Derecho penal: Parte general (página 7)

Entonces, si tengo un hecho con una pluralidad de
encuadramientos, se rige por el sistema de la
absorción que está prevista en el art. 54: la pena
más grave absorbe a todas las restantes. Aquí hay
que computar todas las violaciones a la ley, por eso es
que el sistema de la absorción: lo que hace es determinar
la pena más grave, que ya absorbe a todas las violaciones
a la ley que han existido, yo me fijo cual es la pena más
grave y esa es la que va determinar su aplicación.

¿Cuál es el orden de gravedad de las penas?

Lo establece el art. 5 del código
penal, cuando enuncia la pena, al enunciarla en el orden en que
las enuncia, está enunciado también el orden de su
gravedad en el art. 5: son reclusión, prisión,
multa e inhabilitación; de modo que esto establece
también el orden de gravedad de las penas, a igualdad de
penas la mayor gravedad se establecerá por el
máximo más alto, en este caso la distinción
pasa a ser ya cuantitativa, entonces si tengo una pluralidad de
violaciones a la ley pero mediante un solo acto, rige el sistema
de la absorción art. 54: la pena más grave absorbe
a las restantes, pero puede suceder que un acto solo en
apariencia implique una pluralidad de violaciones a la ley, a
este fenómenos se lo llama concurso aparente de
delitos, y
no tiene una regulación expresa en la ley porque no
necesita tenerla, porque es una cuestión que tiene que ver
con la interpretación de la ley.
¿Cuándo hay un concurso aparente de delitos? Cuando
un hecho solo en apariencia encuadra en más de una
tipicidad legal, pero aplicando una serie de reglas de
interpretación se advierte que en realidad hay un tipo de
preferente aplicación, que desplaza por regla de
interpretación a todos los restantes, por ejemplo quien
mata a su padre no realiza al mismo tiempo el
delito de
homicidio del
art. 79, porque mató a otro, y el parricidio del art. 80,
inc1, porque mató a su padre, realiza un solo delito que
es el delito de parricidio.¿Porque? Porque este es un caso
de especialidad: el principio de que la ley especial deroga a la
ley general, el principio de que en la especie, está
contenido el género, de
manera que quien mata a su padre , ya ha matado también a
un ser humano, por este mismo hecho de modo que aquí no se
puede castigar como homicidio y cómo parricidio, eso
sería violar el principio nombi siniden, es decir se
estaría castigando a la persona dos veces
por un solo hecho, aquí corresponde aplicar una sola
disposición, la disposición específica, la
ley especifica desplaza a la ley general, el tipo
específico desplaza al tipo general , esto se da con las
agravantes obviamente pero también se da con las
atenuantes, es decir los tipos específicos no
necesariamente son todos tipos agravados, por lo regular
sí son tipos agravados, por ejemplo entre el hurto y el
robo hay una relación de especialidad, el robo es un hurto
agravado en realidad, por el empleo de
violencia en
las personas o fuerza en las
cosas, ese elemento de violencia o de fuerza es lo que determina
el carácter específico del robo en
relación al hurto , pero en lo demás tienen un
elemento común los dos delitos que consiste en el
apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena,
sólo el dato de la fuerza o de la violencia es lo que
permite dar un carácter específico al robo con
relación al hurto, es decir por lo regular es que el
elemento específico determina una agravante del delito,
pero puede suceder que el elemento específico determine
una atenuante del delito, por ejemplo: esto ocurre con el
homicidio en estado de
emoción violenta del art 81, quien mata en estado de
emoción violenta, también realiza el homicidio del
artículo 79, en el sentido de que mata a otro, pero con un
elemento atenuatorio, que es el hecho de que la persona en estado
de emoción violenta tiene una disminución de su
culpabilidad,
por una disminución de sus frenos inhibitorios, que hace
de que la pena sea más atenuada, hago esta
aclaración por lo siguiente porque siguiendo la regla de
la especialidad no necesariamente yo tengo que llegar a la pena
más grave , puede ser que llegue a la pena más
leve, no a la pena más grave, es decir puede ser que el
tipo específico, el que resulte de preferente
aplicación, ese tipo específico tenga una pena
más leve ,no importa que tenga una pena más leve se
aplica esa, porque esa es disposición que corresponde
aplicar, a diferencia con el concurso ideal de delitos, donde
siempre yo tengo que aplicar la pena más grave.

