Una cosa es que el sujeto tenga derecho a que no se le aplique
retroactivamente la ley más
gravosa y otra cosa es que tenga un derecho
constitucional a ser juzgado por la ley mas benigna porque en
la sucesión de leyes en el
tiempo
supongamos, que en el momento del hecho rige la ley A , en el
momento la sentencia rige la ley B, y en el momento de la
ejecución de la pena rigiera la ley C; si en algún
momento una de esas leyes es más benigna el derecho a ser
juzgado por la ley más benigna, se decía antes no
tiene rango constitucional tiene un rango meramente legal, esto
esta consagrado en el artículo 2 código
penal y no en el 18 de la CN, en realidad este precepto no dice
que tiene que ser juzgado por la ley más benigna, dice que
uno tiene derecho de ser juzgado por las ley vigente al momento
del hecho lo cual significa que no se le pueda aplicar
retroactivamente una ley más gravosa pero no que haya un
derecho a ser juzgado por la ley más benigna, esta
diferencia se da porque existen ciertas categorías de
leyes que se llaman:
Excepcionales o Temporarias: que tienen estas
características son leyes que están destinadas a
regir por un tiempo terminado, son a plazo fijo, de modo que esa
leyes establecen que los hechos que se cometan durante la
vigencia de esa ley serán juzgados por esa ley, aunque
posteriormente se modifique el código penal, estas leyes
que son a plazo fijo siempre son más gravosas,
necesariamente son más gravosas: por ejemplo decidimos
agravar todas las penas que tienen que ver con robo con armas durante un
periodo determinado, de tal fecha a tal fecha, luego de eso entra
a regir el código penal respecto de esta ley excepcional
va a ser siempre más benignas, el tema es que si yo le
aplico el principio de la ley más benigna, no voy a
poder aplicar
la ley nunca, porque el hecho tendría que haber sido
cometido, juzgado, condenado y cumplido la pena en este periodo
cosa que es absolutamente imposible, entonces se dice para las
leyes excepcionales o temporaria no rige el principio de la ley
más benigna, es decir que no es de aplicación el
art. 2 del código penal es una excepción al
artículo 2, esto se podría decir sin ningún
problema hasta la convención americana de derechos humanos,
porque ahora sí, uno puede decir que hay un derecho
constitucional a ser jugado por la ley más benigna, porque
el art. 9 de la convención americana de derechos humanos dice que
siempre se aplicará la ley más benigna y es una
norma de rango constitucional porque el art. 75 inc. 22
elevó a rango constitucional la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Esto significa que las leyes excepcionales o temporarias, no
puede tener ninguna eficacia y esto
porque la convención americana derechos humanos dice que
todo incremento provisorio o temporario de la pena no obedece
sino a criterios preventivos generales, se incrementa las penas
en un periodo determinado para que sirva de amenaza para que no
se cometa un delito, cumple
una función
preventiva general negativa de la pena, sirve como
intimidación, pero una utilización de la amenaza
penal o terror penal es contraria a los derechos humanos,
el estado no
puede acudir a la pena como un instrumento de terror, por lo
tanto siempre que exista una la ley temporaria o excepcional se
va a aplicar igual en esos casos la ley más benigna porque
hay un derecho constitucional a ser juzgado por la ley más
benigna ,se aplica siempre y ya ahora tiene rango
constitucional.
¿Que significa que la ley sea más benigna?
Que si entre el momento del hecho y el cumplimiento total de
la pena, en algún momento algunas de esas leyes es mas
favorable al condenado se aplica esa ley y se tiene que aplicar
¿en todo? en su totalidad, no puede aplicarse solamente un
pedazo de una ley, de otra ley y de otra, porque en ese caso el
juez no aplicaría la ley más benigna sino que
aplicaría una ley inventada por el con retazos de otras
leyes, tiene que decidirse por cuál de ellas es más
benigna en caso de duda hay que consultarle al imputado, pero
tiene que aplicar siempre la ley más benigna al
procesado.
La ley más benigna puede ser una ley procesal
o puede ser una ley civil más benigna, si la ley
termina repercutiendo en la incriminación penal , por
ejemplo puede ser más benigna la ley que reduzca la edad o
la minoridad porque eso puede significar que la persona luego de
la reforma del código
civil es menor de edad y sometido ahora al régimen
penal de la minoridad que prevé el código penal, es
decir que el código penal no es la única ley a
tener en cuenta para establecer si es mas benigna o no sino que,
cualquier disposición que tenga que ver con la
aplicación y la resolución de la situación
legal del imputado tiene que ser considerada a los efectos de la
ley más benigna, de nuevo aquí en caso de duda hay
que consultar al imputado porque él es el que va a tener
que sufrir la consecuencia de la aplicación de la ley.
¿Que se debe hacer?
Soler dice, que hay que proyectar tantas sentencias como leyes
exista, no en sentido material sino en sentido figurado, tiene
que imaginarse cuál sería de aquella sentencia la
que arroje mejores consecuencias para el imputado y entonces esa
ley se aplica porque esa es la ley mas benigna.
¿Qué pasa si hay una sentencia firme?
O sea, si ha pasado la cosa a autoridad de
cosa juzgada, cede la cosa juzgada en este caso porque la ley
cede cuando la ley es más benigna y esto se hace a
través de un procedimiento que
se le llama recurso de revisión, recurso que puede revisar
la sentencia cuando esta es más benigna.
¿En que puede incidir la mayor o menor benignidad?
Puede ser que el hecho ante de la sanción de la ley no
sea delito y luego se transforme en delito pero entonces no se
podría aplicar esa ley posterior por el principio de la
irretroactividad puede ser que la ley mantenga la
prohibición pero la ley posterior sea más gravosa,
en ese caso también tiene derecho a ser juzgado por la ley
al momento del hecho puede ser que mantenga la prohibición
y sea más benigna en ese caso tiene derecho a ser jugado
por la ley mas benigna.
e) Ámbito de validez personal de la
ley penal:
En principio la ley esta destinada a regir para todos los
ciudadanos de la nación,
esto es el principio de igualdad ante
La ley, lo que ocurre es que por razones funcionales hay
funcionarios que no pueden ser sometidos a procesos de
modos inmediatos, sino que es necesario primero hacer un ante
juicio.
Es un procedimiento constitucional que está destinado a
que precisamente las instituciones
no se vean alteradas por el funcionamiento del sistema penal, o
sea a través de denuncia, uno pueda estorbar el
funcionamiento normal de las instituciones, pero entonces son
funcionales y no personales.
De esta lo que particularmente interesa, es una
distinción conceptual entre inmunidades e
indemnidades son dos expresiones parecidas pero que hacen
referencia a cosas distintas.
Inmunidad: es un privilegio procesal que significa que
la persona no puede ser sometida a proceso o en
los casos mas amplios no puede estar sometida a
jurisdicción alguna como es el caso de los Embajadores que
tienen inmunidad de jurisdicción, en el ámbito
interno los legisladores tienen inmunidad de proceso, hay una
diferencia entre la regulación nacional y la
regulación provincial en este sentido.
La ley de fueros a nivel nacional: (la llamada ley
Carrió) lo que estableció es que el diputado o
senador no es que no puedan ser sometidos a procesos, lo que le
queda solamente es la inmunidad de arresto, el proceso se puede
seguir se puede citar a declarar como imputado pero si se tiene
que tomar una medida restrictiva de la libertad
entonces hay que pedir el desafuero, con lo cual sólo
tiene inmunidad de arresto no inmunidad de proceso en sentido
estricto.
En cambio a nivel
provincial:(al menos en la provincia de Corrientes) los
legisladores tienen inmunidad de proceso, si se inicia contra un
legislador una causa, entonces hay que solicitar el desafuero
previamente, se hace una investigación preliminar, pero si se lo
tiene que llamar a declarar entonces se tiene que pedir el
desafuero.
La Indemnidad: significa la absoluta irresponsabilidad
penal, es decir que no puede responder penalmente nunca, la
inmunidad determina un privilegio procesal pero ese privilegio
procesal removido el obstáculo procesal la persona puede
ser sometida a proceso y puede ser condenada, en cambio cuando se
trata de la indemnidad esta es absoluta y perpetua es decir, ni
aún cesando el funcionario puede ser perseguido por ese
delito, indemnidad solamente lo tienen los legisladores y no para
cualquier hechos sino por las opiniones o discursos que
emitan en el desempeño de su mandato de legislador.
Si en el desempeño de su mandato a través de
opiniones o discursos cometen algún delito que puedan
cometerse mediante expresión, como es el caso de la
injuria, de la calumnia de la revelación de secretos etc.
Esos delitos no
pueden ser perseguidos penalmente ni siquiera cuando el
legislador ha cesado en el cargo, pero no es que es el
funcionario lo que vuelve impune al acto, sino que es la naturaleza
funcional del acto lo que vuelve impone a la persona, no es que
eso está fuera de pena porque es un legislador, sino que
el acto legislativo tiene una importancia tan grande que no puede
alcanzar a la prohibición, hay una sola excepción a
esta prohibición que es cuando el legislador en su
opinión o discurso
otorgue en su voto facultades extraordinarias de la que
están prohibidas en el art. 29 C.N.,esas facultades
extraordinarias sí, son punibles es la única
excepción a la impunidad que
tienen en opinión de discursos que emita, el resto de los
casos tienen total impunidad.
La otra cuestión que se discute es que si esta
impunidad le alcanza sólo a él o también
alcanza a sus colaboradores, por ejemplo a quienes le han ayudado
a redactar el discurso que ha concluido en una
manifestación injuriosa para alguna persona.
