Filiación matrimonial (página 2)

3.2. PLAZO MÁXIMO Y MÍNIMO DE
GESTIÓN

La fórmula de artículo 361 del Código
Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya
lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que
no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda
negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para
impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos
a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo
con su mujer y en particular en el período de la
concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a
considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe
comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el
particular no es posible establecer un plazo único de
gestación, pues ello dependerá del organismo de
la mujer, sin
embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y
máximo, y así lo ha entendido el derecho,
estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo
y máximo de gestación.

3.3. LA PRESUNCIÓN PATER IS Y SU
APLICACIÓN.

Desde Roma nos llega la
presunción pater is quem nuptiae demostrant y que
etimológicamente significa padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer
casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su
marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de
su marido. Sobre el particular veamos dos hipótesis:

• Nacimiento producido después de 180 días
  de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300
  siguientes a su disolución o anulación.- En
  este caso el hijo gozará de la llamada
  presunción pater is est que nuptiae
  demonstrant, y ello es así por los deberes que
  impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el
  nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se
  reputará del marido de la mujer casada que lo
  alumbró.

• Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la
  celebración de matrimonio o después de los 300
  días de disuelto o anulado el matrimonio.-
  Aquí la concepción ha ocurrido fuera del
  matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
  presunción pater is, pues las relaciones
  extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado,
  tratándose del hijo que nace después de los 300
  días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor
  problema en reconocer que ese hijo será
  extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex
  mujer.

Acciones de estado con
respecto a la filiación matrimonial

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la
calidad de tal
puede reclamar tal condición, o quien no se considera
padre de un determinado hijo puede impugnar la condición
del hijo, entonces estamos ante acciones de
reclamación y de negación o impugnación. En
la reclamación encontramos la de filiación
matrimonial, y en la de negación o impugnación
encontramos la negación de la paternidad.

Contestación de la paternidad

En doctrina se distingue la negación o desconocimiento
de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre
cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado
por la presunción pater is, de modo que el marido
se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a
la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La
impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido,
por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado
por la presunción pater is, recayendo la carga de
la prueba en el marido.

Casos de negación de la
paternidad

El artículo 363 del Código
Civil modificado por la ley 27048, que el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en
los siguientes casos:

6.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180
días siguientes a la celebración del matrimonio.-
Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del
matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción
pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado,
la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido sólo probará la fecha del
matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370),
recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y
además porque no resulta lógico acreditar que no se
supo algo o que no ocurrió algo.

Sin embargo por excepción se limita esta acción,
y estos son los caso del artículo 366 del Código
Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido
conocimiento
del embarazo,
entonces su conducta
traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer,
revela que él se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tácitamente que es su hijo.

6.2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros
121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del
hijo.- Esta causal está referida a los plazos
mínimo y máximo de gestación, y en
particular la concepción. Entonces, cuando el marido
acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer
en el período de la concepción, podrá
resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podría
ser ausencia, privación de libertad,
enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en
cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en
este supuesto la presunción pater is tiene plena
vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta
causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre
del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese
hijo deberá probar que fue imposible haber cohabitado con
su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que
viene a ser el período de concepción y que abarcan
los 121 días a que alude el código.

6.3. Cuando esté judicialmente separado durante los
primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento
del hijo.- Según el artículo 332 del
Código Civil, la separación judicial suspende el
deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen
la obligación de tener trato íntimo. Al marido le
bastará probar con la resolución judicial de
separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo,
con la cual estará acreditando que la concepción se
dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la
mujer alega que, no obstante la separación judicial,
cohabitaron durante el período de la concepción, o
que los cónyuges se reconciliaron después de la
resolución de separación, sobe ella recaerá
la obligación de probar tales hechos.

6.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.-
Debió estar comprendido dentro del segundo inciso.
Aquí la importancia que s e regula es la coeundi,
esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia
absoluta debe haber existido durante el período de la
concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

6.5. Cuando se demuestre a través de la prueba del
ADN u otras
pruebas de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que
no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido
adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere
la norma que el juez desestimará las presunciones de los
incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba
genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza. Recogiendo los últimos avances en
genética, el legislador ha introducido una prueba
científica para negar la paternidad, y ello nos parece
oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos
casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los
supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo
que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora
con esa prueba, podrá recurrirse a la prueba
científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presunción pater is.

Plazo para accionar

Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para
no prolongar una situación de incertidumbre. El
artículo 364 del Código Civil dice que debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días
contados desde el día del parto, si
estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de
su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que
conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que
regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso
del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre
puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación
vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad,
dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba
científica en la que se descarta su paternidad y pese a
ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros
legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la
verdad biológica.

Titulares de la acción

Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se
encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras
personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se
encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o
deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada
por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin
admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negación, en este caso, refiere el artículo 367 que
los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la
acción dentro del plazo todavía disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dejó
planteada.

Impugnación de la maternidad
matrimonial

El caso se presenta cuando una persona ostenta
la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y
sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir
cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se
ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el Código de
1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo
371, sí se ocupa de ella, señalando que la
maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto;
por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido
con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como
si fuera hijo de la sociedad
conyugal. Entonces, aquí se está imputando
falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de
suplantación de hijo. La acción debe interponerse
dentro del plazo de 90 días, contados desde el día
siguiente de descubierto el fraude y
corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos
y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el
juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse
del numeral 372 del Código Civil. La acción se
ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere
como padre.

Reclamación de la filiación
matrimonial

El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de
sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal
filiación. Este proceso el
actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y
que hay identidad
entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el
momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando
estos hechos, podrán tener éxito
para emplazarse en el estado de
hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que
demandó.

La demanda de
filiación puede ser planteada por el propio hijo y no
caduca, tal como lo señala el artículo 373 del
Código Civil.

Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048
posibilitando actuar pruebas de validez científica.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Según el artículo 375 del Código Civil,
la filiación matrimonial se prueba con la partida de
nacimiento y la de matrimonio de los padres.

Ley general de salud

La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido
como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo
que atañe a las Teras, el artículo 7 dice
textualmente: "Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas
de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con
fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley
exige que la madre genética (la que aporta el
óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su
vientre la gestación, o madre biológica) deben
coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras
variables
desarrolladas líneas arriba, como que la madre
genética no coincida con la madre biológica, por lo
tanto no permite al alquiler de vientre, además exige el
consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual
está dejando de lado que las Teras se realice sin
consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico,
y por último acepta implícitamente la
fecundación in vitro, pero sólo con fines
de procreación.

