Definición interesante también es la que
realizan los profesores Ulises y Hernando Montoya Alberti cuando
afirman que el contrato de
underwriting es aquel celebrado entre un intermediario
financiero, un "underwriter", y una sociedad
emisora, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la
segunda, parcial o totalmente, los recursos que se
obtendrían como resultado de su colocación,
garantizando su total o parcial suscripción dentro de un
plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de
los valores no
colocados en caso que al término del plazo quedarán
valores sin
suscribir[6]
CARACTERÍSTICAS DEL
CONTRATO.
Para mayor claridad, podemos separar las
características del contrato de underwriting en
estructurales y en funcionales.
En cuando a las características estructurales tenemos
que:
Es autónomo, o principal como también lo
denomina la doctrina, pues para su existencia no depende de
la celebración previa de otro contrato, por lo tanto
tiene existencia jurídica independiente.
Respecto a esta característica, los profesores Ulises y
Hernando Montoya Alberti realizan una precisión importante
que es necesario tener presente, pues el contrato de
underwriting al estar relacionado con la
colocación primaria de valores negociables
dependerá de la existencia del acuerdo de aumento de
capital social
o de emisión de obligaciones,
con lo cual su autonomía es discrecional.
Es consensual, es decir que para su perfeccionamiento es
necesario el consentimiento de las partes; no obstante, los
autores opinan uniformemente que debe constar por lo menos
por escrito.
Es bilateral, toda vez que necesariamente van a existir
dos partes contratantes, sobre quienes a su vez van a existir
obligaciones, por lo que se dice que también es
sinalagmático[7]Es oneroso, dado que las partes se obligan a prestaciones
con sentido económico, puesto que generan gasto y son
valuables monetariamente.
Es atípico, toda vez que en nuestro ordenamiento
jurídico aun no ha sido regulado el
underwriting. Al respecto, cabe resaltar las
palabras de Miranda Gutiérrez y Zárate
Rodríguez cuando manifiestan que no comparten la
opinión dada por Vidal Castellanos de que "el
underwriting ha adquirido ya tipicidad en el
ordenamiento legal peruano, con la dación de la Ley de
Mercado de Valores"; señalando que para ellos "la
tipicidad del contrato supone que el contrato este
señalado en la ley, pero no de modo referencial ni
colateral, sino específica y directa y que en suma
tenga un tratamiento auténtico y legal lo que no
sucede en el Perú[8]opinión a la
que nos adherimos, pues modernamente lo que interesa es que
los contratos estén o no regulados por ley.
En esta misma línea el autor Gastaldi, dijo que "1) si
el contrato no cuenta con una expresa regulación completa
en la ley, en forma
específica o por remisión (aún parcial)
será atípico, como ocurre con el contrato
estimatorio, Y 2) no basta que todos los elementos estén
previstos en diversas figuras, para tener al contrato como
típico, sino que, para otorgarle esta calificación,
la regulación debe ser unitaria, y encuadrar todos sus
elementos en un solo contrato típico. En caso contrario,
será uno atípico"[9].
La doctrina afirma que este contrato es innominado, al no
estar su nombre regulado en alguna norma. No obstante,
algunos doctrinarios también lo llama contrato de
colaboración financiera o contrato de emisión y
colocación de títulos valores; sin embargo, me
atrevo a decir que este concepto resultaría errado,
pues a mi particular entender innominado significaría
"sin nombre"[10] a lo que se podría
entender que estaríamos hablando de un "contrato que
no tiene nombre", no obstante el contrato bajo comentario si
lo tiene por lo que considero que no se debería hablar
de innominado, sino unicamente de atípico, pues
aparentemente se le ha caracterizado así por no estar
nombrada en específicamente en una norma.
Asimismo, en cuando a las características funcionales
tenemos que:
Es financiero, toda vez que será a través de
este contrato como las empresas pueden obtener
financiación, sin la obtención de
préstamo alguno, sino con la colocación
anticipada de valores negociables.
