Entrevista sobre pluralidad de personas e infra capitalización de sociedades (página 2)

c. Cramdown. El régimen del art. 48
de la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381) admite la posibilidad de que la totalidad del paquete
accionario o de las cuotas sociales de la sociedad
sometida a cramdown le sea transferido a un solo acreedor. Se
puede asimilar a los supuestos de unipersonalidad devenida; se
aplicará por analogía el art. 94 inc. 8°, LS y
el socio único tendrá un plazo de tres meses para
recomponer la pluralidad de socios, si no la sociedad
deberá disolverse.

En conclusión, lo que nuestro
ordenamiento jurídico no admite es la unipersonalidad
originaria de sociedades en
las que participen sujetos de derecho privado, ni su
unipersonalidad derivada permanente, con limitación de
responsabilidad. Admite en cambio la
unipersonalidad originaria o derivada permanente, de las
sociedades compuestas por sujetos de derecho
público y la derivada, transitoria y sin
limitación de responsabilidad, de sociedades compuestas
por sujetos de derecho privado. Dicho en otras palabras, nuestra
legislación no permite a los sujetos de derecho privado el
ejercicio de la empresa
mediante sociedades con unipersonalidad permanente y
limitación de responsabilidad. En menos palabras
todavía: no admite el ejercicio individual de la empresa con
limitación de la responsabilidad.

Dr. Nissen: Estoy totalmente de
acuerdo con el Dr. Hugo Aguirre. Ese es el panorama que ofrece
nuestro derecho societario. Quizás habría que
agregar que las denominadas "Sociedades del Estado" no
son, en estricta puridad jurídica, verdaderas sociedades,
pues tienen carácter meramente instrumental, en tanto
es el Estado el
que actúa bajo las normas de
funcionamiento de sociedades
comerciales. En cuanto al denominado "cramdown" previsto por
el artículo 48 de la ley 24522, nada dice esta norma que
quien resulte el titular de la empresa concursada, no deba luego
recomponer las participaciones accionarias que ha adquirido de
los originales socios de la misma. No tiene el menor sentido
sostener que el hecho de adquirir una empresa por
el novedoso procedimiento de
la ley 24522 pueda autorizar la actuación de una sociedad
unipersonal por tiempo
indeterminado, lo cual, como hemos visto, está vedado en
nuestro derecho societario para todas las sociedades.

4.1) ¿La validez legal de la
sociedad unipersonal del Estado tiene un origen que pueda ser
argumentado como propio por privados o no corresponde?

Dr. Nissen: Como he expresado, el
argumento de la existencia de las sociedades del estado no es
eficaz cuando se trata de sostener la existencia, en nuestro
país, de las sociedades de un solo socio, sencillamente
porque no son verdaderas sociedades. La doctrina y jurisprudencia
más autorizada de nuestro país viene sosteniendo
esto desde siempre.

4.2) ¿Cuál cree Ud.
que fue el espíritu de los legisladores cuando
incorporaron la figura de "Unipersonalidad Derivada" y si esto no
sienta un argumento válido para quienes están a
favor de la unipersonalidad?

Dr. Nissen: La situación
contemplada por el artículo 94 inciso 8º de la ley
19550 es una situación realmente excepcional de la cual no
puede derivarse ningún principio general. En primer lugar,
es una hipótesis que no podía dejar de
contemplarse legalmente, porque la realidad nos enseña que
hay miles de sociedades de solo dos personas.