Es de verse del citado artículo de la ley general de
Salud que no aborda todos los problemas que
se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su
regulación a través de una ley especial que proteja
no sólo los derechos de los usuarios,
sino especialmente los derechos de los concebidos pro medio de
ellas. La no existencia de una ley especial que regule las
técnicas de reproducción asistida va creando gran
confusión y desazón en los magistrados, que al
estar al frente de estos problemas no tiene una dirección ni referencia legal que los ayude
a resolverlos.

CAPÍTULO SEGUNDO

La
adopción

1. INTRODUCCIÓN

La adopción
se establece una relación paterno o materno filial entre
dos personas que no lo son por naturaleza,
relación que genera los mismos derechos y deberes
recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una
relación paterno o materno filial natural. Lo que natura
no da, judicatura lo otorga con la solemnidad señalada por
la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los derechos del
hijo matrimonial, por ello su regulación legal se
encuentra en la filiación matrimonial.

La adopción es una institución social que viene
a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad en personas que
por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad
de procrear, y por otro lado, otorga una familia a
aquellas personas que no la tienen, o que teniéndola no
encuentran en ella el calor de una
filiación digna y solidaria.

Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura
gobernándola en forma muy semejante a la del Código
napoleónico, así sólo adoptaban los mayores
de 50 años que no habían hecho voto de castidad y
sin hijos. La adopción cesaba si el adoptante tenía
hijos legítimos o reconocía a hijos naturales. El
Código Civil de 1936 reguló la adopción en
sus dos matices, la adopción plena, en la que se
establecía una relación paterno filial
auténtica, y también se reguló la
adopción menos plena o semi plena, que se limitaba a la
obligación del adoptante de alimentar al adoptado,
pudiendo adoptar sólo los mayores de 50 años sin
descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada
judicialmente. El adoptante ejercía la patria
potestad sin embargo el adoptado mantenía los derechos
y deberes con su familia natural. El Código de Menores,
Ley 13968, señalaba que en el caso de menores abandonados
o en peligro moral, los
requisitos de edad y la falta de herederos podían ser
dispensados por el Juez. La adopción recién se
hacía plena después de un año de ser
concedida y podía ser revocada en cualquier momento por el
Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que
estableció la irrevocabilidad de la adopción, y se
aceptó como plena la adopción desde que la
sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un
año.

2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIÓN

Castán Tobeñas refiere que es un acto
jurídico entre dos personas que genera una relación
análoga a la que resulta de la paternidad y
filiación. Para Josserand es un contrato que rea
entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o
maternidad y de filiación. Cornejo Chávez dice que
es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el
adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial del
adoptante. Para nosotros la adopción es una
institución basada en una ficción legal, por la que
se establece una relación paterno filial o materno filial,
entre dos personas que no tienen esa relación por
naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos
derechos u obligaciones
de la relación paterno o materno filial natural.

3. CLASES DE ADOPCIÓN

En legislaciones como la francesa existen varias clases de
adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado
salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que
deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que
éste cumpla la mayoría de edad, siempre que haya
estado bajo su tutela al menos
cinco años. En Chile existen aún la adopción
plena, que crea la relación paterno filial entre adoptante
y adoptado y la menos plena, que sólo da al adoptado
derechos alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad,
pero el adoptado sigue manteniendo sus vínculos con a
familia natural. Con el Código Civil del Perú de
1936 también tuvimos la adopción plena y la semi
plena, sin embargo en el presente, con el Código Civil de
1984, y también el Código de los Niños y
Adolescente, sólo existe una adopción, la plena,
que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia
natural y se establece una relación paterno filial entre
adoptante y adoptado, con los mismos derechos y deberes de la
sociedad paterno filial natural.

4. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción, para que tenga validez y por lo tanto
produzca efectos, debe cumplir con requisitos sustantivos y
formales.

4.1. REQUISITOS SUSTANTIVOS

• EDAD.- Con respecto al adoptante ha variado; con el
  Código Civil de 1852 y el de 1936 se exigía que
  debían tener por lo menos 50 años de edad. Hoy
  no existe un mínimo, sin embargo se exige que entre el
  adoptante y adoptado exista una diferencia mínima de
  18 años de edad. Sobre el particular el
  artículo 378, inciso 2, del Código Civil,
  refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la
  suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que
  atañe al adoptado, si bien en un inicio sólo
  estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 años
  (Código napoleónico), atendiendo a la necesidad
  del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores
  de edad así como a mayores de edad.

• CONSENTIMEINTO.- Con respecto del adoptante, es un
  requisito indispensable, y debe manifestarse en el petitorio
  y en la ratificación ante la autoridad que conoce el
  proceso de adopción. Ahora bien, si el adoptante es
  casado, se exige el asentimiento de su cónyuge, lo que
  no implica que tal asentimiento convierta igualmente al
  cónyuge del adoptante en otro adoptante. En lo
  referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso,
  y si es menor de edad, la doctrina señala que este
  consentimiento lo prestan los representantes legales, no
  obstantes se exige el consentimiento del menor cuando sea
  mayor de diez años de edad, tal como expresamente lo
  manda el artículo 378, inciso 4 del Código
  Civil.

• IRREVOCABILIDAD.- Implica que el adoptante no puede
  dejar sin efecto la adopción, lo que no impide que el
  adoptado que llegue a la capacidad pueda solicitar que se
  deje sin efecto la adopción, debiendo precisarse que
  en este último caso no se trata de una
  excepción a la irrevocabilidad. Por otro lado, debe
  precisarse que al dejarse sin efecto la adopción,
  recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiación
  consanguínea y la partida correspondiente.

• REQUISITOS FORMALES.- Nos referimos al
  procedimiento para lograr la adopción y las exigencias
  establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el
  particular, señalaremos que, tratándose de
  menores de edad, se establecen dos vías: la del
  proceso administrativo, según Ley 26981, incorporado
  al Código de los Niños y Adolescentes, y en el
  que se exige, como requisito indispensable para su
  procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en
  estado judicial de abandono por el juez de familia en lo
  tutelar.

