza

¿Cuál es el fundamento de estos medios o
métodos de solución o resolución de
conflictos?; ¿Cuál será su naturaleza
jurídica? Si el proceso, la mediación, la
conciliación, el arbitraje, el arbitramento, el defensor
del pueblo –Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos
efectivos medios y métodos para encontrar una
conclusión que brinde, a su vez, una solución o
resolución al conflicto,
tendríamos que plantearnos el fundamento y la naturaleza
jurídica de los mismos.

           
En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que
ninguno de ellos tiene naturaleza jurídica, ya que como
advierte Alvarado Velloso respecto al proceso "…para
explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de
instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que
se utiliza como medio pacífico de debate
dialéctico entre dos partes antagónicas ante un
tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que
es un fenómeno único en el mundo jurídico y,
por ende, inconfundible por irrepetible
".[6]
Además, hoy día a nadie se le ocurre discutir en
torno a la
naturaleza jurídica del proceso por lo que se sostiene,
con rigor científico, que carece de tal
naturaleza.[7]

           
Cada uno de esos medios implica la realización de un
fenómeno insustituible, irrepetible e inconfundible en el
plano de la realidad social. Ahora bien, podría
argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurídica de la
mediación, la cláusula compromisoria para la
celebración del arbitraje, la conciliación, etc.,
siguen la suerte propia de las relaciones jurídicas
bilaterales, consensuales, en consecuencia le es común a
todas ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la
naturaleza jurídica, que importa determinar, no es la del
instrumento, acto o negocio jurídico que viabiliza la
celebración de uno de estos medios, la cual es obvia, sino
la del efectivo conflicto intersubjetivo de intereses que se
suscita u origina en el plano de la realidad social y que se
proyecta de modo bilateral, esto es, entre las partes
antagónicas, lo cual permite que exista un pretendiente y
un resistente, sólo que a diferencia del proceso, no se
hace el debate frente a un tercero independiente e imparcial,
sino que las partes ponen o deponen la solución o
resolución de sus diferencias en el diálogo
civilizado, pacífico y metódico en el cual impera
la fuerza de la
razón y no la razón de la fuerza.

           
En base a todo lo expuesto en este epígrafe, precisa que
connotemos y denotemos a estos medios de solución o
resolución de conflictos, y determinar, de una vez por
todas, si ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de
alguna manera, encierran a diversas instituciones
sustitutivas del proceso público.

           
A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recién
afirmada tesis de que
tales medios carecen de encuadramiento en alguna categoría
general del Derecho y habiendo brindado el concepto dominante en
la actual teoría
del Derecho
Procesal respecto a la carencia de naturaleza jurídica
del proceso, es menester expresar, que el concepto de
"equivalente jurisdiccional" está ausente de todo sustento
científico y ello por cuanto que no puede ser, desde el
punto de vista lógico, histórico, ideológico
y filosófico, que exista equivalente alguno al proceso que
se connota, de modo exclusivo, en el ámbito de la
jurisdicción. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se
plantea serias preocupaciones en torno a la connotación
pública del arbitraje y su ambivalencia
jurisdiccional.

La tesis de que esos medios, formas o métodos de
solución o resolución de controversias son
equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a
Carnelutti como sustitutivos del proceso público a Prieto
Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios que
sirven de auxilio a la justicia y
Niceto Alcalá Zamora y Castillo considera que tales medios
son representativos de las vías autocompositivas y
autodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la razón, aun
cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana
intención que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut
supra, se tratan de medios sui generis que eligen las partes en
conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se ven
animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva
inclinación a la disolución del conflicto o
diatriba; la intención positiva y una acendrada creencia y
fe en la paz y el mantenimiento
necesario de la convivencia armónica entre los
hombres.

Marco para la
resolución de conflictos

Existen algunos elementos para crear un marco de
resolución de conflictos.

1) Determinar los roles al empezar el proceso de
resolución de conflictos.

Abogado: representa y aboga por un interés
particular

Árbitro: toma una decisión a pedido
de los interesados

Componedor: el que convoca, inicia y
diseña el proceso de resolución de conflictos junto
a los interesados

Experto: provee información que puede ser útil para
resolver el conflicto

El que toma las decisiones: tiene autoridad para
decidir, puede o no ser una autoridad

Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a
los interesados a resolver el caso.

