Derecho penal: Parte general (página 6)

*El último caso, en los casos dudosos de error de
prohibición, lo que vimos es que es lo que pretende hacer
desde su cosmovisión, él piensa que
matándola va a lograr salvarla en el sentido de evitar de
que pierda la vida eterna o sea que aquí hay un conflicto
desde su visión entre una vida terrena pecaminosa y una
vida eterna libre de pecados, se da un conflicto entre dos
intereses donde él cree que el mal menor, digamos es que
muera por qué lo más valioso es que pueda quedar
libre para la vida eterna, entonces más allá de la
valoración que uno pueda hacer de esta situación,
desde su visión , es la visión de un conflicto de
intereses y él actúa en la creencia de estar
haciendo lo necesario para salvar lo más valioso desde su
punto de vista que es la vida ultraterrestre, entonces es un
estado de
necesidad putativo, es decir un estado de necesidad
sólo imaginado por él y condicionado culturalmente
por su fanatismo religioso, aquí el fanatismo religioso le
impide comprender y darse cuenta de que eso no está
justificado, entonces es un error de prohibición en el
sentido de que él cree estar obrando justificadamente por
lo tanto es un error de prohibición, pero además es
un error de prohibición que está culturalmente
condicionado por su fanatismo religioso, por un dato cultural que
condiciona en alguna medida su decisión.

*Porque no es un problema de acción?

Porque él sabe que está matando.

Es una acción, y es una acción dolosa, que
él crea que lo hace para salvarla para la vida eterna es
otra historia.

El código
Davinci, es un caso parecido este lo que hacía, lo
hacía creyendo que estaba sirviendo a la obra de Dios, yo
no puedo decir que él no realiza acción,
acción realizaba tiene conciencia porque
la conciencia que se pide a nivel de acción , no es la
conciencia discriminatoria, sino la conciencia lúcidas, en
psiquiatría se distingue: conciencia lúcida y
conciencia discriminatoria, la conciencia lúcida
que le permite ubicarse en el tiempo y
espacio estar consciente en el sentido de no estar dormido, no
estar bajo estado de coma, esos supuestos que elimina la
conciencia en este sentido ,pero después está la
conciencia discriminatoria que permite distinguir lo bueno y
lo malo , lo correcto de lo incorrecto, esta última
conciencia la discriminatoria no se pide para la acción,
para la acción es suficiente con la conciencia
lúcida, la conciencia discriminatoria es para la culpabilidad
ahí es donde se plantea si el sujeto tuvo posibilidad de
comprender o no comprender.

*En este caso particular, es dudoso habrá que ver el
grado de condicionamiento cultural, una persona
así es prácticamente inimputable, es decir una
persona que no pueda por su condicionamiento cultural más
que distinguir entre lo que es obra de Dios y lo que es obra del
demonio y obrar sobre la base de esa condición no tiene
competencia para
manejarse con sentido responsable en la vida social, una persona
así es inimputable.

Art.34 inc. 1º, cuando se dice que es inimputable.

Atenuantes: significa que es responsable pero con una pena
atenuada, el tema es que puede inclusive no ser responsable,
porque si está condicionada de una manera tal que no le
permite comprender el mundo externo es una persona que
está alienada, alienada es la persona que tienen una
enfermedad mental, que le impide comprender la ilicitud de sus
actos lo hacen inimputable, no, queda libre de pena, pero se le
puede poner una medida de seguridad , de
internación psiquiátrica. La internación
psiquiátrica es que no sea el manicomio.

*Es una alteración morbosa de las facultades cuando se
trata de una enfermedad mental. Morbo: significa enfermedad,
alteración morbosa significa enfermedad mental. Ahora el
concepto de
enfermedad mental también es un concepto variable en una
visión muy limitada, como esto estaba ligado al positivismo
criminológico, se entendía que enfermedad mental
solamente era la que afectaba la razón, con el avance del
psicoanálisis, se vio que hay otras
enfermedades
mentales que no tienen que ver con la alienación mental
por ej. la neurosis ,no
sólo la psicosis sino
también la neurosis son enfermedades mentales. Morboso
tiene que ver con la enfermedad, lo mórbido es lo enfermo,
sí hay un uso vulgar del término, pero
técnicamente alteración morbosa significa
enfermedad mental. Que también es un caso de insuficiencia
en las facultades, lo que pasa que el código hace esa
distinción porque pueden haber una insuficiencia que tenga
un origen patológico como pueda haber una insuficiencia
que no tenga origen patológico, por ejemplo el alcoholismo
crónico es una enfermedad mental, genera una enfermedad
mental, pero puede ser que el sujetos sea inimputable, aunque no
sea alcohólico crónico, por ejemplo una noche se
emborrachó sin que sea un alcohólico crónico
y tiene una insuficiencia en sus facultades generada por el
alcohol
,entonces cuando es un alcohólico crónico ya es una
alteración morbosa, lo que quiere decir el código,
es que puede haber trastorno mental transitorio, no
necesariamente permanente como puede ser que proviene de una
enfermedad mental.

UNIDAD XI:

Autoría y
participación criminal

Cuando vimos la teoría
del delito cuando
estuvimos ejercitando los casos de la teoría del delito
partimos de la siguiente hipótesis: es que se trataba de un sujeto
individual que realizaba un delito y ese delito lo realizaba de
manera completa, es decir, sujeto único, figura penal o
tipo penal único y hecho consumado, esta forma de
aparición de la criminalidad no es la única, en la
mayoría de los casos sobre todo para ciertos delitos
siempre los intervinientes son como mínimo dos, por
ejemplo un robo generalmente se comete entre dos personas, o sea
el robo callejero, entre uno que va y se apodera y otro que
espera en una moto o lo que sea ,siempre intervienen más
de uno, entonces cuando intervienen varias personas en un hecho
delictivo es necesario distinguir entre aquellas personas que
tienen un rol protagónico, que se llaman autores y otro
que tiene un rol secundario a estos sujetos se los llama
partícipe, pero además puede ser que el hecho en
sí mismo no logre la consumación y entonces queda
atascado en una tentativa, vamos a tener que estudiar
también la problemática referente a las tentativa ,
es decir a los casos donde se intenta un delito y no se logra la
consumación y además hay casos donde o suceden
varios hechos o a una persona se le imputan una pluralidad de
hechos y tiene que ser juzgado por todos esos hechos que se les
imputan o puede ser que realice un hecho y este hecho encuadra en
varios tipo penal, es decir que ese hecho aparece atrapado por
varias figuras penales es un hecho que la vez es un delito y otro
delito al mismo tiempo, entonces esa problemática es la
problemática que se conoce como concurso de delito, estos
tres temas: la autoría y participación criminal, la
tentativa y el concurso de delitos también tiene que ver
con la teoría del delito.

O sea es una problemática específica de la
teoría del delito, lo que ocurre es que como tiene una
complicidad muy grande ,teórica muy grande, entonces tiene
una cierta autonomía expositiva o una cierta
autonomía didáctica pero conceptualmente estos tres
grupos de
problema: la autoría y la participación criminal,
la tentativa y el concurso de delitos, forman parte de la
teoría del delito esto también es teoría del
delito lo que pasa que son problemas
específicos de la teoría del delito, es decir
problemas referidos a pluralidad de intervinientes, problema
referido a la tentativa y problema referidos a la pluralidad o
unidad de delitos.

Autoría y participación criminal:

Puede ser que en un hecho intervengan más de un sujeto
más de una persona entonces cuando intervienen varias
personas tenemos que distinguir entre aquellas personas que
tienen un rol principal y otro que tiene un rol secundario, a esa
que tiene un rol secundario se los llama partícipe, a esa
que tiene un rol principal se lo llama autor, porque es necesario
distinguir entre autores y partícipes? Que es lo que nos
obliga a distinguir, porque en realidad se podría pensar
porque no lisa y llanamente castigar a todos con la misma pena,
porque tengo que distinguir entre autores y partícipes
porque no unificar tener un solo criterio de autor, si uno
va a la teoría de la equivalencia en las condiciones(
teoría causales de la equivalencia de las condiciones),
para la teoría de la equivalencia, toda condición,
toda condición que conduce al resultado es causa de
resultado, de modo que todo el que hace un aporte causal
objetivamente hace el mismo aporte desde el punto de vista
causal, porque tengo que distinguir entre el aporte del autor y
del partícipe porque no en definitiva no tener un concepto
extensivo de autores, es decir considerar autores a todos los que
intervienen en la ejecución del hecho , ej. (art. 95
C.P.), cuando regula o tipifica el delito de homicidio y
lesiones en riña ,adopta una solución así,
unifica a todo los que intervienen en el hecho: "se tendrá
por autores a todos los que hayan ejercido violencia
sobre la víctima" de manera que ahí lo que hace la
ley es
considerar a todos autores, es decir está unificado el
concepto de delito, un concepto absolutamente extensivo todo el
que hace un aporte causal es autor ,sin embargo estamos obligados
a hacer una interpretación restrictiva , es decir
restringir el concepto de autor solamente a algunos
intervinientes, porque estamos obligados a hacer una
interpretación restrictiva del concepto de autor? Porque
en primer lugar el código no establece penas similares
para los partícipes y los autores, hay algunos
partícipes que tiene una pena disminuida ,pero eso
también es un criterio en alguna medida relativa porque
uno podría decir bueno pero en realidad aunque tengan una
pena disminuida se trata de autores , se trata autores con una
pena atenuada, lo que ocurre es que transformar a todo aportante
causal a un hecho en un autor, exageraría o
ampliaría enormemente el campo de la punición de
una manera quizás impensada, ejemplo: se estudia el caso
desde varias aristas : el caso Vinader, era un periodista(
Revista:
Interviú),que en la década del 80 había
publicado varios artículos donde mencionaba con nombre,
detalles y fotos inclusive
de personas de ideologías ultraderechistas que
había ejercido acto de violencia hacia terrorista de la
banda ETA, luego de la última publicación, pasaron
tres días de su publicación muere esa persona
asesinada por ETA, y 20 días después muere otra,
estos dos asesinatos aparecían vinculados a la
publicación que había hecho este periodista con
nombres y fotos de estas personas, entonces el periodista fue
condenado primero por el tribunal del país vasco y luego
confirmada por el Tribunal Supremo español,
fue condenado como autor del delito de homicidio por imprudencia
profesional, se dijo que él al publicar en el diario las
fotos había intervenido decisivamente en la
causación de la muerte de
estas dos personas, más allá de aspectos de prueba
que tiene que haber, mas halla de cuál es el límite
del ejercicio de la libertad de
expresión, que también estaba en juego ,el tema
es puede ser autor por ejemplo de homicidio el periodista que
publica en un diario el nombre de una persona que ha sido testigo
clave en un juicio que se esta sustanciando y luego como el caso
de López desaparece o lo matan el periodista que da a
conocer eso, claro que ha causado si no hubiera dado a conocer el
asesino no se hubiera enterado pero esto significa ser autor de
un homicidio?Es exagerado trasladar digamos así o ampliar
el concepto de autor a toda persona que haya de algún modo
intervenido causalmente en la producción de un resultado, entonces lo
más justo es restringir el concepto de autor es decir
quedarme con un concepto de autor más acotado no a todos
intervinientes de un hecho, sino aquel que realmente tiene un rol
protagónico, independientemente de que algunos
partícipes y dada la naturaleza de
la participación tengan una pena asimilable a la pena que
tiene el autor, tengan una pena parecida a la pena que tiene el
autor, que es un poco la solución que adopta el
código penal en el art. 45, ahí se va a dar cuenta
que aparece una serie de personajes y a la mayoría de
estos personajes se le aplica la misma pena que el autor pero no
todos estos personajes son autores algunos son autores y otros no
, la otra razón por la cual habría que tener un
concepto restrictivo de autor, es decir hay delitos en lo que no
cualquiera puede ser autor, hay delito en los que para ser autor
es necesario hacer o llevar a cabo un delito de manera personal, a estos
delitos se los llama delito de propia mano, la misma
existencia de estos delitos está muy discutida pero hay
una corriente muy grande de opinión mayoritaria que
entiende que existen delitos de propia mano, esto significa
delitos en lo que no cualquiera puede ser autor, sino que para
ser autor hay que realizar el hecho de manera personal y directa,
por ejemplo no se puede ser autor de violación sino se
tiene acceso carnal con la víctima ,por más que el
aporte haya sido decisivo, para ser autor hay que llevar a cabo
el hecho de manera personal, no se puede ser autor de falsedad
testimonial del delito de falso testimonio sino se depone
falsamente ante la autoridad,
esto significa que hay delitos en donde no cualquier
interviniente puede ser autor.

La otra categoría en donde no cualquier interviniente
puede ser autor son los delitos especiales son los
llamados delitos especiales propios o delicta propia,
cuáles son esos delitos, son delitos donde se requiere una
calidad
determinada en el autor ,por ejemplo se requiere que sea
funcionario público para el delito de cohecho una
persona que no es funcionario público no puede cometer el
delito de cohecho, o una persona que no sea el juez no puede
cometer el delito de prevaricato del juez, porque también
está el prevaricato de los abogados sólo el que es
abogado puede cometer el delito de prevaricato de abogado, solo
quien tengan determinada calidad requerida específicamente
por la ley, con lo cual estamos obligados a distinguir entre
autores y partícipes necesariamente, el autor tiene un rol
principal y el partícipe un rol accesorio, con la
siguiente aclaración de distinguir entre autores y
partícipes es de aplicación a los delitos dolosos,
porque para los delitos culposos rige el concepto extensivo del
autor, por lo tanto "autor es toda persona que haya infringido
los deberes de cuidado", por lo tanto todo los que infringen
deberes de cuidado sin importar el aporte causal que haya tenido
o la incidencia causal de ese aporte todo aquel que haya
infringido deberes de cuidado esa persona es autora, es decir si
varios intervienen imprudentemente en un hecho todos responden
como autores, el caso del artículo 95 del homicidio en
riña son todos autores.

Concepto extensivo de autor: artículo 95. Sólo
en el culposo, en el delito doloso rige el concepto restrictivo y
hay que distinguir entre autores y partícipes.

Como se fundamenta una distinción entre autores y
partícipes, es decir sobre que base uno puede hacer una
distinción entre los que tengan un rol principal y un rol
secundario?Cuando dominaba la teoría de la equivalencia de
las condiciones, en el ámbito causal no era posible
distinguir entre autores y partícipes sobre la base de datos
objetivos
porque, porque objetivamente todos hacían un aporte causal
de modo que aquí la única distinción posible
era desde el punto de vista subjetivo y así nació
la teoría del ánimus autoris o teoría
subjetiva de autor ,que sostiene que de los participantes en
un hecho, autor solamente es el que quiere el hecho para
así y no tiene ninguna voluntad subordinada a la voluntad
de otra persona ,en cambio quien
no quiere el hecho para sí , sino que tiene una voluntad
subordinada a la voluntad de otro sujeto, actúa
ánimus socies es decir con ánimo de socio , con
ánimo de partícipe. Hubo un caso célebre en
el tribunal del imperio alemán que se conoce como el caso
"de la bañadera" en donde le tocó intervenir a Jhon
Hurí, que fue el autor de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, y siguiendo esa teoría de
la equivalencia de las condiciones y sus derivados que es la
teorías
subjetiva del autor ,era un caso de infanticidio,
una mujer que
había dado a luz a un
niño extramatrimonial, y entonces pide a la hermana que
ahogue al chico en una bañadera y la hermana hace
efectivamente, cumple con lo que le pide la madre y lo ejecuta
personalmente y ahoga al chico en la bañadera, el tribunal
condenó a la madre como autora y castigó a la
hermana como partícipe porque, porque si bien las dos
causaron el hecho las dos intervinieron en la causación
del hecho, mientras la hermana que ejecutó el hecho de
manera personal no quería el hecho para sí, sino
quería el hecho para su hermana , es decir no se
atribuía el hecho como suyo como obra suya, en realidad la
hermana no lo hacia porque estaba postrada , sino lo hubiera
hecho ella misma y en este caso ella quería el hecho para
la hermana no quería el hecho para si, de modo que ella no
obró con ánimo de autor sino como partícipe,
y castigó a la madre que no había ejecutado el
hecho, la castigó como autora , es decir le
atribuyó el hecho directamente a la madre, en el
código penal alemán es importante eso porque el
partícipe tiene una pena necesariamente disminuida, no es
como el caso del código penal argentino, aquí
tenemos una pena disminuida solamente para una categoría
de partícipe que son los partícipes secundarios, la
mayoría de los otros participantes tienen la misma pena
que los autores, pero que es lo erróneo de esta
resolución del tribunal alemán lo equivocado de
esta resolución es que a quien ejecuta el hecho que fue la
hermana no lo castigó como autora cuando ella es autora,
es decir naturalmente lo es, eso es lo que quiero decir, los
concepto de autor o partícipe no los inventa el derecho
sino que ya están dados por la naturaleza de las cosas ,
es decir quien ejecuta el hecho seguro que es
autor , hay algo que está muy claro, puede ser que sea
autor alguien que no ejecuta personalmente el hecho, pero lo
lógico hubiera sido castigar a la madre como instigadora y
a la hermana como autora que fue la que ejecutó
efectivamente el hecho.

Entonces, la crítica
a la teoría del ánimus autoris es que desconoce la
naturaleza de que quien ejecuta el hecho necesariamente es autor
del hecho, es decir trastoca los conceptos que vienen dado por la
realidad sobre la base exclusivamente de un elemento
estrictamente subjetivo, por otra parte la teoría es
extremadamente manipulable desde el punto de vista procesal.
¿Qué significa que obró con ánimo de
autor, que significa que obró con ánimo de socio?
Esto permite que pudieran manipularse entre los intervinientes el
rol que cada uno tiene para obtener un mayor beneficio en ese
sentido.

Entonces, contra esa teoría subjetiva surgió una
teoría objetiva, que tomaba en cuenta aspecto más
bien formales por eso se llama teoría formal objetiva y
tiene su antecedente en Beling, decía de que autor es
quien ejecuta la acción descripta en el tipo. Autor es
quien ejecuta la acción que describe el tipo penal,
entonces si el tipo penal describe la acción típica
de matar, autor es quien ejecuta la acción de matar, en
ese mismo ejemplo de la bañadera, autora entonces
tendría que ser la hermana que mató al chico porque
ella ejecutó la acción de matar y no la madre del
chico que se limitó a instigarla a que lo haga, entonces
autor es el que ejecuta la acción descripta en el tipo,
claro esto resuelve un aspecto del problema en lo relativo que
para ser autor ahí que ejecutar el hecho, lo que ocurre es
que también hay autores que no ejecutan el hecho y sin
embargo no hay duda de que son autores del hecho, esto se conoce
ya desde la edad media y
se llama autor mediato, es esa persona que se vale de otra
persona técnicamente se llama instrumento, se vale de un
instrumento para cometer el hecho por ejemplo: alguien le dice:
policía! Policía! este señor está
llevando mi cartera, entonces el policía corre lo detiene
lo revisa, él se vale del policía y después
se comprueba que en realidad no le había robado la
cartera, pero estuvo dos o tres horas privado de su libertad, en
ese caso quien mintió a la autoridad para que lo detengan
a cometido una privación ilegítima de la libertad
por autoría mediata , es decir valiéndose de un
instrumento, en este caso el policía, que
desconocía absolutamente la verdadera situación que
estaba aconteciendo, es decir el obró sobre la base de la
creencia legítima de que se trataba de un delincuente al
que había que detenerlo y el que sabía
efectivamente el que tenía el mayor conocimiento
sobre la situación era el otro sujeto, el que miente a la
autoridad para que lo detengan.

