Derecho penal: Parte general (página 4)

Finalmente la doctrina nos habla de los delitos de pura
actividad: son delitos donde
el legislador castiga la conducta,
independientemente de que está genere alguna consecuencia
o no, por ejemplo es un delito de pura
actividad el ingreso no autorizado al domicilio, la llamada
violación de domicilio, allí se castiga meramente
la conducta de ingresar al domicilio sin que esto arroje mayores
consecuencias por ejemplo es un delito de pura actividad, la
injuria.

*La corrupción de menores: el tipo de corrupción
de menores es complejo, hasta anticonstitucional tiene que ver
con lo siguiente con que alguien pueda torcer el sano sentido de
la sexualidad de
un menor porque? porque los actos pueden ser depravados,
prematuros, o incisivos, el problema es que la doctrina no se
pone de acuerdo , si un acto ahislado puede ser corruptor, o si
para que haya corrupción tiene que haber un estado, para
los que consideran que un acto ahislado puede tener sentido de
corrupción, para esta concepción es delito de pura
actividad, pero para aquellos que entienden de que hay que
generar un estado de corrupción en el menor, ese estado de
corrupción es un estado que tiene que ser verificado y
obviamente es un resultado y por lo tanto requerirá la
verificación de un determinado resultado, la injuria es
otro delito considerado como de pura actividad.(Rec: 7º)
63,53.-

Teoría de los elementos negativos del tipo: la
teoría
de los elementos negativos del tipo, lo que explica es que en la
teoría compuesta en la teoría de la ratio
cognocenddi, se separan los juicios de tipicidad y juicios de
antijuricidad cómo dos juicios autónomos y
separados, en cambio la
teoría de la ratio escendi lo que hace es unir en un solo
nivel la tipicidad y la antijuricidad, eso que aparece como
separado para la teoría de la ratio cognoscendi; para la
teoría de la ratio escendi, aparecen fundidos en un solo
nivel de análisis, eso significa que para la
teoría de la ratio escendi, decir tipicidad, es decir
antijuricidad, cuando uno afirma la tipicidad ya está
afirmando la antijuricidad ¿Por qué? porque el tipo
está estructurado como un tipo total de injusto, que
abarca aspectos positivos y aspectos negativos, los aspectos
positivos tienen que ver con lo que constituye el fundamento de
la prohibición, con la materia de
prohibición, por ejemplo el matar a otro en el caso de
homicidio; en el
aspecto negativo de ese mismo tipo total de injusto aparece la
causa de justificación eso significa que para esta
teoría una conducta es típica cuando se lleva a
cabo aquella conducta que es el fundamento de la
prohibición sin que exista ninguna causa que justifique
ese comportamiento, de manera que si la conducta
está justificada entonces no es típica, en nuestro
país quien siguió ésa explicación de
la teoría de los elementos negativos del tipo fue
Fontán Palestra, este, explicaba en su viejo manual que
tenía la parte general y él explicaba que si una
persona mata a
otra sin que esté justificado por ninguna causa de
justificación, entonces se aplica el artículo 79
del código
penal, es decir homicidio simple, en cambio si obró en
legítima defensa se aplica el 34 inciso sexto, es decir no
se aplica el tipo del artículo 79, lo que quería
decir es que si la conducta está justificada entonces no
es típica, porque el tipo presupone una conducta
antijurídica siempre presupone una conducta
antijurídica, en realidad uno puede tomar partido o por
una otra posición en esto la ley no da
ningún punto de apoyo para decir que hay que tomar partido
por una u otra posición; si uno podría decir que
algunos tipos penales realmente tiene una estructura
parecida a la teoría de la ratio escendi, o sea de que
tipicidad y antijuricidad son una y la misma cosa, por ejemplo si
uno piensa en el delito de la privación ilegítima
de la libertad: para
qué se dé el tipo penal de privación
ilegítima de la libertad , esta privación de
libertad tiene que ser llevado a cabo sin derecho, pero si una
persona por ejemplo es detenida porque es descubierta en un caso
de delito infraganti cuando está cometiendo el delito
(cuando el autor está cometiendo el delito un particular
lo puede detener no hace falta esperar a la policía porque
son casos de urgencia donde se faculta a los particulares a
ejercer en nombre de la autoridad ese
ejercicio autoridad (actuación pro magistratus), se
realiza este tipo de procedimiento, se
actúa digamos como subrogado de la autoridad porque la
autoridad podría llegar demasiado tarde.

Si un particular detiene por ejemplo a una persona en caso de
in fraganti le tiene en el piso hasta que venga la policía
y se lo lleve, no se puede decir que ha cometido una
privación ilegítima de la libertad, justificada por
una autorización de el código de procedimiento en
materia penal, es que liza y llanamente no hubo privación
ilegítima de la libertad, es decir ahí obrar bajo
la causa de justificación ya elimina el tipo directamente
no se da el tipo, otra figura que tiene una estructura parecida
es la violación de secreto, se prohíbe solo a
condición de que el secreto sea revelado sin justa causa,
pero si hay una justa causa para revelarlo por ejemplo el
consentimiento del propio titular del interés
que tiene que ser guardado en secreto; por ejemplo si un
particular le pide al médico que le haga una historia clínica
sobre su cuadro para presentarlo a la obra social, entonces ese
consentimiento es una justa causa del revelación de un
dato que en principio tiene que ser mantenido en secreto, de la
misma manera el secreto bancario puede ser revelado si hay una
orden judicial que pide que se informe
precisamente cuáles son los depósitos que existen
en una determinada cuenta y quien es el titular en ese caso puede
ser revelado ese secreto por una autorización judicial,
pero aquí es incorrecto decir hay una violación de
secretos justificada por consentimiento o hay una
violación de secreto justificada por una orden judicial
precisamente porque no hay violación de secretos, hay
tipos penales donde el tipo penal presupone un obrar
ilícito porque precisamente se castiga la conducta por
obrar en contra del orden jurídico, en no todos los casos
esto ocurre así por ejemplo: en el homicidio no
está claro que toda muerte tenga
que ser necesariamente antijurídica, porque puede haber un
contexto excepcional que autoriza que esa muerte esté
cubierta por una legítima defensa, entonces la conducta es
típica porque contradice la norma que prohíbe
matar, pero está justificada por legítima defensa
dado que ha sido víctima de una agresión
ilícita.

La teoría de la ratio escendi, lo que viene a decir es
que tipicidad y antijuricidad están fundido en un solo
nivel de análisis cuando yo afirmo tipicidad
también afirmo antijuricidad, la otra teoría lo que
hace es separar lo que la teoría ratio escendi es el tipo
en su aspecto positivo para la teoría de la ratio
cognoscendi es el tipo a secas y el aspecto negativo del tipo de
la ratio escendi seria la antijuricidad en la teoría de la
ratio cognocendi, es decir mientras la primera (ratio cognocendi)
mantiene los juicios de valor
separado, el juicio de tipicidad y el juicio de antijuricidad,
esto los funde en un solo nivel de análisis y la tipicidad
aparece como lado positivo del tipo, y la antijuricidad como lado
negativo del tipo.

*Método
analítico:

Método objetivo:
si uno sigue un método con pasos de análisis como
uno puede seguir una operación matemática, no lo es porque en el
ámbito de las ciencias
sociales no hay conocimiento
exacto, pero si uno puede seguir un método
analítico que en eso sí es matemático,
porque esto no tiene que ver con lo numérico sino con un
orden de tratamiento de la complejidad de los problemas en
el sentido cartesiano, descomponer los elementos más
complejos en unidades simples y formar con eso un sistema, si uno
tiene un método que permita descomponer un concepto global
en unidades mas simples, construir un sistema y un método
de tratamiento de los problemas siguiendo un sistema entonces eso
permite el control por un
sujeto distinto del que realizó la operación de la
misma manera que si uno sigue una determinada metodología contable eso permite que un
auditor pueda venir siguiendo esos pasos saber si cierran o no
los números, de la misma manera si uno tiene un
método de tratamiento de los problemas jurídicos
cualquier otro que se coloque en el lugar del que tomó la
decisión siguiendo los pasos tendría que llegar a
soluciones
parecidas, y en eso es objetivo, quiere decir que no depende de
la opinión individual del sujeto que tiene que decidir
sino que sigue una serie de pasos que puede ser repetido por
otros llegando a un resultado similar.

Si la solución convence o no, desde el punto de vista
de alguna perspectiva valorativa ajena al derecho sea
sociológica o antropológica o filosófica eso
es una cuestión ajena al método en sí mismo,
el tema es que si uno tiene un método tendría que
llegar a una conclusión similar que el método sea
bueno, sea correcto o incorrecto, que de soluciones justa es otro
problema, pero la ventaja que tiene ese método es que
independientemente de la valoración que uno pueda hacer
del método en sí mismo tiene una serie pasos
lógicos que si uno sigue tendría que llegar a
conclusiones similares y eso es más controlable que si la
decisión dependiese sólo del interprete
individual.

UNIDAD VI:

Tipicidad
dolosa

Nosotros habíamos visto que hay una
clasificación de los tipos penales que está en
función
de la estructura de la norma y de su contenido, es decir que las
normas
prohibitivas generan tipo de comisión, las normas
imperativas que contienen un mandato de acción
generan los delitos de omisión.

La forma más común de aparición del hecho
punible es bajo la modalidad de un delito de comisión y en
su forma dolosa cuando digo la forma más común de
aparición quiere decir que si uno va al código
penal la mayoría de los delitos tienen esa estructura es
un delito doloso y además de comisión, por lo tanto
la forma más frecuente del hecho punible es un hecho
doloso y de comisión vamos a comenzar el análisis
de las estructuras de
las figuras penales por el delito doloso y de
comisión.