• ADOPCIÓN ADMINISTRATIVA.- Por Ley 26981 del
  1 de octubre de 1998, reglamentada por Decreto Supremo
  001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la
  Secretaría Nacional de Adopciones, la titularidad para
  llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad
  en estado de abandono (se llama programa de adopciones al
  conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo
  a un niño o adolescente). El procedimiento
  administrativo de adopción comprende tres etapas: La
  evaluación, a cargo de la oficina de evaluación
  integral y que emite informe sobre los solicitantes
  nacionales y extranjeros así como de los niños
  por adoptar. La etapa adoptiva, a cargo de la oficina de
  verificación e integración familiar, que
  designa al niño por adoptar y en donde se realizan las
  diligencias de empatía, esto es, presentación
  del futuro adoptado con los adoptantes, la colocación
  familiar, que implica la externación del niño y
  la convivencia con los adoptantes por siete días
  prorrogables a otros siete días, y si es favorable el
  informe social, se procede a emitir la resolución
  administrativa de adopción. Entonces los padres
  adoptantes proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y
  se oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje
  sin efecto la partida original y se extienda una nueva; y la
  etapa post adoptiva, a cargo de la oficina de
  acompañamiento y control post adoptivo, control que se
  realiza cada seis meses y por un período de tres
  años en el caso de nacionales, y por un período
  de cuatro años en el caso de extranjeros, excepto
  Italia y Canadá en cuyos convenios se establece tres
  años, controles que se realizan mediante visitas
  realizadas por profesionales de la Secretaría, y en el
  caso de los extranjeros por profesionales autorizados
  según los convenios internacionales, cuyos informes
  son remitidos al país. En el presente, existen 34
  organismos acreditados y autorizados por la Secretaría
  Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de
  adopción de residentes en el exterior.

El proceso judicial de adopción ante Juzgado de Familia
funciona sin necesidad de declaración judicial de
abandono, pero sólo para determinados casos, tal como lo
establece el artículo 128 del Código de los
Niños y Adolecentes. Así, procede a favor del que
posea vínculo matrimonial con el padre o madre del
niño o adolescente por adoptar. En este caso el
niño o adolescente mantiene los vínculos de
filiación con el padre o madre biológico.
También procede para el caso del que posea vínculo
de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, con el niño o adolescente pasible de
adopción, y por último, procede a favor del que ha
prohijado o convivido con el niño o adolescente por
adoptar durante un período no menor de dos años.
Téngase presente que este cuerpo legal considera a la
adopción como una medida de protección al
niño y adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable la relación
paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la calidad del hijo el
adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.

Tratándose de mayores de edad, es el Código
Procesal Civil el que regula estas adopciones, y
señala el proceso no contencioso según lo ordena el
artículo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el
presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención
de su representante legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado,
éste puede solicitar se deje sin efecto la
adopción. Y esto lo puede hacer dentro del año
siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados
son capaces, entonces, según la ley 26662, Ley de Competencia
Notarial, modificada por la ley 26809, la vía para
solicitar la adopción puede sr la notarial, debiendo
anotarse que si el adoptado es casado, deberá prestar
asentimiento su cónyuge.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Se ha señalado que pro la adopción se crea una
relación paterno o materno filial entre adoptante y
adoptado idéntica a la que existe en la sociedad paterno o
materno filial biológica. En consecuencia, los efectos se
dan no sólo en el derecho de familia, sino también
en el libro de
personas y en el de sucesiones;
ejemplo:

En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado
lleva los apellidos del adoptante y se omiten sus apellidos
anteriores. Recuérdese que se otorga una nueva partida de
nacimiento, y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo
el referido al impedimento matrimonial. En cuanto al Derecho de
familia, el adoptado ingresa en calidad y con los derechos del
hijo matrimonial (repárese que su regulación se
encuentra en filiación matrimonial), dejando de pertenecer
a su familia consanguínea, es decir se desliga de sus
padres naturales. Resulta por demás discutible que un buen
sector de la doctrina considere que la adopción
sólo crea derechos y deberes exclusivamente entre
adoptante y adoptado, y que la adopción surte efectos
jurídicos hacia abajo, eso es, desde el adoptante hacia la
línea descendente ç, no extendiéndose efecto
alguno entre el adoptado y los ascendientes biológicos del
adoptante. Sobre el particular nuestra posición es
diferente. Pensamos que la adopción concede el
título de hijo al adoptado, y como tal con los mismos
derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y
el parentesco creado por la adopción es entre el adoptado
y el adoptante y los parientes de éste. Así mismo,
que al establecerse la adopción se crea un parentesco no
sólo con el adoptante, sino también con los
ascendientes del adoptante. Señalar trato diferente es
violentar las normas
constitucionales de igualdad de
los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como
algunos han creído ver en el caso del artículo 818
del Código Civil, respecto de la representación
sucesoria que, procedería respecto del adoptante, adoptado
y descendientes de éste, pero no procedería en el
caso del adoptado, adoptante y ascendientes de éste, lo
que nos parece injusto.

La patria potestad del menor adoptado es asumida por los
padres adoptantes, quedando extinguida para los padres naturales,
que no la recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran.
En cuanto a los alimentos, son
deberes que corresponden al padre adoptante. En fin, será
el padre adoptante el que ahora representará legalmente al
hijo adoptivo. Si fuere el caso, será el que autorice el
matrimonio del menor y podrá, si lo cree pertinente,
designar tutor o curador testamentario para el adoptivo.

En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Código
Civil de 1936, en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero
éste heredaba al adoptado sólo por sucesión
testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la
sucesión legal como en la testamentaria.