La ley permite la actuación de esa
sociedad, cuando uno de los dos socios ha dejado de serlo, por
los motivos que fueren, solo por tres meses, a los fines de
poder
continuar con una fuente de trabajo o de
producción. Luego de ello, la sociedad debe
directamente liquidarse y si el único socio
continúa con ella, en carácter de integrante
exclusivo de la misma, su responsabilidad será la del
artículo 99 de la ley 19550. Pero además hay otro
dato adicional que descarta el razonamiento de que el
ordenamiento societario argentino ha admitido a las sociedades de
un solo socio, fundado en la hipótesis del artículo
94 inciso 8 de la ley 19550, y es el hecho de que, durante el
lapso de tres meses a que se refiere dicha norma, el socio
único responde en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones
de la sociedad, que es la única norma del derecho
argentino que ratifica que la responsabilidad del comerciante
individual es siempre ilimitada por las obligaciones que
contraiga. Finalmente, en la propia Exposición
de Motivos de la ley 19550, los propios redactores de la ley,
Isaac Halperin, Horacio Fargosi, Carlos Odriozola, Gervasio
Colombres y Enrique Zaldivar, aclararon, al justificar la norma
en análisis, que, de ese modo, con la
solución prevista por el artículo 94 inciso 8 de la
ley 19550, quedaba descartada definitivamente de nuestro
ordenamiento legal societario, las sociedades de un solo
socio.

5) El Dr. Leandro Caputo
concluye:

La presencia de un interés
único detrás de una sociedad no implica fraude a la ley
ni simulación.

El socio "real" y el socio "aparente"
quieren formar la sociedad y no evaden sus consecuencias. La ley
se ve efectivamente cumplida.

El socio aparente está permitido por
el artículo 34 de la LSC y asume responsabilidades como
socio. Igual disposición consagra el artículo 1668
del Código
Civil.

El carácter de socio del socio
"aparente" resulta de la ley y del acto constitutivo; no del
"pactum fiduciae".

La sociedad así formada no busca la
consecución de fines extrasocietarios, puesto que no
implica una simulación respecto de la explotación
de una hacienda comercial.

No existe un criterio de necesidad entre
los socios. El derecho de los grupos de
sociedades y la especialidad de los socios en función de
determinados objetos contradicen los fundamentos usados por la
Inspección.

La Inspección excede sus facultades,
aun interpretadas en sentido amplio.

Las sociedades comerciales son datos
prenormativos, a los que no pueden imponerse criterios
jurídicos contra su funcionamiento natural. La historia de las sociedades
comerciales demuestra la prudencia y flexibilidad con que el
legislador tradicionalmente se ha movido.

El criterio de la Inspección va en
sentido contrario al de la legislación de los
países vecinos.

Es más ficticio y repudiable exigir
a la casa matriz de
Coca Cola la
asociación con un socio al que "necesite", que permitirle
limitar su responsabilidad mediante el expreso cumplimiento de la
ley.

5.1) ¿La no implicancia de
fraude es un argumento que pueda ser generalizado?

Dr. Nissen: No. La ley 19550 es
totalmente categórica cuando no admite las sociedades de
un solo socio y la inexistencia de fraude es un elemento que no
altera lo expuesto. Los cuadros que otorga la ley 19550 deben ser
respetados y las sociedades deben ser utilizadas para el fin para
la cual fueron legisladas, esto es, como un instrumento de
concentración de capitales para el desarrollo de
una actividad empresaria. El mejor ejemplo de ello es que el
artículo 54 tercer párrafo
de la ley 19550 prevé la posibilidad de aplicar la
doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica aún sin fraude, cuando la
sociedad se utiliza para fines extrasocietarios, esto es, cuando
se desvirtúa la finalidad que determina la existencia
misma de la sociedad.

5.2) ¿Por qué
considera Ud. que la inspección no ha excedido sus
facultades?

Dr. Nissen: Este es un criterio
absurdo, esgrimido por quienes se sintieron afectados por las
normas dictadas por la Inspección General de Justicia en el
período 2003 – 2006. Jamás ningún
tribunal ha dicho que la IGJ, durante mi gestión
o la del Dr. Hugo Rossi, quien fue mi sucesor en el cargo, ha
excedido sus facultades legales ni ha revocado o dejado sin
efecto una resolución, tanto general como particular de
este organismo con ese argumento, que desconoce totalmente el
significado del control de
legalidad a
cargo del registrador mercantil, prescripto por el Código de
Comercio, la ley 19550 y la ley 22315 que reglamente las
funciones y el
funcionamiento de la Inspección General de
Justicia.