¿Porqué existe diferencia? Porque en el concurso
ideal se han consumado todas las violaciones a la ley, es decir
el sujeto ha realizado con un solo hecho varios delitos y por lo
tanto como ha consumado varias violaciones a la ley todas las
violaciones a la ley deben computarse y rige el sistema de la
absorción, o sea se aplica la pena más grave, pero
en el concurso aparente en realidad, sólo en apariencia se
han violado varias leyes, aplicando
regla de interpretación resulta que un tipo aparece
desplazando a otro tipo penal, y entonces la escala que hay
que aplicar es la escala que corresponde al tipo de preferente
aplicación, o sea al tipo que desplaza a los otros en la
definición del encuadre típico que corresponde a la
conducta.

La relación de especialidad es la más simple de
las relaciones , es la que menos problemas
ofrece, pero existen otros dos grupos de
relaciones que son un tanto más complejas y respecto a los
cuales también la doctrina no tiene muy preciso que casos
quedan abarcados dentro de estas hipótesis, pero por lo menos si, hay una
cierta precisión en cuanto a los enunciados y cuál
es la regla que rige para la determinación de los casos
,esas otras dos relaciones se llaman consunción y a la
otra regla se los llama subsiedariedad.

¿Cuando hay una relación de consunción?
Hay consunción, cuando el contenido material de un delito
ya está inserto en el contenido material de otro delito.
Ej. el art. 163 inc.4,establece las agravantes del hurto; hurto
agravado por escalamiento, también van a ver uds, cuando
vean la parte especial,.aunque la palabra escalar significa que
uno tiene que elevarse, también hay agravantes, hay hurto
con escalamiento, cuando tiene que descender para llegar hasta la
cosa, porque el fundamento del agravante, en realidad es el
obstáculo que tiene que vencer el ladrón para
apropiarse de la cosa, esto demuestra una mayor energía
criminal y eso es el fundamento del agravante legal, ahora es
imposible cometer el delito de hurto con escalamiento sin cometer
al mismo tiempo el delito de violación de domicilio, no es
posible, para cometer hurto con escalamiento necesariamente se
tiene que cometer violación de domicilio, entonces la
violación de domicilio está en relación de
consunción con el hurto con escalamiento, al cometer el
hurto con escalamiento también se comete violación
de domicilio, por lo cual no cabe aquí aplicar la pena de
la violación de domicilio y del hurto con escalamiento,
sino sólo el hurto con escalamiento. Ej.(art. 167,
inc.3º) agravante del robo, eso se llama robo con fractura o
robo con infracción que es cuando el delincuente para
entrar a robar además rompe, en estos casos obviamente que
al cometer el delito bajo esta modalidad también
está cometiendo el delito de daño,
(art.183), pero no es que comete dos delitos: daño y robo
con fractura, comete un solo delito: es el delito de robo con
fractura, el daño ya está incorporado, ya
está metido dentro del tipo penal, el tipo penal presupone
necesariamente que se cometa mediante un daño, entonces
aquí tenemos una relación de consunción.