TÍTULO SEGUNDO

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

CAPÍTULO PRIMERO

Reconocimiento de
los hijos extramatrimoniales

1. INTRODUCCIÓN

Con la legislación pasada (Código Civil de 1936)
los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos
ilegítimos, término éste que no sólo
implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres
casados, sino también era una calificación
peyoretiva, y que trasuntaba una situación contra la ley,
situaciones éstas odiosas e injustas, sobre todo
considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal
hecho. Ahora bien, el código de 1984, sin entrar a
calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos
concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende
del artículo 386; por otro lado, toda la normatividad
referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los
mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo
manda la Constitución Política de la
República en su artículo 2 inciso 2º y
especialmente el artículo 6. Sin embargo esta igualdad,
tal como ya lo hemos señalado, no significa dejar de lado
la posición de estos hijos en relación a sus
padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de
padres no casados.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS

Antaño los hijos extramatrimoniales (llamados
bordecinos) fueron clasificados en dos grandes grupos, los
naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no
tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios,
procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio.
A estos últimos se solía dividirlos en fornecinos
que eran los adulterinos e incestuosos los sacrílegos
procreados por personas atadas por votos religiosos, y los
mánceres, hijos de prostitutas. Felizmente estas odiosas
subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se
trata de describir la situación del hijo habido dentro del
matrimonio, o aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO
EXTRAMATRIMONIAL

El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con
respecto a su padre, juega la presunción pater is est
quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre al
marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no
sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener
identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto
del padre no juega presunción alguna, pues la ley no
ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la
relación paterno filial va a implicar, por un lado, un
acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esa
condición respecto de su hijo, y si ello no fuera
así, será menester una acción judicial de
emplazamiento para que el órgano jurisdiccional declare
esta relación paterno filial. Por lo tanto, el
reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos
medios de
prueba de esta filiación.

4. RECONOCIMIENTO

Acto jurídico, libre y voluntario por el que una
persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial
respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo
o constitutivo de derecho.

El Código no se pronuncia en un artículo expreso
por lo declarativo o constitutivo del caso; sin embargo, algunos
autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo
establece el artículo 395 del Código Civil,
concluyen en su carácter declarativo, y así
tendríamos que señalar que sus efectos operan
retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo,
esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente
la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al
presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la
revocación; sin embargo, debemos admitir que la
irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad
jurídica, y en particular por lo que encierra el
reconocimiento, como es el interés
social más que particular, por tratarse de un derecho
constitucional como es el derecho a la identidad.

4.1. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO

• ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaración
  de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni
  requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del
  padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la
  sola declaración del reconociente.

• FORMAL.- No se deja al libre alberdrío de
  quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por
  la ley, además la forma significa una prueba
  irrefutable de su realización, y así las
  únicas formas previstas para el reconocimiento son la
  escritura pública, el testamento y ante el registro
  civil, tal como reza el artículo 390 del Código
  Civil.

En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley
29032 del 4 de junio del 2007 ordena asentar una nueva partida o
acta de nacimiento, consignándose en ésta la
referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se
pretende dejar atrás las partidas en las que se
consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las
partidas de los hijos reconocidos no harán mención
a estas actas que representaban de alguna forma una discriminación.

• FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es
  característica inherente del reconocimiento, pues a
  nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que
  el artículo 392 del Código Civil
  prohibída al padre o madre que reconocía a un
  hijo, mencionar el nombre del otro, y así hubiera
  sucedido, la indicación al respecto se tenía
  por no puesta, artículo derogado por la Ley 28720,
  norma con la que siempre mostramos nuestra disconformidad, en
  tanto que atentaba contra el derecho al nombre, más
  aún cuando la indicación del nombre del padre
  en la partida del hijo no crea filiación, y en todo
  caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta
  lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.

• PERSONAL.- Es un acto personalísimo y, por
  lo tanto, sólo se puede afirmar la relación
  paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta
  tal; acto que no puede ser realizado por otra persona,
  excepto cuando, en los supuestos del artículo 389 del
  Código Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora
  bien, el artículo 389 refiere que el hijo
  extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o
  abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte
  del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren
  privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o
  ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera
  indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro
  mental que les impida expresar su libre voluntad, o
  estén desaparecidos, o también cuando los
  padres sean menores de 14 años; en este último
  supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14
  años podrá reconocer a su hijo.

• INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los
  efectos propios de tal declaración. Estos efectos no
  alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el
  reconocimiento, por ello el derogado artículo 392 del
  Código Civil prohibía se haga mención
  del otro padre o madre que no intervino en el acto, y
  decía que toda mención sobre el particular se
  tenía como no puesta, norma ésta que no
  alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora
  bien, este artículo como ya se ha hecho mención
  por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por
  Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley,
  al modificar los artículos 20 y 21 del Código
  Civil, señala que al hijo le corresponde el primer
  apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el
  padre o la madre efectúe separadamente la
  inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del
  vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de
  la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el
  hijo llevará el apellido del padre o de la madre que
  lo inscribió, así como el del presunto
  progenitor. En este último caso no se establece
  vínculo de filiación. Se señala que
  luego de la inscripción, dentro de los treinta
  días, el registrador bajo responsabilidad,
  pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal
  hecho; también se señala que cuando la madre no
  revela la identidad del padre, podrá inscribir a su
  hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la
  responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe
  imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona
  distinta con la que hubiera tenido al hijo. Así mismo
  se faculta para iniciar proceso de usurpación de
  nombre, cuando el presunto progenitor se considere afectado
  por la consignación de su nombre en la partida de
  nacimiento de un niño que no ha reconocido.

• PURO.- En el sentido que es un acto jurídico
  que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede
  estar sujeto a plazo, condición o cargo, tal como lo
  señala el artículo 395 del Código
  Civil.

• IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Código
  Civil peruano no se pronuncia, fijando sí reglas
  propias para uno y otro. Así el artículo 395
  dice que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo del
  artículo 798 referido a que todo testamento puede ser
  revocado. Abundando sobre el particular, habría que
  estar a la forma de testamento, pues si se trata de
  testamento por escritura pública en el que interviene
  notario y testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta
  forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un
  testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad
  testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al
  retirarse de la oficina del notario.

4.2. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO

Resulta común escuchar que el reconocimiento
sólo compete al padre, en tanto que la madre se
encontraría debidamente identificada por el hecho del
parto; sin embargo, no sólo resulta pertinente sino
necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma
ley ha previsto que cuando sólo uno de ellos ha efectuado
el reconocimiento, será éste el que ejerza la
patria potestad del hijo (artículo 421 del Código
Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre
y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no
sólo se ha previsto la
investigación judicial de la paternidad sino
también la investigación judicial de la maternidad
cuando no ha habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos,
nuestra legislación prevé el reconocimiento por
ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo señala
el artículo 388 del Código Civil. Ellos son los
sujetos activos del
reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo por
excepción el reconocimiento puede ser efectuado por los
abuelos y abuelas, tal como lo prevé el artículo
389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en
caso de muerte del
padre o de la madre, o se encuentren privados de
discernimiento.

• CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la
  capacidad de ejercicio señalada por ley y que
  ordinariamente se adquiere a los 18 años. Aquí
  lo que exige es un discernimiento, entendiéndose como
  tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo
  malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es
  separar. Si se está en la capacidad de conocer las
  cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora
  bien, el artículo 393 del Código Civil refiere
  que la persona que no se halle en las incapacidades
  señaladas en el artículo 389, esto es la
  persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y
  del valor de los mismo, y que tenga por lo menos 14
  años, podrá efectuar el reconocimiento de
  filiación.

4.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

Referido al hijo por reconocer, y en esta situación
algunas legislaciones aún continúan haciendo
distingos respecto al origen de los hijos, y así Chile
sólo la admite en los casos de los hijos naturales,
entendiéndose como tales aquellos de padre no casados
peros in impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor
Cornejo Chávez, en Francia
sólo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los
hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en México no
hace ningún distingo respecto a los hijos por reconocer.
En el Perú, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido
por el padre o por la madre, con la única excepción
el hijo de mujer casada, mientras no haya impugnación
victoriosa del marido tal como lo manda el artículo 396
del Código Civil, y ello en atención a la presunción pater
is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias
demuestran).

También cabe el reconocimiento del concebido y
aún del hijo muerto, siempre que haya dejado descendencia.
Esto último tiene importancia capital para
los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los
artículos 392 y 394 del Código Civil se
pronuncian

4.4. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Se ha señalado ya que el reconocimiento es un acto
eminentemente formal, que la vía para llevarlo a cabo no
se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene
predeterminada por la ley; en efecto los artículos 390 y
391 del Código Civil refieren que el reconocimiento de los
hijos extramatrimoniales se hará en el Registro de
Nacimientos, por escritura
pública o en testamento. Si estamos ante la forma del
registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de
inscribirse, y en este caso se confunden declaración del
hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien declara el hecho
es el padre o madre, que luego firma el acta, pero también
se puede reconocer con posterioridad a la declaración del
hecho.

4.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Por el reconocimiento queda establecida la relación
paterno filial, o materno filial, por lo tanto con respecto al
hijo, éste tendrá todos los derechos que la ley le
reconoce como tal: alimentos, educación, herencia, nombre
y demás. Con respecto a los padres, se aplicarán
las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia,
consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la
tutela, curatela y demás.

4.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.

En doctrina se señala que la invalidez del
reconocimiento podría darse por dos vías: la
revocación y al impugnación. En lo que atañe
a la revocación, tiene carácter unilateral, y
significaría que aquel que reconoció se retracta y
deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el particular, en
nuestra legislación la revocación no es posible, y
expresamente lo prohíbe el artículo 395 del
Código Civil atendiendo al derecho de reconocido y a
mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En lo que
se refiere a la impugnación, ésta puede basarse en
razones sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad
o falsedad de la relación paternal declarada, o pueden ser
en argumentos de orden formal, de validez del acto
jurídico, como serían la carencia de condiciones
básicas de existencia para el acto jurídico
referidas a la capacidad, objeto, forma.

No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar
vía la acción de nulidad por fraude, si fuera el
caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena
fe, engañado, para que efectúe el reconocimiento.
En este caso serán las normas del acto jurídico las
que fundamenten la acción y sólo en este caso
creemos que sí le estaría permitido accionar.

5. PLAZO PARA IMPUGNAR.

En el ámbito familiar es conocido que los plazos se
fijen en función de
los derechos de los hijos. Así, cuando las acciones
tienden a favorecer al hijo, los plazos son latos y, en caso
contrario, resulta siendo muy breves. Por ello se ha
señalado 90 días a partir del día en que se
tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne
tal como lo dispone el artículo 400 del Código
Civil. Pero si se trata del hijo, entonces según el
artículo 401, el plazo es mucho mayor. Así el hijo
que fue reconocido podrá impugnar dicho reconocimiento
dentro del año siguiente a su mayoría o
cesación de su incapacidad. Se señala que el
término es de caducidad y no de prescripción por lo
que no se admite interrupción ni suspensión
alguna.

CAPÍTULO SEGUNDO

Declaración judicial de
filiación extramatrimonial

1. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

Como sabemos, la situación del hijo matrimonial se
encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e
incluso son presunciones legales a su favor, como los
artículos 361 y 362 del Código Civil referidos a su
condición de hijos matrimoniales, a los mismos que para
probar tal situación sólo les basta mostrar su
partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como
lo prevé el artículo 375.

En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condición
de tal respecto de un padre vía el reconocimiento o la
sentencia de filiación. El reconocimiento ya ha sido
tratado, por lo que ahora analizaremos la acción para
investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta
de reconocimiento.

La investigación judicial de la paternidad puede
definirse como la acción que tiene el hijo para acudir al
Poder Judicial y
actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez
llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado
sujeto.

El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que
posibilita acudir a los medios científicos para acreditar
la relación parental.

1.1. SENTENCIA DE FILIACIÓN ES DECLARATIVA O
CONSTITUTIVA?

Según Augusto Belluscio, la filiación
extramatrimonial es una acción declarativa, de
reclamación y de emplazamiento en el estado de familia, y
tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o
inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una
declaración de esta relación de filiación ya
existente en natura pero negada por los padres.

Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de
filiación hace nacer ésta, que antes de ella no
existía. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el
derecho.

La sentencia judicial de filiación declara un
vínculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se
dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el
instituto jurídico de los alimentos, pues estos son
exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con
la sucesión, en el que los efectos de la filiación
declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la
concepción.

2. APRECIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE
INVESTIGACIÓN DE LA FILIACIÓN

La filiación es un derecho que se encuentra inmerso
dentro del derecho constitucional a la identidad, que no
sólo se limita al nombre, a que los demás lo
reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino
también el derecho de la persona de conocer a sus padres,
de dónde viene, quienes son sus ascestros. Sobre el
particular son muchas las normas internacionales que hacen
referencia a los derechos que se busca proteger con la
filiación.

En el Perú es ilustrativa la resolución
casatoria 2747-98 al señalar que el nombre civil es el
signo que distingue a las personas en sus relaciones
jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto
por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de
familia, que va unido a la
personalidad de todo individuo como
designación permanente de éste. El derecho al
nombre es parte del derecho a la identidad, el que también
implica el derecho de toda persona de conocer su origen y quienes
son sus progenitores.