La distinción de la teoría del delito entre
causalismo y finalismo esto tiene que ver con la forma de
entender el ilícito como mera causación de
resultado o como la acción entendida como ejercicio de
actividad final.

Esta idea de Welzel de que la acción es ejercicio de
actividad final, produjo una transformación en la
teoría del delito porque obligó a tratar
también en lo ilícito aspectos subjetivos, es decir
en contra de esa tajante distinción que hacía el
causalismo entre lo objetivo: lo injusto, lo subjetivo: la
culpabilidad,
con el finalismo comienzan a tratarse aspectos subjetivos en la
estructura del delito, ya la acción no es simplemente un
mero proceso causal
la inervación muscular como lo entendían los
causalistas sino que la acción es un ejercicio de una
actividad finalmente dirigida o conscientemente dirigida desde un
fin.

Entonces si esa es la naturaleza
propia de la acción y si toda acción es ejercicio
de una actividad finalmente dirigida, Welzel, partía
también de un presupuesto si se
quiere de un presupuesto epistemológico, que en su momento
fue criticado pero que es la base que sustenta toda su
teoría del delito y es una perspectiva basada en el
realismo
aristotélico él sostenía de que la cosa
tienen una cierta naturaleza y es posible acceder al conocimiento
de esa naturaleza y que el acto de valoración que realiza
el legislador cuando legisla sobre un comportamiento realiza un
acto de valoración, el acto de valoración que
realiza sobre ese objeto en este caso sobre la conducta humana
no altera el objeto valorado esto implica lo siguiente para
entender de que si la conducta tiene una estructura por su
naturaleza final es decir por su naturaleza toda acción es
ejercicio de actividad final, el legislador cuando capta esa
realidad, la capta con ese dato con ese dato subjetivo de la
finalidad, esto significa entonces que el tipo penal en la
captación que hace la ley del comportamiento prohibido
tiene que reflejar ése dato subjetivo, tiene que reflejar
ése dato de la finalidad de modo que el tipo penal no va a
estar estructurado sólo de manera objetiva sino que
también va a tener componentes subjetivos, entonces la
estructura del tipo penal va a ser una estructura compleja porque
está compuesta de dos aspectos, un aspecto objetivo y un
aspecto subjetivo.

De modo que vamos a tener:

Un aspecto objetivo del tipo y un aspecto subjetivo del tipo:
(a estos aspectos se los llama también en la
terminología técnica tipo objetivo y tipo
subjetivo, se pueden utilizar indistintamente los dos
términos, como aspecto objetivo del tipo o tipo objetivo y
aspecto subjetivo del tipo o tipo subjetivo).

Esa finalidad que integra la acción por su propia
naturaleza según la teoría de Welzel es decir, no
acción sin finalidad cuando es desvalorada esa
acción por el derecho entonces esa finalidad se transforma
en dolo, el dolo es la finalidad prohibida por la ley, uno se
puede proponer varias finalidades pero si una de esas finalidad
tiene que ver con algún objeto o algún resultado
que la ley prohíbe entonces esa finalidad se transforma en
dolo, por el acto de valoración del derecho, si yo me
propongo matar a alguien si uno lo analiza desde el punto de
vista de la naturaleza, naturalisticamente, el propósito
de matar es simplemente una finalidad si uno lo despoja de toda
valoración pero al ser desvalorada por el derecho esa
finalidad pasa a ser dolo, entonces ahí hablamos de el
dolo de homicidio, que es la finalidad de matar a otro,
uno puede tener como finalidad llevarse un determinado objeto
pero si ese determinado objeto es ajeno esa finalidad de llevarse
ese objeto se transforma en dolo de hurto entonces
el dolo es el aspecto subjetivo del tipo, el dolo es la
finalidad prohibida.

Tenemos entonces el tipo subjetivo que esta integrado por el
dolo y el tipo objetivo, se integra con un conjunto de
circunstancias externas: que tiene que existir fuera de la
representación del autor, son circunstancias que tienen
que existir en el mundo real, esas circunstancias integran lo que
se llama el tipo objetivo, entonces lo que caracteriza un delito
doloso es que entre aquellos que sucede externamente es objetivo
y aquello que está en cabeza del autor esto es el tipo
subjetivo hay una total coincidencia es decir que aquello que
sucede externamente es exactamente aquello que el autor se
representa y quiere realizar, cuando se da esta coincidencia
entre lo que sucede y lo que el autor quiere hay dolo o hay un
delito doloso, por ejemplo si el sujeto está matando a
otra persona y sabe que está matando a otra persona hay
una coincidencia entre lo que sucede fuera de su
representación y aquello que el tiene en su
representación decimos ahí se configura el tipo
doloso del homicidio, puede suceder que haya discordancia entre
lo que sucede externamente y aquello que el sujeto tiene en su
representación, por ejemplo quien confunde a su
compañero de cacería con un animal, si ocurre una
cosa así quien cree que está matando a un venado
supongamos y en realidad está matando, el pobre tipo no
puede tener dolo de homicidio, si bien objetivamente está
consumando un homicidio, subjetivamente el se representa que
está matando a un venado no que está matando una
persona, entonces no puede haber dolo porque para que haya dolo
tiene que haber representación coincidente de aquello que
sucede externamente con aquello que el autor tiene en su mente,
tiene que haber una coincidencia entre lo que sucede externamente
y lo que el autor tiene en su representación si da esa
conciencia
entonces ahí estamos ante un comportamiento doloso en su
aspecto objetivo y en su aspecto subjetivo desde el punto de
vista del autor el delito comienza como tipo subjetivo, primero
el autor se propone la realización del hecho y luego lo
realiza en el mundo externo, es decir materializa u objetiviza
esa voluntad de ahí también que se habla de tipo
objetivo en el sentido de una objetivación de esa voluntad
que se materializa en un hacer externo al punto tal que puede ser
que esa voluntad que se manifiesta en el mundo externo para
lograr un determinado objetivo queda atascado en una tentativa,
es decir el autor no logre la consumación por
circunstancias totalmente ajena a su voluntad en este caso el
comportamiento es punible.

Para el autor comienza como tipo subjetivo y luego se
objetiviza, pero para el intérprete para el que tiene que
analizar un caso es conveniente, es importante comenzar por el
tipo objetivo es decir por ver cuáles son los
elementos del tipo objetivo, aquí hay que tener en cuenta
lo siguiente en el proceso de subsunción, que es el juicio
que tenemos que hacer para adecuar, encajar esa conducta dentro
de la prohibición legal para que eso ocurra primero
tenemos que descomponer los elementos del tipo para ver
cuáles de estos elementos van a estar integrando el tipo
objetivo de cada figura, luego tendremos que comprobar si en la
realidad coinciden esos elementos con aquello que ha sucedido, es
decir si puedo reconocer en aquello que ha sucedido en el mundo
externo los mismos elementos que han sido tenidos en miras por el
autor, entonces el tipo en una palabra es una
reconstrucción que realiza el intérprete del
texto de la
ley, reconstruye el texto de la ley aquellos elementos que van a
integrar el tipo objetivo por ejemplo todo tipo objetivo describe
siempre una acción, el tipo objetivo puede tener un
resultado, digo puede tener un resultado porque hay veces que el
legislador se contenta simplemente con mencionar la acción
(delito de pura actividad o tipo de pura actividad) pero por
ahí menciona el resultado (delito de resultado), cuando
menciona el resultado además entre la acción y el
resultado tiene que existir una vinculación tal que
permite afirmar que ese resultado ha sido producto de
esa acción.

Los tipos penales describen tanto al sujeto activo como al
sujeto pasivo es decir tanto al autor como a la víctima,
en la mayoría de los delitos tanto la víctima como
el autor no tienen ninguna calidad especial,
es decir no hay ninguna nota característica distintiva de
la víctima ejemplo: el homicidio el articulo 79 dice
"aquél que matare a otro" o sea que el autor puede ser
cualquiera y la víctima puede cualquiera, es decir no se
requiere ninguna calidad, en cambio hay delitos que solamente
pueden ser cometidos por determinados autores, es decir personas
que tengan una determinada calificación, los delitos se
llaman delitos especiales por ejemplo el delito de
cohecho
sólo puede ser cometido por un funcionario publico, el
delito de malversación de caudales públicos
sólo puede ser causado por un funcionario publico y solo
quien tenga la calidez funcionario público puede cometer
estos delitos, lo cual genera problemas importantes en orden a la
autoría.

Se llama delitos especiales aquello donde el autor tiene que
tener determinada calidad se llama delitos especiales
propios cuando esa calidad es la que fundamenta la
prohibición como es el caso de los delitos de los
funcionarios públicos, se llama delitos especiales
impropios aquellos casos donde la calidad del autor no
fundamenta la prohibición sino que fundamenta una
agravación de la pena, o una agravación del delito
por ejemplo el abuso sexual
puede ser cometido por cualquiera sobre una víctima
cualquiera, pero si el autor es pariente de la víctima, o
es guardador o cuidador o conviviente con la víctima
entonces eso implica es un agravante de la pena, ahí la
calidad especial del autor no fundamenta la prohibición
sino que fundamenta una agravación de la pena, delitos
especiales impropios.

