Teoría del autor mediato en la sentencia de Alberto Fujimori Fujimori (página 2)
CAPÍTULO I
Planteamiento del
problema
A. Caracterización de la
Problemática.
Efectivamente, ¿cómo atribuir un delito, por
ejemplo un acto terrorista, a una persona que
utiliza a un menor de edad para que éste coloque la bomba?
O, ¿cómo atribuir un delito de hurto a una persona
que se aprovecha de otra a la que se le hace creer que el bien
que sustrae no es ajeno? En todos estos casos el hombre de
adelante o ejecutor material (el que coloca la bomba o sustrae el
bien ajeno) es el que directamente ejecuta el acto terrorista o
hurta un bien mueble ajeno, sin embargo, nadie puede negar que el
verdadero autor es el hombre de
atrás dado el dominio que
mantiene del delito como consecuencia del aprovechamiento o
instrumentalización de la situación existente.
Por otro lado, es pertinente tomar en cuenta La
judicialización de graves crímenes contra los
derechos
humanos o crímenes de lesa humanidad plantea
situaciones complejas en diversos ámbitos de su
tratamiento. De hecho, los ámbitos de la
investigación de los sucesos, la identificación
de los presuntos responsables, la aplicación de leyes
internacionales y la delimitación de los autores son
algunos de los más significativos. En esta oportunidad
analizaremos el asunto relacionado a la responsabilidad penal individual en este tipo de
crímenes.
La naturaleza y
características particulares de los crímenes contra
los derechos humanos
señalan que resulta por decirlo menos insuficiente
los mecanismos de interpretación y definición de
autoría para aplicarlos para estos delitos ya que no estamos ante
crímenes cometidos solo por personas individuales, sino
que su comisión es decidida y ejecutada por una organización montada en el propio seno del
Estado.
En estos crímenes, a diferencia de otros delitos, se
presenta una intervención de una cadena de autores los
cuales tienen una relación funcional unos con otros, como
consecuencia de ser todos ellos parte de una organización
militar.
Por ello a lo largo del proceso de
judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar
interrogantes como el que ¿Podemos calificar como
autores de una ejecución extrajudicial, una
desaparición forzada o una tortura a quien la comete o
ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera
presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos
ilícitos se produzcan?
Como también ¿Cuál es la
responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de
los actos materiales
mantienen una posición de dominio de los hechos como
consecuencia de su posición jerárquica y de mando
al interior del aparato de poder
organizado (organización militar)?
¿Es legítimo el cuestionamiento hacia las
imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes
contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no
tomaron parte en la ejecución material de los hechos y que
ello los desvincula del evento criminal?
¿Es suficiente, para establecer una
desvinculación del evento criminal o violación
contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una
cadena de mando no genera una calidad de autor,
ya que en su condición de efectivo de la milicia
cumplía órdenes de sus superiores?
Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo
marco de interpretación jurídico penal a partir del
cual se establecerán y construirán las
responsabilidades penales de aquellos que, según las
investigaciones preliminares, son señalados
como responsables de los hechos criminales.
Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una
desvinculación del orden establecido, sino todo lo
contrario.
Sin embargo, instrumentalizar a otro u otros para la
comisión de un delito no siempre va a suponer el
aprovechamiento de una deficiencia en el ejecutor material
(minoría de edad o error). Dicha manipulación o
instrumentalización puede también ejercerse
aprovechándose de la existencia de un aparato de poder o
de una organización caracterizada por la pluralidad y
sustituibilidad de sus miembros y la relación
jerárquica dentro de los mismos.
En ese sentido, lo importante para reconocer la
existencia de una autoría mediata consistiría en el
reconocimiento de una situación de
instrumentalización que otorga a quien se sirve de la
misma de un dominio relevante y superior sobre el hombre de
adelante, sin que ello implique que éste se encuentre
necesariamente excluido de responsabilidad penal.
En los casos en los que un dirigente o una autoridad se
aprovecha de personas que integran un aparato de poder
organizado, el Derecho penal
viene utilizando la famosa doctrina de la autoría mediata
a través de aparatos de poder organizados (o
autoría por dominio de organización) formulada por
el profesor Claus
Roxin en 1963. Durante las décadas posteriores se
ha producido un fructífero debate con
dicha doctrina, la misma que se viene asentando cada vez
más en la jurisprudencia
nacional y comparada. Aportes importantes a dicha teoría
han sido elaborados por el profesor Kai Ambos y la profesora
Carolina Bolea Bardón. A partir de sus contribuciones, los
presupuestos
que se requieren verificar para atribuir un hecho a una persona a
título de autor mediato por dominio de organización
serían las siguientes:
a) Existencia
de una organización integrada al menos por un
mínimo stock de personas sustituibles antes o durante el
evento criminal las cuales mantienen una relación
jerárquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o
no tener cierta predisposición a la comisión de
delitos.
b) Control
(dominio) de la
organización por parte del hombre de atrás y a
través de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho
control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a
través de la creación de la organización, el
no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o a
través del impulso sostenido de la misma con medidas
dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos
estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de
atrás, un dominio del riesgo (que es el
aparato de poder) de producción de actos ilícitos.
c) Conocimiento
de la organización o aparato de poder y decisión de
que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos
ilícitos penales.
Consecuentemente, para atribuir a una persona la
realización de un hecho delictivo en calidad de autor
mediato por dominio de organización o aparatos de poder
jerarquizados (planteada por CLAUS ROXIN).- Quien sin haber
intervenido en la realización de los hechos delictuosos,
domina su realización sirviéndose de todo un
aparato de poder estatal que funciona como una perfecta maquina
debe ser considerado autor mediato.
Esta teoría, fue creada con el fin de juzgar los
delitos cometidos por el Estado
NAZI, se asienta en la fungibilidad de los ejecutores que de
negarse al la realización del hecho pueden ser
fácilmente intercambiables por otros, por ésta
razón el que da la orden sigue manteniendo la
realización del ha hecho en sus manos ya que por la
facilidad del reemplazo la negación no afecta el resultado
final. Esta teoría se presenta muy convincente en los
casos de delitos cometidos por organizaciones
estatales debidamente jerarquizadas y subordinadas para su
actuación. Empero se han presentado algunas objeciones; la
principal es la de que no se puede considerar un autor tras del
autor , pues en muchos casos los ejecutores actúan
con plena responsabilidad es más voluntariamente,
por lo que sería más factible encuadrarlo dentro de
la coautoría.