Otro ejemplo, alguien envía bombones envenenados a la
persona que quiere matar , quien entrega el paquete con un
bombón envenenado, en realidad no es autor de la
acción típica de matar, porque, porque él
desconoce, no tiene dolo en ese sentido no sabe que está
entregando bombones envenenados, por lo tanto aunque el ejecute
materialmente la acción que posibilita que el otro se
muera, el autor mediato de homicidio es el que se vale de la
persona que ha sido instrumentada para cometer el hecho, el tema
es que la teoría formal objetiva, no puede explicar la
autoría mediata porque el autor mediato no ejecuta el
hecho sino que se vale de otro que lo ejecuta, por lo tanto esta
teoría desde ese punto de vista es insuficiente, pero
además no puede explicar tampoco la llamada
coautoría, es cuando dos personas deciden en común
ejecutar un hecho y lo ejecutan en común, si hay que
atenerse exclusivamente a la acción típica,
entonces en el caso de la persona que asalta a un peatón
uno le apunta con un arma, el otro le saca la billetera,
habría que condenar al que le saca la billetera por hurto
porque él no ejerció violencia y habría que
condenar a quien apunta con el arma como autor de coacciones
porque él no se apodera en realidad de la billetera, si yo
me limitó exclusivamente a la descripción de la acción
típica, entonces habría que castigar a uno por
hurto y al otro por coacciones ,sin embargo lo correcto es
castigar a los dos como coautores de robo, porque aunque uno
realice una parte de la acción, y el otro realice la otra,
han decidido en común la ejecución del hecho y han
ejecutado en común el hecho , consecuentemente a los dos
corresponde la calificación de robo agravado por el uso de
arma, aunque uno solo emplee el arma y aunque uno solo se apodere
de la billetera.

Entonces, la teoría formal objetiva, no puede explicar
la coautoría y no puede explicar la autoría
mediata, por eso es que en los últimos tiempos
dominó y hoy es absolutamente dominante, una teoría
que fue expuesta por Welzel, el autor de la teoría
finalista de la acción, en realidad lo concibió
Welzel, pero su máximo exponente ha sido Claus
Roxín, en su escrito de habilitación, se refiere a
autoría y participación criminal, sobre la base de
la teoría del dominio del
hecho, que es hoy es la teoría dominante, Teoría
del dominio del hecho, que sostiene que para ser autor
ahí que tener el dominio del hecho o sea autor es el
señor del hecho ,el que tiene el dominio sobre el hecho,
dominus: en latín quiere decir señor ,que significa
tener el señorío sobre el hecho, autor no es
cualquiera, autor es quien tiene el señorío sobre
el hecho, quien tiene el señorío sobre el hecho, la
siguiente aclaración: el dominio del hecho, el
señorío sobre el hecho es algo que no se puede
definir de manera acabada no es un concepto cerrado sino que se
trata de un concepto abierto, un concepto abierto no es un
concepto que pueda ser definido sino que es un concepto que sirve
como vía hermenéutica, esto significa yo no puedo
definir el dominio del hecho pero sí puedo establecer en
qué casos se tiene el dominio del hecho, puedo establecer
una guía para resolver en los casos o en cada caso quien
tiene el dominio del hecho, Roxín logro sistematizar estos
criterios para determinar el dominio del hecho y los ha
caracterizado del siguiente modo:

Se puede tener el dominio del hecho por el dominio de la
acción: por ejemplo quien domina su propia
acción seguro que tiene el dominio del hecho,
consecuentemente la hermana por ejemplo que mató al chico
en la bañadera ha sido autora de homicidio porque ella
dominó claramente el tramo de su acción, por lo
tanto ella tuvo el dominio del hecho, la madre que le pide a la
hermana que mate al chico en la bañadera no tiene el
dominio del hecho porque, porque ella no tiene el control sobre lo
que la otra persona va a hacer, ella puede instigarla y la otra
persona puede hacerlo o no hacerlo, y en este caso claramente no
tiene el dominio del hecho por lo tanto no puede ser autora,
podrá ser una instigadora pero nunca podrá ser
autora el autor es el que tiene el dominio del hecho.

Exactamente, al revés de como había resuelto el
tribunal alemán, entonces se puede tener el dominio del
hecho por el dominio de la acción y si uno domina el tramo
de su acción tiene el dominio del hecho.

Pero también se puede tener el dominio del hecho,
por el dominio de la voluntad de otro, por ejemplo esto
ocurre cuando uno se vale de una persona que actúa como
instrumento, es decir en los casos de la autoría mediata,
por ejemplo si alguien se vale de una persona que obra bajo
error, como es el caso que yo le mencioné el emisario que
lleva el paquete con los bombones envenenados, el policía
que detiene a la persona creyendo de que a cometido el asalto, yo
me valgo de una persona que obra bajo error , o puede ser que se
trate de una persona que obra bajo coacción, por ejemplo
yo amenazó a una persona para que escriba una carta injuriosa,
y le digo escribí esta carta o te mato, entonces en ese
caso también hay dominio del hecho porque aquí se
tiene el dominio sobre la voluntad de otro que obra amenazado,
por ejemplo , yo amenazo a una persona para qué mantenga
relaciones
sexuales con otra, en este caso yo estoy ejerciendo una
coacción para que el otro realice un hecho, que de lo
contrario va a sufrir un daño
sobre su propia persona, respecto de estos casos particularmente
de los delitos y en este último ejemplo que yo le di esta
discutida la autoría mediata, porque se dice en los
delitos de propia mano no es posible la autoría mediata
,en los delitos de propia mano ahí que realizarlo
personalmente de modo que en estos casos no podría ser
autor quien no haya llevado a cabo el hecho personalmente,
entonces quien ejerce coacciones, en este caso no podría
ser autor.

Se puede tener el dominio de la voluntad,
también y esto es un aporte de Roxín, en la
teoría del dominio del hecho cuando se tiene el control
de un aparato organizado de poder, por ejemplo durante el
régimen del nacionalsocialismo en el holocausto lo
que ocurría era lo siguiente el asesinato de personas de
origen judío estaba perfectamente planificado, se
logró demostrar en los juicios de Nuremwerg, que esos
asesinatos era un plan
sistemático de exterminio de persona por su raza, entonces
ocurría que cuando era enviado a los campos de
concentración a partir de hay comenzaba un proceso que
terminaba necesariamente con la muerte de esa
persona, por lo tanto el incluirlos ya en la lista destinada a
los campos de concentración implicaba iniciar un proceso
que culminaría en la muerte, entonces se habló de
que también esta persona de los asesinos de escritorio, es
decir aquello que incluían a las personas en la lista, una
película muestra como se
podía salvar a una persona sacándolo de la lista,
una cosa parecido ocurrió en la última dictadura militar
en la Argentina, en los juicios a los excomandantes se mostraba
que una forma de salvarle la vida a la persona era blanquear la
detención, es decir que si hacía lugar a un
hábeas
corpus, este personas se salvaba por eso rechazar un
hábeas corpus significaba que la persona podía
estar muerta, Timerman por ejemplo fue uno de lo que
aplaudió el golpe militar y termina él detenido por
los militares pero se salva precisamente cuando logra que su
detención sea conocida, sino se hacía evidente la
detención entonces esta persona moría
necesariamente.

Entonces en estos casos cuando se tiene el control de un
aparato organizado de poder dice
Roxín, no solamente se es autor si se ejecuta
personalmente el hecho, por ejemplo el soldado que habría
la llave de gas para
qué mueran en las duchas ,los detenidos de los campos de
concentración era autor directo, porque tenía el
control de ese tramo de su acción, pero eso no
impedía que los jerarcas del régimen que
habían planificado sistemáticamente ese exterminio
también sean autores como autores mediatos, hay una
diferencia y una característica propia en esta modalidad
de autoría, la diferencia es con las otras formas de
autoría mediata en las otras formas de autoría
mediata el autor que se vale de un instrumento se vale de una
persona que no puede ser autor, por ejemplo el policía no
es autor de privación ilegítima libertad, porque
desconoce de que el otro no había cometido el hecho, la
persona que lleva los bombones envenenado no puede ser autor de
homicidio porque esta en un error de tipo respecto de que
está envenenando a otra persona, de modo que en esos casos
el único autor es lo que técnicamente se denomina
la persona de atrás o el hombre de
atrás o sea quien domina el hecho por su mayor
conocimiento de la situación, en cambio en estos,
está formas de aparición de autoría por el
control de un aparato organizado de poder, se es autor cuando se
ejecuta personalmente el tramo de la acción pero
también se es autor cuando se está en la
cúspide de una estructura de
poder, es decir aquí hay dos autores, un instrumento pero
que es un instrumento que al mismo tiempo es autor directo y es
autor también quien puede impedir el hecho porque tiene el
control del aparato organizado de poder, por ejemplo en la
última dictadura
militar se logró comprobar en el juicio a la junta que se
podía llegar a detener una orden de secuestro de
personas, desde la junta militar porque las órdenes
partían de la junta militar a las jefaturas, a los cuerpo
de ejército y los cuerpo ejército pasaban a los
grupos de tarea de manera que había una estructura
piramidal que se podía controlar.

Entonces, efectivamente se es autor por estar en la
cúspide de una estructura de poder que tiene que ser una
estructura de poder ilícita, esto explica la
autoría tanto en una organización ilícita como puede ser
el control ilícita del estado o también puede ser
una banda de ganster, lo mismo estamos en presencia de una
estructura de poder.