También algunos tipos penales incluyen circunstancias
típicas son tipos circunstanciados: circunstancias
típicas: (163 inc. 1º), las circunstancias: las
cosas fueron dejados en el campo, por ejemplo hay delitos que no
son circunstanciados ¿porqué? Porque las
circunstancias en que se cometen son irrelevantes, por ejemplo el
homicidio no interesa que sea cometido en el campo, pero es
distinto decir que alguien se apropió de algo dejado en el
campo, porque si la cosa esta dejado en el campo está
librado a la confianza pública y por lo tanto el
dueño no tiene posibilidad de custodia sobre sus bienes, por lo
tanto esos bienes se encuentran más desprotegidos, hay en
ese sentido un aprovechamiento de que los bienes quedan librado a
la confianza pública que fundamenta un agravante del
hurto, del hurto común del (art. 162), aparece agravado
cuando esa cosa es dejada en el campo.

En el viejo delito de abigeato, se requería que el
animal haya sido dejado en el campo, ahora ha cambiado, porque se
ha creado un tipo penal que requiere que esté en un
establecimiento, "Será reprimido. el que se apodere
ilegítimamente de uno o más cabeza de ganado mayor
o menor total o parcialmente ajeno que se encontrare en
establecimientos rurales".

Entonces en algunos tipos penales es irrelevante la
circunstancias en que esto se cometa, pero en otros delitos no,
la circunstancia tiene relevancia; otro tipo circunstanciado del
art. 163, es el inc. 2: esto es el se llama hurto
calamitoso: es decir el aprovechamiento de una
situación de calamidad donde la persona precisamente deja
sus bienes, su bolso para salir a auxiliarlo para salvar a otro,
está el ladino que aprovecha esa circunstancia para
llevarse la cosa, esto es mucho más grave todavía.
Estas son las circunstancias que pueden integrar el tipo objetivo
de un delito.

Tipo subjetivo el dolo: que implicará que el
autor conozca o reconozca todas esas circunstancias y tenga el
propósito de llevar a cabo la acción prohibida con
sus consecuencias, si esto sucede podemos decir que el autor a
obrado con dolo.

A esos elementos del tipo objetivo, la doctrina lo distingue
entre elementos descriptivos y elementos normativos:

Elementos descriptivos: se le dice a aquellos elementos
que son captados a través de los sentidos es
decir que pueden ser reconocidos a través de los
sentidos.

Elementos normativos: son aquellos para cuya
comprensión es necesario pensar a través del valor
o a través de la norma, es decir son captados a
través de la valoración y no a través de la
percepción sensorial. Por ejemplo, que hace
que este objeto que tengo aquí no sea una suma de papeles
y de tinta nada más, sino que sea un código, es el
hecho de la introducción de un dato valorativo, es
decir estas palabras tienen el sentido la voluntad del legislador
donde expresa en una ley escrita, cuáles son las conductas
castigadas y sancionadas, entonces un documento no se capta a
través de los sentido, sino se capta a través del
valor.

Cuando se trata de elementos normativos esto genera el
problema de que como se conocen estos elementos normativos, los
elementos descriptivos son más fáciles, todo el que
posea sus sentido en buen estado puede captar cualquier elemento
de tipo descriptivo, por ejemplo: maquinaria, el campo, quien
tenga capacidad sensorial podrá captar estos elementos y
en eso no va haber mayor discusión, la discusión va
aparecer cuando se trata de elementos normativos , porque donde
hay valores
siempre hay discusión, entonces cuando aparece un elemento
normativo puede ser que sobre todo cuando todo ese elemento
normativo tiene que ver con una norma de tipo jurídica,
por ejemplo: el concepto jurídico de documento, de cosa
mueble, esos conceptos jurídicos pueden plantear problemas
de que quien los conoce tenga una percepción que no sea
exactamente coincidente con el concepto jurídico, si la
ley penal exigiera que estos conceptos jurídicos, fueran
conocido en su exacta dimensión entonces
prácticamente nadie podría cometer delitos
más que los juristas y aún así sólo
algunos juristas como dice irónicamente Bacigalupo, no
cualquiera puede, de manera que una norma así concebida
perdería toda eficacia
preventivo general, si las normas están dirigidas a toda
la población y tratan de fundamentar la
necesidad de la observancia de la normas, la norma no
podrían ser observadas adecuadamente si se exigiese un
conocimiento exacto del concepto jurídico que está
en juego.

El comerciante de un pueblo que trabaja con cuenta corriente,
que se maneja con el banco no necesita
saber cómo lo sabría un experto en derecho
comercial cuál es el concepto jurídico de
cheque,
necesita saber que es un cheque según lo conoce cualquiera
que trabaje en el comercio,
aunque ese concepto no sea el concepto jurídico exacto,
por eso un autor Mesdguer concibió esta expresión
que tiene carta de ciudadanía en el derecho penal que
es el
conocimiento paralelo en la esfera del lego o conocimiento
paralelo en la esfera del profano, esto significa: no se necesita
un conocimiento jurídico técnico acabado, es
suficiente con conocer que es ese objeto según el
estándar de la cultura a que
pertenece esa persona, por lo regular un comerciante tiene que
saber que es un cheque porque además sino lo supiera no
podía actuar eficazmente en el ámbito de sus
propias relaciones, el que trabaja en el rubro de la inmobiliaria
aunque no sea jurista tiene que saber que es un inmueble, porque
además sino lo supiera no podía actuar
adecuadamente en el ámbito de sus propios negocios es
decir esto es lo que se pide, el conocimiento que pueda tener
cualquier persona de que es un documento, por ejemplo, una
empleada no necesita saber que es una cédula de
notificación, pero probablemente si hay un papel que tiene
una firma y sello sabrá que es un papel importante,
entonces un papel importante no lo puede tirar a la basura aunque no
sepa que es un documento.

Entonces los elementos descriptivos se perciben a
través de los sentidos, los elementos normativos se captan
a través del valor y cuando se trata de un concepto
jurídico es suficiente con un conocimiento paralelo en la
esfera del lego o un conocimiento paralelo en la esfera del
profano.

Cuando no se trata de conceptos valorativos de índole
jurídica sino de ética
social , el problema es mucho más complejo todavía,
porque sobre esto no hay ningún punto de apoyo firme por
eso es que los tipos penales que abundan en elementos
descriptivos pierden precisión y por lo tanto son
objetables desde el punto de vista del principio de la legalidad,
fundamentalmente del principio de la lex certa. porque, en el
art. 119, 2º párrafo, "cuando se habla del abuso sexual
gravemente ultrajante para la víctima", esa cantidad de
elementos valorativos, abuso sexual ya es un elemento valorativo,
¿que significa que hay un abuso sexual? Uno puedo imaginar
conductas más usuales, pero por ejemplo acariciar a una
niña ya es un abuso sexual? supongamos que alguien lo
hiciera con el propósito de descargar su libido de esa
manera, ¿Es o no, un abuso sexual?

Cuando un tipo penal abunda en elementos normativos, entonces
pierde precisión pierde claridad por lo tanto es objetable
desde el punto de vista del principio de legalidad, sobre estos
elementos normativos sobre la acción, el resultado etc. de
estos elementos normativos el que genera mayor problema es la
relación que tiene que existir entre la acción y el
resultado, esta relación fue entendida tradicionalmente y
en el esquema clásico causalista muy imbuido del
método de las ciencias
naturales, era entendido como relación de causalidad
es decir en la época del auge de las ciencias
naturales se entendía que uno tenía que encontrar
la relación de causalidad entre la acción y el
resultado, se preguntaba si el resultado ha sido causado por la
acción desde el punto de vista físico material,
entonces en esta época tuvo mucho auge una teoría
conocida, como teoría de la condicio sine quanon o
también teoría de la equivalencia de la
condiciones, esta teoría sostenía que todas las
condiciones que sirven a la producción de un resultado, tienen
exactamente el mismo valor por eso son equivalentes, se parte de
la base que todas las condiciones que causan un resultado
están equiparadas en su valoración por lo tanto,
tanto causa el armero que vendió el arma como el asesino
que con esa arma disparó a la víctima ¿por
qué? Porque si yo suprimo mentalmente el aporte, el
resultado desaparece, es decir si suprimo mentalmente que el
autor disparo sobre la víctima el resultados no se hubiera
producido, si suprimo mentalmente el armero que vendió el
arma, también el resultado no se hubiera producirse con lo
cual por vía de la supresión mental
hipotética, nos iríamos al infinito porque en
última instancia tendremos que ir como decía
irónicamente Zaffaroni hasta Adán y Eva , porque
todos los delitos proceden del pecado
original con una teoría así es absolutamente
imposible sentar ninguna base de responsabilidad, por lo tanto, esto es la
teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina
trató de encontrar limitaciones a esta causalidad que va
al infinito, el problema con las teoría causalistas
tradicionales es que estas limitaciones habría que
encontrarla ya desde el punto de vista objetivo, porque los
elementos subjetivos no eran tratados a nivel
del ilícito, sino que recién eran tratados en el
nivel de la culpabilidad, por lo tanto ya en el nivel del
ilícito habría que encontrar un límites
objetivo sin acudir a ningún elemento de tipo subjetivo,
porque lo subjetivo va a ser analizado en la culpabilidad, todo
el universo es
una suma de causas y efectos en definitiva.

Entonces ¿Cómo se limita ese proceso causal? La
única forma es limitar la causalidad a aquella causa que
sea eficiente, pero esto introduce un dato valorativo distinto,
si la teoría de la equivalencia de las condiciones, dice
que todas las condiciones son equivalentes, aquí se dice
ya no son equivalentes todas las condiciones sino que algunas de
estas condiciones tienen el privilegio de ser entendida como la
verdadera causa.