Es canalizador de recursos, pues a través de este
medio se permite capitalizar, desarrollar y expandir las
empresas.
Es de servicios, pues permite la prestación de
servicios complementarios de asesoramiento.
SUB TIPOS DE
UNDERWRITING.
El underwriting es un tipo de contrato moderno
atípico por que no posee regulación legal propia;
en consecuencia, si tenemos que este contrato es un tipo, lo
correcto debería ser hablar de sub tipos de contratos; no
obstante ello, la doctrina prefiere llamarlos indistintamente
como tipos o modalidades de underwriting.
Para un sector de la doctrina solo existen dos modalidades:
"en firme" o como prefiere denominarlo Hundskopf Exebio
"prefinanciación de emisión o adquisición a
firma de toda la emisión o el saldo" y "no en firme" o
como lo denomina el mismo autor "simple colocación de
títulos con adelanto de fondos pero sin asumir riesgo alguno".
El citado autor considera la segunda no es una modalidad de
underwriting, pues se trataría de un simple
contrato de corretaje o comisión mercantil.
Ahora bien, dejando aclarado lo anterior, es necesario
precisar que existen varios sub tipos mediante los cuales una
entidad financiera puede colocar en el mercado la
emisión de títulos; así tenemos:
Colocación en firme.
En este sub tipo de colocación, la entidad financiera
realiza el pago de la emisión total en forma inmediata a
la empresa
emisora, y luego, ésta se encarga de colocar los
títulos en el mercado por su cuenta y riesgo, es decir,
financia directamente al emisor.
Esta modalidad se caracteriza i) por que el
underwriter asume el máximo riesgo y ii) por que
constituye la forma más favorable para la empresa
emisora.
Colocación no firme.
Bajo esta modalidad el underwriter se obliga a
colocar en el mercado los títulos, pero por cuenta y
riesgo del emisor[11]
Esta posición es la que sostienen Edmundo Miranda
Gutiérrez y Milagros Zárate Rodríguez cuando
al referirse a este sub tipo manifiestan que el
underwriter no adquiere las acciones y
obligaciones emitidas. Solo adelanta el precio de
éstas a la sociedad
anónima, siendo esta última la que corre con el
riesgo de la colocación. Ese adelanto o
prefinanciación, en última instancia, constituye un
préstamo.[12]
Este sub tipo es el más discutido a nivel doctrinario,
pues un sector considera que si no existe prefinanciamiento
conjunto, estaríamos ante un contrato de corretaje o de
comisión mercantil.
Colocación garantizada.
Con este sub tipo de colocación, el
underwriter garantiza que la colocación se
hará en un plazo determinado y de no ser así,
él mismo suscribirá las acciones o títulos
no vendidos.
Este caso se presenta cuando la empresa emisora quiere
asegurarse la suscripción total de la emisión, para
ello se establece en el contrato la obligación del
underwriter de comprar los títulos o acciones
remanentes, una vez terminado el plazo del convenio.
Colocación al mejor esfuerzo.
Los autores también lo llaman "del mejor esfuerzo", "en
base a mayores esfuerzos" o "en base de mayores esfuerzos", sea
cualquiera de las formas como se le denomine son lo mismo.
Mediante este sub tipo de colocación el
underwriter se compromete unicamente a realizar su mejor
o mayor esfuerzo para lograr colocar los valores o acciones en el
mercado, dentro de un plazo determinado.
Aquí es importante destacar que el riesgo lo asume la
empresa emisora, quien no requiere de la capacidad financiera del
underwriter sino de su experiencia y conocimiento
que este último pueda tener en el mercado de
valores.
Colocación de todo o nada.
Esta modalidad se subsume dentro de la colocación al
mejor esfuerzo. Mediante esta colocación lo que el
underwriter realiza es buscar promesas de posibles
clientes para
colocar la emisión dentro de un plazo determinado.