En relación con esta objeción Kai Ambos contesta
que se debe acudir a una forma de injusto de organización
en lugar de un injusto individual, considera que en contra de la
coautoría resulta de decisiva relevancia la
consideración de que especialmente el alejamiento del
hecho y el desconocimiento de hombre de atrás del concreto
devenir del hecho y del ejecutor del hecho excluyen una
cointervención en régimen de reparto de tareas.
Seguramente apoyándose en que la coautoría supone
la concurrencia de varias personas, consciente y voluntariamente,
a la ejecución de un hecho delictivo (art. 23° C.P.)
bajo una repartición funcional de tareas , teniendo como
requisitos al acuerdo de voluntades y a la intervención de
todos los coautores en la ejecución del delito. De
manera personal
sostenemos que ese mismo aparato de poder jerarquizado es lo que
le da al hombre de atrás la seguridad de que
sus ordenes van a ser cumplidas, siendo innecesaria su presencia
en la ejecución, es mas no se excluye el reparto de tareas
ya que él cumplió con su rol, el dar la orden y la
autorización para que el hecho se lleve a cabo y
fiscalizar la realización utilizando ese aparato de
poder.
Con respecto a la facilidad de cambiar al ejecutor que se
negase por otro que si este dispuesto a realizar la orden
determina que mientras no se lo encontrase no se
ejecutaría la orden, por tanto, éste ejecutor posee
el co-dominio funcional del hecho pues sin su intervención
no se habría logrado la realización del delito,
consiguientemente la fungibilidad del ejecutor no sólo le
otorga el dominio del hecho al hombre de atrás sino
también al ejecutor.
Jakobs prefiere la coautoría manifestando que el
carácter común de la decisión
de realizar el hecho –que es necesario para una
coautoría- queda configurado por la consciencia
común de dirigentes y ejecutores de que determinado hecho
o varios hechos de las mismas características han de
llevarse a cabo de acuerdo con las instrucciones de la dirección.
Cabe indicar a criterio del grupo de
investigación que lo convincente de esta
teoría respecto de las organizaciones criminales estatales
no es igual al momento de aplicarlas a las organizaciones
criminales no estatales. No descartándose de plano
la teoría de ROXIN hay que evidenciar que esta se
encuentra con un gran obstáculo, la falta de una
jerarquía y subordinación acentuada o estricta como
la poca posibilidad de facilidad de intercambiar a los
ejecutores, propio de la organización estatal y no tan
clara en las no estatales.
ROXIN apela, para darle validez a su teoría, que el
jefe de la banda de ladrones y las personas que ocupan roles
similares en otras clases de organizaciones similares,
también aquí poseen el dominio a través de
un aparato de poder, muy discutible resulta este punto, para que
se configure este dominio es necesario la sustituibilidad entre
los ejecutores, algo que raramente se presenta.
Viene a colación un argumento ya presentado pero con
una ligera variante, si se negase un ejecutor se tendría
que buscar a otro dispuesto a realizar el hecho, esto le da al
sustituto un co-dominio , pues su intervención es
indispensable para que el jefe de la banda logre su
propósito así como es indispensable, para el
ejecutor, la organización criminal y el jefe de la misma
quien tiene cierta ascendencia sobre sus compañeros y es
quien da las ordenes y se asegura de la correcta marcha del
plan, no
siendo necesaria su presencia o intervención personal en
el lugar del delito. Como afirma Muñoz Conde, respondiendo
a ROXIN para quien el simple acuerdo previo incluye en el
concepto de
autor actos meramente preparatorios, no basta sólo el
acuerdo previo, pero tampoco es necesario que se exija la
presencia física
de todos los coautores en la ejecución del delito.
Planteamiento que nos permitirá determinar, cual fue la
perspectiva jurídica a seguir en el proceso seguido contra
el ex Presidente de la republica Alberto Kenya Fujimori
Fujimori.
B. DELIMITACION DE LOS OBJETIVOS
1. OBJETIVO GENERAL
a. Realizar un análisis en relación con
la actuación y la apreciación de las
pruebas.b. Establecer cual fue la argumentación de la
acusación y, finalmente, también de la
sentencia, puesto que la defensa ha afirmando que no existen
"pruebas" directas o materiales y que se acude sólo a
indicios, pone en clara evidencia un deficiente
análisis desde la perspectiva de la teoría de
la prueba.c. Determinar si es verdad si existe la
responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o
distante de los actos materiales mantienen una
posición de dominio de los hechos como consecuencia de
su posición jerárquica y de mando al interior
del aparato de poder organizado (organización
militar)d. Considerar que dentro del estudio del presente
tema tiene la finalidad de comprender y entender las
deficiencias procesales y materiales muy vinculadas con la
aplicación unilateral del criterio de las llamadas
pruebas directas, ya que se considera a la prueba indiciaria
como la "reina de las pruebas". La misma que consiste no
sólo en reunir y presentar algunos indicios, sino en
un conjunto de elementos que comprendidos coherente y
sistemáticamente llevan a la convicción de que
los hechos y la responsabilidad del procesado están
debidamente acreditados.e. Establecer dentro de una sana crítica, que
como integrantes del grupo de investigación, tenemos
la finalidad de explicar si verdaderamente
correspondió la decisión tomada por los jueces
al momento de sentenciar.
2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
a.- fomentar mediante el estudio y la investigacion
sobre todo del personal que labora en esta sede jurisdiccional
del tribunal superior militar policial, el modo y la forma en que
los jueces han exteriorizado el razonamiento deductivo que
internamente han realizado, mediante un ejercicio de autocontrol
en el desarrollo de
la prueba. Logrando así determinar como válidas las
constataciones creíbles, pertinentes y esenciales. Para
asi, lograr brindar los medios
indispensables para la fiscalización de la
motivación de la futuras sentencias por las partes y
el tribunal llamado a revisarla por impugnación del
condenado.
B.- determinar si este proceso y la sentencia dictada
constituirán un hito en la manera de administrar justicia.