Pero además de ello quiero dejar
aclarado que los razonamientos esgrimidos por el Dr. Leandro
Caputo que han sido transcriptos, parecen mas una
expresión de deseos que una aseveración fundado en
sólidos fundamentos jurídicos, pues a diferencia de
lo que sostiene, en torno a que el
criterio de la Inspección General de Justicia va en
sentido contrario al de la legislación de los
países vecinos, la necesidad de controlar el lavado de
dinero, el crimen trasnacional o el tráfico de
personas, los organismos internacionales que se dedican a
combatir estos flagelos, exigen mayores controles con respecto a
las sociedades comerciales y el hecho de que supuestos
"países vecinos" tengan un criterio opuesto al que predica
actualmente la Inspección General de Justicia – lo
cual no me consta – no es fundamento que pueda tener alguna
validez, pues cada país debe tener una legislación
adecuada a la idiosincrasia de sus habitantes y a las
características de la actividad que se pretenda
reglamentar.

5.3) ¿Es válida la
comparación con la legislación de países
vecinos o forma parte de la libre determinación de los
pueblos al ejercer la Argentina un acto soberano?

Dr. Nissen: Está contestado
en la respuesta anterior.

5.4) ¿Es la
República Argentina la que debe adaptarse a Coca
Cola?

Dr. Nissen: Lamentablemente, en la
República Argentina hay una posición doctrinaria,
que de algún modo podríamos calificar como
"colonialista", que parte de la base que hay que rendirles
pleitesía a todo lo que es extranjero, siempre que ello
provenga de Europa o de los
Estados Unidos
de Norteamérica. Para esta corriente de opinión,
afortunadamente minoritaria, que ignora todo lo referente al
concepto de la
soberanía nacional, nuestra
legislación debe ponerse de rodillas ante las empresas
extranjeras provenientes de esos lugares del mundo y adecuar su
normativa a las necesidades de ellas, aún cuando
éstas sean contrarias a nuestra legislación. Esta
manera de pensar me provoca una gran indignación, pero
lamentablemente existe, y en la década pasada,
campeó en determinados y exclusivos círculos
académicos.

6) La Constitución Nacional consagra en su Art.
30 que la misma puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. ¿Si la supra ley Nacional concede a los
ciudadanos esta facultad, estaría Ud. de acuerdo con la
modificación de la ley 19.550 y permitir la existencia de
sociedades comerciales unipersonales?

Dr. Nissen: No me agradan las
"sociedades de un solo socio", porque ello implica una
contradicción en sus propios términos. Hablar de
sociedades de un solo socio es como hablar de matrimonio de una
sola persona. Prefiero
permitir que las personas físicas fraccionen su patrimonio
mediante la figura de las empresas individuales de
responsabilidad limitada, pero con un severo régimen de
control
interno y externo y con un riguroso régimen del
capital
social. De lo contrario, el comerciante individual, con varias
empresas de responsabilidad limitada, podrá transferir a
su exclusivo antojo los bienes de una
a otra, cuando un determinado emprendimiento haya entrado en zona
de insolvencia.

Casos "Duquelsky c. Fuad" y "Delgadillo
Linares c. Shatell"

7) Cito al Dr. Lino
Palacio:

Diversos pronunciamientos judiciales
recaídos en el fuero laboral de la
Capital, han venido asentando una línea jurisprudencial
que postula, sin matiz alguno y por el solo hecho de que se haya
verificado la circunstancia del empleo
irregular, la responsabilidad de los socios de la sociedad
empleadora por las multas que la ley derivada de tal empleo
"irregular" o "en negro".

Uno de lo requisitos del objeto social
licitud (Art. 18º de la ley 19.550), era perseguido mediante
la utilización de un medio ilícito (empleo
irregular) ¿Porqué considera Ud. válida o
inválida la responsabilidad de los socios?