Negociador: participa como un representante de un
interés particular en discusiones con otros interesados
para resolver el conflicto.

Interesados: los individuos o grupos que
están directamente involucrados en el conflicto o quienes
están afectados por la forma en la que el conflicto
será resuelto.

2) Apreciación general: es un intento
estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se debe
determinar quiénes están involucrados y obtener
otra información que podría ser útil en
diseñar un proceso de resolución de conflicto
efectivo.

3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta
es la fase de comunicación y negociación en la que se hace el intento de
encontrar una solución que responda a los intereses reales
de los interesados.

4) Implementación y evaluación. En esta etapa las soluciones son
implementadas y evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se
repite a medida que se identifican más temas y ocurren
más conflictos.

Clases de medios
alternativos de solución de conflictos

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos
de los más comunes son la negociación, la
mediación, el arbitraje, la conciliación y la
transacción, adjudicación. La adjudicación
es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos
países de Latinoamérica como Argentina, Perú,
Ecuador,
Venezuela,
entre otros.

A los otros estilos de resolución de conflictos
se les ha denominado medios alternativos de resolución
de conflictos
, connotando con este adjetivo que son maneras
de resolver conflictos alternativas a la administración
pública de justicia. Esta característica, sin
embargo, se está desvaneciendo en la medida que estos
métodos están siendo incorporados en la estructura
jurídica y de justicia del
Estado.[8]

Presentamos brevemente las características de
cada uno de estos métodos. Empezaremos por aquellos que no
son coercitivos y que dejan más espacio para la
decisión de las partes.

1. La transacción es un contrato por el
cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por
tanto, dos tipos de transacción, a saber: la extrajudicial
mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de
evitar un litigio, y la judicial –objeto del presente
análisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo
consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.

Con relación a la naturaleza jurídica de
la transacción, RENGEL-ROMBERG señala que la
transacción constituye "una especie del negocio de
declaración de certeza (negocio di acertamento), que es
una convención celebrada por las partes con el objeto de
establecer la certeza de sus propias relaciones jurídicas,
o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de
certeza, al amparo del
principio general de la autonomía de la voluntad privada,
en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer
del objeto que desean regular
"[9].

Así, cuando ese negocio jurídico tiene por
objeto poner fin a un litigio ya existente, mediante la
recíproca voluntad de las partes, se está en
presencia de la transacción.

  • 2. La negociación.- Es una forma
    de resolver un conflicto mediante la que las partes intentan
    llegar a una decisión conjunta en asuntos de
    interés mutuo y en situaciones conflictivas donde
    tienen desacuerdos.

No implica la participación de un
tercero

Sólo participan las partes y sus
representantes

Éstas tratarán de buscar un acuerdo y
presentarán propuestas para ello

Es un proceso privado

No tiene carácter de cosa juzgada

Las decisiones son tomadas por las partes

No es de obligatorio cumplimiento

  • 3. La mediación.- Es un proceso
    de negociación más complejo que implica la
    participación de un tercero que no es una de las
    partes.

El mediador puede ser un individuo, un
grupo de
individuos, o una institución

Las partes escogen al mediador

Debe ser neutral

No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes
para las partes

Es únicamente un 'facilitador'

Actúa para ayudar a las partes a llegar a un
acuerdo consensual; puede usar la persuasión y mejorar la
comunicación

Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

  • 4. El arbitraje.- La definición
    de arbitraje la damos, en un primer tramo, una
    definición legal[10]Por otro lado la
    doctrina define al arbitraje como un proceso cuasi-judicial
    que vincula a las partes con un
    árbitro.[11] Es la labor de un tercero
    (os) a cuya decisión otros se someten.

El árbitro es escogido por las partes, salvo
excepciones y sus decisiones son imperativas; y el resultado de
su decisión se constituye en un laudo arbitral con efectos
jurisdiccionales y de obligatorio cumplimiento.

El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales
pre-establecidas; y así mismo, en las decisiones que tome
el árbitro sólo recurrirá a su criterio de
conciencia y en
base a éste evaluará las posiciones de las partes,
y propondrá una solución que deberá ser
aceptada por las partes, y éstas se obligan a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo
arbitral.

La decisión del o de los árbitros, o sea
el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

  • 5. La conciliación
    intra-proceso
    .- Es la facultad que tienen el juez y las
    partes de resolver el conflicto aviniendo los intereses
    contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso
    judicial de primera instancia.