La filiación a lo largo de los años no ha tenido
un desarrollo
justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de
presunciones legales para proceder a la investigación
dejaban en una gran proporción a un número
significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal.
Por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad
biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta
que los legisladores tomaron conciencia de la
prioridad en posibilitar alcanzar la filiación, y con ello
el derecho constitucional a la identidad, y así se
decidieron a introducir sistemas abiertos de investigación
basados no sólo en presunciones legales (que no han sido
desechados), sino en técnicas científicas que
acercan la filiación legal a la filiación
biológica.

En conclusión, no existen regímenes de
filiación puros ni cerradamente formalistas, ni
excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de
privilegiar la verdad biológica. Es así como se
admite la actuación de las pruebas científicas como
medio que pueda corroborar o descartar una paternidad
controvertida.

3. PRESUPUESTOS
PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.

Originariamente, el artículo 402 del Código
Civil traía cinco causales para posibilitar la
investigación judicial de la paternidad. A ello se ha
sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de
1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A
continuación analizaremos las hipótesis del
mencionado artículo.

Refiere el artículo 402 que la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

• Cuando exista escrito indubitado del padre que lo
  admita.

• Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un
  año antes de la demanda en la posesión
  constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por
  actos directos del padre o de su familia.

• Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con
  la madre en la época de la concepción.

• En los casos de violación, rapto o retención
  violenta de la mujer, cuando la época del delito
  coincida con la concepción.

• En los casos de seducción cumplida con promesa de
  matrimonio en época contemporánea con la
  concepción, siempre que la promesa conste de manera
  indubitable.

• Cuando se acredite el vínculo parental entre el
  presunto padre y el hijo a través de la prueba del
  ADN, u otras pruebas genéticas o científicas
  con igual o mayor grado de certeza.

3.1. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.

No hay término para accionar a fin de reclamar la
filiación extramatrimonial, e incluso se permite demandar
a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido;
así mismo la ley prevé acción de
filiación aún cuando se trate del concebido.

3.2 PRUEBAS GENÉTICAS DE FILIACIÓN

Llamados marcadores genéticos de la paternidad y que
sirven para determinar positivamente la paternidad, o su
descarte. Estas pruebas se apoyan en el análisis de los marcadores genéticos
conformados por cromosomas, el
ADN y los genes que determinan la formación y las
características del ser humano desde el momento de su
concepción.

El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del
óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo
la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una
persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de
la madre.

Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio
del ADN, se utilizan de preferencia las células de
la sangre por ser
fáciles de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede
estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de
mucosa oral, raíces del pelo, etc. Se requiere de
preferencia una muestra de sangre
de cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible
padre. Analizando este ADN con métodos de
ingeniería
genética, se obtiene un patrón de marcas o
fragmentos de ADN específicas para cada persona. La prueba
consiste en aparear las marcas del niño con las de la
madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no
tiene la madre ni el posible padre queda descartada su
paternidad.

La Ley 28457 expedida las solicitudes de reclamación de
filiación extramatrimonial, en tanto que el juez al
recibir el pedido de declaración de paternidad, lo pone en
conocimiento del presunto padre, y si éste dentro del
término de 10 días de notificado no formula
oposición, entonces declarará judicialmente la
paternidad, y si formulara oposición, ésta tiene
que sustentarse en la verificación de l aprueba de ADN, la
que deberá realizarse dentro de los 10 días
siguientes a su oposición. Y si el emplazado no verifica
la prueba, se determina la oposición y se deberá
judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica
habría que estar a las resultas de ella para amparar o
desestimar la oposición.

CAPÍTULO TERCERO

Hijos
alimentistas

1. INTRODUCCIÓN

El término es confuso, equívoco, pues no se
trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento
ni declaración judicial de paternidad, sino que se presume
filiación pero sólo con efectos alimentarios,
obligándose al varón que tuvo trato sexual con su
madre en la época de la concepción, a alimentar a
este extramatrimonial puramente alimentista.

Para que proceda la acción, la madre debe acreditar que
ha tenido trato sexual con un varón en la época de
la concepción y como resultado de ello alumbró un
hijo, en consecuencia lo único que se le exige es probar
el débito sexual, no interesando para ello los supuestos
del artículo 402. Probado tal extremo, ese hijo
tendrá derecho de alimentos hasta los 18 años,
extendiéndose los alimentos más allá de los
18 años sólo en los supuestos de incapacidad
física o
mental.

Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el
alimentista dirigirá su acción contra los herederos
del presunto padre, quienes deben asumir esta obligación
como deuda de la herencia, pero no tendrá que pagar al
alimentista más allá de lo hubiera correspondido de
haber sido reconocido o declarado.

El artículo 415 también ha sufrido
modificación por la ley 28439 del 7 de diciembre del 2004,
y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de
los caso del artículo 402, el hijo extramatrimonial
sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la época de la
concepción una pensión alimenticia hasta la edad de
los 18 años. La pensión continúa vigente si
el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado
podrá solicitar la aplicación de la prueba
genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo,
quedará exento de lo dispuesto en este artículo.
Así mismo podrá accionar ante el mismo juzgado que
conoció del proceso de alimentos el cese de la
obligación alimentaria, si comprueba a través de
una prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza que no es el padre".

2. LEYES 27048 Y 28457, Y SUS IMPLICANCIAS EN LA
FILIACIÓN

El 28 de diciembre de 1998 se promulgó la Ley 27048 que
modifica y suprime algunos artículos referidos a la
filiación matrimonial y extramatrimonial. En efecto en lo
que se refiere a la negación de la paternidad matrimonial
se adiciona un quinto inciso al artículo 363 del
Código Civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN
conocida como molécula de la vida, u otras pruebas
biológicas y de validez científicas a fin de
enervar la presunción pater is, y probar que
entre el marido de la mujer que alumbró un hijo y
éste no existe vínculo paterno filial.
También se permiten estas pruebas para la
impugnación de la maternidad matrimonial y la
reclamación de la filiación matrimonial.