Algunos se inclinan por considerar que es una causa personal
de exclusión de pena, esto significa que si es personal no
se trasmite a los partícipes, este es punible. Esto es
totalmente absurdo porque salvarlo al legislador y castigarlo al
secretario que le redactó el discurso es una cosa que no
tiene sentido, en estos casos también le alcanza a los
colaboradores.
En la interpretación mas sana, tampoco alcanzan
al colaborador que también queda exento de pena.
La situación de los embajadores plenipotenciarios y
cónsules y jefes de estado.
El embajador tiene inmunidad de jurisdicción plena, el
cónsul no lo tiene solo cuando se trata de delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones.
La otra cuestión que es importante señalar, que
es una cosa es la inmunidad de jurisdicción del embajador
y otra cosa es la embajada, esta no es lugar sometido a
jurisdicción del estado acreditante, los hechos cometido
en una embajada en argentina (por ejemplo la embajada
israelí) debe ser jugado por los tribunales argentinos si
fuese un territorio del estado extranjero, entonces Argentina no
podría investigar este hecho que fue cometido, eso no
tiene nada que ver con el derecho de asilo.
El derecho de asilo diplomático no tiene nada que ver
con las embajadas no es lugar sometido al estado acreditante,
sino que es territorio del estado receptor por lo tanto el hecho
cometido en una embajada es un hecho cometido en territorio de la
nación
independientemente de la inmunidad de jurisdicción que
tengan los embajadores.
Los jefes de estado tienen la misma inmunidad que los
embajadores, porque en realidad el embajador está porque
el jefe de estado no puede estar en todos los países.
Si el Papa cometiese un delito también tiene inmunidad
de jurisdicción por que el papa es jefe del estado
Vaticano.
¿Que pasa si un embajador extranjero comete delito en
nuestro país?
En principio tienen inmunidad de jurisdicción , pero la
corte a dicho que esta inmunidad está renunciada por el
estado acreditante, tiene que hacerlo por vía
diplomática y de modo expreso y si lo hace,
¿Quién juzga al embajador?
Es competencia
originaria y exclusiva de la Corte suprema de justicia de la
nación: la CN dice: "las causas concerniente a
embajadores, solo es competencia exclusiva de la corte de la
nación" si un embajador comete un delito y se renuncia a
la inmunidad debe ser jugado por la Corte suprema de justicia,
que ha de funcionar como si funcionara un tribunal internacional,
una Corte internacional, tiene que dar ese trato al embajador,
pero la misma corte admitió la posibilidad de delegar eso
en algún juez federal del interior del país.
Porque en realidad la corte investigando es bastante
ineficiente, no es un tribunal para eso, es tribunal de control de
constitucionalidad no tiene capacidad para investigar. (Rec:
5º) 77,03.-
UNIDAD IV:
Teoría del
delito. Introducción
Esta primera parte que nosotros hemos visto tiene que ver con
los fundamentos y la teoría
de la ley penal de modo que resolver un caso de teoría del
delito presupone ya tener por firme, por aceptado que la ley de
un derecho determinado, de un país determinado es
aplicable, esto es si nosotros resolvemos un caso lo primero en
resolver es determinar si la ley es aplicable, que ley es
aplicable, entonces partimos de la base que ya están
resueltos implícitamente problemas
atinentes a la validez de la ley en relación al espacio,
que es aplicable el derecho local relativo a la validez del
tiempo, esto es que esa es ley vigente para resolver precisamente
el caso que vamos a tener en mira y además que no hay
ninguna cuestión atinente a un efecto personal de la ley
es decir, que la ley le es aplicable al sujeto que va a ser
enjuiciado y que no hay ninguna razón de índole
personal que impida que la ley aplicable a este sujeto que
está imputado del delito, resuelta las cuestiones de
aplicación de la ley entonces, un caso tiene que ser
analizado desde la óptica
de la ley a fin de poder afirmar si precisamente ese hecho es un
hecho punible o no, el sistema del derecho penal es
su sistema
binario a diferencia de otros sistemas como el
derecho civil
o de otros ordenamientos, en el derecho civil la solución
de un caso plantea una pluralidad de alternativas, en cambio las
alternativas que plantea un caso de derecho penal son solamente
dos, es un hecho punible o no lo es; no hay una tercera
opción o el hecho es punible o no lo es, si es punible
entonces es necesario fundamentar un poco más porque la
razón de un hecho punible, en teoría uno
podría limitarse a decir que el delito es un comportamiento
punible es decir tomar una posición de tipo olistica, es
decir no descomponer el concepto de
delito en elementos más simples sino limitarse a decir,
bueno un delito es un comportamiento punible esta es una posible
opción metodológica , es decir que es el delito,
una de las opciones, es un hecho punible quien dijera el delito
es un hecho punible por cierto no dice nada falso pero
también no dice nada más que eso es un hecho
punible ,pero todavía no sabemos porque razón el
hecho es punible, un sistema que se limitase a decir bueno el
delito es un hecho punible pero no indicara con mayor
precisión cuáles son las razones que vuelven
punible al hecho, un sistema de ésta naturaleza de tipo
olistica que capta en su totalidad el concepto delito, es
difícilmente controlable esto que significa, que si yo me
limito a decir que el delito es un hecho punible y no se
cuáles son las propiedades que tiene que tener un
comportamiento para ser punible, entonces un concepto así
,se presta a todo tipo de manipulación porque, que
significa que el hecho sea punible? que sea punible según
la voluntad del gobernante que sea punible según el sano
sentimiento del pueblo, que un hecho sea punible, una
noción así no permite el control racional de
cuáles son los fundamentos a partir de los cuales se puede
afirmar que un comportamiento es punible, por lo tanto si bien
esta opción metodológica es posible, es preferible
un método de
tipo analítico, analítico significa descomponer ese
concepto de hecho punible en elementos más simples que
permitan saber cuales son las condiciones o cuales son los
presupuestos
para que un hecho sea punible, esta opción es preferible,
es preferible ,seguir un método analítico y no una
teoría unitaria, es preferible porque al descomponer en
elementos más simples y elaborar de esta manera un sistema
y el sistema permite un control racional de los presupuestos de
la punibilidad y por lo tanto garantiza de una manera más
segura la aplicación de la ley en el sentido de la
exigencia de la lex certa, que exige el principio de legalidad, es
decir, de esta manera se es más estricto en la observancia
de la legalidad como principio regulatorio de la responsabilidad penal, esto es una vigencia mucho
más firme, mucho más fuerte del principio de
legalidad, exige que el concepto delito, sea descompuesto
en unidades más simples que permitan la elaboración
de un sistema pero además de esta manera se hace
controlable la decisión porque en última instancia
el concepto de delito se elabora para saber si en cada caso que
tengamos que juzgar, tenemos un hecho punible o no, eso que para
nosotros es un problema teórico en la praxis
judicial es un problema practico porque, porque es el problema
con el que se encuentra el juez cada vez que tiene que decidir si
va a imponer una pena o no, si uno se toma en serio esta
función se toma en serio la función que es la
administración de la sanción penal, entonces
una consecuencia jurídica de tamaña magnitud tiene
que estar lo suficientemente fundada para que de este modo se
permita el control racional de los actos de gobierno ,es
decir que la actividad judicial tenga que dar un fundamento
sólido para poder decidir si va a imponer una
sanción penal, ésta es la razón por la cual
el método analítico es preferible, es preferible
porque permite fundar racionalmente la decisión, por otra
parte asegura una aplicación igualitaria de la ley, esto
es siempre y cada vez que haya que decidir si una persona es
responsable habrá de seguirse este método de
análisis, por otra parte permite librar la
aplicación del derecho del ocaso y de la arbitrariedad, no
queda librado al capricho del juez, "o si hoy tuvo una buena o
mala digestión una persona va a ser condenada o no", sino
que esto depende de un método objetivo y
racional que se ha de aplicar siempre, y objetivo significa que
cualquier otra persona que no sea el juez que resolvió el
caso pueda ponerse en su lugar y seguir los mismos pasos
analíticos y llegar a la misma conclusión, en un
sistema de enjuiciamiento con un control de instancia superior de
las decisiones judiciales como es el sistema que tenemos nosotros
a través del recurso de casación ,es absolutamente
indispensable contar con un método analítico,
sistemático y objetivo, porque los jueces que han de
controlar, los jueces superiores que han de controlar al juez de
grado tienen de ese modo una herramienta de control eficaz de la
aplicación del derecho, en otra palabra la teoría
del delito es eso, es un método para la aplicación
del derecho penal, para la aplicación del derecho penal y
como todo método tiene la función mediadora, dice
Enrique Bacigalupo, media entre el caso que es lo más
concreto
posible y la ley que es lo mas abstracto, porque la ley como
habíamos visto la clase pasada
tiene que estar dirigida a la generalidad de la población, por lo tanto tiene que ser lo
más abstracta posible una ley que no sea abstracta, se
vuelven una ley casuística como eran las leyes antiguas y
la casuística es un defecto legislativo no se puede
legislar casuísticamente, sino que hay que legislar para
el futuro y hacia la generalidad y por lo tanto la ley tiene que