*Río tercero: lo que ocurre es que ahí
más bien se trata de una asociación ilícita,
una persona se puede poner de acuerdo para cometer un
número indeterminado de delitos , pero esto no es el
control de un aparato organizado de poder ,primero hay que tener
el control de una estructura, esa estructura tiene que tener
poder ,por ejemplo esto no se aplica a cualquier banda
simplemente sino a una estructura organizada de poder que tiene
la siguiente características que los instrumentos o sea la
persona de la que se vale son absolutamente fungibles, que quiere
decir que una vez que se da la orden, no importa quien lo cumpla,
que lo haga el soldado tal ,o el soldado X, no interesa quien lo
haga, la fungibilidad del instrumento es lo que da también
el dominio del hecho a quien está en la cúspide de
poder, esto es una característica de este tipo de
delitos.

Entonces y resumiendo, para Roxín se puede tener el
dominio del hecho por el dominio de la acción, esto
explica la autoría directa, se puede tener el dominio del
hecho por el dominio de la voluntad de otro, es decir
valiéndose de una persona que obra bajo error, bajo
coacción, o que tiene el control de un aparato organizado
de poder, pero también dice Roxín, se puede tener
el codominio del hecho o el codominio funcional del hecho como es
posible esto, cuando dos personas o más se ponen de
acuerdo en común para ejecutar un hecho, aquí y
esto es lo importante no interesa que algunos de ellos realice la
acción típica a diferencia de la teoría
formal objetiva, que pedía de que se realice la
acción típica por alguno de ellos, aquí no
es necesario que algunos de ellos realice la acción
típica ,inclusive puede haber un coautor que no realice la
acción típica pero que haga un aporte indispensable
de tal naturaleza que el hecho sin ese aporte no puede cometerse,
es decir que también ese sujeto tiene el dominio del
hecho, por ejemplo el campana que está esperando mientras
sus compañeros están asaltando y que está
con la llave puesta en el vehículo a la espera de una
rápida fuga, hace un aporte sin el cual el hecho se
podría haber frustrado, entonces quien hace un aportes sin
el cual el hecho se hubiera frustrado, es coautor del delito de
robo a mano armada, aunque el no haya intervenido con un arma,
aunque él no se haya llevado las cosas ,lo que para la
teoría formal objetiva, conduciría a decir el
campana nunca puede ser autor porque es una persona que no
realiza la acción típica, que consiste en
apoderarse o ejercer violencia, en este caso habría que
decir que sí es autor de toda manera porque hace un aporte
de un valor tal que
es decisivo para la realización del hecho.( Rec: 26º)
44,47.audio malo.-

Sin embargo hay un sector de la doctrina y lo que toma una
parte una categoría.

Se da un aspecto legal para la coautoría.

Que es lo que lleva a suponer que hay participe y no autor
porque es al autor sin embargo lo curioso dice un auxilio o
cooperación, ahora si se hace un aporte tan importante que
sin ese aporte no hubiera podido cometer el delito. Esa persona
tiene el dominio del hecho.

Por qué razón no fue autor.

Puede ser que haga un aporte causal pero no intervenga en la
etapa de ejecución del hecho para ser autor hay que
intervenir en la etapa de ejecución del hecho.

Quien podría hacer un aporte causal en la etapa
preparatoria: el que planificó por ejemplo.

Participe necesario o cómplice primario:

Cuando dice tendrá la pena establecida para el delito,
quiere decir lo siguiente: el concepto de autor no aparece
definido.

Entonces es la extensión de la pena que será la
cláusula que es una cláusula general: unos son
los

Instigadores.

Instigador: es la persona que hace nacer el dolo en el
autor.

Para que haya instigación el autor no tuvo que haber
estado decidido a cometer el lecho.

En la causa de Yabrán, el policía Prelleso
algunos dicen que de todas maneras hubiera cometido el delito,
habría ejecutado el hecho el hubiera cometido el hecho de
cualquier manera. Independientemente de que aparentemente lo
habría instigado.

No se puede instigar si el autor está decidido a
realizar el hecho.

Con el comportamiento
en la decisión del autor.

Que otro caso ahí de autoría.

Autor mediato:

El no determina sino que configura el hecho. No hay autor
intelectual.

En todo caso el que induce a otro es un instigador. Pero no
hay autor intelectual.

El instigador en primer lugar no es una autor.

El partícipe sigue la suerte del autor. En otra palabra
el instigador no ejecuta la acción.

En realidad el instigador, porque tendría que responder
si es otro el que ejecuta?

En nuestro país es punible la instigación, en el
principio de accesoriedad.

En la autoría mediata el autor se vale del sujeto que
actúa.

En nuestro país es punible la instigación a la
tentativa , pero no es punible la tentativa de
participación.

El partícipe sigue la suerte del autor.

Autoría directa: todos estos personajes tienen
la misma pena que el autor.

Participe secundario: (art.46). "quien cooperare de
cualquier otro modo" El participe secundario es el que hace el
aporte que no es esencial. Tiene una pena disminuida.

En participe secundario, es quien realiza un aporte posterior
al hecho, pero cumpliendo promesas anteriores al hecho.

Si participó sólo en la ejecución del
hecho y hasta la ejecución que el hecho esté
consumado, yo no puedo participar de algo que ya pasó.

Una vez que ya está consumado no puedo
participar,¿entonces, como es que aquí, hay una
participación que confirme en una ayuda posterior al
hecho? (20" audio regular).-

La ayuda posterior al hecho, en la mayoría de los casos
es un delito autónomo que consiste en la figura del en
encubrimiento.

El encubrimiento es un delito autónomo que consiste en
ocultar al delincuente u ocultar los rastros.Favorecimiento
personal se llama el primero, favorecimiento real al segundo, es
una forma particular de esta figura., favorecimiento real es
también el lavado de
dinero que es el blanqueo de capitales: Receptación se
llama.

Entonces, por qué aquí un aporte posterior al
hecho es no obstante una participación en el delito?
porque la ayuda posterior no es el aporte, el aporte es la
promesa anterior es decir no cualquier ayuda posterior transforma
a este sujeto en participe lo es si ha prometido anteriormente
porque la promesa anterior es un aporte psíquico al hecho,
es decir el autor cuenta con eso para cometer el delito y por lo
tanto es un elemento psíquico que tiene evidencia para la
ejecución del hecho, por lo tanto la ayuda posterior que
realiza es una condición objetiva de punibilidad, es decir
se vuelve punible para él en la medida que cumpla su
promesa, en otra palabra prometer ayuda todavía no es
punible, además tiene que cumplir la promesa para que sea
punible, si no cumple la promesa si defrauda al autor del delito,
entonces no cumplir este tipo de promesa tiene un efecto positivo
para la ley ,esto es una forma de participación.

La coautoría: se requiere una decisión
común al hecho, que se pongan de acuerdo para ejecutar el
hecho, lo cual no quiere decir que ese acuerdo tiene que ser
escrito, puede ser un acuerdo meramente tácito o en el
momento del hecho es decir un gesto puede ser un acuerdo.

En este sentido no es necesario que la ejecución
común al hecho, requiera una planificación determinada del hecho pero
tiene que haber esa decisión a cometer el hecho de manera
conjunta porque sino no la hay , no hay coautoría, sino
que hay autoría meramente paralela o concomitante, por
ejemplo en el asesinato del presidente Kennedy, se dice que los
francotiradores que eran varios, ninguno de ellos sabía
que había otro, que estaban otros, es decir , se
planeó para que ninguno sepa y cada uno quería sea
el autor del hecho.

Entonces ese hecho no es el caso de autoría, porque
cada uno ejecutó el hecho desconociendo lo que el otro
hacía esto es la autoría paralela o concomitante,
para que exista coautoría tienen que existir una
decisión común, un acuerdo.

Entonces, la participación dijimos que es accesoria de
la autoría, la accesoriedad debe entenderse en un doble
sentido accesoriedad externa: eso significa que el hecho es
punible para el partícipe, solo cuando es punible para el
autor, pero también accesoriedad en sentido interno:
significa que, elementos del delito que realiza el autor se le
transmiten al participe, porque cuando uno dice que es
partícipe significa que comete el delito a través
del delito del autor, pero es punible autónomamente, pero
su ilícito, es un ilícito accesorio al
ilícito del autor, esta teoría es importante no es
una accesoriedad, en otra palabra el partícipe no responde
del exceso del autor, si el autor se excede entonces, solamente
es punible el partícipe en la medida que haya prometido
ejecutar, ( art. 47 )qué significa que si el
partícipe le prestó el arma para que se cometa el
robo, no está ligado como participe al homicidio posterior
que comete el autor del ilícito ,no responde de los
excesos que cometa el autor solamente responde hasta donde
prometió ejecutar,¿ pero además que
elementos que integran el ilícito del autor le son
transmitidos al participe.?

Porque si todo el ilícito del autor toda la
culpabilidad del autor se transmite al partícipe,
podríamos encontrarnos con lo siguiente: aquí por
ej. si una persona que es inimputable para cometer el hecho, si
todo los aspectos del delito del autor se le transmite al
partícipe, el instigador podría decir: momentos si
el autor es inimputable entonces yo también:!No si el
autor es inimputable eso no se le transmite al partícipe
con lo cual tenemos la primera cuestión no se le transmite
todo, se participa en el ilícito no en la culpabilidad, la
culpabilidad es autónoma de cada quien, eso que significa
,que la culpabilidad ,la causa que excluyen la culpabilidad, la
causa que excluye la punibilidad, la causa que excluye la pena
del autor no se comunica al participe.

Si el autor ha desistido de la tentativa, eso no se trasmite
al participe , esos son causas absolutamente personales que no se
comunica ni se transmite.