¿Cuáles son esas condiciones que tienen el
privilegio de ser entendida como la verdadera causa? Es aquella
que es eficiente, por ejemplo, no es una causa eficiente de
homicidio vender un arma, pero si es una causa eficiente de un
homicidio disparar el arma contra la vida.

La otra limitación vino dada por la llamada
teoría de la causalidad adecuada, esta
teoría funciona de la misma manera que la teoría
del derecho civil,
esto es: es causa aquella condición que conforme a una
regla de experiencia general regularmente produce determinados
resultados, es decir que hay que acudir a una norma de tipo
general que indique que eso regularmente produce determinados
resultados, si eso es adecuado a una ley general que dice que
generalmente produce un resultado entonces eso es causa de
resultado, por lo tanto aquellos cursos causales absolutamente
inadecuados nunca pueden ser causa de resultado. Por ejemplo,
alguien choca contra un peatón, este es trasladado al
hospital en el hospital se produce un incendio y muere, conforme
a la teoría de la equivalencia de las condiciones el que
lo chocó a causado la muerte,
porque si se suprime mentalmente que lo haya chocado, él
no hubiera ido al hospital, si no hubiere ido al hospital no se
hubiera muerto incendiado, en consecuencia él
tendría que responder por haber causado esto. Sin embargo
la teoría de la causalidad adecuada dice que: conforme a
una regla de experiencia general si uno choca con un auto a una
persona, es probable que se muera arrollado por un auto, por la
caída a raíz de eso, pero no es adecuado para matar
a una persona quemada, arrollarla con un vehículo para que
vaya a un hospital y muera incendiada eso no es una causa
adecuada para la producción de la muerte.

Todas estas teorías
tanto, la causalidad eficiente, como la teoría de la
causalidad adecuada, hay innumerables teorías, todas
tienen un defecto desde el punto de vista de la teoría
finalista y es el hecho de que no puede negar en cuánto
dato de la realidad , ese sujeto ha causado un resultado,
independientemente de que eso sea causa adecuada o no, desde el
punto de vista físico lo ha causado y negar que lo ha
causado es negar que eso existió en la realidad, desde el
punto de vista filosófico es idealista, desde el punto de
vista del postulado filosófico del que parte el finalismo
que es realismo aristotélico eso es inaceptable porque el
dato de la realidad de que existió una muerte causada por
una acción es un dato que no se puede negar.

¿Que hizo el finalismo para encontrar límites a
esa teoría de la causalidad adecuada?

Lo que hizo es limitarla por el tipo subjetivo, es decir por
el dolo, entonces lo que decíaWelzel, es que es cierto que
la causalidad va al infinito pero al derecho penal no le interesa
la causalidad que va al infinito, lo que le interesa es la
causalidad que es controlable y dominada por el dolo, esa
voluntad esa causalidad que es dominada por el dolo, es decir el
dolo se monta sobre el curso causal y lo controla ese curso
causal que es controlado por la voluntad, es el único
relevante lo otro es absolutamente irrelevante, de manera que el
límite a esa infinitud que tiene el curso causal lo da
precisamente la voluntad dolosa, entonces para el finalismo no
había inconvenientes en limitar la teoría de la
equivalencia en las condiciones, porque esa limitación ya
venía dada por la voluntad dolosa, es el dolo que limita
el curso causal que va al infinito.

Esto se aceptó así en el derecho penal,
después de la irrupción deWelzel, hasta que en los
años sesenta Roxin escribió un articulo en homenaje
a Honin, el retoma un viejo ejemplo y lo actualiza de alguna
manera, este ejemplo de Honin, que era tomado de la edad media es
como debe ser entendido el caso de un tío que envía
a su sobrino en un día de tormenta a un bosque a buscar
leña sabiendo de qué en ese lugar regularmente caen
rayos para que el sobrino reciba la descarga del rayo y se muera
y si en definitiva sucede efectivamente el deseo del tío
es decir que el chico se muera como consecuencia de la descarga
del rayo.

Eso es una acción de homicidio?, se preguntaba Honin! Y
decía que no, porque un resultado así no puede ser
perseguido objetivamente, nadie puede perseguir una muerte en
esos términos, lo que hace Roxin es cambiar, modernizar un
poco ese ejemplo y ahora resulta que no es el tío que
quiere matar al sobrino, sino que es el sobrino que quiere
heredar un tío rico y para heredarlo decide enviarlo en
viaje de avión con la esperanza de que el avión se
caiga y se muera, si efectivamente esto sucede, entonces
decía Roxin ahí no puede decir Welzel, de que esa
conducta no ha sido dolosa y por lo tanto tendría que esta
persona responder por un homicidio porque ese resultado fue
precisamente el resultado querido por el autor, por lo tanto
ahí no sólo hay causalidad sino que también
tiene que haber imputación, porque el autor hizo y obtuvo
ese resultado, las razones por las cuales termina en definitiva
Roxín excluyendo la responsabilidad dieron origen a la
moderna teoría de la imputación objetiva. (Rec:
º) 72,05.-

Sanccinetti, sigue una determinada corriente dentro del
finalismo que inicióWelzel, que se conoce como
subjetivismo penal, una corriente de los discípulos
deWelzel, Kaufmann, era partidario de una teoría subjetiva
del ilícito, esto significa para esta corriente ellos
entienden que el resultado es un producto del azar es decir que
si el sujeto lleva a cabo una acción contraria a la norma
esto sólo ya de por sí tendría que
fundamentar la imposición de una pena, y que no
tendría que el autor beneficiarse porque los resultados se
produzca o no, cuando eso es puramente azaroso.

En la película el día del chacal (la vieja
versión) cuando intentan matar a Degol con una mira
telescópica y él justo se agacha para besar a una
niña sólo por esa razón la bala pasa
casualmente y no da en la cabeza del presidente.

En uno de los cursos Sanccinetti, trabaja mucho con videos y
él señalaba en realidad sólo por una
cuestión puramente azarosa que no dependía en
absoluto de la voluntad del autor, la bala no dio en el blanco
que si lo daba mataba al presidente, ¿Porque este dato
casual se pregunta Sanccinetti, tiene que beneficiar al autor que
hizo ya todo lo necesario para ganarse la pena?

Esta postura sostiene que la tentativa, que
técnicamente se la conoce como tentativa acabada
que es aquella donde el autor realizó todo lo que
tenía que hacer según su plan, pero los
resultados no se producen, esa tentativa tendría que tener
la misma pena que el delito consumado, porque su culpabilidad ya
está totalmente volcada en el hecho de manera que no
necesita ningún otro dato adicional, y esta teoría
también parte de la idea de que no es necesario que
externamente, en el mundo externo efectivamente se lesione
algún objeto real sino que es suficiente con que el autor
se represente razonablemente de que está causando un
delito, para que de esta manera se justifique la
imposición de una pena al menos como una tentativa
inidónea.

Por ejemplo, el autor decide matar a la víctima y pasa
por enfrente de la casa, encuentra que está durmiendo con
la ventana abierta, saca un revólver y le dispara cinco
tiros y resulta que la víctima había muerto cinco
minuto antes de un paro de manera
que cuando él mató estaba matando un muerto, no
estaba matando un vivo.

Para Zaffaroni, no habría delito porque para que haya
delito tiene que haber una persona viva, un sujeto activo vivo
que es el sujeto pasivo del homicidio, por lo tanto ahí no
habría delito porque está faltando un elemento del
tipo objetivo el elemento de tipo objetivo que está
faltando es la víctima que tiene que ser una persona
viva.

Para Sanccinetti sin embargo ese delito es punible como
tentativa, que por cierto como tentativa idónea, porque es
una tentativa eficiente es un plan racional y eficiente para
matar y que ha sido expresado y que ha sido materializado en el
hecho, por lo tanto eso ya fundamenta la imposición de la
punición, independientemente de que eso exista o no en la
realidad si el autor se lo representó razonablemente por
eso es subjetivismo, pone el acento en lo subjetivo, en lo que el
autor se ha representado razonablemente, si el autor se ha
representado razonablemente entonces ese esbozo del mundo que
plantea el delincuente con su conducta tiene que ser
contrarrestado por la pena y de hay ya con eso él
manifiesta su deseo de desobedecer a la norma y por lo tanto eso
tendría que ser motivo de sanción,
independientemente de que ese resultado se de o no se de, por lo
tanto para Sanccinetti, el tipo objetivo tiene que existir pero
no como dato de la realidad sino como marco de referencia del
dolo, quiere decir que el tipo objetivo hace referencia a
aquellas circunstancias que la persona se debe representar para
qué uno pueda decir que hay dolo, o sea si él se
debe representar que hay una persona viva, entonces eso que
él se debe representar eso es el tipo objetivo o sea el
marco de referencia del dolo, aquello que se tiene que
representar para qué efectivamente pueda hablarse de un
obrar doloso, independientemente de que eso exista o no
externamente, si no existe externamente o existe es absolutamente
irrelevante de toda manera para el dolo según esta postura
eso fundamenta la punición.

Hay una diferencia con la posición de Zaffaroni, sigue
la teoría del tipo incompleto es decir que para este no
solamente tiene que haber dolo sino que tiene que existir al
momento del hecho en el mundo real en el mundo externo todos los
componentes típicos que fundamentan la prohibición,
es decir tiene que haber una persona viva en el caso del
homicidio, tiene que haber un feto vivo, en
el caso del aborto, si no
existe el objeto de protección del aborto entonces no
puede ser punible por ausencia del tipo, en cambio para
Sanccinetti es punible como tentativa y será idónea
o inidónea, según que el plan se haya trazado el
autor, que sea plan razonable o será inidónea o
burdamente insensata como se dice en Alemania, si
el plan que se ha planteado el autor es un plan irracional como
por ejemplo, quién quiera matar con azúcar
a una persona que no es diabética.