ser general, la ley no puede decir si Pedro le saca a Juan una
bicicleta, tiene que decir "aquel que se apoderarle
ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente",
se tiene que generalizar entonces la ley es muy general y el caso
es algo muy concreto, para bajar esta cosa general que es la ley
a un caso concreto ,es necesario tener una teoría, es
decir un instrumento conceptual un sistema de concepto que
permita apreender esa teoría, esa realidad y que permita
decidir fundadamente que la ley penal es aplicable al caso, esta
es precisamente la función de la teoría del delito,
es una teoría de la aplicación de la ley penal para
resolver un problema si una persona es punible o no de un
comportamiento determinado, si hay que seguir método
analítico entonces hay que establecer sobre que base se ha
de construir un sistema , un sistema de conceptos y entonces un
hecho punible desde la perspectiva de un estado de derecho
que tenga por base el principio de legalidad y de culpabilidad
tiene que estructurarse sobre la base de dos grandes conceptos
por un lado no hay pena sin culpabilidad ,entonces la
culpabilidad es uno de los conceptos básicos sobre lo que
se va a estructurar el sistema de la teoría del delito
pero además junto a la culpabilidad aparece otro concepto
que está relacionado de manera directa con el de
culpabilidad y es que no se es culpable de un hecho
ilícito es decir de un injusto, ilícito o injusto
son términos que aquí se van a utilizar de manera
equivalente en realidad ilícito pareciera ser la
expresión más correcta porque injusto tiene cierta
reminiscencia jus naturalista porque existen derecho justo o
injusto en cambio ilícito parece más neutral , es
la expresión más aproximada , un rec: la
negación del derecho es hacer el ilícito con lo
cual uno no abre juicio en el ilícito, entonces podemos
decir que la culpabilidad y el ilícito son los conceptos
claves para la elaboración de un sistema de la
teoría del delito, en otras palabras el delito es un
ilícito culpable, pero de todas maneras uno tiene que
avanzar un poco más sobre el análisis porque
todavía esto no nos dice lo siguiente cuando la personas
es culpable y en qué condiciones o que condiciones se
tienen que dar para que se afirme que se ha cometido un
ilícito, actualmente se dice que una personas es culpable
cuando el hecho puede serle reprochado, o sea que
reprochabilidad, es el concepto que más se acerca a la
idea de culpabilidad es decir es culpable del hecho cuando puede
serle reprochado a su autor, que puede serle reprochado,
significa después lo vamos a analizar más
detenidamente en la culpabilidad, pero para tener una
noción un hecho es reprochable cuando el sujeto ha
cometido un ilícito y ese ilícito lo ha cometido,
teniendo posibilidad de actuar conforme a derecho es decir cuando
el sujeto a cometido un ilícito y tenía una
alternativa de comportamiento es decir podía haber obrado
lícitamente entonces se dice que ese sujeto es reprochable
porque, porque no se ha motivado en la norma, porque teniendo
posibilidad de motivarse en la norma no lo ha hecho teniendo la
posibilidad de tomar a la norma como motivo de su acción,
sin embargo ha decidido obrar contra derecho en otras palabras se
lo sanciona porque hubo una voluntad defectuosa por un defecto de
voluntad podría haber obrado lícitamente y sin
embargo obró ilícitamente, ahora que significa que
el sujeto ha obrado ilícitamente, bien, no puede haber un
comportamiento ilícito si el sujeto no ha infringido una
norma, el sujeto que no infringe una norma no puede cometer un
hecho ilícito, entonces para que haya un ilícito
tiene que haber la infracción a una norma y las normas deben
estar dirigidas a quienes pueden llevar a cabo una acción
voluntaria, no tiene sentido dirigir normas a los sucesos
naturales porque los sucesos naturales no pueden infringir una
norma.
Las normas están hechas para regir en la vida social, y
en la vida social existen conflicto de
intereses muchas veces hay que sacrificar bienes en
salvaguarda de otros intereses. Ej. Robar para acallar el hambre
de su hijo, o el caso de legítima defensa.
En estos casos si bien hay una infracción a una norma
el derecho autoriza de modo excepcional la infracción de
esa norma en estos casos se dice que la conducta
está justificada ,la conducta está permitida de
modo que un ilícito consiste en la infracción no
permitida de una norma, si la infracción a la norma dado
el contexto en que el sujeto actúo estuvo permitida,
entonces no hay un ilícito y por lo tanto no hay nada que
reprocharle ha esta persona consecuentemente si no hay un
ilícito consecuentemente tampoco puede haber culpabilidad,
tenemos aquí los elementos: para que haya un
ilícito tiene haber una acción esa acción
tiene que ser típica, típica se dice a la
acción que es contraria a una norma y antjurídica,
antijurídica significa no permitida es decir que respecto
de ese comportamiento no existe ninguna causa de
justificación, ninguna causa que justifique la
realización de ese comportamiento y entonces si hay una
acción típica, antijurídica y culpable
entonces yo tengo técnicamente un delito, la
discusión que lleva más de 200 años sobre
los elementos del delito básicamente tiene que ver con el
contenido que hay que darle a cada una de las categorías,
es decir cómo debe entenderse la acción humana
desde el punto de vista de la teoría del delito, que
significa que un comportamientos sea típico, que
condiciones deben analizarse en el estudio de las causas de
justificación o de la antijuricidad y que significa ser
culpable, es decir el contenido de esa categoría es lo que
ha variado.
Algunos elementos se mantienen desde los inicios de la
teoría como la acción, la antijuricidad y la
culpabilidad, desde los inicios digamos de la teoría del
delito, teoría del delito que se ubican en 1881, cuando
aparece el tratado de Fon Liszt, que trataba de explicar los
código penal de 1871 el código del imperio
alemán cuando Fon Liszt, escribe su tratado nace la
teoría del delito como método de
interpretación de la ley y de ahí se ha mantenido ,
casi inalterado este concepto: acción, antijuricidad y
culpabilidad además en la teoría de Fon Lizt
integraban el concepto delito: la punibilidad , posteriormente
esto se modificó porque se entiende que la punibilidad no
integra el delito, sino que es una consecuencia del delito por lo
tanto puede haber un delito no punible, la punibilidad no integra
el concepto de delito, y el carácter típico tal y como se conoce
ahora en la evolución de la teoría del delito es
de 1906 con la obra de Beling, sobre la teoría del delito
típico , aparece el concepto de la tipicidad, en ese
año como un elemento definitorio del concepto de
delito.
En 1906 aparece el concepto de tipo, que lo introduce Beling y
en la evolución posterior de la teoría del delito
se suprime el concepto de punibilidad a la que ya no se lo
considera como un elemento de la teoría del delito sino
como una consecuencia del delito y entonces los conceptos que se
han mantenido es la acción , la antijuricidad, la
tipicidad y la culpabilidad, como elementos definitorio del
concepto de delito y estos concepto funcionan como un sistema,
como sistema significa como un conjunto interrelacionados de
partes, de modo tal que en el análisis de la teoría
del delito, ahí que comenzar por el ilícito y
terminar por la culpabilidad, los concepto funcionan así ,
esta es una idea bastante gráfica como filtros funcionan
como filtros esto quiere decir ahí que pasar todos estos
filtros para poder afirmar que estamos en presencia de un delito,
pasar el filtro de la acción, de la tipicidad, de la
antijuricidad y de la culpabilidad, pero además tienen la
siguiente característica que si no se da alguno de estos
elementos no tiene sentido preguntarse precisamente por los
elementos siguientes, haber! si yo no tengo una acción o
sea un comportamiento voluntario no me pregunto sobre la
infracción a una norma, porque sólo una
acción puede infringir una norma, si yo no tengo una
conducta típica, una conducta contraria a la norma no me
voy a preguntar por la justificación del comportamiento
porque la justificación presupone la infracción a
la norma esto es yo no tengo que justificar un comportamiento
lícito, la justificación sólo presupone que
hay que dar razones excepcionales para autorizar que una norma
sea infringida y por lo tanto sino hay una infracción a la
norma yo no tengo que plantearme la necesidad de una
justificación adicional, si la conducta está
justificada por ejemplo el estado de necesidad o hay una
legítima defensa, entonces ese comportamiento no necesita
ser analizado en la faz de la culpabilidad porque yo no puedo
reprocharle nada a quien obra justificadamente, no cabe reproche
alguno a quien obra justificadamente, esto es importante que les
señale porque es un error muy frecuente en la
resolución de los casos que el alumno diga si no , no es
punible porque llevó a cabo una conducta
antijurídica y que además no era culpable.. ,es
decir, se mezclan todos los niveles de la teoría del
delito y al mezclar todos los niveles de la teoría del
delito carece de sustento lógico, la solución que
ustedes proponen ,cuando a uds. se le de un caso, ese caso lo
tienen que resolver, eso significa que tiene que postular una
solución para cada caso no pueden simplemente divagar
sobre los conceptos sin proponer una solución, tienen que
proponer directamente cuál es la solución y la
solución tiene que ser lógicamente sustentada ,no
pueden estar deambulando sin ninguna solución, tiene que
dar una solución lógicamente fundada y precisamente
eso es lo que permite la teoría del delito, permite
encontrar una solución lógica
y fundamentada al caso que tengamos que resolver.