Luego están los que pertenecen al ilícito lo que
haga más grave el ilícito del autor, se le
transmite al partícipe en la medida que él conozca,
por ejemplos si el autor decide robar con armas, entonces
eso se le transmite también al partícipe, el
partícipe participa de un robo con arma aunque él
no haya llevado arma, aunque su aporte sea exclusivamente, por
ejemplo trasladar a los asaltantes hasta el lugar del hecho y
quede a la salida.

Si se trata de una mera participación, entones el
participa de un robo con armas, es decir participa del hecho tan
grave como fuera para el autor, lo es también para el
partícipe en la medida que él lo conozca, ahora
bien en los ilícito del autor se participa en lo
ilícito del autor y no se participa en la responsabilidad del autor, con una única
excepción, que está dada en el art. 48: consiste en
los supuesto donde el autor obra con una mayor culpabilidad, la
causa que excluye la culpabilidad, la peligrosidad, la pena son
absolutamente personales, pero la causa que agravan la
culpabilidad del autor, sí le son comunicados al participe
en la medida que él lo conozca, aunque él no tenga
particularmente esa situación que vuelve el hecho
más culpable. Supongamos que el autor es una persona que
tiene odio racial y resulta que hay una persona que quiere
deshacerse de un comerciante judío entonces le dice: estoy
cansado de este judío y tiene la foto de Hitler, va y
busca a este hombre para
que lo mate al judio, él no tiene odio a los judíos,
pero sabe que la otra persona si, si el hecho se ejecuta el no
puede decir es homicidio simple( si yo no tengo odio) sí,
en realidad él no tiene odio, pero ud. Sabía que la
otra persona si, si el hecho se ejecuta usted es instigador de un
homicidio agravado por odio racial.

Por lo tanto esa circunstancia que hacen más grave la
culpabilidad del autor, sí se le trasmite al participe
porque él lo conoce y lo instrumenta para él,
entonces la pena de participación, es participación
en el ilícito, que la culpabilidad es de cada quien,
siempre y cuando se trate de la exclusión de la
disminución de la culpabilidad, si se trata de la
agravación de la culpabilidad se transmite si es conocida
por el partícipe, con lo cual la regla es demasiado
embromadísima. Porque si se atenúa no se transmite
nunca, pero si se agrava se transmite siempre o sea en el
ilícito o en la culpabilidad, es la interpretación
del art. 48.

Es particularmente discutido en este contexto la
situación de la circunstancia de parentesco, es decir
cuando la calidad del hecho agrava, siguiendo la Teoría
general: la agravante por parentesco, es una agravante de un
mayor contenido del hecho, porque es más grave matar al
pariente que matar a cualquier persona.

Ahora quien instiga a una persona para que mate a un pariente
supongamos alguien le paga a un sicario para que mate a un
pariente resulta que el sicario que obró instigado por el
yerno, resulta que el asesino no tienen ningún
vínculo con la víctima, sería homicidio
simple, usted le instigó a matar, el marido puede decir lo
siguiente: el marido soy yo, pero como el autor es él y
él es un autor de un homicidio simple , yo también
tengo que tener la pena de instigador de homicidio simple
consecuentemente del art. 79., pero hay algo que está mal
que, en realidad si uno sigue la teoría accesoria de la
participación esta es la conclusión necesaria:
porque el autor es autor de homicidio simple si el
partícipe sigue la suerte del principal el instigador ,
entonces el instigador al homicidio de su mujer es instigador por
homicidio simple.

Una forma, es muy discutido el tema, pero una forma de
resolver quizás de manera justa este tema, es si alguno de
los intervinientes tiene algún vínculo personal con
la víctima, entonces esa circunstancia contamina todo el
hecho, de modo que el hecho en si mismo es un parricidio, con lo
cual uno será autor y otro partícipe, pero el hecho
es parricidio para todos en ese sentido socializar, todos son
autores de un parricidio, con un concepto extensivo de autor no
tendríamos este problema.

La otra solución posible es la siguiente: es un
instigador de un homicidio simple, pero al mismo tiempo el marido
es garante de la vida de la esposa ,de modo que al mismo tiempo
que es instigador a un homicidio simple es autor a título
de omisión impropia en calidad de garante, es autor del
móvil que lleva a la muerte de la persona por lo tanto
ahí se transforma en error por omisión, es un
concurso entre la instigación a un homicidio simple y un
homicidio por omisión impropia en calidad garante.

Aunque es discutible que tenga que ser más grave matar
al marido, no se entendía que necesariamente un agravante
y lo que es cuestionable es el agravante es emblemática,
porque cual es el fundamento de este agravante, supuestamente de
que entre el marido y la mujer tiene
que haber lazos de amor, pero si
la relación del matrimonio es
deteriorado en este caso por qué tiene que ser un
agravante?.

Las legislaciones más modernas, de la figura como un
agravante emblemática.

Figura como una circunstancia típica. En algunos casos
puede ser un atenuante. Por ejemplo matar al padre que lo
golpeó a la mamá durante años, ese sujeto
por qué tiene que tener una pena más grave, porque
el fundamento del agravante es que sea el agravante por
alevosía.(Rec: 27º) 24,34.-

UNIDAD XII:

Tentativa

Hay una expresión que se utiliza en derecho penal que
está en latín: ITER CRIMINIS , Iter: camino ,
crímenes= delito. Iter críminis:"camino del
delito", el iter críminis o sea la obra criminal tiene un
momento inicial y un momento culminante, toda obra criminal, como
toda conducta humana
comienza en la mente del autor o sea se inicia primero como idea,
como pensamiento el
pensamiento en si mismo ya es peligroso porque en realidad no hay
más peligroso que el pensamiento, las revoluciones se
iniciaron precisamente con el pensamiento y no en vano la
mayoría de los regimenes totalitarios han querido suprimir
el pensamiento.

Comienza primero como una idea, luego sigue con actos, estos
actos avanzan hasta que en algún momento que eso es lo que
hay que precisar comienza la ejecución de un delito, esa
ejecución culmina con la consumación, la
consumación significa que todo lo elementos del delito
están completos, que está completa la tipicidad,
hay ciertos delitos además en donde hay una etapa
posterior ¿Porqué? Porque el delito se sigue
cometiendo o se prolonga la ejecución del hecho hasta que
cesa la ejecución ,ese momento entre la consumación
y el agotamiento se da cuando se trata de un delito permanente
que es aquel que prolonga en el tiempo sus efectos.

Por ejemplo en la privación ilegítima de la
libertad el delito se consuma en el primer instante que la
persona queda privada de la libertad y se prolonga hasta que cesa
esa situación porque la persona recupera su libertad o
porque directamente ha muerto.

En todas estas etapas o no todas estas etapas tienen un
tratamiento igualitario por la ley ,la regla es que los
pensamiento no se castigan, el pensamiento no puede ser objeto de
intervención penal, la mera expresión de ideas no
puede ser objeto de punibilidad salvo que esas expresiones
pudieran constituir un delito, pero la expresión de una
idea en sí misma no pueden ser objeto o motivo de
sanción, comienza siendo sanción cuando el
pensamiento se va al acto y en el todo se responde en la medida
en que comienza a haber la ejecución de un delito ,esto
significa que el acto de preparación de un delito no es
punible , es punible solamente cuando se comienza a ejecutar un
delito: fórmula de la tentativa (art. 42C.P.)" quien
comenzare a ejecutar un delito y no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad tendrá la pena" es decir que el
comienzo de ejecución, indica el comienzo del
límite de la punibilidad, lo importantes es determinar
cuando se comienza a ejecutar un delito y sobre esto hay diversas
posiciones, una vieja teoría sostenida por Carrara,
decía que el delito comienza a ejecutarse cuando
inequívocamente los actos llevados a cabo por el autor
conducen al delito, es decir, actos externos que indiquen de
manera inequívoca, teoría de la univosidad o
inequivosidad, cuando haya acto que inequívocamente
conduzca a suponer que una persona está por cometer un
delito, entonces, aquí tenemos un comienzo de
ejecución, el problema que éste es un criterio
probatorio y no un criterio teórico, es decir eso sirve
como criterio para la prueba, pero no a los fines de la
distinción teórica porque eso puede ser un indicio
totalmente equivocado, por ejemplo nadie podría decir que
hay tentativa de robo cuando alguien por ejemplo un día de
carnaval sale disfrazado de ladrón para ir a una murga, si
sale disfrazado de ladrón, alguien diría, es un
acto que inequívocamente conduce a al comisión de
un delito.