La teoría de la causalidad, tenía ese
inconveniente que señaló Roxín de que si uno
quiere limitarlo desde el punto de vista subjetivo, ese ejemplo
del avión no puede ser explicado con una limitación
subjetiva de la que hablaba Welzel, porque tendría que
decirWelzel, como es posible afirmar que no hay dolo si el autor
en realidad no quiere realizar un resultado de esa manera, porque
no se da el tipo objetivo, porque no hay imputación en
este caso y esta es la explicación que da Roxín,
aunque exista relación de causalidad no puede haber
imputación y no puede haber imputación porque no
está prohibida la creación de cualquier riesgo no
está prohibida la creación de riesgo en
general.

Cuando el esboza esa teoría en Europa se estaba
dando una situación particular, el auge de la energía
nuclear había planteado a la humanidad problemas de la
sociedades de
riesgos, los
que generan la sociedad
altamente tecnificadas entonces en todo el mundo se empieza a
hablar de riesgo y de la sociedad de riesgo, entonces se dice en
una sociedad de riesgo, el derecho no puede prohibir todo riesgo
porque si tiene que prohibir todo riego tiene que paralizar la
vida social, un montón de actividades implican riesgos y
la mayoría de esas actividades riesgosas generan riesgos
que por cierto son previsibles pero no todo riesgo previsible
está prohibido, lo que está prohibida es crear un
riesgo no tolerado del punto de vista jurídico, entonces
generar un riesgo general de la vida como es el riesgo de que
alguien se pueda morir porque un avión cae eso es
incierto, entonces someter á una persona a un riesgo
general de la vida nunca puede ser un comportamiento
prohibido.

El fundamento de esto es que existe un riesgo permitido,
existe un ámbito de riesgo que la sociedad tolera y
generalmente cuando una actividad es riesgosa y al mismo tiempo
socialmente es útil, está sometida a reglamentos,
existen una serie de reglamentaciones, esas reglamentaciones
permiten mantener el riesgo dentro del límite de lo
permitido, por ejemplo: si es riesgosa la conducción de
automotores, entonces existen reglamentos de tránsito que
hacen de que ese riesgo se mantenga dentro de límites en
lo permitido (no se puede conducir a alta velocidad
etc.), entonces aquí aparece un primer nivel de
imputación que para que un comportamiento sea
típico no solamente tiene que causar un resultado sino que
tiene que ser la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado, sino hay creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, entonces un
comportamiento no puede ser delictivo, esto comenzó
explicando mejor los delitos imprudentes, los delitos culposos,
en los delito culposos se pueden causar resultados pero si estos
resultados no están ligado a la violación a los
deberes de cuidado, que es un obrar negligente, imprudente, no
hay responsabilidad, no hay responsabilidad, ejemplo, quien
mantiene la conducción permanente entre los límites
reglamentarios no responde si un suicida se le tira en el camino
y no lo puede detener, ha causado un resultado, pero si se
suprime mentalmente que haya andado por el lugar el hecho no se
hubiera producido, ahora el resultado no se explica en este caso
como imprudencia sino que se explica por la conducta suicida de
la víctima que se arroja al auto.

Someter una persona a un riesgo socialmente tolerado no
implica una acción típica, por ejemplo el rey David
cuando quiso quedarse con Vetsabé envió a su esposo
a la guerra para
que se muriera y poder quedarse
con Vetsabé, pero ese comportamiento claro que uno puede
catalogarlo de inmoral, pero no se puede catalogar de un
comportamiento homicida.

Mandar un corresponsal de guerra a Irak, a la
línea de fuego, en estos momentos no implica una
acción típica de homicidio.

La teoría de la imputación objetiva, sirve para
decir en qué casos no hay que considerar que eso es un
delito, la teoría del delito funciona como filtros, el
comportamiento que tiene que ser analizado debe pasar por una
serie de filtros y esos filtros son lo que permiten decir si hubo
delito o no hubo delito.

El disparo de los cinco tiros al muerto es un modo de hacer
referencia, a que es el tipo objetivo para una concepción
subjetivista como la de Marcelo Sanccinetti, para este, el tipo
objetivo no tiene que existir como dato de la realidad sino como
marco de referencia del dolo.

Las teorías objetivas, por el contrario lo que tratan
de limitar es esto en el aspecto objetivo, ya del tipo objetivo
de lo que tiene que suceder externamente y lo que son en alguna
medida, son expresiones normativas que tratan de limitar que
alguien pueda responder solamente por haber causado un resultado,
se parte de la base de que la responsabilidad ya en el tipo
objetivo no depende sólo de que se cause un resultado, la
causación de resultado como dato puramente físico
no determina todavía que eso sea algo imputable a la
persona, para que sea imputable tiene que poder afirmarse dos
cosas; que sea un comportamiento jurídicamente desaprobado
y que el resultado sea la materialización del peligro
creado por la acción, esos dos requisitos son
fundamentales para que haya imputación, ya en el tipo
objetivo, es decir sin necesidad de matar al tipo subjetivo,
desde el punto de vista del tipo objetivo no basta con causar un
resultado, sino que es necesario además que se haya creado
un riesgo jurídicamente desaprobado y que ese resultado
sea la materialización del peligro creado, es decir el
problema de la realización del riesgo en el resultado.

Lo primero que uno tiene que analizar es el tipo objetivo,
después tiene que analizar el tipo subjetivo ése es
el método de análisis.

El tipo objetivo, para la mayoría de la doctrina
significa que es algo que tiene que suceder fuera de la cabeza
del autor y además suceder en el mundo real, tiene que
tener un correlato con el mundo externo, en cambio desde una
perspectiva subjetivista como la de Sanccinetti, eso no es
necesario, basta con que tenga representación.

Cuando uno discute una teoría lo que esta discutiendo
son herramientas
ordenamiento para interpretar la ley, entonces la ley permite ser
interpretada de diversas maneras, acá no estamos ante una
ciencia
natural, donde se puede poner un objeto bajo el microscopio y
darse cuenta si hay o no una bacteria, nosotros no tenemos un
microscopio, tenemos el texto de la ley y necesitamos un cuerpo
de teorías para interpretar la ley, esas teorías no
son más que instrumentos para interpretar la ley, si se
quiere el juez tiene la libertad para elegir el método que
quiere.

El derecho no depende de que alguien descubra la verdad porque
de las normas no se pueden predicar que sean verdaderas o falsas,
el juicio de verdad ocasional se predica de los hechos no de las
normas, entonces una teoría no es ni verdadera ni falsa,
una teoría es útil o no es útil; es
útil cuando permite explicar de manera racional
algún problema.

Una teoría es una hipótesis explicativa de cómo se
debe interpretar la ley.

A lo sumo uno puede llegar a afirmar que alguna
posición teórica es incompatible con el texto de la
ley, si evidentemente el texto de la ley toma partido por una
posición muy clara eso no sería conveniente desde
el punto de vista de la ley por eso es que los romanos, que eran
muy sabios en el tema del derecho, decían que toda
definición del derecho es peligrosa, la definición
tiene que dejarlo para la teoría no para la ley, esta no
debe tener definición, no debe afiliarse a ninguna
teoría tiene que ser lo más neutra posible para que
permita que distintas posiciones teóricas puedan
explicarla, con la evolución, algunas teoría se van
abandonando y surgen otras teorías, las teorías son
útiles para explicar un texto.

El juez no está atado a una teoría, la doctrina
no es fuente del derecho de manera que el juez no está
obligado a seguir la posición de Zaffaroni, de
Sanccinetti, a lo único que está obligado es a
fundar su decisión conforme a la ley , por eso un juez
puede resolver una determinada postura siguiendo la
posición de Soler y es tan correcta, como si la resolviera
siguiendo la posición de Zaffaroni, por eso hay distintas
posiciones teóricas, el tema es cual de esas posiciones
teóricas puede resolver de manera plausible la mayor
cantidad de problemas que la ley plantea.

A mi me gusta que tengan el texto de Sanccinetti, aunque
yo no sigo la posición de este autor, no obstante me
parece una teoría absolutamente plausible, racional el
tema es que me parece que parte de una visión
absolutamente retributiva de la pena, porque pone el acento
solamente en el aspecto de la culpabilidad y no en el aspecto del
daño
social generado por el hecho, esas son posturas que cada uno
puede adoptar desde cada posición de la pena que siga ese
punto de vista, por ejemplo Zaffaroni pone el acento en otros
aspectos de la visión de la pena no el aspecto de la
retribución de la pena exclusivamente.

La imputación objetiva: no solamente es
necesario que se haya causado un resultado sino que es necesario
además que este resultado sea la creación de un
riesgo desaprobado y que el resultado sea la
materialización del peligro creado por la misma.

Respecto del primer punto, o sea la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, existen cuatro instituciones
(así la llama Jacobs) que tratan de explicar este primer
nivel de imputación que se llama nivel de
imputación de la acción, es decir si la
acción ya puede ser una acción típicamente
prohibida.

Estas instituciones son: el riesgo permitido, la
prohibición de regreso, el principio de confianza y la
competencia de la
víctima.