Los principales problemas que se tratan en cada uno de los
niveles:
El nivel de la acción: cuando discutimos la
acción eso tiene por objeto determinar en que caso estamos
ante un comportamiento relevante desde el punto de vista del
derecho penal, definir cuando es un comportamiento voluntario
significa establecer el mínimo de relevancia que un
comportamiento tiene para ser objeto de un enjuiciamiento penal
esto significa que los actos que no son voluntarios nunca pueden
ser objeto de un enjuiciamiento penal. Cuando discutamos la
tipicidad que es el segundo nivel de análisis de la
teoría del delito vamos a estar discutiendo cuáles
son las formas que puede adquirir la infracción a una
norma y ahí vamos a estudiar los delitos de
comisión , los delitos de omisión, los delitos
dolosos, los delitos imprudentes, los delitos de peligro, los
delitos de lesión, es decir las formas que puede admitir
el hecho punible, cuando estudiamos la antijuricidad lo que vamos
a tratar es de los casos en donde el orden jurídico, el
ordenamiento jurídico en su globalidad autoriza la
infracción de una norma, vamos a estudiar ahí las
causas de justificación, es decir las autorizaciones para
infringir una norma pueden provenir de cualquier parte del
ordenamiento jurídico y cuando estudiamos la culpabilidad
vamos a ver cuáles son las condiciones conforme a nuestra
legislación penal que debe tener un hecho para que les sea
reprochado a su autor , vamos a ver ahí que es necesario
que el autor pueda comprender el ilícito y además
pueda orientar su comportamiento según esa
comprensión. De eso va tratar específicamente la
teoría del delito.
En la evolución de la teoría del delito uds. van
a encontrar referencias a los modelos
causalistas y finalistas de la teoría del delito, la
referencia al causalismo o al finalismo así dicho a secas,
requiere mayores precisiones porque es una discusión que
tiene que ver fundamentalmente de cómo se debe concebir el
ilícito y como se tiene que concebir la culpabilidad, en
los inicios de la teoría del delito cuando ustedes
estudien en Zaffaroni, la evolución de la teoría
del delito , van a ver que en los inicios de la teoría del
delito, esta teoría del delito era entendida como un
método que separaba tajantemente los aspectos del delito,
en aspectos objetivos y
subjetivos, en una separación neta entre lo objetivo y lo
subjetivo, lo objetivo o sea todo lo que tiene que ver con lo
externo tenía que ver con el ilícito con el primero
de los grandes concepto y para esta concepción el
ilícito para la concepción causalistas ,el
ilícito consistía simplemente en la
causación de un resultado decía que el
ilícito es causar un resultado, causar un resultado que no
estaba permitido por ninguna causa de justificación, luego
que relación tuvo el autor desde el punto de vista de su
psiquis, de su mente con ese suceso determinaba su culpabilidad
,la culpabilidad era entendida aquí entonces como una
relación psicológica entre el suceso externo es
decir el ilícito y la mente del autor, si el autor se
había representado ese suceso es decir si el autor se
representó y quiso llevar a cabo eso que sucedió,
entonces ahí aparece la forma mayor de culpabilidad que
era el dolo, en cambio si el autor no quiso eso que
sucedió pero ese suceso era previsible para él,
entonces aparece la forma menor de culpabilidad que era la culpa
,la culpa y el dolo entonces quedan entendidos como
relación psicológica entre el suceso externo y la
cabeza del autor, si el autor quiso eso que sucedió hubo
dolo, si no quiso eso que sucedió pero eso era previsible
para él entonces hubo culpa, dolo y culpa entonces
aparecen como relación psicológica entre el suceso
externo y la cabeza del autor, una larga evolución que
aquí sólo se puede señalar en sus aspectos
más relevantes porque en verdad de esto hay que discutirlo
en cada uno de los niveles de la teoría del delito, un
cambio en la percepción
del delito lo da la escuelas finalista, la escuelas finalista de
la acción fue sostenida por Welzel, que es el autor de la
teoría final de la acción, que luego vendría
a reformular toda la teoría del delito, para que uds.
entiendan de manera muy simple como la primera
aproximación a este problema es que para teoría
finalista de la acción, el ilícito no puede ser
simplemente la causación de un resultado sino que el
ilícito tiene que ser algo diferenciable de los meros
sucesos de la naturaleza ,la naturaleza también causa
resultados es decir si de repente viene una tormenta y un granizo
y destruye todo un campo no hay duda de que eso también ha
sido un resultado causado desde el punto de vista de la ley
física
,alguna ley física explica por qué razón la
naturaleza produce sus efectos de esta ley de la naturaleza, es
una ley que ha de suceder de manera necesaria si se dan
determinadas condiciones.
La naturaleza también causa en ese sentido resultados,
pero lo que tiene que ser materia de
enjuiciamiento penal no es simplemente que se cause resultados
también la naturaleza mata pero lo que le interesa al
derecho penal es su resultado causado por la voluntad humana, en
ese sentido la voluntad humana causa de modo distinto a la
naturaleza , la naturaleza es ciega decía Welzel y la
voluntad humana es vidente deciaWelzel, es decir el ser humano
causa por esa capacidad antropológica que tiene de
anticipar los resultados en la mente que pueda anticipar los
cursos causados, esa capacidad de anticipar los sucesos en la
mente esa anticipación de lo que ha de suceder en la mente
se le llama finalidad y Welzel, decia que no hay acción
humana que no sea final ,que no esté dirigida por la
voluntad hacia un determinado fin, por lo tanto esta
concepción del ilícito distinto del concepto causal
se llama precisamente finalista por eso se llama finalista porque
su autor Welzel ha señalado que lo que caracteriza a la
acción humana es el centro del ilícito es que es un
comportamiento finalmente dirigido, comportamiento dirigido
conscientemente desde un fin y eso determina que el
ilícito no sea simplemente la mera causación de un
resultado, sino que sea una modificación del mundo
inteligente guiada desde un fin y que por lo tanto sea la obra de
una persona por eso es que Welzel lo denomina el injusto como
injusto personal es decir el injusto es personal y en ese injusto
hay que analizar no sólo aspectos objetivos como pensaba
la vieja teoría sino también aspectos subjetivos,
eso va a determinar que el dolo y la culpa que en el modelo
causalistas aparecen como forma de culpabilidad como modo de
relacionar el ilícito con la cabeza del autor, aquí
se vea ya como elementos del delito como forma de
infracción de una norma y va a determinar además
que la culpabilidad ya no sea entendida como la mera
relación psicológica sino que la culpabilidad sea
entendida como reprochabilidad, concepto que actualmente se
tiene, esto que significa que la culpabilidad puede ser algo que
no está en la cabeza del autor como pensaba el causalismo
en forma de dolo o forma de culpa sino que está en la
cabeza del juez que tiene que emitir un juicio sobre un
comportamiento del autor, la culpabilidad significa que el juez
le puede reprochar porque la ley le puede reprochar, el juez le
puede reprochar a la persona que se haya comportado
ilícitamente cuando pudo hacerlo lícitamente, esto
significa reprochabilidad, entonces la característica
más distintiva de este modelo finalista, es que el injusto
no es entendido como la mera causación de resultado sino
que es entendido como un injusto personal y que la culpabilidad
ya no es entendida como una relación psicológica
como lo ha entendido el modelo causalistas, sino que es entendida
normativamente como reprochabilidad, luego vamos a ver en detalle
como es que se da esta evolución del traslado del dolo y
la culpa al ilícito, que es lo que caracteriza al modelo
finalista solamente quería hacer un primer bosquejo de
cuáles son las características de un sistema y
otro, en los inicios la teoría del delito comenzó
como una teoría causalista, es decir sus autores
ponían el acento precisamente en que el ilícito era
la causación de un resultado y la culpabilidad era la
relación psicológica entre el autor y esa
causación, ese modelo fue iniciada por Bon Liszt, el autor
del tratado de derecho penal que le mencioné en 1881 esa
evolución se completa con la obra de Beling en 1906 sobre
el tipo penal y por lo tanto ese primer modelo de la
teoría del delito es conocido como Liszt- Beling, porque
fue iniciado Liszt y fue completado por Beling, ese modelo
tenía un fuerte influjo de las ciencias
naturales, de la concepción del mundo propio de las
ciencias
naturales, entendían que todas las ciencias
tendrían que ser explicada causalmente desde el punto de
vista de la causa y los efectos esto lo que caracterizaba a todo
conocimiento
científico ,el
conocimiento científico que es el modelo del positivismo es
una explicación científica es una
explicación a través de sus causas por lo tanto
todo debía ser explicado de maneras causal, y en ese
sentido la teoría del delito no estuvo ausente de esa
influencia que caracterizó a casi toda la ciencia del
espíritu, que es entender el método explicativo de
las ciencias causales naturales que se adopta por la ciencia del
espíritu y lo que permite explicar de manera causal la
estructura de
la teoría del delito, ese modelo posteriormente sufre otra
influencia que esa influencia está dada por la corriente
del neoKantismo o de la escuelas sud occidental alemana, que pone
el acento en los aspectos normativos , hasta aquí se
venía explicando el delito como un suceso puramente
causal, como causalidad mecánica el ilícito , ahora aparecen
los conceptos, la idea normativo ,aparecen la idea de la
imputación, de la reprochabilidad que son todo concepto
que provienen de las ciencias normativas aquí hay un
influjo muy grande desde el punto de vista de las ciencias
normativas, las ciencias normativas son las que vienen ahora
tratar de reexplicar esta caracterización del
ilícito y la culpabilidad en definitiva de la
teoría del delito, es importante porque este influjo de
tipo normativo es lo que va a permitir entender luego la
teoría de la imputación objetiva, que es la
teoría que modernamente trata de explicar cuándo se
da la realización del tipo objetivo del dolo, y un tercer
momento evolutivo de esa teoría del delito aparece con el
finalismo de Welzel, con su teoría final de la
acción introduce un nuevo momento en la explicación
del esquema de la teoría del delito, una cuarta etapa
digamos así de esta evolución se da ya en la
década del 70 con los autores denominados funcionalistas,
se llama a los autores que tratan de explicar la teoría
del delito desde el punto de vista de la función que debe
cumplir la pena y estos autores funcionalistas explican todo el
tema de la teoría del delito desde la función que
ha de asignarse a la pena , aparecen a partir de la década
70 básicamente pero se consolidan en los años 90
indican un cuarto momento en la evolución de la
teoría del delito.