Hay criterios formales como la teoría formal objetiva,
emparentada a la teoría del autor formal objetiva que
establece lo siguiente: que comienza la ejecución de un
delito cuando se comienza a realizar la acción descripta
en el tipo, teoría formal objetiva ,es una acción
que describe el tipo, la acción de matar ,cuando comienza
a ejecutarse la acción descripta en el tipo, comienza la
punibilidad del hecho, cuando se comienza a ejecutar la
acción que describe el tipo, ahí tengo el comienzo
de la expresión del delito, cuando se comienza a matar ,se
comienza injuriar ,pero éste es un criterio bastante
impreciso porque qué significa comenzar a matar: levantar
el arma, tirar con el arma, desenfundar el arma, apuntar con el
arma, disparar, en qué momento precisamente comienza? Ese
es un criterio impreciso pero además ahí delitos
donde siguiendo este criterio prácticamente no puede haber
tentativa, porque si la violación implica un acceso carnal
violento, cuando se comienza a acceder ya se accedió de
manera que este delito no tendría tentativa, con lo cual
es un criterio extremadamente estrecho, se reduce el campo de la
tentativa ,para resolver este problema es que algunos propiciaron
de que no sólo la acción típica
debería ser el comienzo de la ejecución de la
tentativa sino los actos vinculados a la acción
típica que estén relacionados con esta según
la natural concepción del lenguaje ,que
quiere decir esto ,bueno que apelando al uso del lenguaje se dice
no es necesario que se dispare con el arma para comenzar a matar,
ya desenfundar el arma con la intención de disparar
tendría que ser una acción típica de
homicidio, esto significa que la acción típica no
es necesariamente la acción de tentativa, sino que la
acción de tentativa puede inclusive comenzar con una
acción que no sea la acción típica, este es
el criterio que posteriormente encuentra desarrollo en
la teoría sostenida por Welzel, del plan concreto del
autor, que es la teoría dominante la teoría del
plan concreto del autor , dice que la tentativa comienza
cuando conforme al plan concreto del autor éste se coloca
inmediatamente en la realización de la acción
típica, qué significa que se coloque inmediatamente
en la realización de la acción típica, que
entre la acción típica, esa acción de la que
hablaba la teoría formal objetiva y este acto no hay
ningún acto intermedio, es decir cuando la persona saca el
arma o desenfunda el arma , el acto siguiente es ya el acto de
disparar, ese es el acto típico, bien lo que diceWelzel,
es que el acto inmediato anterior a la acción
típica ya es el acto de comienzo de ejecución, por
ejemplo el acto de sacar el arma, éste acto que
está ligado de modo inmediato a la acción
típica conforme al plan concreto que el autor tenga,
porque el error de las otras teorías es querer fijar el
límite entre el acto preparatorio y el acto de tentativa,
exclusivamente sobre la base de distinciones abstractas, lo que
diceWelzel, es en éste caso no se puede hacer distinciones
abstractas, sino que hay que ir al caso concreto y en el caso
concreto ver qué plan tuvo el autor, si conforme a ese
plan, hay que ver cual es la acción típica y cual
es la acción que inmediatamente lo coloca en la
realización de la acción típica, esa
acción ya va a ser un acción de tentativa, los
actos anteriores a esa acción van a quedar fuera de la
punición, pero el acto anterior ,el que lo coloca
inmediatamente según su plan en la realización de
un delito, ese es el acto de la tentativa, por supuesto se puede
discutir en cada caso concreto y de manera amplia cuando estamos
en presencia de uno y otro, éste es la principal
cuestión teórica a decidir, el fundamento de la
pena en la tentativa, sobre esto también hay distintas
posiciones teóricas algunos dicen que se castiga por el
peligro creado, pero en realidad hay tentativa que se castiga que
no son peligrosas, por ejemplo nuestro código permite el
castigo de la tentativa delito imposible ,con lo cual aún
una tentativa no peligrosa es punible para la ley, otros dicen
precisamente tomando este ejemplo de que entonces el fundamento
de la punición de la tentativa es que el autor demuestre
una voluntad distinta al derecho, es una voluntad de ir contra el
derecho, se dice la teorías subjetiva de la tentativa,
pero esta teoría subjetiva de la tentativa tiene un
inconveniente que si bien puede explicar la tentativa
inidónea, no puede lograr una distinción adecuada
entre actos de preparación y acto de tentativa , porque
también en los actos preparatorios el autor demuestra una
voluntad contraria al derecho y sin embargo esa voluntad
demostrada en los actos preparatorios no es punible, pareciera
que la fórmula más cercana a la aplicación
de la punición de la tentativa ,es que en la tentativa ya
el autor ha hecho todo lo que tenía que hacer para
infringir la norma, porque la consumación en sí
misma ya es un suceso posterior a la inflación de la norma
que se da con la realización del acto, esto es si el
sujeto llevó a cabo el acto, entonces con eso tiene dolo y
ese dolo que manifiesta en el hecho es fundamento suficiente para
la punición.

La doctrina distingue también entre una tentativa
idónea e inidonea, idónea es la tentativa que es
capaz de producir el resultado, inidónea es aquella que no
es capas de producir resultado, de modo que como se evalúa
la idoneidad o inidoneidad de una tentativa, porque expost, todas
las tentativa son inidónea porque ninguna logró
resultado, exante, todas lo son porque en realidad si el autor no
cree en su plan de acción no tiene dolo, siempre supones
él que su tentativa es inidónea , Zaffaroni utiliza
un criterio que tiene que ver con lo siguiente él dice
"toda tentativa es un error de tipo al revés" que
significa error de tipo al revés, en el error de tipo al
derecho , el autor cree que no se da el tipo objetivo que
en realidad si se da ,en el error de tipo al revés por el
contrario cree que se va a realizar el delito que en realidad no
se da, cuando en el error de tipo al derecho el autor
precisamente porque no sabe que se realiza el tipo no tiene dolo,
en el error de tipo al revés si tiene dolo porque
precisamente él quiere llevar a cabo el hecho y el hecho
no se realiza por circunstancias ajenas a su voluntad, de modo
que aquí sí toda tentativa es un error de tipo al
revés , Zaffaroni entiende que la tentativa es
inidónea, cuando ese error es burdo o grosero , es decir
cuando es un error ,no el error corriente del que puede tener
cualquier persona que no tiene la seguridad de que lo que hace se
podrá llegar a concretar, por ejemplo es una tentativa
idónea la del ladrón que mete la mano en el
bolsillo y no encuentra la billetera porque, porque
razonablemente es de suponer que ahí podría estar
la billetera y que no se encuentra en ese momento, es una chan,
de error con que cuenta cualquier criminal, que el hecho no se
llegue a producir, en cambio querer matar a una persona con un
vaso de agua es una
tentativa burdamente inidónea.

No se si habrá casos donde se pueda matar a una persona
con un vaso de agua, con un terrón de azúcar
no se puede matar a nadie, a menos que sea diabetico, por eso es
que algunos hablan de tentativas absolutamente inidóneas y
otras relativamente inidónea, pero es una
distinción que no tienen mayor sentido porque la idoneidad
o inidoneidad hay que juzgarla conforme al plan concreto del
autor y conforme a las circunstancia concreta que cada
víctima tiene.

Pregunta:

*Exante, hay que analizar las razonabilidad, por ejemplo si yo
disparo sobre una persona y esta persona se salva porque tienen
un chaleco antibalas y yo no se, la tentativa es idónea,
independientemente que expost, cuando yo sepa todo, me encuentre
que tiene un chaleco antibalas.

Es perfectamente idónea porque ese es un error de
cálculo
probable (el chacal.)

El desistimiento de la tentativa implica
artículo 43 del código penal, que el autor de
tentativa quedará exento de pena cuando desista
voluntariamente del hecho" éste es una causa personal de
exclusión o de cancelación de pena para el autor ,
una causa personal que excluye o cancela la penalidad en
razón de una argumento político criminal que de
esta manera se le tiende un puente de oro al
criminal para qué si ha comenzado la tentativa de un
delito desista, es decir retome el camino del derecho ,vuelva por
el camino del derecho, al derecho le interesa más bien que
no concluya una obra criminal, le resulta más importante
disuadirlo al autor de que concluya el acto criminal, el
desistimiento tiene que ser voluntario, voluntario no significa
que tenga que estar movido por una razón ética no
se le pide un móvil ético , puede retomar el camino
del derecho simplemente por temor a la pena ,porque tiene temor a
la sanción de todas maneras este tipo de motivos son
suficientes pero tiene que ser voluntario, esto significa no
tienen que estar inducido por ninguna circunstancia externa que
lo obliga al autor a desistir o para buscar un momento más
propicio para que se lleve el hecho o por temor a que lo
descubran porque anda la policía dando vuelta o porque ha
sonado una alarma, es decir que ninguna acción
específica del sistema penal que
termine conduciéndolo a desistir de la empresa
criminal ,tiene que efectivamente nacer de su propia voluntad.
Frank, había elaborado una fórmula para establecer
cuando es voluntario o no el desistimiento, él dice, el
desistimiento es voluntario cuando el autor pueda afirmar lo
siguiente: puedo pero no quiero, a la inversa cuando el autor
dice: quiero pero no puedo, es decir quiero hacerlo pero no puedo
hacerlo, entonces el desistimiento no es voluntario, no deja de
ser un juego de palabra terriblemente manipulable pero de todas
manera da una idea acabada, ,aproximada sobre lo que se quiere
decir sobre el desistimiento voluntario.

La pena en la tentativa: hay distinta posiciona
solamente quiero referirme a 2 de esas posiciones que son las que
más se invocan en la jurisprudencia
de los tribunales, el articulo 44 establece: que en el caso de la
tentativa la pena se reducirá de un tercio a la mitad, que
quiere decir eso exactamente: quiere decir que al mínimo
una posición, ahí que sacarle un tercio y al
máximo la mitad, con lo cual la pena queda reducida a los
dos tercios del mínimo y la mitad del máximo , yo
le saco un tercio al mínimo y le saco la mitad al
máximo, o la otra posición establece al
revés dice: que hay que sacarle la mitad al mínimo
y hay que sacarle un tercio al máximo, las dos posiciones
han sido sostenidas por la jurisprudencia, inclusive la
última de estas fue sostenida por la Corte Suprema en el
caso Vieira, caso de violación, había establecido
que hay que sacarle la mitad al mínimo y un tercio al
máximo, con lo cual con la mitad del mínimo se
podría obtener la excarcelación del imputado que es
lo que en definitiva se logró. (Rec: 28º) 59,01.-

Repaso para el parcial: imputación objetiva.

*Este es uno de los temas más discutidos, de la
teoría de la imputación objetiva, es decir si solo
sirve como criterio de atribución de un resultado o como
un criterio amplió referido a la tipicidad en general?

A mí me convence la idea de que es un replanteo sobre
la tipicidad en general ,de modo que también en los
delitos de pura actividad uno se plantea problemas de la
imputación objetiva, obvio que solo se plantea problemas
del primer nivel ,uds. vieron que la imputación objetiva
tiene dos niveles, un primer nivel que tiene que ver con la
imputación de la acción ,un segundo nivel que tiene
que ver con imputación del resultado, lo primero es
común a cualquier forma de tipicidad, es decir la
imputación de la acción típica
concretamente, es decir si la acción ha creado
algún riesgo
jurídicamente desaprobado, eso es común cualquiera
sea el tipo de acción.