Aquí, lo interesante es que si se logran colocar el
total, ésta se lanza al mercado; en caso contrario la
emisión no se realiza.
PARTES
CONTRATANTES.
El contrato de underwriting es bilateral; por lo
tanto las partes que intervienen son, de una parte la empresa
emisora y por otro lado el banco de inversión (underwriter).
La empresa emisora.
Es aquella que busca obtener financiamiento
a través de la venta de
títulos valores al público.
Al respecto, el importante señalar que las empresas deben
adaptarse a la forma societaria anónima abierta, tal como
lo prescribe el artículo 249º de la Ley General de
Sociedades[13]
Banco de inversión.
Es aquella entidad especializada en la intermediación
de los títulos valores, cuya función
principal bien la detalla Bravo Melgar cuando dice que "es la
asunción del riesgo del mercado y garantizar a la empresa
emisora los recursos convenidos al colocar o no la emisión
en el público"[14].
OBLIGACIONES Y
DERECHOS DE LAS PARTES.
Como ya se ha analizado, el contrato de underwriting
tiene como principales características el ser consensual y
bilateral, por ende vincula a las partes, quienes a su vez gozan
de derechos y tienen
obligaciones.
Derechos y Obligaciones del Emisor.
Derechos:
Recibir del underwriter la información
relacionada con su experiencia, especialidad y solvencia.Recibir del underwriter una efectiva
acción para lograr la autorización
administrativa necesaria para llevar a cabo la
operación.Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y
exigirle a la colocadora el pago de lo convenido. Al
respecto, cabe precisar que si el underwriter
obtiene un mejor precio en la colocación, la
diferencia será suya.
Obligaciones:
Informar al underwriter todo lo relacionado con
la emisión.Notificar al underwriter sobre cualquier
modificación que se haya producido desde que se
realizó la oferta.No vender ninguno de los títulos y valores durante
el periodo acordado para la operación.No contratar con ninguna otra colocadora mientras el
contrato de underwriting se encuentre vigente.Pagar la comisión de administración al
underwriting.
Derechos y Obligaciones del
underwriter.
Derechos:
Obtener de la empresa emisora toda la información y
documentación pertinente para poder realizar
satisfactoriamente su función de intermediaria.Hacer cumplir el precio y demás condiciones
estipuladas en el contrato.
Solicitar a la empresa emisora el reintegro de los gastos
efectuados por su cuenta para el efecto de la
colocación.
Obligaciones:
Realizar las gestiones necesarias para la obtención
de la autorización administrativa necesarias.Realizar las gestiones necesarias en el mercado de
valores, con la finalidad de lograr la colocación de
los títulos valores que se le han confiado como
intermediario.Mantener el precio de la colocación y sus
condiciones por el plazo convenido, una vez que haya
realizado la función de intermediación y
ofrecido los títulos valores a los inversionistas.
VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DEL UNDERWRITING.
En el contrato de underwriting podemos destacar
ventajas tanto para la empresa emisora como para la
intermediaria; así tenemos que:
Para la empresa emisora resultará ventajoso la
utilización de este contrato pues de esa manera
podrá obtener el capital que necesita sin tener que
esperar a que sus valores sean previamente colocados; y,Para el underwriter resultará beneficioso
pues podrá obtener una ganancia de la diferencia entre
el valor de la suscripción y el precio de la posterior
venta de las acciones.
No obstante ello, resulta necesario señalar que el uso
de este contrato lleva consigo ciertas desventajas como bien lo
señala Bravo Melgar[15]y que esperamos con
la creciente globalización vayan desapareciendo;
así tenemos que:
Se requiere que en el Perú se implemente una banca
de inversión.Debido al aun escaso desarrollo del mercado de valores, se
genera poco incentivo en las empresas participantes.Las empresas financieras no están dispuestas a
asumir mayores riesgos de colocación de
títulos.