Tenemos un primer momento donde la teoría del delito se
explica cómo hija de un cierto naturalismo por la
influencia de las ciencias naturales, un segundo momento del
normativismo dado por el neokantísimo, la influencia de
los conceptos de tipo normativos, una tercera etapa esta dada por
la irrupción del finalismo y una cuarta etapa está
dada por los autores así denominados funcionalistas.
En la bibliografía sobre la T del delito, van a
encontrarse con autores con orientación finalista esto es
por ejemplo Zafaroni ,es decir finalismo ligado a la idea que
tenía un poco Welzel, de que la acción humana es
ejercicio de actividad final y que ese ejercicio de actividad
final es una estructura del ser, de la naturaleza y esa
estructura de la naturaleza no puede ser modificada por el
legislador, esto es que si el legislador quiere regular conductas
no puede más que regular conductas finales.
La otra bibliografía que ustedes van a manejar es la de
Bacigalupo, es un autor que en sus orígenes ha seguido el
pensamiento
deWelzel, es más Bacigalupo fue discípulo de
Welzel, estudio con Welzel en Bonn pero en los últimos
años ha seguido la evolución que siguió la
escuela de Bonn y
la escuela de Bonn se ha inclinado en virtud de uno de los
discípulos de Welzel, que fue Jakobs, por una
versión estrictamente funcionalista de la teoria del
delito, funcionalista significa que toda la categoría del
delito son explicadas a partir de la función preventivo
general positiva de la pena, y todo los concepto vienen marcados
por esa concepción preventivo general positiva de la pena,
por lo tanto en Bacigalupo ustedes van a encontrar mayores
influencias funcionalistas que las influencias funcionalista que
puedan hallar en la obra por ej. de Zaffaroni,
Como exponente del causalismo de la vieja teoría
causalista del delito, están tres grandes maestros
clásicos del derecho penal en la argentina, que fueron
Núñez, Fontan Balestra y Sebastián Soler
también recientemente el profesor
Carlos Creus seguía esa corriente.
Van a notar diferencias muy grandes entre la lectura de
Soler y una obra como la de Zaffaroni, pero van a notar
diferencias todavía mucho más grande con la obra de
Jakobs, por lo tanto no es fácil la lectura de las
obras de derecho penal. (Rec: 6º) 72,38.-
Acción o conducta:
la mayoría de los autores hacen referencia a
acción, sin embargo Zaffaroni utiliza la expresión
conducta que se utiliza en psicología, conducta
o acción como sinónimo si bien hay una
expresión conducta que se suele utilizar en el sentido de
toda la trayectoria de una persona, "esta persona a tenido una
conducta ejemplar a lo largo su vida" como toda referencia a todo
una forma de conducirse durante un periodo bastante prolongado de
tiempo, pero aquí conducta o acción son
términos sinónimos que hacen referencia al
comportamiento
humano voluntario, por lo tanto aquí se van a
utilizar esos términos como sinónimo
decíamos que el nivel de análisis de la conducta o
acción que aquí son términos equivalentes
tienen que ver con el mínimo de relevancia que tiene que
tener un obrar humano para que pueda ser sometido a
enjuiciamiento desde el punto de vista del derecho penal , con lo
cual se está diciendo de antemano que no puede ser delito
lo que puede llevar a cabo un animal es decir ya al definir el
primer nivel de análisis de la teoría del delito se
hace inevitable referencia al sujeto del derecho penal, el sujeto
del derecho penal tiene que ser un hombre un ser
humano con lo cual no puede haber responsabilidad de los animales cosa que
si existía en la antigüedad.
Los animales entonces no pueden ser destinatarios de normas
porque hacia ellos no se pueden dirigir las normas y
también la opinión tradicional sostiene que las
personas jurídicas no pueden ser destinatarios de norma
porque bueno, las personas jurídicas es una ficción
en esta posición entonces como es una ficción no
pueden realizar acciones, pero
Fon Liszt, creador de la dogmática penal, decía que
si las personas jurídicas podían concluir contratos
entonces podían concluir contratos fraudulentos y
usurarios por lo cual él era partidario de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, curioso
para un autor tan naturalista como era Fon Liszt, sin embargo
él era partidario de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, esta idea de que las personas
jurídicas están fuera del derecho penal viene:
(Societa sinen cuere non poter) del derecho romano
que significa "la sociedad no
puede delinquir" esto de que la sociedad no puede delinquir es
relativo, porque en el derecho anglosajón se
admitió desde siempre la responsabilidad penal de las
persona jurídica, claro que el derecho anglosajón a
diferencia de nuestro derecho que se basa en un principio de
culpabilidad, el derecho anglosajón no tiene el principio
de culpabilidad como límite, por lo tanto admite incluso
la responsabilidad objetiva en materia penal lo cual permite que
sin mayores problemas admita la responsabilidad penal de las
personas jcas. sin embargo son más reacio los autores a
admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en sistema de derecho continental como el nuestro, como España,
Italia, Alemania o
como Argentina, donde la influencia del principio de culpabilidad
es muy fuerte, sin embargo Francia es un
país que no ha renunciado al principio de culpabilidad, en
Francia desde la última reforma al código penal
francés se ha admitido la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y en nuestra legislación, en la
legislación especial encontramos numerosas disposiciones
que hacen referencias a sanciones aplicables a las personas
jurídicas, este fue el tema de mi tesis
doctoral, personalmete yo no comulgo con la idea de que las
personas jurídicas no sean punible a nivel penal , dice el
profesor.
La escuela analítica del derecho de Nino y Jarz, puso
énfasis en que quiere decir un obrar voluntario de las
personas jurídicas, con lo cual es una cuestión de
uso del lenguaje
pueden ser responsable de la normas también,
independientemente de eso van a ver que la mayoría de los
autores se pronuncian en contra de que las personas
jurídicas sean sujetos de derecho penal, Zaffaroni, y la
mayoría de los autores están en contra por lo tanto
cuando se estudia a nivel analítico de la acción,
se dice: esto define el sujeto del derecho y por lo tanto los
animales no puede ser sujeto del derecho penal ,las personas
jurídicas no pueden ser sujeto del derecho penal.
La Corte Suprema de Justicia de la nación desde el
siglo XIX, tiene sentencia que admite la responsabilidad penal de
las persona jurídica, con lo cual se da una
situación bastante extraña porque Afstalión
que tuvo una discusión con Jiménez de Azua,
decía que lo absurdo es que " lo que la práctica
realiza es negado por la teoría", es decir que en la
práctica los tribunales en lo penal económico
sancionan a las personas jurídicas sin embargo la
teoría lo niega, la ley lo reconoce para algunos delitos
especiales no para todos, una persona jurídica no puede
cometer un homicidio, puede
cometer una defraudación, no una violación ,puede
cometer un contrabando
,una defraudación. La persona jurídica
también puede cometer un delito contra el medioambiente lo
que ocurre es que la decisión la toma el directorio, la
ejecuta otro sujeto y materialmente la realiza otro, ahí
hay un problema que técnicamente se denomina "una
irresponsabilidad organizada" no se puede individualizar a un
responsable, porque las decisiones se adopta colectivamente y la
unidad que existe cuando actúa un sujeto individual, entre
decisión, voluntad y ejecución , eso que se da en
un solo sujeto, en la responsabilidad empresarial se divide en
varios sujetos por eso no se puede encontrar a un sujeto
responsable específicamente con lo cual se puede lesionar
bienes jurídicos, utilizando la
organización de tipo empresarial.
La teoría de la acción, excluye la
responsabilidad de los animales, la responsabilidad de las
personas jurídicas y sólo queda la responsabilidad
de la persona individual, pero aún en el ámbito de
la responsabilidad de la persona individual, para ser responsable
individualmente no basta que haya simplemente intervenido en un
proceso que haya intervenido y termina lesionando sino que es
necesario poder afirmar que ese resultado " El aifus", aquello
que sale afuera es el producto de
una voluntad y no simplemente de un mero suceso causal.
Ej. si una persona A, empuja a otra persona B, y esa persona
termina lesionando a C, en el proceso que culmina en la
lesión de C, B intervino , pero intervino solamente como
una masa mecánica no intervino como persona , para
intervenir como persona yo tengo que poder afirmar de que este
suceso lesivo, le puede ser imputada en la voluntad de B, se dice
que hay comportamiento voluntario cuando el suceso externo, es el
producto de una decisión de la voluntad.