*Caso 4: casos de error de
prohibición.(Félix)

Es un delito, lo que pasa que la tenencia de estupefaciente es
un delito de peligro contra la salud, es un delito de
peligro abstracto, lo que ocurre es que prácticamente no
hay diferencia entre un delito de peligro abstracto, y un delito
de pura actividad, porque en ambos casos lo que se trata , es que
lo que se prohíbe es la realización de una
acción, independientemente de sus consecuencias, el
fundamento es distinto para el delito de pura actividad que para
el delito de peligro abstracto, lo que se dice en los delitos de
pura actividad es que la sola realización de la
acción ya importa la lesión aunque sea de modo
inmaterial de un bien jurídico, y en el caso de los
delitos de peligro abstracto, lo que se dice es que la
realización de esa acción conforme a una regla de
experiencia general por lo regular genera una serie de peligros y
por esa razón es que la ley prohíbe esa conducta porque
está asociada conforme a una regla absoluta en general a
cierta clase peligro,
entonces lo que tienen en común es que en los dos casos la
ley castiga la realización de la acción,
desatendiéndose de cualquier otra consecuencia ,eso es
común al delito de pura actividad, como el delito de
peligro abstracto, aquí se trata de un delito de peligro
abstracto, de toda manera como delito en sí mismo, la
punibilidad de este delito está cuestionada desde el punto
de vista constitucional, pero este es otro tema, es un problema
de legitimidad constitucional en base al art.19 de la constitución, aquí se puede castigar
la autolesión.

UNIDAD XIII:

Unidad y
pluralidad de delitos

Yo les había dicho que habían tres temas que
tienen relación porque en verdad pertenecen a la
teoría del delito sólo que tienen un tratamiento
autónomo por su complejidad que son: problema de
autoría y participación, problema de tentativa y
los problemas relativos a concursos de delitos:

El concurso de delitos: tiene que ver con una
problemática atinente a cómo deben determinarse el
número de delitos que una persona ha cometido, porque es
importante determinar esto? Porque es importante determinar
cuantos delitos ha cometido una persona? Porque existe una regla
que viene del principio constitucional de culpabilidad que se
enuncia bajo el adagio" Nombi si nide" es decir que nadie puede
ser penado dos veces por un mismo hecho", esta exigencia de que
nadie puede ser penado dos veces por un mismo hecho, es decir que
a cada hecho le corresponde una pena y sólo una pena, esta
circunstancia hace que sea necesario determinar cuando estamos en
presencia de un hecho y cuando estamos en presencia de varios
hechos, porque la ley tiene consecuencias jurídicas
distintas para uno u otro caso, si se está en presencia de
un hecho corresponde una sola pena, si se está en
presencia de varios hechos no es que se suman simplemente las
penas de los hechos, como en otras legislaciones donde el
método
a aplicar consiste simplemente en una sumatoria de la penas,
aquí no se suman las penas sino que se establece un
sistema conforme al cual se ha de conformar una escala que ha de
tener en cuenta todos lo delitos que una persona a cometido y esa
escala se conforma del siguiente modo: el mínimo que tiene
que aplicarse es el mayor de los mínimos, o el
mínimo mayor como dice la ley, y el máximo consiste
en la suma de esos máximos, pero no de una suma
aritmética en el sentido de que dé la suma total de
los máximos de las penas señalada para cada uno de
los delitos, sino que esa sumatoria tiene un tope fijado por la
ley y ese tope en el cod. originario y hasta hace muy poco, era
el tope del máximo de la pena señalada para el
delito, que en el caso de la pena privativa de libertad, ese tope
llegaba hasta 25 años de prisión, con la reforma
Blumberg, ese tope se incrementó exactamente al doble,
ahora el límite son 50 años de prisión, la
sumatoria de las penas, que podría corresponder a una
persona por todos los delitos que cometa no puede exceder los 50
años.

Entonces, conforme a una escala con el mínimo mayor y
con la suma de los máximos ,suma que no puede superar 50
años, esa es la situación actual, pero precisamente
para llegar a este punto es necesario saber si estamos ante un
hecho o si estamos ante varios hechos ,un ejemplo muy simple para
que se den cuenta lo complejo que es resolver si se está
en presencia de un hecho o de varios hechos y consecuentemente la
consecuencias jurídicas que trae tener una u otras
solución, supongan ustedes: un comerciante entrega luego
de haber recibido mercadería entrega en pago cheques
posdatados a 30, 60 ,90 y 120 días , vencidos los plazos y
vencidos los plazos e intimado al pago de la suma , la persona no
tiene fondos, el banco le rechaza
el cheque al
acreedor, le íntima fehacientemente al pago y no paga, no
paga el primer cheque, no paga el segundo, no paga el tercero ,no
paga el cuarto.¿Se está en presencia de un solo
delito o se está en presencia de cuatro delitos?

Si uno adopta una posición, u otra la consecuencias son
totalmente distintas, si uno dice que se está en presencia
de un solo delito entonces lo que toma en cuenta para decir que
aquí hay un solo delito es el acto que lleva a cabo la
persona en el cual entrega en ese mismo acto esos cuatro cheques,
si yo voy a computar el acto, entonces el acto en
sí mismo es uno solo, más allá de que en ese
acto, yo entregue cuatro cheques, y esos cuatro cheques sean
rebotados y luego de ser rebotados, sea intimado al pago y luego
de ser intimado al pago no pague en cuatro oportunidades, en
cambio si yo considero que lo que hay que computar acá
son los resultados, entonces con cada cheque rebotado ,yo
voy a tener un hecho, con lo cual yo tengo cuatro hechos ,
aquí hay una diferencia muy grande entre decir que se
trata de un solo delito o se trata de cuatro delitos, con lo cual
la teoría del concurso de delitos, es una teoría
que ayuda y que contribuye y ésta es su función
precisamente: sirve para contar delitos, sirve para determinar
cuantos delitos se le puede atribuir a una persona, el criterio
para ello es determinar si se está en presencia de un
hecho o de varios hechos, por lo tanto el dato clave para la
distinción teórica es saber cuando se está
ante un hecho y cuando se está ante varios hechos y
obviamente que la solución no es pacífica, algunos
autores o grupo de
autores se inclina por contar los resultados, entonces dicen
bueno cuantos resultados tengan, tantos delitos yo tengo, por
ejemplo si alguien coloca una bomba y con una bomba mata a 10
personas, cada resultado sería un delito, de modo que
tendría 10 homicidios en
concurso real.

Si en cambio lo que se va a contar son acciones, hay
un solo acto de colocar una sola bomba, por lo tanto hay un
sólo delito, más allá de que haya diez
resultados de muerte, es importante porque el máximo , si
yo considero que es un sólo delito el máximo de un
homicidio simple, que en este caso podría ser un poco
más discutido porque según la circunstancia
podría ser un homicidio agravado por el empleo de un
medio idóneo para un peligro común, con lo cual la
pena es perpetua, pero si es un homicidio simple, entonces si hay
un sólo delito el máximo son 25 años; si son
10 delitos, 10 homicidios el máximo puede ir al doble, es
decir a 50 años, fíjense que es importante
determinar si se está en presencia de un delito o de
varios delitos, argumentos a favor o en contra de mantener el
número de resultados o el número de acciones que
son básicamente de un criterio que están sostenidos
en doctrina, a favor de la teoría del resultado
está el hecho de que precisamente el caso que genera
más discusiones es el caso de la bomba que mata a
más de una persona, mata supongamos a diez personas, ese
caso se dice podría conducir al absurdo y decir que una
persona que coloca una bomba y mata y produce 10 resultados y
quiso producir 10 muertes, tenga que responder por un solo
homicidio, es contraintuitivo, es un contrasentido, va contra el
sentido común: una persona quiere matar a 10 personas, y
utiliza un medio idóneo, como es colocar una bomba, para
matar a diez personas tiene que responder por un solo hecho. A
favor de la teoría de la acción, habla la idea de
que en realidad el derecho penal hace responsable a las personas
por sus acciones no por los resultados causados, un derecho penal
de culpabilidad se responde por los actos no por los resultados,
entonces es adecuado a un derecho penal de culpabilidad, que una
persona tenga que responder por un delito si realiza un acto y
por varios delitos si realiza varios actos.

Como tercer criterio distintivo además de estos dos que
se ha mencionado el acto y el resultado aparece una teoría
que fue sostenida en Alemania y que
fue seguida en nuestro país por Soler que habla de la
separabilidad de las leciones jurídicas: que es
esto de la separabilidad de las leciones jurídicas? En los
delitos de pura actividad, él lo llamaba delitos formales
o delitos de pura actividad son lo mismo, en los delitos formales
en donde no hay un resultado, entonces en esa clase de delitos no
se puede contar resultados y podría ser que una persona
con una sola acción lesione varios bienes
jurídicos, por ejemplo una persona con una sola
expresión podría injuriar a todo un grupo de
personas diciendo por ejemplo: todos ustedes son unos hijos de
p., con una sola expresión con un solo acto expresivo
abarca a una pluralidad de personas, por lo tanto allí en
esa clase de delitos dice Soler donde no hay un resultado, donde
la ley no prevé un resultado determinado yo no puedo
contar resultados, pero puedo contar las lesiones
jurídicas que sean perfectamente separables, dice Soler,
son separables: el honor de cada uno las personas involucrada en
esa expresión, de modo que ahí yo tengo tantas
injurias como cuantas personas hayan sido aludidas en esa misma
expresión, con lo cual entonces y haciendo una síntesis
de los criterios para determinar el concepto de unidad de
acciones o unidad de hechos, nos encontramos con que un criterio
toma en cuenta el número de acciones, otro criterio toma
en cuenta el número de resultados y otro criterio toma en
cuenta la separabilidad de lesiones jurídicas o cuantas
lesiones jurídicas separables existen.