C.- establecer, si los efectos positivos pueden reflejarse en
la toma de conciencia por
los miembros del sistema de
control social y si esto permitiria mejorar el sistema judicial y
reforzar así nuestro endeble estado de
derecho, siendo un paradigma en
la forma de administrar justicia en el fuero privativo milita
C. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
La investigación se justifica ya que, en virtud a lo
expuesto por Los partidarios defensores oficiosos (como Javier
Valle Riestra y José Luis Sardón) y la defensa
legal de Alberto Fujimori Fujimori, han sostenido y sostienen que
no existe ninguna prueba que incrimine al ex presidente por los
graves delitos contra los derechos humanos por los que ha sido
acusado, procesado y sentenciado: homicidio
calificado, con el agravante de alevosía, contra las 25
víctimas de Barrios Altos y La Cantuta; lesiones graves
contra cuatro víctimas de Barrios Altos; y secuestro
agravado, con el agravante de trato cruel, en agravio del
periodista Gustavo Gorriti y del empresario
Samuel Dyer.
Sin embargo, como todos sabemos, el criterio del tribunal que
lo ha juzgado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
integrada por los vocales Supremos César San
Martín, Víctor Prado Saldarriaga y Hugo
Príncipe Trujillo ha sido muy diferente y, más
bien, lo ha encontrado culpable por la comisión de tales
delitos y le ha impuesto el
máximo de la pena prevista por la ley penal: 25
años de pena privativa de la libertad. No
sólo eso, también ha precisado que tales delitos
son crímenes de Estado y contra los derechos humanos.
Aunque no somos especialistas en Derecho Penal, seguidamente
trataremos de informar brevemente (en el lenguaje
menos esotérico que me sea posible, atendiendo a lo
árida que puede resultar a veces la doctrina penal) en
qué se basaron los magistrados para condenar a Fujimori.
El tribunal determinó que Fujimori fue AUTOR MEDIATO de
los delitos que se le imputaron, basándose en la
denominada "TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO".
Y a manera de información podemos señalar que el
artículo 23 del Código
Penal establece tres tipos de autoría (calidad de autor)
del hecho punible (el delito cometido): la autoría
inmediata o directa, la autoría mediata o indirecta y la
co-autoría.
– Se considera AUTOR INMEDIATO al ejecutor material del
hecho delictivo, quien realiza por sí mismo la conducta
típica y que, por tanto, tiene el dominio de la acción.
– Se considera AUTOR MEDIATO a quien, teniendo el
dominio de la acción, se sirve de un intermediario para
cometer un hecho delictivo. En tal sentido, el intermediario
tiene una posición subordinada frente al autor mediato,
siendo este último el que domina la voluntad del primero y
lo utiliza como su instrumento para ejecutar la acción
típica (el delito). También puede ocurrir que el
intermediario sea inducido a error por el autor mediato, y que no
sepa que comete un delito; o que el intermediario actúe
sin tener el dominio de su propia voluntad.
Finalmente, hay CO-AUTORÍA cuando el delito es cometido
conjuntamente por varias personas, que participan voluntaria y
conscientemente, dividiéndose funciones. Por
tanto, se considera autor a cada uno de los que aporta en la
comisión del delito, no existiendo diferencia esencial
entre los distintos participantes.Ahora bien, la Teoría
del Dominio del Hecho, precisamente, tiene por objeto
establecer qué debe entenderse por autor; y se aplica
especialmente para determinar la autoría mediata,
únicamente en los delitos dolosos.
Esta teoría fue esbozada inicialmente por el jurista
alemán Hans Welsel y desarrollada posteriormente por su
compatriota Klaus Roxin ("Autoría y Dominio del Hecho en
Derecho Penal"). Según esta teoría, el autor de los
delitos dolosos es quien domina finalmente la realización
del hecho.
Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: (1) dominio
del hecho por acción; (2) dominio del hecho funcional y
(3) dominio del hecho por voluntad. A su vez el dominio del hecho
por voluntad puede tener tres modalidades, como ya se ha
dicho:
a) Dominio de voluntad por coacción;
b) Dominio de voluntad por error; y
c) Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de
poder (o dominio por organización).
De estas tres subespecies, en el caso de Fujimori ha sido
relevante el "dominio por organización". Esta forma de
dominio de la voluntad se presenta cuando existe un aparato
organizado de poder (estatal o no), cuyo modo de funcionamiento
específico está a disposición del "hombre de
atrás". Dicho aparato de poder funciona partiendo del
hecho de que los ejecutores son intercambiables, no siendo
siquiera necesario que el "hombre de atrás" los conozca.
De hecho, el hombre de atrás puede confiar en que se
cumplirán sus instrucciones, pues aunque alguno de los
ejecutores se niegue a cumplir la orden y se sustraiga de
contribuir a la realización del delito, inmediatamente
otro ocupará su lugar, de modo que la orden se cumpla. Es
decir, los ejecutores tan sólo son "ruedas intercambiables
en el engranaje del aparato de poder".
Siendo esto así, la figura central en el suceso es el
hombre de atrás en virtud de su "medida de dominio de
organización", a pesar de la pérdida de
cercanía con el hecho punible. Para afirmar la
concurrencia de dominio del hecho en el hombre de atrás,
no es decisiva la acción del ejecutor, sino
únicamente el hecho de que aquel "pueda dirigir la parte
de la organización que se encuentre a sus órdenes,
sin tener necesidad de hacer depender la realización del
delito de otros". De acuerdo con lo anterior, puede ser
consideración autor mediato cualquiera que esté
incorporado dentro de un aparato de organización de tal
modo que "pueda dar órdenes a personas subordinadas a
él" y haga uso de esa facultad "para la realización
de acciones
punibles".
Según Roxin, quienes mueven los hilos de un aparato
organizado de poder, tienen interés en
la realización del hecho, tanto como el inductor, por lo
que el fundamento de su autoría no puede sustentarse en
una posición subjetiva con relación al hecho que se
realiza, sino sólo en el mecanismo de funciona-miento del
aparato en el marco en el que se actúa.
En consecuencia, para la Teoría del Dominio del Hecho,
se considera como autor, al "hombre de atrás" quién
decide la realización del hecho, siendo que su transcurso
y su resultado, dependen de él, teniendo pues la capacidad
de hacer continuar o impedir que la acción se ejecute. No
es pues la persona que llega a realizar el delito en forma
directa, sino que se sirve de otra persona para realizar el hecho
típico. El "hombre de atrás" es el que adopta las
decisiones y el ejecutor (que puede ser fungible) es el que
está predispuesto para realizar la orden.