El riesgo permitido: es lo que habíamos visto lo
de el avión el ejemplo de Roxín, es decir la
creación de no cualquier riesgo está prohibido,
sino que tiene que haber un ámbito de riesgo permitido,
cual es el límite no es totalmente claro, esto, depende de
la configuración social, porque si una sociedad
está altamente tecnificada entonces es probable que una
sociedad así, tenga que tolerar menos riesgos que una
sociedad que comienza a ser tecnificada, es decir que tenga que
asumir los riesgos de una sociedad en proceso de socialización, por ejemplo el capitalismo
incipiente en la primera etapa el capitalismo, la
producción de la manufactura
con la máquina de vapor etc. implicaba altos riesgos pero
una sociedad así tenía que soportar más
riesgo si quería entrar en un proceso de
tecnificación, una sociedad altamente tecnificada en donde
los riesgos se pueden disminuir probablemente ya no toleren
tantos riesgos eso depende de la configuración de cada
sociedad y algunos riesgos están digamos controlados a
partir de la positivisación, con la consagración de
normas positivas, normas existentes que neutralizan o disminuyen
o reducen los riesgos y hay otros riesgos que en realidad
dependen de circunstancias muy concretas a verificar en cada
caso, cual es el límite del riesgo que uno puede tolerar
para que un niño juegue por ejemplo en una plaza,
obviamente que eso no está reglado eso depende de cada
circunstancia, que cosas se le permite al niño y que no se
le permite sólo depende de muchas circunstancias, de la
misma manera que grado de libertad tiene que concederle un padre
a un hijo adolescente, esta permanentemente en duda sobre cual es
el limite?

Es una cuestión del riesgo permitido, qué
clase de
riesgos está dispuesta una sociedad a tolerar, riesgos a
abuso sexual, consumo de
drogas,
entonces hay caso donde este riesgo está controlado,
relativamente materializado, hay otros que dependen del contexto
de cada sociedad, pero tiene que haber un riesgo permitido.

De la misma manera en el ámbito de la imprudencia, la
sociedad tiene que tolerar ciertos riesgos por ejemplo, quien
comienza a conducir generalmente lo hace torpemente, y esta
poniendo en riesgo, cuando conduce por una avenida puede matar a
alguien, pero hay una imprudencia que tiene que ser tolerada como
riesgo permitido, sino nadie podría avanzar, los
practicantes médicos, ahí hay un riesgo permitido
hay cierta imprudencia que la sociedad tiene que tolerar sino
nadie podría empezar a hacer nada, hay un riesgo permitido
cuyos límites son muy discutidos, tiene que haber un
riesgo permitido porque no es lógico que una sociedad
prohíba toda creación.

La prohibición de regreso: significa que si un
comportamiento ya ha sido definido como licito, inocuo, entonces
no puede volverse ilícito, no se puede volver sobre el
juicio de valor que ya se hizo de ese comportamiento, por el
desvío ilícito que un tercero pueda hacer de ese
comportamiento, el vendedor de armas que
legítimamente vende el arma cumple su rol de vendedor de
arma y el no es responsable de que el otro tome ese arma y cometa
un asesinato, el tema es que pasa si el armero sabe que ese
qué le va a comprar el arma va a cometer un asesinato,
porque por ejemplo: la armería está en la planta
baja del edificio donde vive el comprador que quiere matar a la
víctima y el vive además en un departamento vecino
y escucha; ¡¡te voy a matar, te voy a matar!! Y voy a
comprar un arma y te voy a matar, entonces escucha eso, y no
vendía un arma hacia como tres meses y le vende el arma y
el otro va y mata a la mujer con el
arma, si todo eso se sabe, el tema es el siguiente el armero es
partícipe de un homicidio?

Cuando existía el delito de adulterio, el
dueño del hotel que sabia
que la mujer casada iba
acostarse con su amante ahí, era facilitador, era
partícipe del adulterio? No. porque ese es su trabajo, el
tema es que en los dos casos cada uno cumple con su rol y sabe
que el otro va a cometer un hecho ilícito, ¿ porque
en el primer caso debe responder y en el otro caso no?

Otro ejemplo un vendedor de automóviles vende una
Traffic a unos señores de acento árabe que tienen
pinta de tener mucha plata y resulta que usan esa traffic en un
atentado terrorista y el sospecha seriamente de que van a cometer
algo con esa traffic. ¿Por qué tiene que
responder?

El tema tiene que ver con los delitos de omisión, hay
una cierta categoría de delito de omisión que se
llaman delitos de omisión impropia son los que
llevan a cabo los garantes, garante se le dice a la persona que
tiene a su cargo la custodia de un bien jurídico, entonces
la pregunta es la siguiente, en el caso del armero, en el caso de
el dueño del hotel, en el caso del vendedor de
automóviles, ¿él, es garante de que no le
vaya a pasar nada a la víctima? por ejemplo:

¿El vendedor de arma es garante que no le pasará
nada a la mujer del comprador del arma? No!!!

¿el que alquila las habitaciones es garante de la
fidelidad sexual de uno de los señores? No!!

¿El que vende una traffic es garante de que no ocurra
un atentado terrorista? No!!

Entonces el problema es que este sujeto no es garante, es
decir él no tiene a su cargo la custodia.

Respecto de la integridad física de la persona,
es garante primeramente su propio marido, de manera que eso es
asunto de él, no puede arrastrar con su comportamiento el
comportamiento del armero, claro que de todas maneras
quedaría remanente la posibilidad de una responsabilidad
por omisión de auxilio, que significa que cuando la
persona sabe de que otra está en peligro y no lo auxilia o
no le avisa a la autoridad, entonces responde por omisión
de auxilio del artículo 108, eso tiene una pena de multa,
no es lo mismo responder por una omisión de auxilio que
ser partícipe de un parricidio, la pena es mucho
más grave y la responsabilidad es mucho mas grave de la
misma manera, no es garante el que alquila la habitación,
como no es garante el vendedor de la traffic de que no ocurra un
atentado terrorista.

Entonces la prohibición de regreso, tiene que ver con
esta cuestión es decir que si alguien realiza un
comportamiento lícito después no pueden hacerlo
responsable porque otro tome ese comportamiento como un
desvío hacia un crimen, ahora distinto es el caso de que
en el mismo ejemplo una variante, él armero escucha que
están discutiendo en la casa entonces le dice mire que
aquí tengo un arma si quiere, el contexto cambia
absolutamente todo porque en realidad ahí no se trata
simplemente del rol del armero, sino que se está
transformando en partícipe de un delito, de la misma
manera el vendedor de una traffic no es lo mismo vender una
traffic a unos árabes un poco extraño y que manejan
mucho dinero y que
tienes todas sospechas a terrorista simplemente con esos datos, que
acondicionarle una tráffic con una doble fondo con un
doble fondo para tener suficiente capacidad para una carga de
explosivos, porque en ese caso deja de ser simplemente vendedor
de automotores para transformarse en partícipe en un
atentado terrorista.

El taxista que conduce a una pareja hasta un hotel alojamiento
supongamos y la víctima es una menor de edad, él no
es garante de lo que le vaya a suceder a la menor, en ese caso no
puede ser partícipe de un abuso sexual, no obstante de que
si se suprimo mentalmente de que la haya llevado hasta
ahí, el hecho no se hubiera producido, el aporte es un
aporte causal pero el no es garante de eso pero si se advierte
que puede existir un peligro tiene que dar aviso a la
autoridad.

Hay comportamiento que están estereotipados, es decir
los comportamiento que están estereotipados no pueden
generar responsabilidad.

No obstante en los últimos tiempos le imponen a los
bancos el
deber de garantía respecto de la licitud de los
depósitos de dinero, eso tiene que ver también con
la prohibición de regreso, por ejemplo el abogado que se
dedica a derecho penal, viene un tipo y le dice: estoy
acusado del asalto a un banco, cuanto me va a cobrar la
defensa, 150.000 dólares le contesta, aquí
tiene y le paga, posiblemente ese dinero no va a venir de
una actividad lícita.

¿Ahora el abogado es encubridor, receptor de dinero que
proviene de un hecho ilícito? No. no parece razonable que
eso sea así.

Principio de confianza: significa lo siguiente, que en
ciertas actividades compartidas donde intervienen varios sujetos,
no es necesario que cada uno esté controlando que el otro
observe sus propios deberes porque de lo contrario nadie
podría hacer bien su propia tarea.

Por ejemplo, en el ámbito de una intervención
quirúrgica se trabaja con equipos médicos,
generalmente los equipos médicos los asistentes del
cirujano preparan todo y él solamente interviene en un
momento dado dando el corte, después de todo lo otro se
ocupan sus asistentes, ahora el jefe del equipo médico
tiene que confiar que el anestesista hizo bien su tarea de lo
contrario no podría realizar él su propia tarea,
entonces el tiene derecho a confiar de que el otro a de hacer
bien su tarea y por lo tanto no es responsable si confía
en que el otro va a observar sus propios deberes.

En el tráfico vehicular se parte de la confianza, de lo
contrario no se podría conducir, de que la mayoría
que conducen observan la regla de cuidado, si nadie confiara en
que se observan la regla de cuidado no podría existir
directamente el tráfico vehicular, no obstante que existen
permanentemente muchos accidentes,
mal llamados accidentes, en realidad son imprudencias,
comportamientos imprudentes; en general se confía en la
observancia de los deberes, de lo contrario nadie podría
salir a conducir, entonces el conductor de un vehículo
tiene derecho a confiar que si el semáforo le da verde, al otro le tiene que
dar rojo, consecuentemente a ese que le da rojo él tiene
derecho a confiar de que no lo va a cruzar, si lo cruza porque
viene por ejemplo cruzándose varios semáforos en
rojo, de todas maneras él jurídicamente tiene
derecho a confiar de que a de observar sus propios deberes de
cuidado, salvo que sea garante de que el otro observe sus propios
deberes de cuidado, por ejemplo, el médico que tiene que
controlar al practicante en este caso él no puede invocar
derecho de confianza, como tampoco se puede invocar el principio
de confianza cuando ya de manera evidente la otra persona ha
violado los deberes de cuidado, por ejemplo si el anestesista
entra ebrio a la sala de operaciones y no
es el olor del alcohol que se
usa para desinfectar sino otro alcohol que está invadiendo
la sala, entonces en ese caso ya no tiene derecho a confiar
cuando el otro manifiestamente no ha de observar sus propios
deberes de cuidado, decae el principio de confianza.