Pregunta de alumnos:

En realidad eso depende de un problema un poco más
complejo que tiene que ver con cual es la estructura del delito
de libramiento de cheques sin provisión de fondos, porque
para algunos la figura del art.302 inc. 1, que es la que
prevé el libramiento de cheques sin provisión de
fondos, es un delito de resultado de comisión, el delito
consistiría según esta posición en librar el
cheque sin tener fondos disponibles o autorización para
girar en descubierto ,es la otra alternativa y que la
intimación de la que habla el 302, inc.1, es una
intimación a que pague el deudor, es una condición
objetiva de punibilidad, pero el delito se consuma cuando se
libran los cheques, si esta en la estructura del delito lo cual a
mi parece discutible , pero si esta es la estructura del delito,
el delito se consumó en un sólo acto, en el acto en
el cual le entrega los 3 cheques, lo otro es una condición
objetiva de punibilidad, ahora para algunos, en este caso es
así, porque en un solo acto entrega varios cheques. Cada
acto es un delito, ahora igual en ese mismo ejemplo que yo les di
inicialmente también puede entenderse que hay varios
delitos , si uno ve el delito del 302 inc.1, no como un delito de
comisión, sino como un delito de omisión, a mi me
parece que esa es la verdadera estructura del delito
¿Porqué una omisión? Porque en realidad el
delito no se consuma cuando se libra el cheque sin tener fondos o
autorización para girar en descubierto, porque
todavía ahí no se comete delitos, el delito se
comete cuando siendo intimado al pago el deudor no abona la suma
dentro del plazo fijado, es decir que uno puede librar cheques
sin fondos, sin autorización, el tema es que uno lo tiene
que pagar al momento de ser intimado , entonces es un delito de
omisión no un delito de comisión, el libramiento de
cheque es en realidad la posición de garante por conducta
procedente que asume el librador del cheque es decir la persona
que tiene una cuenta corriente es garante del pago de los cheques
que libre, eso es así, por el contrato de
cuenta cte. bancaria que tiene con el banco, de modo que al
librar el cheque, él se obliga a pagarle a su
intimación, uno puede librar cheques sin tener fondos y al
otro día ir y hacer el depósito y cuando vayan a
cobrar usted tendrá que tener fondos, entonces en esta
posición si uno lo ve como delito de omisión en
realidad , ahí se cometen cuatro delitos porque con cada
intimación él tiene la obligación de cumplir
con el pago de la suma que libró, entonces si fue cinco
veces intimado y cinco veces no cumplió, hay 5 omisiones
en concurso real, por lo cual este caso puede perfectamente ser
entendido también como un concurso real , si uno lo ve
como una omisión y no lo ve como delito de
comisión.

Entonces la acción, los resultados o las lesiones
jurídicas separables, que es el criterio que adoptó
Soler.

A mí me parece que la solución más
correcta es la que entiende que lo que hay que computar son las
acciones o sea los actos y no los resultados por lo tanto siguen
en este sentido la opinión que es mayoritaria en la
doctrina alemana, y es la que se sigue en nuestro país por
Zaffaroni, Bacigalupo, Sancinetti, el criterio del resultado ha
sido seguido por los autores clásicos causalistas, como
Soler, Fontan Balestra, Nuñez.

Ahora la teoría de la acción: digamos tiene como
inconveniente por decirlo así que obliga a precisar cuando
se está en presencia de una acción o de varias
acciones, porque eso que parece simple, en realidad, no es tan
simple porque: ej. si una persona da cinco golpes de puños
consecutivos a otro, hay una acción por cada golpe de
puño que cae sobre el rostro de la víctima o hay
una sola acción? Que es lo que determina que haya una sola
acción, uno debería razonablemente decir, cabe
pensar de que una pluralidad de movimientos corporales no
necesariamente es una pluralidad de acciones, aunque puede ser
que en el caso un movimiento
corporal si ya sea una acción, por ejemplo un delito se
puede cometer con un solo movimiento corporal, por ejemplo la
instigación a cometer el delito puede consistir
simplemente en una seña, y eso como movimiento corporal
puede ser un solo movimiento corporal y eso ya es constitutivo de
una acción, lo regular es sin embargo de que el delito se
cometa a través de varios movimientos corporales, pero
podría decirse así que la unidad mínima para
determinar la existencia de un delito, es un movimiento corporal
,como mínimo tiene que haber un movimiento corporal,
entonces como mínimo tiene que haber un movimiento
corporal pero puede ser que un tipo penal contenga varios
movimientos corporales, y en estos casos si el tipo penal permite
por su propia estructura una pluralidad de movimientos
corporales, todos estos movimientos corporales que estén
unido por una unidad de sentidos, tendrán el sentido
también de una unidad, por ejemplo cinco golpes de
puños en un solo contexto es un solo delito de lesiones y
no cinco delitos de lesiones, una interpretación racional
de la ley hace que en estos casos se entienda de que esto es un
solo delito y no varios delitos, puede ser que el tipo penal
además exija de modo necesario la pluralidad de
movimientos corporales, hay delitos que requieren una pluralidad
de movimientos corporales por su propia naturaleza ,entonces
cuando el tipo penal requiere una pluralidad de movimientos
corporales, esta pluralidad de movimientos corporales
también integra una sola unidad de acción.

Luego, entro a analizar las relaciones que hay entre el tipo
penal que permitan afirmar que una acción no es más
que el acto previo, de la realización de otra
acción, de modo que aquí no hay una pluralidad de
delitos, sino que hay un solo delito, por ejemplo cuando alguien
decide matar para cometer otro delito por ejemplo el que mata
para cometer un robo, cuando consuma ese robo que fue lo que tuvo
en miras al cometer el primer delito, en realidad ese segundo
hecho está en unidad de acción con el primero
porque el segundo acto no es más que la consumación
del elemento subjetivo del primer delito, entonces ahí
tenemos como acto material tenemos dos actos materiales,
pero no obstante tener dos actos materiales, aquí tenemos
un solo hecho o un solo delito .

Otro caso particular de unidad de hecho o unidad de
acción, se da en el llamado delito continuado, este
se da cuando existe una pluralidad de actos, pero estos actos
están unidos por un solo dolo del autor, dolo
único, total de manera tal que uno pueda decir aquí
hay un solo delito aunque existe una pluralidad de actos,
cuál es el caso de delito continuado? Supongamos que una
empleada quiere robarse todo un juego de vajillas de su patrona,
pero para que no la descubran decide llevarse de una pieza por
vez, entonces en 15 días se lleva todo el juego de
vajillas, aunque cada uno de estos actos individualmente ya
realice el tipo del hurto, con llevarse un solo posillo ya
consuma el delito de hurto, no es que existan 15 hurtos en
concurso real, sino que la unidad de plan, la unidad de dolo y el
bien jurídico, que permite en este caso una
afectación a través de grados, una
afectación gradual, como es el caso de la propiedad
,permite hablar aquí en este caso de una unidad.
Aquí estamos en presencia de un solo delito que se llama
delito continuado, es una forma de cometer el delito planeando la
ejecución en etapas progresivas, con un dolo único
que abarque esa actuación y siempre y cuando el bien
jurídico permita que este delito se puede llevar a cabo
bajo esta modalidad, si tenemos entonces, un solo hecho entendido
esto como una sola acción y entendido una sola
acción en este sentido que yo le mencioné, no
necesariamente como unidad de movimientos corporales, sino que
puede ser unidad de sentido que tengan inclusive una pluralidad
de actos corporales ,si tengo un solo hecho, entonces, la regla:
a un solo hecho le corresponde una sola pena, por lo tanto yo no
voy a sumar las penas en el caso del concurso real ,en el caso de
la empleada que se lleva una pieza de por vez no se van a sumar
las penas, sino que ahí yo voy a tener que aplicar una
sola escala ,la escala del hurto que obviamente va a ser mucho
más grave porque no es lo mismo llevarse una pieza que
llevarse toda una colección, pero voy a tener la escala
penal que me fija el delito en su mínimo y en su
máximo, no voy a tener el sistema de penas acumuladas, al
que yo le hice mención al principio, es decir que el
delito continuado implica que ese hecho queda al margen del
régimen de acumulación de penas que está
previsto en el código penal, entonces si yo tengo un solo
hecho le corresponde una sola pena, si tengo varios hechos,
varios actos, voy a tener un sistema de penas total que me va a
abarcar el mínimo mayor y como máximo la suma de
los máximos, ahora teniendo un solo hecho puede ser que
ese hecho encuadre en más de un tipo penal y que ese
encuadramiento en más de un tipo penal, sea ese
encuadramiento múltiple sea efectivo, que efectivamente la
conducta encuadre en más de un tipo penal, que encuadre en
más de un tipo penal es perfectamente posible ,supongamos
que alguien decide estafar a otro utilizando moneda extranjera
falsa, en el mismo acto en que estafa utilizando dólares
falsos, está haciendo circular también moneda
falsa, lo cual es un delito autónomo que se castiga como
delito contra la fe pública, entonces un hecho puede
encuadrar en más de una disposición penal, si
alguien por ejemplo comete una violación en plena
vía pública comete al mismo tiempo que
violación, el delito de exhibiciones obscenas, o sea los
dos delitos se cometen en un solo acto, que permite un
encuadramiento múltiple de la figura, cuando un hecho
encuadra en más de una tipicidad penal a esos se los llama
concurso ideal y el concurso ideal tienen un sistema de penas que
está previsto en el art. 54 del código penal, que
es un sistema de penas que se llama sistema de la
absorción, conforme al sistema de la absorción, la
pena más grave absorbe a la pena más leve.