Otro caso de relación de consunción, es lo que
la doctrina denomina el hecho típico
acompañante, es un delito que necesariamente viene
añejado, incluido en la realización de otro delito,
aunque aquí esto no aparezca mencionado de modo expreso en
el tipo penal, como es en estos casos que yo le mencioné,
en estos dos casos que yo le mencioné la
realización del otro delito ya aparece descripto en el
tipo penal ,el tipo ya describe como uno de sus componentes el
otro delito: en el escalamiento: la violación de domicilio
,en el robo con infracción: el daño en las cosas,
por ejemplo en la violación, en el acceso carnal violento
contra la víctima, también a la víctima se
la injuria, en el sentido de que se le hace un trato deshonroso,
un ultraje de hecho, pero no se puede castigar por
violación y por injuria al mismo tiempo, no obstante que
de hecho la violación es un trato ultrajante para la
víctima sino que éste es un hecho típico que
acompaña necesariamente a la realización del
delito, de modo que aquí tenemos un solo delito, que es el
delito de violación, y las injurias quedan consumida por
el acceso carnal con violencia.

Otro caso de consunción, es lo que la doctrina denomina
el hecho posterior copenado, es cuando un delito no es
más que la realización material, no es más
que el agotamiento de otro delito, por ejemplo el que vende
posteriormente la cosa hurtada, la cosa hurtada y luego vendida
no agrava llamésmole así el delito, porque en
definitiva el delincuente lo que quería era hacerse de la
cosa para venderlo, de modo que aquí ese hecho posterior
de la venta ya
está penado con el hecho del hurto, entonces aquí
no hay dos hechos que penar sino que hay un solo hecho que penar:
que es el hurto.

La tercer forma de relación con la cual un tipo penal
puede excluir la aplicación de otro tipo penal es lo que
se llama subsidiariedad, se da cuando entre dos o
más tipos penales existe una relación tal que uno
puede afirmar que hay una progresividad en la afectación
de bienes
jurídicos, cuando hay una afectación progresiva de
bienes jurídicos, la afectación más grave
desplaza la punibilidad de la afectación más leve,
por ejemplo el delito consumado desplaza la punibilidad de la
tentativa, para llegar al delito consumado tuve que pasar por la
tentativa no hay otro camino ,la punibilidad de la tentativa,
queda desplazada por la punibilidad del delito consumado, ahora
puede ser que el delitos esté consumado como delito menos
grave, pero que implique ese mismo hecho consumado una tentativa
de un delito más grave, ej. puede ser que una persona
intentando un homicidio lesione gravemente a la víctima,
por ejemplo: le da tres disparos de arma de fuego y se arrepiente
de esos tres disparos que le dio, entonces decide llevarlo al
hospital y, hace todo lo posible para salvar la vida, y
efectivamente le salva la vida, en ese sentido hubo un
arrepentimiento activo ,un desistimiento que además fue
exitoso, él realiza todo lo posible le salva la vida, como
desistimiento, ese desistimiento lo libera de la pena de la
tentativa de homicidio, porque el desistimiento voluntario, lo
libera de pena al autor( art.43), pero no lo libera de pena de
las lesiones graves con peligro para la vida que ya fueron
consumadas, es decir como hecho consumado quedaron las lesiones
graves con peligro para la vida, y ese hecho que está
consumado no está abarcado por el desistimiento por una
razón muy simple ,se puede desistir solo de los hechos
tentado, y nunca de los hecho consumado, sólo se puede
desistir de los hechos tentados, de manera que queda exento de
pena respecto de el delito de tentativa de homicidio, y queda
remanente la punibilidad de las lesiones graves, que quiere decir
que esta forma de tentativa, que se llama ,tentativa calificada:
que es cuando en el iter criminis, se van consumando delitos de
menor gravedad en la tentativa calificada hay una relación
de subsiedariedad entre el hecho tentado y el hecho menor
consumado, subsidiaria en el sentido de que si no es punible el
hecho más grave, tentado, porque por ejemplo, hubo un
desistimiento de la tentativa, subsidiariamente renace la
punibilidad de ese hecho consumado en el iter criminis, de modo
que ahí hay que castigar por lesiones graves con peligro
para la vida.