En resumen, como señala el profesor de la Universidad de
Freiburg Kai Ambos: "El dominio por organización tiene
como presupuesto la
existencia de una organización estructurada de modo
jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de
atrás sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos
entran en consideración aparatos de poder de
organización estatal y no estatal, es decir, Estados
totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en
la medida en que esta última posea los elementos
estructurales mencionados. La desvinculación del derecho
de estos aparatos de poder no tiene porqué ser excluida,
pero no constituye una condición ni suficiente ni
necesaria del dominio por organización. Por lo tanto,
resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio
por organización."
Aplicando esta teoría no es necesario
probar que el hombre de atrás dio una orden directa para
que otros ejecuten un delito determinado; sino que basta que se
demuestre la posición de aquel dentro del aparato
organizado de poder. Por tanto, la postura de los defensores de
Fujimori en el sentido que no existe ninguna prueba documental o
testimonial de que el ex presidente haya ordenado los
crímenes por los que ha sido condenado, queda
desbaratada.Cabe señalar que gracias a la
aplicación de esta teoría por parte de los jueces,
ha sido posible juzgar y condenar a diversos criminales como los
jerarcas nazis, gobernantes violadores de derechos humanos, jefes
de organizaciones criminales o terroristas, entre otros, que de
otro modo no podrían haber sido condenados. Ciertamente,
Abimael Guzmán Reynoso y la cúpula de la
organización terrorista Sendero Luminoso también
fueron condenados gracias a la teoría del dominio del
hecho
D. LIMITACIONES EN LA NVESTIGACIÓN
No se encontraron limitaciones en el diseño,
ni tampoco en el desarrollo de la Investigación; ya que
existe cierta bibliografía sobre el particular en las
bibliotecas
consultadas, así como, en la red, si bien en un inicio se
tuvo dificultad para determinar y ubicarse en el tema, esto se
supero con una adecuada coordinación, evidenciándose que a
nivel Institucional, hay todavía mucha resistencia en
cuanto al habito de lectura del
personal, así como, el interés en investigar no
solamente el tema del presente estudio, sino también,
materias propias de nuestra institución.
CAPÍTULO II
Marco teórico
– doctrinario
ANTECEDENTES HISTORICOS
Las distintas teorías
planteadas como alternativas a la autoría mediata por
dominio de organización, de la cual es parte integrante el
tema materia de
investigación, en un mismo punto de partida: la
aplicación del principio de responsabilidad penal respecto
del ejecutor material del delito, es decir, el autor inmediato.
En efecto, la decisión libre, autónoma y conciente
de cometer el delito por parte del ejecutor material hace que su
conducta sea totalmente responsable y dolosa, lo cual solo nos
permitiría concluir en dos sentidos: a) si aceptamos
algún tipo de autoría debería ser la
coautoría; o, b) si aceptamos algún tipo de
participación debería ser la instigación. En
palabras del profesor alemán Günter Jakobs "desde el
momento en que el concreto ejecutor es plenamente responsable,
cierra toda eventual consideración del mismo como
instrumento (.)" (1). Y con ello, según esta postura, no
podría existir un "autor mediato" (calificación que
necesita de alguna forma de instrumentalizacion para la
denominación de "mediato").
Por otro lado, desde la tesis de la
autoría mediata por dominio de organización
también se han ensayado distintos argumentos orientados a
desbaratar las alternativas planteadas. Es así que
también en estos argumentos podemos encontrar (aparte de
los referidos propiamente a cada alternativa planteada) un
elemento base o un punto de partida común, el cual va
orientado a precisar que el carácter accesorio de la
participación en los supuestos de un aparato organizado de
poder no alcanza a recoger todo el injusto de la conducta del
hombre de detrás. Es decir, mencionar que el sujeto
líder
de un aparato de poder es un instigador sería reconocer en
su conducta un desvalor ínfimo en comparación con
el verdadero papel que desempeña de cara a la
afectación de bienes
jurídicos penalmente relevantes.
De otra parte, decir que se trata de un coautor sería
alegar acuerdo y ejecución conjunta, supuestos
fáctico-normativos que justamente no existen en una
"organización", donde prima el elemento jerárquico,
mas no el consensual. Por lo cual según la historia nos permitimos
describir algunos antecedentes en las cuales se determina la
institución jurídica doctrinal del tema de
estudio:
El surgimiento de esta propuesta tuvo como punto de
partida el análisis de los casos Eichmann y
Staschynski. La evaluación de estos procesos
judiciales demostró que no era posible vincular a los
procesados con las opciones clásicas de autoría
mediata. Sin embargo, ROXIN constató que ambos
implicados estuvieron integrados en un aparato de poder
organizado y que los delitos que les fueron atribuidos en
realidad respondían a designios y órdenes de
los órganos centrales de dichas estructuras, los
cuales dominaban y conducían su realización. A
partir de ello, se podía concluir que el ejecutor
inmediato del delito, los mandos intermedios y el
órgano central de la estructura de poder que
ordenó su ejecución poseían distintas
formas de dominar el hecho, pero que no eran excluyentes
entre sí.Así, mientras el primero de ellos tenía en
sus manos el dominio de la acción, esto es,
la producción material del hecho punible, el segundo y
el tercero poseían el dominio de la
organización. Es decir, la posibilidad de influir
y controlar la real[1]ización del
evento delictivo, desde su respectivo nivel funcional, a
través del aparato de poder que estaba a su
disposición. Lo que hacía de estos
últimos verdaderos autores mediatos, ya que "el
dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que
puede a través del aparato que está a su
disposición producir el resultado con mayor seguridad
que incluso en el supuesto de dominio mediante
coacción y error, que son reconocidos casi
unánimemente como casos de autoría
mediata"1064.Por tanto, se trata de un dominio concreto que ejerce el
mandante sobre la organización y no de un dominio
directo o relación de persona a persona sobre el
ejecutor inmedia[2]to. Siendo así, el
fundamento de esta forma de autoría mediata no puede
basarse, pues, en un dominio o control sobre la
"persona interpuesta", ya que