Puede ser que A coaccione a B, para que lesione a C, entonces
B no tuvo en realidad libertad para decidir porque su
ámbito de decisión ha sido reducido por la amenaza
que le realizó A ,sin embargo ahí hay acción
aunque no haya tenido libertad , porque acción no es lo
mismo que acción libre, él coacto, actúa(
coacción), actúa lo que pasa que actúa en un
ámbito de libertad reducida en ese ámbito de
libertad reducida que tenga que ver con la responsabilidad es un
tema que se va a analizar en la culpabilidad, en la culpabilidad
se va a preguntar si es responsable una persona que a actuado
bajo presión o
bajo coacción ,pero va a ser objeto de la culpabilidad,
respecto de la acción yo puedo decir que la
decisión de B, sigue siendo voluntario porque en
última instancia B tiene la alternativa de decir o llevo a
cabo el hecho o me someto, todavía sigue siendo la
decisión de su voluntad es decir que es necesario para
poder afirmar que el acto es voluntario? en primer lugar que el
sujeto esté consciente, consciente significa que el sujeto
tenga capacidad de ubicación en tiempo y espacio, que el
sujeto tenga lo que en psiquiatría se denomina la
conciencia lúcida, es decir que tenga capacidad de
ubicación temporal, espacial, esto se entiende por
negación, es decir en casos que no tiene capacidad
temporaria en el caso por ejemplo del caso del sueño, de
la hipnosis, de un coma, en estos supuestos el autor no tiene
capacidad de ubicación en tiempo ,y espacio, en
términos finalistas uno puede decir desde la teoría
finalista de la acción, este sujeto no pudo proponerse
ninguna finalidad porque estaba absolutamente inconsciente por lo
tanto ese comportamiento no puede ser dirigido conscientemente
desde un fin, pero también uno puede decir que la voluntad
está ausente cuando el sujeto carece de capacidad del
control sobre su propio cuerpo, esto ocurre por ejemplo si es
sometido a una fuerza
física irresistible o sea a una fuerza física que
lo hace actuar como una mera masa mecánica y él no
tiene el control ni dominio
neurológico sobre su cuerpo, por ejemplo si A empuja a B
contra C, en este caso no se puede decir que está
inconsciente, no es un problema de conciencia , es
un problema de capacidad de dirigir sus propios movimientos, por
lo tanto en esos casos tampoco hay acción como no lo hay,
por ejemplo cuando la persona que está sometida a una
fuerza física interna, este es una fuerza fisica externa,
pero puede ser una fuerza física interna, por ejemplo
puede suceder que una persona tenga un ataque epiléptico,
en estos casos tampoco tiene control de su cuerpo, en estos casos
el caso del estornudo , en el caso de los actos reflejos,
también por ejemplo esta calentando agua para
tomar mate y prueba si esta caliente se quema la mano y justo
mueve el codo y le da a la suegra. En este caso no hay
acción tampoco.
*"El uso de medios
hipnóticos y narcóticos dice el artículo 78
del cod. Penal, debe ser entendido como uso de violencia"
entonces en principio uno tendría que decir el empleo de
medios hipnóticos o narcóticos indica que no hay
conducta penal, en realidad es relativo en ese sentido porque
puede ser que la ingesta del alcohol, tenga
grados ,en que caso va a eliminar la acción, en los casos
que sea equiparada a los otros casos en que se elimina la
acción, por ejemplo el caso de la ebriedad , solamente el
coma alcóholico va a eliminar la acción, porque en
este caso el sujeto carece de conciencia, en los otros casos lo
que puede producir el alcohol es una perturbación de la
conciencia, en materia de estupefaciente ocurre lo mismo, depende
del efecto que el estupefaciente ocasione, podría generar
inconciencia: supongamos que el sujeto con una sobredosis de
estupefaciente , quede en estado de inconciencia y en este caso
provoca algún hecho, pero podría suceder que el
estupefaciente genere por ejemplo alucinaciones esto impide que
el sujeto reconozca el mundo externo, por lo tanto puede afectar
al dolo el reconocimiento de los hecho que fundamenta la
realización del tipo penal o puede suceder que le provoca
una disminución de las facultades que sin afectar al dolo
disminuya sensiblemente la culpabilidad.
Entonces estos dos elementos son necesarios para poder
hablar de un comportamiento voluntario, que la persona sea
consciente, que tenga ubicación en tiempo y espacio, y que
pueda dirigir sus propio movimientos.
El cod.penal en el artículo 34, inciso primero,
contiene una serie de supuestos que tienen que ver con los
requisitos psíquicos del delito, no solamente de la
acción sino de la culpabilidad ahí varios elementos
a dimensionar los que son relevantes para el cod. penal son los
siguientes y referidos a la acción:
En primer lugar el cod. nos habla de un estado de
inconciencia, la inconciencia tiene que ver con esa capacidad
de ubicarse en tiempo y espacio, "dice quién hubiera
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, alteraciones morbosa de la misma o estado de
inconciencia", cuando dice inconciencia se refiere a la
ubicación en tiempo y espacio, luego dice comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones, esta última
expresión dirigir sus acciones, en realidad sintetiza dos
situaciones distintas que tienen función en distintos
niveles de la teoría del delito, no dirigir sus acciones
puede significar no poder dirigir su propio cuerpo y en ese
sentido es claro que la persona que no puede controlar sus
propios movimientos corporales no puede dirigir sus acciones, en
ese sentido la incapacidad de dirigir las acciones es un supuesto
de ausencia de conducta o de acción, pero puede suceder
que la persona no pueda dirigir sus acciones en el sentido de no
poder orientar su comportamiento según el sentido de la
norma, esto ocurre por ejemplo si la persona depende de un
tóxico y está bajo un síndrome de
abstinencia ,entonces en esos casos no es que pierde la
conciencia ni pierde el dominio muscular del cuerpo, lo que
ocurre es que la persona aunque sepa que algo está mal, se
ve impulsado por el tóxico a actuar y no puede ser libre
en la decisión de sus acciones, por ejemplo el
drogodependiente, que en medio de un síndrome de
abstinencia asalta una farmacia para conseguir el tóxico,
en ese sentido el drogodependiente tiene una incapacidad de
dirigir las acciones ,no en el sentido de la eliminación
de la acción , sino en el sentido de no poder guiar su
comportamiento según la norma, esa incapacidad de guiar el
comportamiento según la norma, tiene que ver con la
culpabilidad, no tiene que ver con la acción , él
realiza una acción, pero realiza una acción que no
es culpable ,quien realiza una acción tiene otras
consecuencias que después lo vamos a ver cuando entremos
en el análisis de las consecuencias
sistemáticas.
Lo importante es señalar que incapacidad de dirigir las
acciones significa ausencia de acción o de conducta,
sólo en el caso de que el sujeto no pueda controlar sus
movimientos corporales, como puede ser por ejemplo en un
síndrome epiléptico, en un acto reflejo, en un
estornudo.
Cuando tenemos un supuesto de ausencia de conducta, lo que hay
que analizar es la conducta previa del sujeto, es decir, si el
sujeto se ha colocado en una situación de manera
imprudente o de manera dolosa, por ejemplo es cierto que si me
empuja una avalancha de persona en un estadio de fútbol
, y yo lesiono a otro, yo no puedo ser responsable, pero distinto
es que yo me coloque deliberadamente en medio de una avalancha
para caer sobre alguien a propósito, porque en ese caso
hay conducta, el sujeto dirige conscientemente el proceso causal
y se coloca en medio de una fuerza que lo ha de conducir al
resultado que él quiere lograr, de la misma manera puede
ser que el ebrio se quede dormido sobre el volante y produce un
accidente, obviamente que ahí está bajo el estado
de sueño , y uno puede decir bueno, pero en el momento del
resultado el sujeto no realizó acción , no estaba
consiente, pero el subir al vehículo en estado de ebriedad
es una obra imprudente, esa conducta es la que tiene que ser
objeto de enjuiciamiento.
*No siempre la conducta previa, es imputable por ejemplo al
conductor alguien le dice toma esto es una coca-cola y
resulta que es droga, esa
persona no sabe que le han puesto droga dentro de la bebida, y en
ese momento se queda dormido y comete un accidente, la conducta
anterior, de beber es una conducta que no puede ser objeto de
imputación, porque en este caso él
desconocía cual era ese efecto, siempre hay que analizar
la conducta previa, pero solo habrá una imputación
si esa conducta previa precisamente puede ser objeto de
imputación y genere un suceso con consecuencias.
En el artículo 34inc. 2º, ahí encontramos
la otra causa que el inciso segundo nos habla de una fuerza
física irresistible, esto hace referencia a lo que hemos
visto que cuando es empujado, impulsado por una fuerza que lo
doblega la voluntad del sujeto.
UNIDAD V:
Teoría del
delito: tipicidad
Si tenemos una acción, el paso siguientes es analizar
si esa acción es típica, para analizar si esa
acción es típica, tenemos que ver si esa
acción encuadra en aquella que ha sido prevista por el
legislador como motivo de sanción, este proceso por el
cual un hecho, una conducta es asimilada a esa hipótesis ,a esa idea que tuvo el
legislador de lo que tenía que ser punible, ese proceso se
llama proceso de subsunción, cuando ese proceso de
subsunción conduce a afirmar que aquella conducta que ha
sucedido en la realidad contiene los mismos elementos que han
sido tenidos en miras por el legislador para asociarlo a una
sanción, cuando entonces tenemos un juicio positivo de
subsunción de la conducta en la hipótesis
normativa, entonces decimos que esa conducta es una conducta
típica, hay tres concepto que están muy
emparentados pero que requieren un nivel de análisis
totalmente distinto y que es necesario distinguir:
El tipo: lo que llamamos técnicamente , el tipo
está en la ley y tiene que ver con la descripción del comportamiento prohibido,
es la materia de prohibición, aquello en lo que consiste
la prohibición, por ejemplo el tipo del hurto consiste en
apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena, el tipo
del homicidio consiste en matar a otro, la ley contiene no
solamente el tipo sino que contiene también la
sanción y también a veces otras referencia que
hacen a la circunstancia de la realización del hecho.
Que integra el tipo?