Para algunos autores consideran que la
conciliación es un acto trilateral o sea las partes, sus
representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la
propia actividad forense creemos que es una acto de las partes y
el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez que
desnaturalizaría el verdadero sentido de la
conciliación.

En algunos países de América
latina es obligatoria[12]

Las partes pueden rechazar la decisión o
fórmula conciliatoria (pero si la fórmula establece
derechos iguales
o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa
pecuniaria por rechazarla)

Tiene efectos de cosa juzgada

6. La conciliación extra-proceso.- Es un
camino previo al proceso judicial y también implica la
participación de un conciliador, las partes y sus
representantes.

Los conciliadores pueden ser funcionarios de la
administración pública, abogados, otros
profesionales o cualquier persona con
ciertas habilidades

El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es
evitar un proceso judicial.

Las materias conciliables por lo general son Derechos
disponibles de las partes; alimentos,
régimen de visitas y violencia
familiar; y cuantía de la reparación civil
derivada de la comisión de delitos.

El acto de conciliación, implica una intensa
persuasión por parte del conciliador, esto es manejar
todas las herramientas
conciliadoras y permitidas por la ley.

El resultado de la conciliación es meramente
privado, esto es inter pares, confidencial.

Las partes pueden rechazar la decisión o
fórmula conciliatoria

En algunos países de Latinoamérica la
conciliación extra-proceso es un requisito previo a
ciertos procesos
judiciales.

Conclusiones

El presente trabajo no
constituye, de ninguna manera, un intento de desentrañar
los contenidos, mecanismos de operatividad, requisitos ni
procedimientos
de los distintos medios de solución o resolución de
los conflictos intersubjetivos de intereses y de contenido
jurídico. Hemos pretendido desentrañar, desde el
plano de la ciencia
jurídica, la importancia de tales medios. Es por ello que
los hemos insertado no como una temática propia del
Derecho Procesal, que por cierto no lo es, y de esto ya hay
consenso en la doctrina, pero sí como cuestiones propias
que interesan a una teoría general del Derecho, y a una
Sociología
Jurídica. Desde esta perspectiva, la filosofía del Derecho mucho tiene que decir
frente a una existente y palpable crisis de los
soportes del Derecho frente a los resortes del diálogo. La
cultura de la
paz impone que los hombres dialoguen entre sí, y cuando
ello no es posible, que se asistan de un tercero que componga o
heterocomponga el conflicto. Si este tercero solamente sugiere la
solución, estaremos en presencia de una mediación;
si la impone, se tratará de un árbitro y si la
heterocompone de modo oficial, hablaremos de un juez. Si se trata
de un mero componedor, podríamos estar pensando en la
persona de un defensor del pueblo. Como ya lo hemos visto, ut
supra, el mediador induce a las partes a identificar los puntos
de la controversia. De allí que hacemos nuestro el
criterio del profesor
Alvarado Velloso cuando señala que el amigable componedor
no propone solución alguna; el mediador asume la dirección de las tratativas y hace
proposiciones que las partes tienen plena libertad para
aceptar o rechazar, y la decisión del tercero – juez
o árbitro – se impone por resolver definitivamente
el conflicto, dado que las partes se han comprometido en forma
previa a acatarla.

En el Derecho civil,
comercial, empresarial y sobretodo en el Penal, cada día
más, la mediación y la conciliación ganan
mucho más terreno frente al proceso. Por ende, en el caso
penal, no se debe tener al principio de legalidad
criminal y procesal penal como obstáculo o freno para la
viabilidad de ellas. El ius puniendi y el ius poenali
frente a estos medios, indiscutiblemente, tiene que ser
replanteado, no desde la perspectiva de la persecución,
sino en plena consideración de lo que las partes
persiguen, reparación frente al conflicto trascendente que
capta el Derecho penal,
pero también satisfacción frente al conflicto
intrascendente que es captado por el derecho privado; pero,
también, sin que se soslaye el conflicto humano que
subyace en todo tipo de conflicto intersubjetivo de intereses
jurídicos.

           
Es importante, finalmente, destacar que la cultura de la paz, de
la mediación y la conciliación, debe imponerse
sobre la cultura del litigio, si es que esta última pueda
ser tenida como tal y no como una subcultura.