ésta finalmente "es una persona libre y
responsable en la realización de sus propias
acciones". [3]El dominio del autor
mediato se ejerce, pues, sobre el aparato y su estructura,
dentro de la cual está integrado y cohesionado el
ejecutor.La concepción de ROXIN fue invocada judicialmente
por primera vez en mil novecientos ochenta y cinco y mil
novecientos ochenta y seis, en las sentencias que
pronunciaron los Tribunales argentinos que tuvieron a cargo
el juzgamiento y la revisión de la condena de las
Juntas Militares que gobernaron Argentina entre los
años mil novecientos setenta y seis y mil novecientos
ochenta y tres –sentencias de nueve de diciembre de mil
novecientos ochenta y cinco dictada por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal, y de treinta de diciembre de mil
novecientos ochenta y seis dictada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, respectivamente.Los magistrados de la primera instancia llegaron a la
conclusión que los mandos militares eran responsables
penalmente en calidad de autores mediatos. Así, en el
punto VII.6 de la sentencia de instancia, subtitulado "El
camino a seguir", se hizo hincapié en que los
procesados habían mantenido siempre el dominio sobre
los ejecutores y, por consiguiente, debían responder
como autores mediatos de los delitos cometidos. Dicha
decisión fue luego debatida por la Corte Suprema de
Justicia y en un fallo dividido la mayoría de sus
integrantes aplicaron también la teoría de la
autoría mediata por dominio de la
organización1069.Posteriormente, fue el Tribunal Supremo Federal
alemán –en la sentencia del veintiséis de
julio de mil novecientos noventa y cuatro (BGHSt, Tomo
cuarenta, páginas doscientos dieciocho/doscientos
cuarenta)– quien recurrió a la autoría
mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados, para responsabilizar penalmente a los
integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la antigua
República Democrática Alemana, por los
homicidios cometidos mediante disparos o a través de
la colocación de minas con cargas explosivas mortales,
en las inmediaciones del Muro de Berlín1070. En esta
ocasión se declaró autores mediatos de estas
muertes a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa. De
esta manera se modificó la sentencia de primera
instancia que sólo los había considerado
instigadores de tales ilícitos.Según Bertoni, "con posterioridad a la Primera
Guerra Mundial, una comisión creada por los aliados
para adjudicar responsabilidad a los oficiales alemanes,
entendió que ello podía llevarse a cabo
mediante una combinación de distintos factores: poder
de intervención, conocimiento de los crímenes
que realizaban los subordinados y la omisión de actuar
ante tales circunstancias. Sin perjuicio de que en Estados
Unidos y en Japón esta idea no fue bien recibida, lo
cierto es que los juicios realizados en Alemania,
re[4]conocieron la existencia de tales deberes
y obligaciones para los comandantes. La cuestión
después de la Segunda Guerra, siguió el rumbo
apuntado, aunque con algunas diferencias entre lo que
ocurrió en el Tribunal Militar de Nürembreg y el
de Tokio; en el primero, se responsabilizó por su
directa actuación a los oficiales nazis, mientras que
en Tokio la responsabilidad se dirigió tanto a
militares como a civiles por no prevenir la ocurrencia de
atrocidades ejecutadas por sus subordinados.Especialmente se tuvo en cuenta lo ocurrido con los
prisioneros de guerra y con el sistemático exterminio
de civiles. En estos juicios quedó clara la idea que
los comandantes no sólo tenían el deber de
respetar las leyes de la guerra sino que además
tenían la obligación de hacerlas respetar por
sus subordinados. Los juicios subsiguientes que continuaron
en Europa sentaron las bases sobre la posibilidad de
responsabilizar a quien tuviera el poder de hecho sobre los
subordinados, cuando estos, claro está, habían
cometido delitos".En nuestra jurisprudencia también se ha atribuido
tal modalidad de autoría mediata al líder del
grupo terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmán
Reynoso. Tanto la sentencia de la Sala Penal Nacional del
trece de octubre de dos mil seis, como en la Ejecutoria de la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
–voto de la mayoría de dicho Tribunal–,
del catorce de diciembre de dos mil siete, lo
responsabilizaron por los homicidios y atentados ejecutados
por los niveles operativos de dicha organización
ilegal. En estas decisiones de la judicatura nacional, a los
ejecutores materiales se les consideró autores
directos de tan execrables hechos, mientras que a
Guzmán Reynoso se le imputaron tales delitos al haber
tenido el dominio de la organización, por ejercer el
control político y militar de Sendero Luminoso desde
su posición y jerarquía en el Comité
Central o Dirección Central.
Así como, podemos tomar en cuenta, que forma parte de
los antecedentes de la aplicación de la autoría
mediata, la sentencia dada en contra del ex mayor del
ejército, Antauro Humala, quien lideró la violenta
asonada, el cual fue encontrado culpable por homicidio,
sustracción y tenencia ilegal de armas de fuego,
rebelión, secuestro y daño
calificado en agravio del estado, según el veredicto de la
Primera Sala Penal para Procesos con
Reos en Cárcel, también fueron condenados a penas
de 20 y 15 años de prisión dos de sus seguidores,
los cuales purgará cárcel hasta enero del 2030.
Aunque Antauro no fue ejecutor directo del asesinato de los
policías, la sentencia que le fue impuesta se basa
en la teoría jurídica de la “autoría
mediata'', la misma que se aplicó al ex presidente Alberto
Fujimori en abril del presente año, según la cual
es autor mediato aquél que ubicado en una posición
de poder da órdenes que pueden dar lugar a la
comisión de delitos.
Los hechos del llamado “Andahuaylazo'' se remontan al primero
de enero del 2005 cuando Antauro, al mando de un centenar de
reservistas, tomó violentamente la
comis[5]aría de la ciudad andina de
Andahuaylas con el resultado de cuatro policías y dos
reservistas muertos.
El menor de los Humala pretendía con su acción
forzar la renuncia del entonces presidente Alejandro Toledo
(2001-2006). La abogada de Antauro, Rosario Montero,
cuestionó la sentencia al decir que las muertes de los
policías “no están claramente establecidas'' y que
las pruebas
técnicas no permiten aseverar que los
disparos que recibieron fueron hechos por reservistas.
“CÓMO PUEDE HABER AUTOR MEDIATO SI NO HAY UN
EJECUTOR DE PARTE DE LOS RESERVISTAS''.