En lo que atañe a la filiación extramatrimonial,
esta prueba también a la filiación
extramatrimonial, esta prueba también es permitida para
acreditar la relación paterno filial cuando no exista
reconocimiento. El artículo 402 del Código Civil
sólo establecía cinco presunciones para investigar
la paternidad extramatrimonial, supuestos éstos en los que
no se encontraban un gran número de hijos y, por ende, sin
posibilidad de investigar su filiación,
negándoseles un derecho constitucional como es el de la
identidad. Corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado
artículo posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de
validez científica para acreditar la relación
parental. Ahora bien, este inciso ha sido modificado por la Ley
28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que
atañe a la competencia para conocer las solicitudes de
declaración de paternidad extramatrimonial,
correspondiéndole ahora al juez de paz letrado sólo
en el caso del citado inciso sexto, pues como ya se ha afirmado
en otro lugar, la aplicación de los otros supuestos del
artículo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de
familia. Sin embargo, lo sustantivo de la reforma se encuentra en
el trámite para la declaración de paternidad que se
ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la
declaración en la rebeldía del emplazado al no
oponerse al pedido dentro de los diez días de notificado,
o si formula oposición entonces la declaración
dependerá de la actuación de la prueba del ADN, y
si ésta no se verifica por desidia del emplazado,
también se considerará su inacción como
sustento para declarar la filiación extramatrimonial.

Resulta curioso que en el caso de la impugnación del
reconocimiento no se haga mención al uso de esta prueba,
sobre el particular creemos que es un vacío y que
deberá ser llenado por el juez ordenando la prueba si
así se lo solicitan.

CAPÍTULO CUARTO

Derecho
comparado

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL COMPARADA

La filiación matrimonial es aquella figura que
determina en principio la relación filial de cada persona
con sus progenitores habiendo éstos estado casados en el
momento de la concepción o el nacimiento. Cada una de las
legislaciones de Colombia, Chile,
Argentina, Venezuela y
Perú regula esta clase de
filiación, pero en unos países no se hace de manera
expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos
existen normas legales de las cuales se puede inferir el
significado de la filiación matrimonial.

Al no existir texto legal
específico, otra fuente de gran utilidad es la
doctrina, que en cada país con el transcurso del tiempo ha
buscado dar solución a la falta de precisión y
varios que ha dejado el legislador.

Tanto en la legislación colombiana como en la chilena
se consagran los casos en los cuales a un hijo se le considera
como matrimonial o legítimo, partiendo de la base de que
un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legítimo.
Además ambas consagran la figura de la legitimación de un hijo natural,
dándose ésta con el matrimonio subsiguiente a la
concepción o al nacimiento. En este último caso
mediante un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este
punto la legislación chilena es más clara ya que
plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido
reconocido anteriormente mediante el acto del matrimonio,
mientras que en Colombia el matrimonio subsiguiente lo legitima
pero siempre y cuando la maternidad o paternidad hayan sido
reconocidas con los requisitos legales establecidos. Estos nos
permite deducir que tanto la legislación colombiana como
la chilena plantean las mismas formas de establecer la
filiación matrimonial.

2. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El tema de la prueba de la filiación extramatrimonial
en Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Perú tiene un
tratamiento semejante, en todos se establece como tal el
reconocimiento de los padres y al sentencia en juicio de
filiación; es de esta forma como queda determinada
legalmente la filiación extramatrimonial en los cinco
países.

CAPÍTULO QUINTO

Sentencia
vinculada

1. ANÁLISIS JURIPRUDENCIAL

EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

¿Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?

TEMA RELEVANTE

La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin
efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el
artículo 395 del Código Civil; caso distinto de la
nulidad del reconocimiento como acto jurídico por alguna
de las causales señaladas en el artículo 219 del
mismo cuerpo de leyes, por lo que la irrevocabilidad no impide
demandar la nulidad del reconocimiento.

BASES LEGALES

• Código Civil: artículos 140, 219 inc.
  3, 395, 402.

• Constitución Política del Estado:
  artículo 2 inc.1.

CAS. Nº 4307-2007-LORETO. Lima, veinticuatro de
julio del dos mil ocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JSUTICIA; con lo opinado en el Dictamen Fiscal; vista
la causa número cuatro mil trescientos siete – dos
mil siete, en el día de la fecha y producida la
votación con arreglo a Ley, emite la presente
sentencia.

1. MATERIA DEL
RECUERSO.- Es materia del presente recurso de casación
interpuesto por la demandada, la resolución de vista de
fojas cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha primero de junio
del dos mil siete, expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte
Superior de Justicia de
Loreto, que confirma la sentencia de fojas doscientos ochenta y
dos, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil seis, que declara
nulo el acto jurídico de reconocimiento de paternidad; con
lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO.- Mediante resolución de fecha cinco de mayo
del dos mil ocho, corregida a través del auto del nueve de
junio último, se ha declarado procedente el recurso de
casación por las causales de los incisos 1 y 3 del
artículo 386 del Código Procesal Civil, por los
cargos siguientes: Aplicación indebida del inciso 3 del
artículo 219 del Código Civil.

Aduciendo que el ad quem no obstante haber señalado que
existe un conflicto
entre el derecho a la identidad, consagrado en el artículo
2 numeral 1) de la Constitución Política, realiza
el control difuso
del artículo 395 del mismo Código. Para concluir en
la decisión de declarar la nulidad del reconocimiento del
menor, que cuestiona este control difuso, según los
argumentos que alude en su recurso. Afirma que la sentencia de
vista debió aplicar el artículo 395 del
Código Civil, en concordancia con el artículo 2
inciso 1 de la Constitución Política. La recurrida
infringe el principio de congruencia procesal, porque en la
demanda no existe pedido para que se identifique al padre
biológico del menor, mientras las instancias de
mérito concluyen que es un derecho conocer la verdad de la
identidad biológica, cuando la demanda tiene por
propósito desconocer el reconocimiento, y así el
Colegiado Superior atribuye al menor una acción que no ha
interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia
al actor al aplicarse el inciso 3 del artículo 219 del
Código Civil. La recurrida ha impuesto al menor
sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quién
es su padre biológico, sin considerar que este derecho es
de carácter personal, configurándose un fallo
extra petita.