El otro instituto que tiene que ver con la imputación
objetiva es:

La competencia de la víctima: esto significa
que, hay situaciones donde la responsabilidad debe serle
exonerada al autor y tiene que ser transferida a la
víctima cuando esta es competente por el riesgo en virtud
de no haber observado sus propios deberes de
autoprotección, por ejemplo si la víctima
manifiestamente se cruza la avenida en un momento inoportuno por
una senda no asignada al paso de peatones y es atropellada por un
automóvil, en este caso competencia de la víctima y
principio de confianza operan como anverso y reverso de una misma
moneda, es decir competencia de la víctima porque el otro
tiene derecho a confiar de que la víctima tendría
que observar sus propios deberes de cuidado, es decir se lo
exonera al autor sobre la base del principio de confianza porque
el tendría que confiar de que la víctima a de
cruzar por la senda asignada a peatones, no ha de cruzar sino se
le da el paso y consecuentemente competencia de la víctima
porque es la víctima la que se ha colocado en ésa
situación.

Otro ámbito donde puede tener relevancia la competencia
la víctima es el ámbito de la estafa.

La estafa consiste en un fraude donde la
víctima es engañada y a partir de engaño
inducida a error, y ese error es decisivo para una
desposeción patrimonial. El problema es que la estafa no
está para proteger a los crédulos, porque quien no
se protege a si mismo sus propios bienes, no puede pedir que
el estado los
proteja a través de una pena, entonces quien se cree en la
virtudes de esos medicamentos famosos que venden que pueden
salvar su matrimonio y se
compra y resulta que no salvo el matrimonio le costo un
montón de plata, y dice yo fui víctima de tal
empresa que me
dice que voy a salvar a mi matrimonio, y le dice señor si
usted ha sido lo suficientemente incrédulo para creer en
la cara feliz de eso actores, eso se lo tiene merecido.

La estafa no está para proteger a ésos
incrédulos, cuando la propia víctima se ha dejado
engañar lo más que pueda haber es una figura que se
llama la cirscunbención de los incapaces: que es el
aprovechamiento de la incapacidad de una persona, que se
aprovecha del tonto para sacarle algo.

Es decir la idea es la siguiente, quien no protege sus propios
bienes, no puede pedir al estado que lo proteja a través
de una pena, el primer interesado en proteger los bienes sobre
todo los bienes patrimoniales es la propia víctima, como
son bienes además disponibles entonces en ese
ámbito de los bienes disponibles, la víctima es la
que tiene que en primer lugar proteger sus propios bienes, no
tiene que esperar a que el estado los proteja, no obstante que la
persona ha tomado todos los recaudos necesarios ha sido
víctima de un engaño, entonces solamente en esos
casos habrá de castigarse la estafa, esto tiene que ver
también en alguna medida con el riesgo permitido, el
ámbito de la estafa, en el ámbito de la estafa hay
un cierto riesgo permitido cuando uno va al mercado y regatea
un precio, en
realidad lo que está haciendo el vendedor es ponerle el
mayor precio posible y bajarse hasta cierto límite y entre
ese piso y ese techo está el margen de ganancia que pueda
tener, y le va bajando y cuando le va bajando resulta que le
está vendiendo a la cuarta parte del valor que
tendría que venderlo, uno puede decir que lo estaba por
estafar, no es que lo estaba por estafar, sino que simplemente
eso forma parte del ámbito propio de los negocios y del
comercio, la publicidad tiene
un enorme efecto engañoso sobre la calidad de los productos este
efecto engaño que tiene la publicidad sobre los bienes
forma parte de riesgo permitido, eso forma parte de la tarea
propia de la actividad del comercio no puede ser de ninguna
manera calificado como comportamiento de tipo estafatorio.
Resumiendo la teoría de la imputación objetiva,
dice de que una conducta para ser típica no solamente
tiene que causar un determinado resultado sino que además
tiene que ser la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y además ese riesgo tiene
que materializarse en la producción de un resultado, lo
primero, o sea la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado tiene que ver con cuatro instituciones que si se dan
esas características que tiene, si se dan esas
instituciones no hay imputación objetiva, tienen un efecto
negativo se niega la imputación por lo tanto no hay
tipicidad, no hay tipicidad si la conducta ésta en el
marco del riesgo permitido, no hay tipicidad si se puede afirmar
la prohibición de regreso, no hay tipicidad si se puede
invocar el principio de confianza, y no hay tipicidad si el
suceso es un asunto de la víctima. En todos estos casos se
niega directamente la imputación.

El otro nivel de la realización del riesgo en el
resultado tiene que ver con lo siguiente, no solamente se tiene
que crear un riesgo jurídicamente desaprobado, sino que
además ese resultado tiene que estar en conexión
con el riesgo que se ha generado y no con otro riesgo, un ejemplo
muy claro de esto es el caso que yo le mencioné del
accidentado que muere en el hospital con motivo de un incendio,
es evidente que la muerte producto del incendio en el hospital,
ese resultado no tiene relación con el riesgo creado, de
la conducción de automotores, entonces aquí hay un
riesgo creado a partir del accidente y hay un resultado que no
guarda relación con el riesgo creado, otro ejemplo, la
persona recibe una herida de arma blanca es conducido al
hospital, en el hospital muere como consecuencia de una
gravísima falla médica, entonces en ese caso es
cierto que el otro lo hirió, causalmente ha colocado en
una situación de riesgo ¿pero que riesgo se genera
a partir de la herida?

No los riesgos de que alguien se muera por una mala praxis
médica, sino riesgos inherentes al propio daño
originariamente causado por ejemplo, que se muera desangrado, se
muera de un paro, en fin todos los riesgos que uno puede imaginar
que estén vinculados a un comportamiento, lo que quedan
totalmente descartado son los riesgos totalmente inadecuados, que
no tienen ninguna vinculación con el riesgo originalmente
creado.

Esto es importante porque la consecuencia es, que sino se da
la relación de riesgo, entonces no se puede imputar el
resultado, que en los delitos dolosos significa que sólo
se puede imputar la acción, esto es se puede imputar la
tentativa, pero no se puede imputar el resultado, en otras
palabras solamente queda remanente la posibilidad de imputar
típicamente la acción y por tanto la tentativa, si
se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, el
segundo nivel de la realización del riesgo en el resultado
tiene que ver con la imposibilidad de imputar también el
resultado, para imputar un delito consumado es necesario que se
haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que el
resultado producido esté en una relación de riesgo,
es decir que sea la materialización del riesgo creado por
la acción, por ejemplo, alguien puede conducir a exceso de
velocidad en ruta, y en un adelantamiento la víctima que
es viejito ve que se adelanta demasiado y muere de un paro, es
obvio que no puede responder por un homicidio en este caso, no
obstante que lo ha causado, porque el que se adelantó a
causado, sino se hubiera adelantado el viejito no se moría
del susto, el problema es que ese riesgo que él ha
generado no cubre la norma que prohíbe la creación
de ese riesgo, no cubre el riesgo de que se muera de un paro
cardíaco el otro conductor, es decir ese resultado que se
produjo: muerte a consecuencia de un paro cardíaco, no es
uno de los riesgo que se tuvo en mira cuando se prohibió
el adelantamiento, entonces ese resultado no está en
conexión de riesgo con la prohibición de
adelantamiento, por lo tanto ese resultado no es imputable que en
el ámbito de la imprudencia genera, la consecuencia
directamente no hay delito, porque la imprudencia sin
consecuencia no se castiga, en el ámbito doloso si, sino
hay resultado queda todavía la posibilidad de castigar la
tentativa.(Rec: 10º) 19,35.-

Tipo doloso desde el punto de vista subjetivo: requiere
como principal elemento el dolo, dolo que significa que el autor
tiene que conocer y la doctrinas más antiguas dicen
también querer la realización del tipo objetivo,
cuando el autor reconoce los elemento del tipo objetivo y quiere
llevar a cabo la acción con estos elementos entonces se
dice que tiene dolo; esto plantea dos problemas centrales primero
que es lo que hay que conocer para obrar con dolo, en segundo
como se debe querer para obrar con dolo, la primera pregunta
tiene que ver con el contenido del conocimiento del dolo y con el
tipo de conocimiento que se requiere para obrar con dolo,
respecto del tipo de conocimiento, que es lo primero que hay que
discutir, lo que cabe decir aquí es lo siguiente hay dos
forma de conocimiento; conocimiento se les llama conocimiento
potencial y el otro que se les llama conocimiento efectivo.

Potencial, significa aquel conocimiento que uno puede
llegar a tener, por ejemplo uno está por hacer un viaje a
un determinado lugar, por ejemplo irse de viaje a Brasil, esa
ciudad que vamos a conocer es el conocimiento potencial, el que
puedo llegar a tener.

Efectivo, o sea el conocimiento que realmente uno
tiene, el dolo requiere conocimiento efectivo y no meramente
potencial, significa que uno no le puede reprochar al autor que
tenía que saber que eso era una persona, no momento, para
obrar con dolo hay saber que era una persona, no basta con que
haya podido saber que era una persona, debo saber que es una
persona, tengo que saber que es una persona, el conocimiento que
requiere dolo es un conocimiento efectivo y no meramente
potencial primeramente.