CONCLUSIONES.
1. Con el uso y aplicación del contrato de
underwriting, la empresas van a poder obtener
recursos cuando no lo puedan conseguir por aportes de sus
socios y accionistas, por imposibilidad de estos o por la
elevada carga que tengan.2. Debido a que en el Perú, el mercado de
valores aun no se encuentra lo suficientemente desarrollado,
el uso y aplicación del contrato de
underwriting se ve limitado, teniendo en cuenta
además que no se encuentra regulado bajo ninguna norma
expresa.
RECOMENDACIONES.
1. La empresa emisora debe tener presente que para
que pueda recurrir al mercado de valores a través del
contrato de underwriting deber cumplir con ciertas
exigencias como por ejemplo: reconocimiento, solidez, estados
financieros y contables transparentes.2. Asimismo, las empresas emisoras deben tener en
cuenta que recurrir al mercado de valores a través del
underwriting es una opción mas recomendable y segura
de obtener financiamiento.
BIBLIOGRAFÍA.
LIBROS
BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Contratos Modernos
Empresariales, Editorial San Marcos, Lima, 2001.
BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Atípicos e
Innominados. Ediciones Iberoamericana, Perú,
2003.
DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de Derecho
civil, Madrid, 1997, volumen II.
FARINA, Juan Manuel. Contratos comerciales modernos.
2º edición. Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1997.
MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros
de Jesús. Manual de Contratos Especiales
Típicos y Atípicos, Universidad Nacional San
Cristóbal de Huamanga, Lima, 2004.
MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando.
Derecho Comercial, Editorial Grijley, Lima, 2006, t.
III.
ARTÍCULOS
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Los Nuevos Contratos
Mercantiles" en Dialogo con la
jurisprudencia, abril, 2005, T. 16.
PÁGINAS WEB
http://www.rae.es/rae.html
Autor:
Víctor Miguel Calleja Vela
Abogado asociado al estudio Lema, Solari &
Santivañez, vicepresidente del Centro de Protección
al Consumidor, actualmente cursa la maestría de
Derecho
Empresarial en la Escuela de
Postgrado de la Universidad Pedro
Ruíz Gallo.
[1] DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de
Derecho civil, Volumen II, Madrid.
1997.
[2] Cfr. MIRANDA GUTIERREZ y ZÁRATE
RODRIGUEZ. Manual de
contratos especiales típicos y atípicos. Lima,
2004, p. 96.
[3] Cfr. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y
ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, Op. Cit., p.
95; BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Atípicos e
Innominados. Perú, 2003, p. 215; MONTOYA ALBERTI, Ulises
y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho
Comercial. Lima. 2006, t. III. P. 581.
[4] Vid. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op. Cit.,
p. 222
[5] Vid. FARINA, Juan. Contratos Comerciales
Modernos. Buenos Aires, 1993, p. 493.
[6] Vid. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA
ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 585
[7] Cfr. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA
ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 592; BRAVO MELGAR, Sidney Alex,
Op. Cit., p. 228.
[8] Vid. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y
ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, op. Cit., P.
98.
[9] FARINA, Juan Manuel. Contratos
comerciales modernos, 2º edición, Buenos Aires,
1997. p. 2.
[10] La Real Academia Española define
a la palabra innominado (da) como algo que no tiene nombre
especial y que proviene del latín innominatus. Puede
verse en el portal de la institución http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=innominado
[11] Vid. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA
ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 597.
[12] Vid. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y
ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, op. Cit., P.
101.
[13] LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Artículo 249.- Definición. La sociedad
anónima es abierta cuando se cumpla uno a más
de las siguientes condiciones: Ha hecho oferta
pública primaria de acciones u obligaciones convertibles
en acciones; (.)
[14] Vid. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op.
Cit., p. 225.
[15] Cfr. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op.
Cit., p. 229.
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