También hay relación de subisiedariedad en la
forma de participación, que puede ser que una persona
participe en distintas etapas de iter críminis, de
diversas maneras puede ser un instigador al delito y luego de
haber instigado al delito puede ser que le interese
también participar en el delito, entonces participa
activamente como coautor del delito o puede ser que haga una
participación secundaria y luego en el curso de la
ejecución decide intervenir en la ejecución del
hecho, de modo que aquí tenemos un instigador que luego se
vuelve coautor o un participe secundario que luego se vuelve
coautor, cuando existe eso que se llama concurso de
participación que es cuando una persona interviene en
distintos roles en la ejecución de un hecho también
en el concurso de la participación rige en principio la
regla de la absorción: la participación más
grave desplaza la punibilidad de la más leve, pero si por
la razón que fuere no se puede castigar por la
participación más grave, renace la punibilidad por
la participación más leve, entonces puede ser que
haya instigado a la comisión del hecho, intervenga en la
ejecución y desista de la tentativa, bien respecto de la
tentativa no se lo castiga como autor de tentativa , pero si se
castiga como instigador a la tentativa, entonces esas tres forma
de aparición de las relaciones entre los tipo penales, la
relación de especialidad, la relación de
consunción y la relación de subsiedariedad, son
relaciones posibles entre los tipo penales que termina
determinando que un tipo penal resulta de preferente
aplicación y desplaza a los otros tipos penales y
aquí no interesa para nada que el tipo que resulte de
aplicación preferente tenga una pena menor o tengo una
pena mayor, independientemente que la pena sea menor o mayor, se
aplica el tipo de preferente aplicación y no se aplica el
tipo que resulta desplazado. (Rec: 29º) 40,12.-

Repaso:

*Hay que seguir el orden de la teoría
del delito aunque parezca muy evidente, hay que seguir los pasos,
porque generalmente los problemas relativos a la acción
o ausencia de acción, por ahí se confunde con
problemas de culpabilidad, porque en los dos hay cuestiones que
tiene que ver con lo psíquico, digamos, en alguna medida
en la acción se anticipan algunos problemas de
culpabilidad, cuestiones mínimas que tiene que ver con la
voluntad ,con la conciencia ,nada
más que la culpabilidad es un poco más complejo,
entonces sí habría que tratar de recordar y separar
digamos cuáles son los supuesto que excluyen la
acción de los supuesto que excluyen la culpabilidad, que
por ahí se confunden sobre todo el tema de la conciencia
porque generalmente los autores antiguos hablan de una
inconciencia absoluta y una inconciencia parcial, diciendo que la
inconciencia absoluta elimina la acción y la inconciencia
parcial la culpabilidad, pero es una expresión
errónea porque la inconciencia es la falta de conciencia,
el que no tiene conciencia no realiza acción, el caso de
la culpabilidad es un conciencia perturbada cuando hay una
perturbación de la conciencia, entonces por ejemplo el
sueño, como el sueño hipnótico directamente
elimina la conciencia, por lo tanto eso es un caso donde no hay
acción directamente, que no es lo mismo el caso de la
persona que tiene algún caso de alienación mental
pero que no le impide estar consciente en el sentido de
ubicación temporal espacial.

*El otro caso donde generalmente se cometen muchos errores es
entre la separación entre el error de tipo y el error de
prohibición, y los efectos del error de tipo y los efectos
del error de prohibición, que generalmente se confunde,
sobre todo se confunde, terminológicamente, porque por
ahí se habla de culpa en el sentido de culpabilidad, se
habla de culpabilidad y no de culpa, es lo que generalmente por
ahí provoca alguna dificultad.

Culposo como culpable digamos.

Pregunta de alumnos:

1-Sí, también puede haber un error por
ejemplo sobre los conceptos, por ejemplo puede haber un error
respecto de que un papel sea o no un documento y en este caso la
persona al tener un desconocimiento del concepto de
documento que se requiere para actuar con relevancia o puede
tener un error también sobre la ajenidad de la cosa, el
que se lleva el paraguas ajeno, creyendo que es propio no se
equivoca sobre el objeto, como tal eso es un paraguas, él
sabe que se lleva un paraguas , lo que no sabe es que es ajeno o
sea tiene un error sobre la ajenidad de la cosa. También
es un error de tipo. El error puede recaer sobre cualquiera de
los elementos del tipo.