Segunda cuestión, ese conocimiento efectivo y no
meramente potencial puede ser actual o actualizable:
Actual, es el conocimiento que se tiene en el momento en
que uno está focalizando la conciencia por ejemplo,
conocimiento actual es el que tengo yo ahora de estar explicando,
el elemento subjetivo del tipo del dolo, el conocimiento
actualizable, es aquel que puede llegar a la conciencia
con un mínimo de esfuerzo, es decir que está en una
zona paralela que se llama coconciencia, por ejemplo, cuando uno
va manejando tiene que ir mirando atentamente lo que sucede
adelante, al frente y eventualmente lo que sucede al costado y
también en cierta medida lo que va sucediendo en los
costados, pero en el momento que uno focaliza la situación
de que está mirando al frente, no se olvida de que por el
costado están circulando personas o sujetos, quiero decir
con esto, que hay cosas que se saben aunque no se esté
pensando en ese momento, no se esté focalizando, uno se da
cuenta aunque no esté pensando en eso, por ejemplo, en un
abuso sexual el autor en el momento que está focalizando
su conciencia no está pensando en la edad de la
víctima, pero lo sabe y lo tiene ahí o sea es un
conocimiento disponible, con un mínimo de esfuerzo con un
menor esfuerzo si uno no tiene que hacer mucho esfuerzo para
traer a su mente ese dato, eso integra la coconciencia, entonces
la zona de la coconciencia también integra el dolo. Nadie
se puede escudar diciendo yo estaba abusando pero en ese momento
no sabía la edad de la víctima, es más, si
pensaba en la edad de la víctima en realidad no lo hubiera
hecho, pero no importa si sabía la edad de la
víctima aunque en ese momento no este pensando en la edad
de la victima, si eso puede llegar a su conciencia sin un mayor
esfuerzo, entonces esto también integra el dolo, de modo
que el conocimiento del dolo es un conocimiento efectivo y con
cierto grado de actualización, que grado de
actualización se requiere es una discusión que
depende de cada tipo de la parte especial, pero el concepto como
tal se mantiene incólume, es decir integra el dolo no
solamente aquello que integra el foco de la conciencia, sino
aquello que aparece en la zona de la coconciencia.

La otra cuestión que se discute es si el dolo requiere
la conciencia de la ilicitud esto es el conocimiento de la
antijuricidad, esto depende de la teoría del error que se
siga y la teoría de la culpabilidad que se siga.

En la teoría causalista clásica, todo lo
subjetivo va a parar a la culpabilidad por lo tanto, ahí
teníamos el dolo como forma mayor de culpabilidad, cuando
el sujeto sabe lo que hace, y la culpa como forma menor de
culpabilidad cuando el sujeto no sabe lo que hace, pero eso le
era previsible para él; para esta teoría existe un
solo error, que es el error que se da a nivel del dolo y que
elimina siempre el dolo, pudiendo dejar subsistente la
responsabilidad por culpa, pero en la concepción
causalista del dolo, en esta concepción, el dolo se
integra no solamente con el conocimiento de los hechos, sino
también con el conocimiento de la ilicitud del hecho, es
decir el dolo requiere conciencia de la criminalidad, es un dolo
por decirlo así malo, es un dolo desvalorado; el dolo para
ésta concepción requiere no solamente saber que se
está matando sino saber que está prohibido matar,
esos dos elementos, conocimiento de los hechos y de la
prohibición, integra el conocimiento del dolo.

Para la teoría finalista, que nosotros seguimos
aquí, la conciencia de los hechos se separa de los hechos
de la conciencia del derecho, es decir una cosa es el
reconocimiento de los aspectos del tipo objetivo y otra cosa es
la conciencia o no sobre la ilicitud del acto, lo primero tiene
que ver con el dolo, lo segundo tiene que ver con la
culpabilidad, el desconocimiento de las circunstancias
fáctica del tipo, las circunstancias de hecho, elimina
siempre el dolo, pero puede ser que el autor tenga dolo y no
tenga conciencia de la ilicitud, porque cree por ejemplo que
está obrando en legítima defensa, pero ahí
el error no elimina el dolo, porque él sabe que
está disparando sobre otro, que es lo que le pide el tipo
del homicidio, lo que no sabe es que el está siendo
agredido y por lo tanto mejor dicho él cree que
está siendo agredido, lo cual lo obliga a actuar creyendo
que esta en legítima defensa, entonces ese obrar en la
creencia de que se está en legítima defensa es un
obrar en creencia de que se está actuando
lícitamente por lo tanto, el autor ahí no tiene
conciencia de la ilicitud, esa falta de conciencia de ilicitud se
analiza en la culpabilidad, pero no elimina el dolo, el dolo se
elimina sólo, cuando el autor desconoce los elementos que
integran el tipo objetivo, en síntesis
para obrar con dolo no se requiere conciencia de la ilicitud, si
se requiere conciencia de los elementos que integran el tipo
objetivo, consecuentemente, si conoce el tipo objetivo tiene
dolo, si desconoce está en error de tipo, que es la
negación del dolo la contrapartida del dolo es el error de
tipo, si conoce los elementos del tipo obra con dolo, si
desconoce los elementos del tipo está en un error de
tipo.

Para obrar con dolo todo eso que está en el tipo
objetivo, que es lo que está fuera de la cabeza autor, lo
que está en el mundo real, eso el tipo objetivo que son
los elementos que la figura penal me describe que tiene que
suceder externamente cuando hablamos de dolo además tiene
que estar en cabeza del autor, él lo tiene que conocer, no
es necesario que además el sepa la ilicitud del hecho,
porque la conciencia de la ilicitud no integra el dolo, integra
solamente un presupuesto de la culpabilidad, que es la
posibilidad de comprender la ilicitud, de manera que el
único error que elimina el dolo es el que recae sobre los
que elementos del tipo, no el error sobre la licitud o ilicitud,
es el error de tipo el que elimina el dolo, de modo que error y
dolo son como el anverso y reverso de la misma moneda, si el
conoce los elementos del tipo tiene dolo, si desconoce tiene
error de tipo, es la negación del dolo, un ejemplo: si
sabe que está matando tiene dolo de homicidio, sino sabe
que está matando tiene error de tipo. Ej si cree que
está matando al gorila y en realidad lo está
matando al vecino que se parece al gorila.

El ejemplo, de quien confundió a un discapacitado
mental, ahí no se eliminó el dolo, porque el error
que él tenía era que creía que obraba en
legítima defensa, cuando en realidad no lo hizo, es un
error sobre la licitud del comportamiento, es un error que no
elimina el dolo, para la teoría clásica.

El error que recae sobre los elementos de la
justificación es un error de prohibición que se
analiza en la culpabilidad, porque uno de los presupuestos
de la culpabilidad es que el autor haya podido comprender la
criminalidad del acto, art. 34inc.1º, el que desconoce los
elementos de la justificación o el que cree que
está obrando justificadamente, no tiene conciencia de la
ilicitud del acto.

Respecto del error de tipo, ese error puede recaer sobre
elementos descriptivos o elementos normativos.

Se hace una distinción entre elementos descriptivos y
elementos normativos para ver la relevancia del error respecto de
cada uno de sus elementos.

Los elementos descriptivos: son aquellos que se pueden
captar a través de los sentidos, por ejemplo hombre o ser
humano, el otro del homicidio para eso yo necesito adosarle
ningún elemento valorativo, aunque esto también es
un tanto relativo porque, que pasa si alguien por una creencia
supersticiosa supone que una persona que no obstante es un ser
humano que tiene forma ser humano es un lobisón,
qué pasa si alguien mata a quien cree que es el
lobisón, y mata una persona creyendo que mata al
lobisón, es un error de tipo que elimina el dolo, porque
si mata creyendo que es el lobisón, pareciera que no
reconoce en el otro un elemento de tipo objetivo, que es que se
trate de un ser humano aquella persona que está matando y
no un ser fantástico, o podría decirse es un error
que tiene que ver con la culpabilidad, es decir si el sabe que
eso tiene forma humana, entonces eso es lo que la ley
prohíbe que se mate.

Un elemento descriptivo: es aquel que puede ser
reconocido a través de los sentidos.

Un elemento normativo es aquel que requiere la
introducción de un dato valorativo, por ejemplo el
concepto de cheque, el cheque es un concepto normativo y por lo
tanto, respecto de este concepto no es necesario que sepa el
autor que es un cheque como lo sabría un experto en
derecho comercial, es suficiente con que el autor sepa que
ése es un papel que sirve, un documento que sirve como
pago, orden de pago pura y simple, nada más, si el sabe
eso por lo tanto tiene el dolo suficiente como para saber que es
adulterar un cheque, primero porque estos delitos sólo se
puede cometer en un ámbito donde generalmente se trabaja
con estos instrumentos, es decir cualquier persona que es
ignorante no maneja un cheque, de modo que en éstos
ámbitos es muy difícil invocar el error, pero de
todas maneras lo que se pide es simplemente conocimiento paralelo
en la esfera del lego o conocimiento paralelo en la esfera del
profano, esto significa que es suficiente con que él
conozca que es un cheque según el estándar social
al que él pertenece, entonces respecto del dolo
también se tiene dolo si conforme al conocimiento paralelo
en la esfera del lego o conocimiento paralelo en la esfera del
profano el autor puede reconocer que se está ante el
elemento descripto.( Rec: 11º) 40,32.-