Por otra parte es de tener presente que en algún
momento Ollanta en un inicio fue señalado como presunto
autor intelectual del “Andahuaylazo'' por unas declaraciones
suyas dadas a un medio radial desde el extranjero en las que
respaldaba las acciones de su hermano, pero el juzgado
determinó sólo citarlo como testigo.
Ollanta y Antauro saltaron a la luz
pública en octubre del 2000, cuando encabezaron una
revuelta militar contra el gobierno de
Alberto Fujimori (1990-2000), en medio de un escándalo de
corrupción que enfrentaba éste y que
condujo a su caída en noviembre de ese año.
B.- BASES TEORICAS
PROCESO EVOLUTIVO DE LA AUTORIA MEDIATA EN EL
PERÚ
1.2.- CORRIENTE DOCTRINARIA Y SU APLICACIÓN
Actualmente la tercera modalidad de autoría mediata
propuesta por ROXIN, se le han aportado desde la doctrina penal
alterna o derivada nuevos enfoques y denominaciones, siendo las
más utilizadas las siguientes:
"autoría a través del poder de
mando", "dominio de la organización" o
"dominio del hecho a través de aparatos organizados de
poder".
La doctrina penal nacional también ha analizado la
posibilidad de una autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados, por lo que la
discusión de sus alcances y aplicación en el
presente caso es pertinente.
Pues como, es de verse de los fundamentos de la propia
sentencia la Sala Penal Es[6]pecial de la Corte
Suprema estableció que Alberto Fujimori, a través
de Vladimiro Montesinos y el general Nicolás Hermoza
Ríos, estuvo detrás de la organización,
ejecución y encubrimiento de los crímenes de
Barrios Altos y La Cantuta. Además, definió que
estos crímenes responden a una política de Estado,
expresada en la Violación Sistemática y
Generalizada de los Derechos Humanos, que se aplicó
en Lima a través de las acciones del Destacamento Especial
de Inteligencia
"Colina", y con otros grupos operativos en Ayacucho y otros
lugares del país.
2.- EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN:
2.1.- POR RAZÓN DEL DELITO
En términos generales, el fallo señala que:
"Establecidos los lineamientos fundamentales de la pena,
establece que para el caso concreto, resulta necesaria la
aplicación del artículo 50 del Código Penal.
"Esta norma regula el concurso real de delitos. Se han perpetrado
dolosamente varios resultados materiales mediante diversas
acciones típicas independientes pluralidad de actos de
voluntad:
"El 3 de noviembre de 1991 se mató a quince personas
y lesionó gravemente a otras cuatro; el día 18 de
julio de 1992 se mató a diez personas (nueve
universitarios y un profesor); el día 6 de abril de 1992
hasta el día siguiente se secuestró a una persona y
el día 27 de julio hasta el día 5 de agosto de ese
mismo año se secuestró a otra persona".
Señaló uno de los primeros párrafos, al
referirse a los casos denominados Barrios Altos (1991) y La
Cantuta (1992), en los cuales fueron asesinadas 25 personas,
entre ellas un menor de edad, a manos del grupo paramilitar
Colina, así como los secuestros y torturas del periodista
Gustavo Gorritti y del empresario Samuel Dyer.
El fallo señaló que "La referida
disposición legal: artículo 50 del Código
Penal, fue modificada por la Ley número 28730, del 13 de
mayo de 2006. Fujimori gobernó Perú de 1990 a 2000.
Según la modificación introducida, actualmente en
vigencia, la pena concreta se decide en base a una suma de penas
concretas parciales, que el juzgador va definiendo para cada
delito integrante del concurso real y hasta un máximo
equivalente al doble de la pena concreta parcial correspondiente
al delito más grave del concurso real "criterio de la
acumulación".
"Además, el resultado total de tal adición no
puede superar treinta y cinco años de pena privativa de
libertad. Sin embargo, este procedimiento de
determinación de la pena concreta no puede aplicarse al
presente caso, por haber sido regulado con posterioridad a la
comisión de todos los delitos objeto del proceso y ser
desfavorable al imputado", añade en otro párrafo.
"En tal virtud, por imperio del principio de
legalidad y de
irretroactividad de una ley penal posterior cuando es
desfavorable, se utilizará para la determinación de
la pena concreta lo reglado por el texto original
del artículo 50, que era el vigente en el periodo de
realización de los delitos materia de juzgamiento",
expresó la decisión de los jueces.
"Así las cosas, la pena básica del
concurso real de delitos es la prevista para el hecho punible
más grave, que es el delito de asesinato. Por
consiguiente, el espacio punitivo para decidir la pena concreta
para el acusado Fujimori Fujimori queda fijado en no menor de 15
años ni mayor de 25 años de pena privativa de
libertad. Ahora bien, conforme al principio de asperación
que rige el tratamiento punitivo del concurso real", los
demás delitos concurrentes deben operar como
circunstancias de agravación, pero sin superar el marco
penal propio del delito de asesinato.
En este contexto, es de considerar como factor más
relevante de eficacia
agravante la extensión del daño causado y que
registra una pluralidad de víctimas de asesinato, lesiones
graves y secuestro agravado, lo que eleva el grado de
antijuricidad y, por ende, la relevancia punitiva, de los delitos
que generó el acusado Alberto Fujimori desde su
posición de autor mediato.
Tal circunstancia unida a la condición funcional y de
poder que aquél ostentaba, y de la cual abusó para
realizar e incluso encubrir los hechos punibles,
impon[7]en al órgano jurisdiccional la
más grave y severa desvaloración de su
actuación ilícita, lo que debe reflejarse en la
extensión de la pena concreta, la que debe ser el
máximo autorizado por la ley.
A lo expuesto se agrega, entre otros factores de
determinación de importancia "que tienen una
vinculación directa con la culpabilidad o
responsabilidad por el hecho", las características de
ejecución del hecho, su lógica
planificada y la oposición radical a su deber de respeto y
protección de los derechos fundamentales de las personas
derivados de su posición de máximo dignatario de la
Nación
"relación de garante de los bienes jurídicos
lesionados".