Es una tarea interpretativa y que específicamente se
lleva a cabo en la parte especial cuando se estudia los delitos
en particular, ahí se ve específicamente en que
consiste el tipo del homicidio, el tipo del hurto etc. lo que
aquí interesa es el tipo en general, porque esto es
específicamente la parte general, después van a
estudiar los delitos en particular, entonces cuando el juicio de
adecuación entre la conducta y el tipo es positivo,
decimos que la conducta es típica, entonces la conducta
como tal es algo que sucede en la realidad, o sea tenemos un
plano distinto de análisis, en la realidad tenemos la
conducta, tenemos el tipo en la ley y cuando la conducta
reúne los caracteres del tipo , o sea cuando el juicio de
subsunción, ha sido positivo, entonces decimos que la
conducta posee la cualidad de ser típica , la tipicidad en
consecuencia es la característica que tiene una conducta
de estar adecuada a un tipo penal , tipicidad es una cualidad de
una conducta, la cualidad de ser adecuada a un tipo penal.
Toca analizar seguidamente cuáles son las relaciones
entre el tipo y la antijuricidad, el tipo como descripción
de la materia de prohibición y la antijuricidad como
juicio, con el cual se afirma que una conducta es contraria al
ordenamiento jurídico, sobre cuáles son las
relaciones entre el tipo y la antijuricidad se han dado diversas
teorías, una teoría muy antigua
sostenida por Beling, o por los críticos de Beling, por
los que interpretaron a Beling, es que entre el tipo y la
antijuricidad no existe ninguna relación, a esta
teoría se lo llama teoría del tipo neutro o
también teoría del tipo avalorado, esto de que el
tipo sea neutro respecto de la antijuricidad tiene que ver
porqué Beling ponía básicamente el acento en
que el tipo penal cumplía casi exclusivamente la
función de garantía que le impone el principio de
legalidad, es decir el tipo penal existe solamente para
seleccionar aquéllas conductas que han de ser prohibidas,
pero no emite el tipo en sí mismo ningún juicio
respecto del valor o
disvalor de ese comportamiento, ese juicio sobre valor o divalor
se da recién con la antijuricidad .
Esta teoría en realidad no fue sostenida incluso
algunos dicen ni siquiera por Beling, sino que hubo una mala
interpretación del texto de
Beling, y en realidad terminaron triunfando si se quiere
así, dos posturas que todavía se sostienen en el
derecho, la teoría más difundida es de que el tipo
penal contiene un indicio de la antijuricidad, esto significa que
la tipicidad es la razón de conocer la antijuricidad, por
eso se llama a esta teoría también teoría de
la Ratio cognoscendi, o teoría del tipo indiciario,
que significa? la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, un
indicio significa que el tipo penal y la antijuricidad funcionan
como el humo respecto del fuego, si hay humo , hay un indicio de
que puede haber fuego, pero puede ser que el humo en realidad sea
el efecto del fuego ya extinguido, en realidad no sabemos si hay
humo y efectivamente hay fuego, pero si hay humo hay un indicio
de que puede haber fuego, aquí estamos ante lo mismo el
tipo penal es un indicio de que la conducta es
antijurídica, pero es un indicio que puede ser descartado
si luego en la antijuricidad , yo compruebo de que existe una
causa de justificación, porque si existe una causa
justificación entonces ese indicio de que la conducta es
antijurídica queda totalmente descartada, ej. si una
persona mata a otra, hay un indicio de que esa conducta es
antijurídica, pero si esa persona que mató a otra
lo hizo en legítima defensa, entonces esa conducta no es
antijurídica, el indicio o sea la presunción Juris
tantum, de que esa conducta era antijurídica se desvanece
cuando yo compruebo luego de que hay una causa
justificación, aquí esa conducta no es
antijurídica, esa es la teoría dominante sostenida
por Beling entre otros..
Luego está la teoría de la Ratio escendi,
o sea la teoría de la razón de ser, que sostiene
que el tipo penal es la razón de ser de la antijuricidad,
esto significa el tipo penal y la antijuricidad son una y la
misma cosa, cuando yo afirmo tipicidad, afirmo antijuricidad,
como se entiende esto, que si una conducta es típica
también es antijurídica, es contradictoria afirmar
que sea típica y que no sea antijurídica, para
afirmar esto se entiende que el tipo penal está compuesto
de aspectos positivos y negativos ,los aspectos positivos
están dados por la materia de prohibición , por
aquello que está prohibido, por ejemplo en el homicidio
está prohibido matar a otro eso es el elemento positivo,
el elemento negativo lo que no debe existir para que estemos en
presencia del tipo es una causa de justificación, por
ejemplo no debe existir una legítima defensa, entonces si
el sujeto ha matado y lo ha hecho en legítima defensa se
da el aspecto positivo del tipo, pero no se da el aspecto
negativo , en consecuencia quien obró en legítima
defensa no obró típicamente, para obrar
típicamente tiene que haber matado y además no
estar amparado en una legítima defensa, la
teoría de los elementos negativo del tipo sostenido
por ejemplo por Roxin, entre otros que sostiene esta estructura
que tiene que tener el tipo penal es decir que al afirmar la
tipicidad, yo ya afirmo la antijuricidad, no se puede ser
típico y no antijurídico, se es típico y se
es también antijurídico.
El problema en cuanto a estas dos teorías, la
teoría de la Ratio cognoscendi y la Ratio escendi, es
decir por cuál nos tendríamos que inclinar tiene un
poco que ver con la función que se le quiera asignar a las
normas, porque la norma que está enunciando la
prohibición en el caso de la teoría de la Ratio
cognoscendi, es una norma que tiene la siguiente estructura:
Está prohibido matar y consecuentemente todo aquel que
mate a otro va a realizar el tipo del delito, luego se
analizará en la antijuricidad, si existe o no alguna causa
de justificación ,en cambio la reconstrucción de la
norma que uno puede imaginarse que está depuesta a un tipo
tal y como lo concibe la teoría de la Ratio escendi,
tendría que enunciarse de la siguiente manera:
No matarás, excepto que obres en legítima
defensa", entonces mientras la norma que uno puede imaginar
antepuesta a la teoría de la Ratio Cognoscendi, es un
imperativo categórico, en sentido Kantiano:no
matarás, la norma que uno puede imaginar antepuesta a la
teoría de las Ratio Escendi, es una norma sujeta a
condición, o sea no tienen el juicio imperativo, es un
juicio hipotético esto es no matarás excepto
qué te encuentre en legítima defensa, el tema es el
efecto que tienen estas normas, el efecto motivante sobre la
conducta del sujeto y uno puede comprobar empíricamente si
toma por caso los mandato que uno puede darle a un niño,
el efecto motivante de una norma que le diga al niño no
comerás de esa torta, no es lo mismo que le diga al
niño no comerás de ésa torta excepto que
tenga muchísimo hambre, porque seguramente a los cinco
minutos va a tener muchísimo hambre, Las normas no pueden
tener condición porque pierden efecto motivante, si yo
digo debo comportarme lealmente con mi amigo, excepto que me
joda,.. entonces no es un comportamiento moral, yo debo
comportarme lealmente aunque no lo haga mi amigo.
Si uno somete un juicio a condición pierde
inmediatamente el efecto motivante, por lo tanto es preferible
desde el punto de vista motivatorio de la norma, concebir a la
tipicidad y la antijuricidad como juicios separados, ahí
otra razón de ser que exige el tratamiento separado, el
problema del tipo y la antijuricidad, quien de manera ingeniosa
lo ejemplificó con el caso del mosquito o el problema del
mosquito, para la teoría de la Ratio Cognoscendi, si uno
mata a una persona no es lo mismo que matar a una mosca, porque?
porque si uno mata un ser humano esta conducta ya esta
desvalorada por una norma que prohíbe matar, luego
sólo de modo excepcional puede autorizar un comportamiento
de semejante gravedad, en cambio matar una mosca es una conducta
que no es contraria a ninguna norma.
En cambio y para la teoría de la Ratio escendi, da lo
mismo matar una mosca que matar un ser humano, porque? porque en
los dos casos la conducta no es típica, si yo mato una
mosca, porque no se da el aspecto positivo, que prohíbe un
comportamiento de matar a otro, pero si yo mato a una persona en
legítima defensa, tampoco es típica, porque si bien
se da el aspecto positivo , no se da el aspecto negativo, porque
existe una causa de justificación, entonces en definitiva
decia Belseng, para la teoría del Ratio Escendi, da lo
mismo matar un ser humano en legítima defensa que matar
una mosca, y pareciera que no es lo mismo, que el derecho penal
tendría que separar lo que significa el juicio de desvalor
que implica violar una norma de el carácter excepcional
que pueda tener llevar a cabo ese comportamiento bajo la
autorización de una causa de justificación, porque
en ese caso se mantiene la prohibición general de que no
se puede matar a otro y sólo excepcionalmente a X persona
yo le autorizó porque obró en legítima
defensa, es decir que solo de manera excepcional se autoriza la
infracción a una norma.
Mantener separados los juicios de valor de la tipicidad y la
antijuricidad tiene ese efecto de mantener o conservar el
significado de disvalor que implica la inflación a una
norma , por tal motivo es que es preferible la teoría de
la Ratio Cognoscendi o la teoría indiciaria del tipo, que
mantiene la autonomía del juicio de disvalor que implica
la infracción a la norma a través del juicio de
subsunción.