            La
cultura del litigio, hoy en día, está tomando un
papel menos importante como se solía tener en los siglos
pasados, y así han surgido otras maneras de disolver o
resolver los conflictos, vgr. la experiencia norteamericana, en
donde se prescriben conferencias para arreglos judiciales –
judicial settlement conferences; el examen preliminar y
neutral del caso – earle neutral evaluation-; los
pequeños o cortos juicios – Mini Trials;
los procedimientos privados – Private Trials -; el
arbitraje como un derivado judicial – Court Annexed
Trial
– y la determinación por experto judicial
Neutral Expert Factfinding – entre
otros.

Esperamos que este pequeño y breve trabajo,
permita a los interesados en este tema, sobretodo en la
heterocomposición penal, anidar y alentar a profundizar
la
investigación en búsqueda de nuevas soluciones
en el apartado de la Política
Criminal.

           Bibliografía

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Autor:

Carlos Luis Gil Mauricio

Abogado, Doctorando en Derecho Penal por la Universidad
de Barcelona. Máster en Ciencias
Jurídicas por la Universidad Pompeu Fabra. Conciliador
Registrado en el Ministerio de Justicia de Perú. Ex
Defensor Público en Perú

Junio 2009

[1] ALZATE SÁEZ DE HEREDIA,
Ramón. LA DINÁMICA DEL CONFLICTO EN MEDIACION Y
SOLUCION DE CONFLICTOS. Habilidades para una necesidad
emergente. Edit. Tecnos, Madrid, 2007 p.37

[2] VINYAMATA CAMP, Eduard. MANUAL DE
PREVENCION Y SOLUCION DE CONFLICTOS. Conciliación,
Mediación, Negociación.Edit. Ariel, Barcelona,
1999, pp.19 y ss

[3] ALVARADO VELLOSO, Adolfo.
INTRODUCCIÃ"N AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL, Primera
Parte. Reimpresión. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa
Fe, Argentina, 1997, p..239

[4] Antes de entablarse la demanda tan
sólo existe el conflicto; presentada ésta, surge,
ineludiblemente, el litigio. Algunos procesalitas creen que en
el plano del proceso existe un conflicto y emplean el pensamiento
de CARNELUTTI para sustentarlo, señalando que antes del
proceso existe una especie sub-judice lis est, lo cual es,
indiscutiblemente cierto, pero no en el sentido de inexistencia
de conflicto sino, por lo contrario, de la efectiva
afirmación de un conflicto que llevado al proceso se
convierte en puro litigio, esto es, litem inferre o litem
orare., el proceso mismo decía Carnelutti. SISTEMA DE
DERECHO PROCESAL CIVIL.Tomo I, Edit.Uthea, Bs. Aires, 1994, p.
45

[5] GOZAINI, Osvaldo. FORMAS ALTERNATIVAS
PARA LA RESOLUCIÃ"N DE CONFLICTOS. Ediciones
Depalma-Buenos Aires, Argentina, 1995, p.8.

[6] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LA
CONCILIACIÃ"N COMO MEDIO PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS DE
INTERESES, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1986.

[7] Es importante destacar que la más
autorizada doctrina procesal española ya ha advertido
esta situación. Por otra parte, todas las teorías que han intentado brindar una
fundamentación so pretexto de explicar la naturaleza
jurídica del proceso han fracasado, precisamente, por
ser objeto de reducciones y asistematizaciones, pero
además, porque no es posible, desde el punto de vista
científico, insertarlas en una Teoría General del
Proceso

[8] Como ejemplo tenemos al principio de
oportunidad incorporado en muchos cuerpos normativos procesales
penales, con vista a resolver entre víctima, victimario
y Fiscal, los
delitos de bagatela.

[9] RENGEL-ROMBERG, Arístides, TRATADO
DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Tomo II. Editorial
Arte.
Caracas, 1997.

[10] Véase Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, BOE Nº 309 del 26 de diciembre del 2003
concordante con el Reglamento de Arbitraje

[11] HINOJOSA SEGOVIA, Rafael (coordinador),
COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE. Edit. Grupo
difusión, Barcelona, 2004, pp.26 y 27

[12] Perú: La ley 26872 del 12/11/97 y
el D.S. 001-98-JUS del 13/01/98

Partes: 1, 2
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