Dr. Nissen: Porque los socios de una
sociedad comercial, en especial de responsabilidad limitada o
anónima, no pueden pretender limitar su responsabilidad a
los aportes efectuados cuando dicha sociedad lleva a cabo una
actividad ilícita, fácilmente constatable, cuya
violación perjudica no solo al trabajador, sino a todo el
sector laboral y previsional y a la comunidad
empresaria en general. Es obvio que si los socios de una sociedad
que opera en negro en alguna de las facetas de su actividad,
obtienen un mayor dividendo como consecuencia de esa manera de
proceder, no podrán alegar la limitación de la
responsabilidad cuando se trata de soportar las pérdidas.
Pero hay otros argumentos que apoyan esta tesis, pues es
sumamente discutible que la limitación de la
responsabilidad que caracteriza a los socios de las sociedades de
responsabilidad limitada o anónima pueda ser invocada
frente a acreedores laborales e involuntarios, y esta manera de
pensar se encuentra prevista en varias legislaciones. En nuestro
país, la posibilidad de abrir la responsabilidad de los
socios en esos tipos sociales, y extenderles una condena dictada
contra la sociedad encuentra fundamento legal en los
artículos 19 y 54 tercer párrafo de la ley
19550.

8) Cito al Dr. Lino
Palacio:

En estos fallos, la justicia laboral aprehendió
correctamente el fenómeno que Nissen designara como de
"trasvasamiento societario" y cuya sanción es razonable
apoyar en defensa de la buena fe negocial.

¿Podría Ud. explicar el
concepto de: "trasvasamiento societario"?

Dr. Nissen: El trasvasamiento
societario es una actuación que se produce cuando existe
una sociedad insolvente o fuertemente endeudada, que transfiere
clandestinamente su personal, bienes
y efectos a otra sociedad, por lo general de reciente
formación, constituida generalmente por los mismos socios
o personas íntimamente allegados a éstos, y que
desarrollará la misma actividad que llevaba a cabo la
primera, de modo que cuando un acreedor de la primera pretenda
percibir sus créditos se le oponga la diferente personalidad
jurídica de la segunda y su ajenidad a las obligaciones
contraídas por aquella.

9) ¿Qué es la teoría
del "disregard"?

Dr. Nissen: Lo que anteriormente se
llamaba la "teoría del disregard of legal entity" es lo
que actualmente se encuentra plasmada en el artículo 54
tercer párrafo de la ley 19550, esto es, un recurso legal
que permite "borrar" la personalidad jurídica de una
sociedad y adentrarse a su realidad interna, imputando la
actuación del ente a quienes la integran o quienes
hicieron posible esa forma de actuar, así como
condenándolos a responder por los daños y
perjuicios causados.

Por ejemplo, si una persona constituye una
sociedad para ocultar detrás de la misma un determinado
bien, siendo aquel su socio controlante, es lícito que su
acreedor, frustrado en la percepción
de su crédito, por la inexistencia de bienes de
aquel, requiera judicialmente el apartamiento de la personalidad
jurídica de aquella sociedad y logre ejecutar el inmueble,
como si nunca hubiera salido del patrimonio de su recalcitrante
deudor.

La doctrina del "disregard" o de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica se emplea
actualmente en todos los campos del derecho, en especial en
materia de
derecho de familia, sucesiones,
derecho
laboral, administrativo, tributario y obviamente en las
relaciones comerciales.

Bibliografía:

Título: El principio de la
limitación de la responsabilidad de los socios o
accionistas Autores: Nissen, Ricardo A.

Título: La pluralidad de
socios en las sociedades comerciales Autores: Aguirre,
Hugo A.

Título: La pluralidad
efectiva de socios según la jurisprudencia de la
Inspección General de Justicia. Sobre la exigencia de la
ficción por razones dogmáticas Autores:
Caputo, Leandro

Título: Un magnífico
fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad
jurídica Autores: Nissen, Ricardo A.

Título: La responsabilidad de
los socios por multas laborales a la sociedad: una peligrosa
generalización Autores: Palacio, Lino A.

Autor:

Martín Cairo

1er. Cuatrimestre

Año: 2009

Instituciones de Derecho Privado
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