Otro concepto que es clave en la teoría de la tipicidad
es el concepto de bien jurídico:
La teoría seguida mayoritariamente por los autores , se
dice que el derecho penal tiene por misión la
protección o la tutela del bien
jurídico, es misión del derecho penal, otra
posición sostiene que es la protección de valores
éticos sociales, otra sostiene que la misión del
derecho penal es la ratificación de la vigencia de la
norma ,es la postura que sostiene actualmente Jakobs, pero para
la doctrina mayoritaria que sostiene la teoría del bien
jurídico, el bien jurídico es el objeto de tutela
de la norma penal, es decir se parte de la idea de que las normas
penales tutelan bienes jurídicos ¿que son los
bienes jurídicos? es un tema que también no hay
acuerdo entre los autores sobre qué debe entenderse por
bien jurídico, pero para que uds. tengan una idea
aproximada a que debe entenderse por bien jurídico, es que
en la sociedad a ciertos estados de cosas valiosos que se quiere
proteger, que se lo quiere conservar, por ejemplo la vida, el
honor, la propiedad,
esos son bienes jurídicos, y las normas se hacen y se
construyen para proteger bienes jurídicos por lo tanto hay
una estrecha relación entre la norma y el bien
jurídico tutelado, la norma surge precisamente para la
protección del bien jurídico, en el proceso de
creación legislativa en principio aparece el bien
jurídico, luego el legislador considera que ese bien
jurídico es valioso y decide darle protección y al
darle protección crea una ley y la ley presupone la
existencia de una norma que tenga que ver con la
protección precisamente de ese bien jurídico, eso
uno lo puede comprobar rápidamente con las última
reforma por ejemplo cuando se sanciona el código penal en
el año 21, la informática no existía o por lo
menos estaba en sus inicios pero no había todavía
algo imaginable como el sofware, sin embargo hoy no hay duda
alguna que también el sofware es un bien digno de
protección, que por lo tanto la alteración del
sofware o todo delito que se pueda comenter sobre los programas
informáticos merecen protección, el legislador al
advertir que existe un bien digno de protección, decide
sancionar una ley por ejemplo la ley que protege los programas
informáticos, entonces a partir de ahí uno puede
inferir la existencia de una norma que diría de la
siguiente manera:" no afectarás los programas
informáticos" es decir en el proceso legislativo siempre
se parte de la idea de que hay un bien digno de
protección, luego se sanciona una ley, y a partir de la
ley se puede inferir cual es la norma, por ejemplo antes el
legislador no pensaba que la relación de un niño
,de un hijo con un padre no conviviente era un bien digno de
protección penal, en su momento era digno de
protección por las leyes civiles de familia, en
algún momento el legislador dijo el impedimento de
contacto del menor con el padre no conviviente tiene que ser
objeto de una protección adicional por el derecho penal y
creó una ley especial que castiga el impedimento de
contacto con los padres no conviviente, si un padre que no
convive con el menor está bajo el régimen de
tenencia de otro padre, entonces cuando el padre lo va a ver y le
dice..salió , es decir está alterando el
régimen de visita entonces eso está protegido por
la ley penal, si es bueno o malo es una discusión
político-criminal.
Vemos aquí que hay un bien digno de protección,
el legislador decide crear una ley penal para protegerlo".
Desde el punto de vista del intérprete del juez ,el
proceso es a la inversa el juez no comienza por el bien
jurídico, sino que comienza por la ley primero tiene la
ley, a partir de la ley infiere la norma, y a partir de la norma
llega a cuál es el bien jurídico efectivamente
tutelado, entonces esta función del bien jurídico
para la interpretación de la ley penal es sumamente
importante y eso se pone de manifiesto o surge muy claramente
cuando uno va a la parte especial del código penal, cuando
se discute cada una las figuras en particular vamos a ver que el
bien jurídico cumple una función
teleológica, significa que sirve de guía para saber
cuál ha sido la finalidad que tuvo el legislador al
decidir proteger determinados bienes jurídicos, un ejemplo
meramente anecdótico el Profesor Jiménez Azugar,
sostenía de que las prostitutas no podían ser
víctima de violación porque la violación es
un delito contra la honestidad, en
aquel momento, ahora se llama integridad sexual, entonces el
razonamiento de J.A, es el siguiente: como las prostitutas no son
honestas, entonces no tiene bien jurídico alguno que se le
pueda afectar por lo tanto se podía cometer una
violación contra la prostitutas sin ningún tipo de
problemas, pero independientemente de eso, era un error
claramente de tipo teleológico, por lo siguiente, porque
el bien jurídico tutelado en los delito contra la
honestidad no es la honestidad de la víctima, sino la
libertad sexual, esto es la libertad de decidir con quien
mantener relaciones
sexuales y esa libertad que es lo que se ve afectada en esta
clase de delitos, valen tanto para las personas prostitutas como
para las no prostitutas, las prostitutas también tienen
derecho a elegir con quien mantener relaciones sexuales y por lo
tanto también puede ser víctimas de éstos
delitos.
Aquí nuevamente para saber si es correcto o no el
argumento respecto del alcance del sujeto pasivo del delito, es
absolutamente indispensable remitirse a cuál es el bien
jurídico tutelado detrás de cada dispocisión
penal, en función del bien jurídico es una
función hermenéutica, una función de
interpretación que tiene que ver con el método
teleológico, es decir el método interpretativo que
acude a la finalidad que tuvo en miras el legislador al prohibir
un determinado comportamiento.
Nosotros habíamos visto que las normas tienen que ver
con órdenes del legislador, órdenes que uno
presupone que están destinadas a regular la conducta de
los ciudadanos, estas normas pueden tener dos contenidos o una
prohibición o un mandato de acción, una
prohibición significa una orden para que el sujeto se
abstenga de llevar a cabo un comportamiento, un mandato de
acción es una orden para que lleve a cabo un determinado
comportamiento, en función de estos contenidos posible de
la norma: prohibición o mandato de acción aparece
una primera gran clasificación de los tipos penales,
cuando se infringe una norma prohibitiva o sea una orden de
abstención, la forma de infringir esta norma es haciendo y
por lo tanto aquí tenemos los tipos de comisión o
de acción o también los tipos activos o tipos
comisivos, cuando se infringe un mandato de acción se
infringe omitiendo , es decir no llevando a cabo la acción
mandada ,los llamados delitos omisivos o delitos de
omisión, tenemos una primera gran clasificación
según el contenido de la norma: los tipos activos o
comisivos, tipo de comisión o tipos de acción y
tipos omisivos, los comisivos se infringen una norma cuya
contenido es una prohibición, los tipos omisivos infringe
una norma cuya contenido es un mandato de acción, la otra
gran clasificación de los tipos penales tiene que ver con
los tipos dolosos y culposos se lo denomina tipos dolosos
aquellos tipos penales donde la prohibición tuvo en mira
la finalidad que el autor se propuso, es decir que se castiga,
que la razón de ser del castigo es la finalidad que tuvo
en cuenta el autor, por ejemplo el delito de homicidio del
artículo 79 del código penal es un delito doloso,
la ley castiga que el autor se haya propuesto como finalidad
matar a otro, es decir que la razón de ser de la
prohibición es la finalidad del autor, pero hay tipos
penales donde la prohibición no finca en su razón
de ser en la finalidad del autor sino en el modo en que el autor
logra su fin que es un modo descuidado, imprudente, esto da lugar
a los llamados tipos culposos o tipos imprudentes, Ej.
art.84 del código penal, se castiga a aquel que por
imprudencia causare la muerte de
otro, es importante porque en los delitos dolosos el no lograr el
resultado, el no obtener el resultado de toda manera no deja
libre de pena al autor, porque el autor que intenta lograr un
resultado y no lo consigue puede ser castigado por la pena
reducida de la tentativa, de todas maneras se castiga el
propósito que el autor ha tenido de llevar a cabo ese
delito, en cambio en los delitos imprudentes la imprudencia que
no genera consecuencia, resulta totalmente impune, impune como
delito imprudente, queda remante la posibilidad de castigarlo
como delito de peligro por ejemplo quien conduce a exceso de
velocidad y
sólo por casualidad no mata a alguien no puede recibir
ninguna pena por un delito imprudente, pero en otra
legislación no es el caso de la argentina ,la
conducción peligrosa es un delito de peligro porque,
porque precisamente , aquí entra en la
clasificación entre delito de lesión y delito de
peligro, no solamente se castiga que la conducta lesione sino que
se castiga ya la puesta en peligro de un bien jurídico, es
decir el riesgo
próximo de que un bien jurídico se vea
afectado.
Dentro de estos delitos de peligro, hay una vieja
clasificación entre delitos de peligro concreto y delito
de peligro abstracto, concreto: se les llama a aquellos
delitos que se prohíbe porque regularmente y conforme a la
experiencia general, esas conductas son peligrosas para los
bienes jurídicos, independientemente se dice de que se
verifique en el caso concreto algún peligro realmente
corrido, por ejemplo la tenencia de arma sin autorización
legal es un delito de peligro abstracto, si alguien es hallada
con un arma cuya tenencia legítima no puede acreditar
entonces lleva a cabo una conducta peligrosa en general para
bienes jurídicos indeterminados, es un delito contra la
seguridad
común independientemente de que en el caso concreto se
haya verificado algún riesgo o algún peligro para
el bien jurídico ,el sólo hecho de tener esta arma
ya implica una conducta peligrosa, en cambio hay otros delitos
que requieren efectivamente que la persona haya corrido peligro
por ejemplo en el artículo 106. delito de abandono persona
donde dice quien pusiere en peligro la vida o la integridad
física de otro quien ,pusiere en peligro aquí
existen en los delitos de peligro concreto no solamente
hay que verificar la acción sino que además se
tiene que verificar que se haya corrido el peligro que
concretamente ha previsto el tipo, por ejemplo en el abandono de
persona es necesario comprobar que además se haya corrido
efectivamente peligro la vida o la integridad física, si
este peligro , no existió, entonces la conducta es
atípica, por eso es que los delitos de peligro concretos
se lo llama también delitos de resultado de peligro, es
decir aquí el peligro concreto es un resultado más,
como es la lesión respectiva en los delitos de
resultado.
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