- Riesgo
de confusión - El
consumidor medio - Criterios para
determinación del riesgo de
confusión - Comparación de
productos o servicios (el principio de
especialidad) - Semejanza
Conceptual - Semejanza
fonética - Semejanza
gráfica - Consideraciones
- Bibliografía
Riesgo de
confusión
El ejercicio de ius prohibendi, por supuesto, no se
puede ejercer contra cualquier signo que se use en el mercado sin
consentimiento del titular, sino solo contra aquellos signos cuya
identidad o
semejanza con una marca
anteriormente solicitada para registro o ya
registrada sea capaz de "inducir al público a
error". (artículo 17.1 (B) DECRETO LEY No. 203 DE
MARCAS Y OTROS
SIGNOS DISTINTIO). En el artículo 17 DECRETO LEY No. 203
DE MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIO se establecen los criterios
para determinar «si dos signos son semejantes, capaces de
inducir a confusión y error al consumidor». Estamos, de este modo, ante
otro de los principios
fundamentales del Derecho de marcas, cual es el riesgo de
confusión.
El riesgo de confusión exigido por la norma es un
riesgo de confusión abstracto, vale decir, no es necesario
demostrar una concreta situación de confusión, sino
que la identidad o semejanza de los signos confrontados sea de
tal forma que «pueda» inducir al publico a error. Por
tanto, será suficiente verificar, a partir de una
comparación de los signos y productos en
conflicto, la
aptitud _para generar confusión en el mercado. Como apunta
Di CATALDO[1]no se exige probar la existencia de
una efectiva confusión en el consumidor, sino comprobar la
posibilidad de confusión.
También debe tenerse en cuenta que el riesgo de
confusion exige que el signo posterior sea utilizado a
título de marca, es decir, para distinguir los productos o
servicios de
un determinado empresario.
Ergo, existen casos en los que está permitido uso -de
buena fe- de la marca ajena, siempre y cuando no sea a
título de marca: uso del nombre propio o seudónimo;
el uso descriptivo de algunos signos indicativos de cantidad,
valor
destinado de algunos signos indicativos de cantidad, valor,
destino, lugar de origen, etc. (artículo 17 DECRETO LEY
No. 203
El consumidor
medio
Es importante destacar que el examen del riesgo de
confesión entre dos marcas no se hace en función
del titular de:
derecho o de cualquier otro comerciante, sino sobre la base de
un consumidor abstracto. En efecto, los artículo 17 hacen
referencia expresa al público y al
consumidor.
Sin embargo, la determinación del consumidor como
parámetro para dirimir la existencia del riesgo de
confusión no parece en sí misma suficiente, ya que
de ello no se desprende las características que debe
asumir ese consumidor: ¿minucioso y perspicaz, o
distraído y poco reflexivo? Es el artículo 17
DECRETO LEY NO. 203 el que determina en alguna medida qué
tipo de consumidor se tomará como parámetro para
realizar el juicio de confundibilidad. En efecto, este
artículo señala que debe tenerse en cuenta el
«grado de percepción
del consumidor medio». Sumamente útil a estos
efectos parece la figura del «consumidor normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz» construida
por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas[2]
Lo anterior no obsta a que, en algunos casos, los
conocimientos especializados de los destinatarios de los
productos puedan disminuir el peligro hipotético de
confusión. Es el caso de los medicamentos, ya que
éstos suelen ser recetados por médicos y
especialistas. No obstante, también debe tenerse en cuenta
que existen medicamentos u otros productos farmacéuticos
cuya venta no requiere
prescripción médica y por tanto pueden ser
adquiridos libremente en el mercado, con lo que, como
señala GARCÍA VIDAL[3]esta
circunstancia puede exigir un mayor rigor a la hora de evaluar el
riesgo de confusión.
Criterios para
determinación del riesgo de
confusión
Como se dijo anteriormente, el artículo 17 DECRETO LEY
NO. 203, establece los criterios que se han de seguir para
establecer si entre dos signos existe una semejanza de modo tal
que se pueda inducir al público a error o
confusión. Para ello habría que recordar que el
Derecho de marcas se rige, entre otros, por el principio de
especialidad. En virtud de este principio la protección de
la marca se extiende a los productos o servicios _,ara los que el
signo ha sido registrado. De esto resulta, al cienos en
principio, que la protección de la marca registrada :.o se
dispensa a productos o servicios que no estén amparados
por el registro. Por este motivo, en el análisis del riesgo de confusión
entre dos marcas también debe tener cabida la
comparación entre los productos o servicios diferenciados
por los signos en conflicto. Y así queda establecido en el
articulo 17 DECRETO LEY NO. 203
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