2.2.- POR RAZON DE LA PLURALIDAD DE AGENTES
Asimismo, es de destacar la intervención organizada de
una pluralidad de personas en los hechos típicos, lo cual
representa una antijuricidad más pronunciada al importar
un poder ofensivo más intenso y un estado de
indefensión más relevante de las
víctimas.
Los ejecutores materiales actuaron sigilosamente
"también todos los que intervinieron en la cadena
de mando y transmisión de órdenes" ,
situación que les permitió obrar sobre seguro y sabiendo
que las víctimas se hallaban impedidas de cualquier
clase de
oposición.
Por otro lado, no concurre ninguna circunstancia atenuante
genérica ni específica, que permita imponer una
pena privativa de libertad de menor extensión.
2.3.- POR LA NATURALEZA DE LA PENA
En consecuencia, la pena concreta debe ser la de veinticinco
años de pena privativa de libertad. Los delitos cometidos,
como se ha señalado, efectivizaron en su
realización un abuso del poder funcional que
ejercía el acusado, por lo que conforme a lo dispuesto en
el artículo 38 del Código Penal sería del
caso imponer al acusado Fujimori una inhabilitación
accesoria adecuada.
Sin embargo, el Ministerio Público no ha solicitado la
aplicación de dicha pena limitativa de derechos en su
acusación escrita ni en su requisitoria oral, lo que como
consecuencia estricta de la garantía de defensa procesal,
limita las facultades del Tribunal para imponer de oficio dicha
sanción.
Así, por lo demás, ha sido establecido por el
Fundamento Jurídico 12 del Acuerdo Plenario número,
del dieciocho de julio de dos mil ocho, que dice:
"Distinto es el caso de la pena de inhabilitación
accesoria, puesto que no está asociada a un tipo legal
determinado y, por tanto, no se desprende del mismo la
sanción adicional a la pena principal".
Si la cita del delito cometido, en relación a la norma
penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del
caso acudir a una regla de la Parte General del Código
Penal (artículos 39 y 40) para la subsunción y
justificación respectiva, lo cual debe generar con
carácter previo una petición del fiscal (
Principio Acusatorio) y un debate con la parte afectada: el
imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex
officio iudex pues causaría indefensión
constitucionalmente prohibida.
Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el
principio acusatorio, que integra la garantía
genérica del debido proceso, sino la garantía de
defensa procesal desde que en este caso un ámbito del
fallo sería sorpresivo.
El artículo 47 del Código Penal señala
que son abonables a la pena privativa de libertad impuesta "a su
cómputo", el tiempo de
detención que haya sufrido el procesado a razón de
un día de pena privativa de libertad por cada día
de detención.
El fundamento de esta disposición "situada en el
límite entre la individualización de la pena y su
ejecución" se encuentra en el mismo efecto que una
detención o prisión preventiva despliega para el
afectado. El carácter imperativo de la norma es
concluyente. En el caso de autos, no
sólo debe computarse la detención sufrida por el
imputado desde que llegó al país procedente de
Chile (7 de enero de 2005), pues como consecuencia de la
solicitud nacional en los marcos del procedimiento auxiliar de
extradición se le sometió a privación de
libertad cautelar en ese país.
2.4.- POR LA NATURALEZA DE LA MEDIDAS COERCITIVAS
PERSONALES
Por otro lado, las informaciones periodísticas, en
tanto consolidan un hecho público y notorio, dieron cuenta
que el imputado no estuvo privado de su libertad en un centro
oficial de detención todo el tiempo que duró el
procedimiento de extradición. Desde el 18 de junio de 2006
hasta el 7 de junio de 2007 gozó de libertad bajo fianza,
y desde el 8 de junio de 2007 hasta el 22 de septiembre de ese
mismo año se dictó en su contra arresto
domiciliario. El periodo en cuestión no es de abono a la
pena de privación de libertad, en especial el de arresto
domiciliario en virtud de la interpretación sancionada por
el Tribunal Constitucional en la STC número 00192005PI/TC,
del 21 de julio de 2005. En ese contexto condenatorio, el ex
presidente tras consultar con su asesor legal, César
Nakazaki, dijo al tribunal que impugnaría la sentencia. Al
respecto, Fujimori cuenta con 10 días útiles, en
tanto el Ministerio Público consideró estar de
acuerdo con la sanción impuesta.
3.- APLICACIÓN DOCTRINARIA DE LA AUTORIA
MEDIATA
3.1.- EL AUTOR MEDIATO
El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a
través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se
sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene
el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.
El Código Penal Peruano hace referencia a esta forma de
autoría en el artículo 23 cuando
me[8]nciona a quien realiza el hecho punible "de
por medio de otro". Es necesario recalcar quien tiene el dominio
del hecho tiene, el señorío de la acción
sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles
del delito.
3.2.- CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIA
MEDIATA
Se pueden precisar dos
características:
a) Posición subordinada del
intermediariob) Rol dominante del mandante.
Precisamente en la autoría mediata lo importante es la
relación existente entre el ejecutor material y el hombre
de atrás y el intermediario se encuentra en una
situación de subordinado, teniendo por tanto el dominio
del hecho el hombre de atrás. Por ejemplo "El
médico que prepara una inyección con veneno y
ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su
contenido; el médico será autor mediato de
asesinato" (art. 108 inc. 04 del CP).
3.3.- ESTRUCTURA DE
LA AUTORIA MEDIATA
A la hora de analizar la estructura de la autoría
mediata, la doctrina alemana más antigua centraba
prácticamente toda su atención en la persona de delante, con lo
que las posibilidades de admitir la realización de un
hecho a través de otro quedaban reducidas a los casos en
que el defecto del instrumento era suficientemente relevante.
Posteriormente, se produce un cambio de
enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente
interés la conducta del hombre de detrás,
especialmente en su relación con el ejecutor material,
desarrollándose así un concepto de autoría
mediata más amplio, consecuencia del abandono del
fundamento que, de forma más o meno[9]s
explícita, se venía dando a esta figura
(utilización de un sujeto que por presentar algún
defecto concreto, no podía ser hecho responsable
penalmente).
Con ello, se consigue dotar a la figura de la autoría
mediata de un ámbito de aplicación relativamente
amplio, al no quedar sujeta a un criterio único, puesto
que el criterio del dominio se va estructurando en distintos
niveles permitiendo, de este modo, admitir la autoría
mediata en supuestos muy distintos entre sí.