2–El tema de la incapacidad de las acciones: el
código penal art. 34 inc 1º, tomó varias
fuentes
legislativas y lo que hizo el legislador argentino es una
síntesis de una totalidad de requisitos
subjetivos del delito, entonces cuando habla de incapacidad de
dirigir las acciones:
tiene un doble sentido o se interpreta en un doble sentido
incapacidad de dirigir las acciones puede significar incapacidad
de dirigir los movimientos corporales, en ese sentido tiene que
ver con la incapacidad de controlar el propio cuerpo, por ejemplo
lo que le ocurre a quien tiene un ataque epiléptico, en
ese sentido no puede dirigir sus acciones, pero luego hay otra
incapacidad de dirigir las acciones que tiene que ver con la
culpabilidad que se presupone porque esto es necesario para la
imputación que toda persona suficientemente capaz y madura
pueda orientar su comportamiento
según una regla ,según un valor,
según el sentido de sus actos, entonces esto lo que ocurre
si una persona está mentalmente sana y además no
tiene ninguna incapacidad proveniente del mundo externo, ninguna
circunstancia externa que condicione su decisión de
voluntad, si una persona está mentalmente sana y no hay
ningún factor externo que condicione su decisión
puede seguir el sentido de la norma, pero hay casos de enfermedad
mental que le impide seguir el sentido de la norma, es decir el
sujeto comprende que está mal pero no puede dejar de
hacerlo, aparentemente por lo menos por lo que yo hablé
con algunos psiquiatra , eso es lo que ocurre con el
psicópata, está discutido si el psicópata
tiene una dificultad de comprensión en el sentido que no
puede internalizar la norma, que no puede interpretar la norma, o
si tiene una incapacidad de guiarse según el sentido de la
norma , aparentemente por lo que algunos psiquiatras me
mencionaron, la dificultad del psicópata está en
ese nivel ,es decir el psicópata sabe que está mal
pero no puede dejar de obrar como lo hace, porque es el modo en
que reacciona ante el mundo, entonces este es una incapacidad de
dirigir las acciones en este sentido del término ,es
decir, que no puede actuar guiado por la norma ,entonces
ahí sería decir dos cosas ,que quiere decir tanto
la incapacidad de controlar mi propio cuerpo como la incapacidad
de orientar mi comportamiento según el sentido de la
norma, lo primero elimina directamente la voluntad del acto, lo
otro perturba la voluntad y afecta la libertad de
decisión del autor.

3– Perturbación de la consciencia.

la perturbación de la consciencia es una incapacidad
psíquica.

La fórmula del código penal de la imputabilidad
se llama psiquiátrica, psicológica, normativa.

Porqué es psiquiátrica?

Porque depende en cierto modo de un cuadro
psiquiátrico, por ejemplo que la persona tenga un cuadro
de neurosis o un
cuadro psicópata, eso tiene que ver con la
clasificación de la enfermedad mental, psiquiátrico
psicológica, porque lo que interesa al código es el
efecto que la enfermedad genera, no tanto la enfermedad, una
persona puede tener un enfermedad mental y sin embargo sea
imputable. ¿Porqué? Porque la enfermedad mental no
incide en la comprensión del acto y en la capacidad de
orientar la realización del acto, por ejemplo la persona
puede tener un cuadro de neurosis y la neurosis es una enfermedad
mental, ahora ese cuadro de neurosis no le impide comprender que
está mal matar, ni le impide orientar su comportamiento
según el sentido de la norma que prohíbe matar
,entonces un enfermedad mental podrá volverlo inimputable
para algún delito, pero no impedirá que sea
imputable para otro, por ejemplo el caso del cleptómano
será inimputable respecto del hurto, pero eso no le impide
ser imputable respecto del homicidio, no es que una enfermedad
mental e inmediatamente va a ser inimputable y además para
todos los delitos. No es así. La imputabilidad tiene que
evaluarse en el caso concreto,
respecto de ese caso concreto. Entonces la fórmula es
psiquiátrica, porque depende de un cuadro que forma parte
de la noxeflagia, de la clasificación psiquiátrica,
psicológica, porque lo que a la ley le interesa es que
impida comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones
y es normativa porque está referida a la norma que
prohíbe o que manda la realización de
comportamientos que es objeto de reproche, es decir que es en
función
de esa norma lo que uno se tiene que evaluar, por eso
psiquiátrica, psicológico y normativa , depende de
un cuadro psiquiátrico, depende del efecto
psicológico que el cuadro genera y depende también
de la norma que se deba juzgar en el caso concreto que es la que
él tuvo que haber observado.