3. CONSIDERANDO. Primero: Que, conforme al principio de
congruencia procesal, el juez no puede ir más allá
del petitorio de la demanda, ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, como
establece el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil. Segundo: Los elementos
objetivos de
la pretensión procesal son: el petitum
(petitorio) y la causa petendi (fundamentos del
petitorio). El inciso 5 del artículo 424 del Código
Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la
determinación clara y concreta de lo que se pide; y el
inciso 6 de la misma norma, manda que los hechos en que su funde
el petitorio sean expuestos numeradamente en forma precisa con
orden y claridad. Tercero: La causa petendi es el
fundamento de hecho alegado por el actor para obtener el objeto
de la pretensión, que al mismo tiempo es el fundamento
jurídico de su aceptación o negación por el
juez en la sentencia. Cuarto: En este caso, la demanda de
fojas ochenta y nueve, tiene por objeto: la nulidad del acto
jurídico de reconocimiento del menor que identifica, por
ausencia del requisito del inciso 2 del artículo 140 del
Código Civil; la exclusión del nombre del actor en
la partida de nacimiento del mencionado menor del Registro Civil
de la Municipalidad Distrital de Punchana; y una
indemnización ascendente a treinta mil dólares
americanos, incluyendo daño
moral. Quinto: Los fundamentos de hecho que sustentan el
petitorio esencialmente son que la demanda la aseguró que
el menor era su hijo, fruto de la informal relación que
tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones
sexuales que sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre
del dos mil uno, realizó el reconocimiento de este menor
ante la Municipalidad Distrital de Punchana, y luego
asumió la responsabilidad de su manutención; pero que
a los pocos meses surgieron rumores sobre la verdadera
paternidad, situación de duda que lo determinó a
someterse conjuntamente con el menor a un aprueba del ADN en un
Laboratorio,
la que se realizó el veinte de agosto del dos mil dos; de
acuerdo a la cual y según las normas internacionales sobre
prueba de ADN no existe la relación hijo – padre. La
demandada rechazó esa prueba. Después el actor
conjuntamente con la madre y el menor se sometieron a otra prueba
del ADN en otro Laboratorio, en el mes de enero del dos mil tres,
el que igualmente concluyó que él no es el padre
biológico del menor. Sexto: La sentencia de vista
confirma la apelada que declaró fundada la demanda y nulo
el reconocimiento de paternidad realizado por el demandante,
así como la correspondiente inscripción en los
Registros
Civiles, por lo que hay coincidencia entre el petitorio y los
pronunciamiento extra petita, que se infrinja el
principio de congruencia procesal y se imponga al menor la
obligación de ejercer sus derechos a la verdad y a su
identidad. Séptimo: La sentencia de vista establece
como cuestión de hecho, que el menor no es hijo del
demandante y su reconocimiento como hijo es imposible, por lo que
hace de aplicación el artículo 219 inciso 3 del
Código Civil, que es el sustento jurídico de fallo.
A continuación, en sus fundamentos Octavo y Noveno, hace
referencia al artículo 395 del Código Sustantivo,
sobre irrevocabilidad del reconocimiento del hijo
extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicación del
control difuso prefiere el derecho a la verdad, que estima
constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal
Constitucional que cita, y el derecho a la identidad real y
biológica. Octavo: La revocación es un acto
unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente
el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto
previsto en el artículo 395 del Código Civil, caso
distinto al de nulidad del reconocimiento como acto
jurídico por alguna de las causales señaladas en el
artículo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se
da el conflicto que ha preocupado a la Sala Superior.
Noveno: Desde la vigencia de la Ley 28457 que
agregó el artículo 402 del Código Civil,
como sustento de la declaración de filiación
extramatrimonial, las pruebas de identidad genética,
particularmente la denominada del ADN, se ha modificado
fundamentalmente el concepto
jurídico de la investigación y reconocimiento de la
paternidad lo que inclusive ha afectado la presunción
pater is., sustento del artículo 361 del acotado,
pues esta prueba, por su rigor científico y alto grado de
certeza, permite establecer la relación de paternidad,
dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus,
pater Samper incertus, hoy en día, el padre puede
tener certeza absoluta sobre su progenie. Décimo:
Como consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el
artículo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de hecho
establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de
filiación practicado por el demandante adolece de nulidad
por tener un objeto imposible, y es infundado el cargo de
aplicación indebida. Undécimo: Finalmente y
con relación a lo dictaminado por el Señor Fiscal,
se señala que por Resolución de fecha cuatro de
octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la
que por Resolución de fecha veinticinco de marzo del
presente año los ha devuelto, indicando, de acuerdo a
criterio establecido, que la consulta procede solo en caso de no
mediar recurso impugnativo, por lo que esta Sala ha procedido a
la calificación del recurso de casación
interpuesto.

4. DECISIÓN

a) Por estas consideraciones y en aplicación del
artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon
INFUNDADO el recurso de casación de fojas
cuatrocientos cuarenta y cinco por Doña Doris Adelina
Arévalo Coral, en consecuencia NO CASAR la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su
fecha primero de junio del dos mil siete. b) CONDENARON a
la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, así como al pago de las costas y
costos originados
en la tramitación del recurso. c) ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Don
Miguel Ángel Cáceres, sobre nulidad de acto
jurídico; interviniendo como Vocal el señor
Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.

SS.SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE,
MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERINO BAQUEDANO.

2. CONCLUSIONES

Para resolver este enigma y controversias con las
contradicciones de las normas legales dentro del Código
Civil, se responde a la pregunta siguiente:

¿Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?

Acogiéndonos al artículo 395 del código
Civil, se es imposible revocar el reconocimiento de
filiación extramatrimonial; puesto en el artículo
219, inciso 3, hay virtud para su anulación.

Respecto a los magistrados, en el recurso de casación,
pues aplicaron el control difuso, donde se prefiere el derecho a
la verdad, que se estima constitucionalmente, en base al
pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se cita, y el
derecho a la identidad real y biológica.

Conclusiones
generales

El Código Civil es el fundamento legal para cualquier
sociedad, en nuestra legislación han existido una serie de
distintos Códigos Civiles que han cambiado y avanzado a
través del tiempo; en la sociedad Peruana se han
presentado una serie de cambios relacionados con la familia,
personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios
en la sociedad, las leyes tienen que ser modificadas para
poder
adaptarse a esta nueva sociedad cambiante.

La filiación produce diversos efectos jurídicos
de gran importancia, tales como la nacionalidad,
el estado civil y el derecho de alimentos. En sí la
filiación es el vínculo jurídico que une al
padre o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes
recíprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es
hijo matrimonial o extramatrimonial, por que es el punto de
partida a diversos factores de derechos que se les puede
atribuir; como se explica en el trabajo, la
situación de los hijos no siempre ha tenido un trato
igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y
con derechos restringidos. A pesar que la Constitución de
1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o
extramatrimoniales, no significa que ejercerán los mismos
derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se
puede pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria
potestad, designación de tutores, etc.

Autor:

Roxana Pamela Aranda Vicente