Entonces en concreto; las alteraciones morbosas, y las
insuficiencias de las facultades, tienen que generar o la
imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, primer
efecto psicológico, o la incapacidad de dirigir las
acciones, segundo efecto psicológico.

Una cosa es el art. 35 C.P.

Legítima defensa imperfecta: es cuando alguien
provoca la situación de necesidad por su propia
imprudencia, por ejemplo: quien yace con la mujer casada y
es sorprendido por el marido de la mujer en la
propia casa, no puede invocar legítima defensa, porque ha
sido provocado suficiente, pero tampoco es legítimo decir,
de que tiene que responder por un homicidio consumado sin
ningún tipo de atenuación, porque en verdad
él está en una situación de necesidad,
porque, o mata o lo matan, situación de necesidad generada
por su propia imprudencia, pero está en un estado de
necesidad, nuestro código a diferencia de otros
códigos para el estado de
necesidad exculpante, no así para el justificante no pide
que el autor sea extraño al mal amenazado.
¿Qué quiere decir? Que él mismo puede haber
provocado esta situación por ej. por imprudencia, si este
es el caso ,es decir él está en una
situación de necesidad, provocada por su propia
imprudencia esto no significa que se tenga que dejar matar, por
lo tanto si él mata en esa situación él se
encuentra en un estado de necesidad exculpante que elimina la
responsabilidad, por el hecho doloso pero lo hace
responsable por el hecho culposo, porque él ha provocado
la situación que termina causando la muerte,
esto es un caso de subsidiariedad. ¿Por qué? Porque
el hecho doloso que él comete, obtura por así
decirlo la punibilidad del hecho imprudente que también lo
es, ese mismo hecho es imprudente y al mismo tiempo doloso, pero
se castiga por el hecho doloso porque el hecho doloso es
más grave, cuando el hecho doloso no puede ser castigado
porque en este caso hay un estado de necesidad exculpante, renace
la puniblilidad subsidiaria del hecho imprudente que había
quedado tapado por el hecho doloso más grave, entonces no
hay que castigarlo por el hecho doloso porque respecto del hecho
doloso hubo un estado de necesidad exculpante:" amenaza de un mal
grave inminente", pero se lo castiga por la subsidiariedad del
hecho imprudente y cuya punibilidad quedó curada por el
hecho doloso que fue un hecho más grave.

4-Pregunta:

*La culpabilidad no la culpa!, hagan una cosa,
olvídense! cuando hablan de la culpa, digan imprudencia, y
a lo otro díganle reprochabilidad, reprochabilidad al
último nivel si se quiere, el tercer nivel: la
reprochabilidad y al otro llámenle imprudencia.

Él estaba necesidad elimina la reprochabilidad, pero
eso no quiere decir que quien haya provocado imprudentemente la
situación de estado necesidad no responda por
imprudencia., por la imprudencia de haber provocado la
situación de necesidad.( Hasta el 21')

Sobre qué cuestiones poner el acento para el
examen.

-Teoría de la pena,

-Relaciones con el derecho
constitucional: principio de legalidad,
principio de reserva.

–Misión del
derecho penal:
Bienes jurídicos, valores
éticos sociales.

-Teoría del delito.

-Ámbito de validez espacial y ámbito de validez
temporal.-

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