3.4.- LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR
DETRÁS DEL AUTOR
La comisión de un delito a través de otra
persona, características de una forma de autoría
tradicionalmente conocida como autoría mediata, no
responde a una estructura única. De hecho, la
autoría mediata de un tipo de autoría puede
concretarse en dos maneras: la autoría mediata en sentido
estricto y el autor detrás del autor.
La autoría mediata en sentido estricto se
caracteriza por la realización del tipo a través de
otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que
materialmente ejecuta, por falta de una decisión
autónoma que genere plena responsabilidad. Esto es la
conducta del hombre de detrás será calificada de
autoría mediata en sentido estricto únicamente en
los casos en que la persona que actúa inmediatamente no
sea plenamente responsable. El hombre de detrás es el
único que toma una decisión autónoma en
relación al hecho punible, por ello se le va a considerar
plenamente responsable del mismo.
En relación al ejecutor inmediato, la persona de
detrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le
pertenece porque es el único que interviene en el proceso
lesivo con conocimiento y voluntad en la realización del
tipo penal. El ejecutor inmediato no está en condiciones
de disputarle el título de autor, porque, aunque
efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso
lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no
tiene dominio sobre el hecho.
El riesgo originado con la conducta del primer agente no
depende para su realización de la decisión
autónoma del ejecutor material. La interposición
autónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en
principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer
responsable como autor al primer agente.
Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar
la existencia de varias personas responsables por el hecho, y no
siempre estableciéndose una relación horizontal
entre ellas (coautoría), sino también vertical
(autor detrás del autor). La atribución de
responsabilidades a título de autor conforme a una
estructura vertical se corresponde con la figura del autor
detrás del autor.
Para poder afirmar la autoría del hombre de
detrás, una vez confirmada la plena responsabilidad del
autor inmediato, es necesario constatar una manipulación
de la situación que permite al hombre de detrás
contar con la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una
decisión autónoma en relación al mismo
proceso lesivo.
——————————————
GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A., Madrid, 1997,
páginas 783 y 784. HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ
LUIS: La Autoría mediata en Derecho Penal,
Editorial Comares, Granada, 1996, página 276.
Una manipulación de[10]esta clase
normalmente se consigue generando en el autor inmediato un
déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando
una situación de necesidad coactiva para otra persona, ya
sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de
un tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de prohibición
en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la
instrumentalización se obtiene sin necesidad de provocar
en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento de
libertad.
Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen
de la ley, en las que el hombre de detrás dispone de
capacidad para dictar órdenes, contando que las mismas
serán cumplidas por los inferiores jerárquicos
(autor detrás del autor). Así, el autor
detrás del autor, sin prescindir de la decisión de
otro, lo instrumentaliza, es decir de ella para dominar el hecho
desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que
el hombre de detrás crea una especial situación de
peligro para el bien jurídico desde una posición
que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor
inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte
en la ejecución material del hecho.
3.5.- CLASIFICACION SEGÚN LA
DOCTRINA
En la doctrina se han clasificado los diversos casos de
autoría en función
del instrumento en los siguientes:
INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:
Constituye la primera hipótesis de autoría
mediata, que se presenta cuando se utiliza a otra
persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el
fin propuesto, la conexión entre la conducta del sujeto de
atrás y la del sujeto de delante, que debe canalizar el
dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de
provocación del error, pero también en forma de
aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el
intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás
sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho
que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la enfermera a
quien alguien le cambia la medicina que
va inyectar por un veneno, el cual produce muerte al
paciente, o el del individuo que
pide a otro destruir una cosa ajena, asegurándole que es
propia o el que atraviesa la frontera
transportando sin saberlo en su coche, drogas o
dinero o el
mensajero que entrega el paquete bomba.
El tratamiento en estos casos de autoría mediata
responde al máximo al asentimiento jurídico, pues
nadie dudaría que quien coloca intencionalmente en un
error de tipo al que actúa, o aprovecha un error ya
existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder
como autor.
Según la Doctrina, en todos estos casos, en los que el
instrumento actúa sin dolo ni culpa, puede sentarse una
regla general: cualquiera que en conocimiento de la
situación de error en que se encuentre un instrumento que
actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para
el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es
autor mediato.
INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD:
Son los supuestos en los que el instrumento obra
inimputablemente o bajo un error de prohibición.
INSTRUMENTO INIMPUTABLE:
En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de
culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.)
es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad,
pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del
hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de
inducción. Puede presentarse la
autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad
(lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que
conoce (utilizar al niño, al demente etc.)
INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE
PROHIBICIÓN:
Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con
error de prohibición inevitable la solución es la
misma – que para los inimputables "pues le ha faltado a
aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras que
el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa
incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la
incapacidad de culpabilidad.
Si el error de prohibición es evitable puede darse
también autoría mediata". Dado que el error del
autor afecta a un factor decisivo de la contemplación
penal de su hacer, tanto en los casos de error de
prohibición vencible como invencible el tratamiento del
hombre de atrás debe ser el mismo que cuando provoca un
error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad, la
apreciación de la responsabilidad del autor por
imprudencia no excluye la autoría mediata del hombre de
atrás.
En los de error de prohibición vencible, debe tenerse
en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el
instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral
"indiscutible" que el hombre de atrás pueda tener sobre el
autor directo.
INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO:
Es una forma en la que el instrumento no actúa
antijurídicamente, a consecuencia de una
justificación creada por el autor mediato, o visto el
problema desde el punto de vista del instrumento, su
actuación no es típica, es conforme a derecho. El
instrumento de este modo actúa justificadamente, al obrar
objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el
instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente
tanto desde el punto de vista objetivo como
desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de
policía que practica de buena fe una detención en
virtud de una acusación consciente), pero no
importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud
de la actuación del hombre de atrás, si éste
sabe que la privación de libertad no se halla
materialmente justificada.
La creación por el autor mediato de una
situación de legítima defensa para el instrumento
ha sido el clásico ejemplo de este tipo de autoría.
Como en el caso donde A crea [11]una
situación en la que B es llevado a agredir a C, el cual,
según lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en
tal caso sería autor mediato de las lesiones o del
homicidio de C causados por A en legítima defensa.
INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO:
La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una
situación de vis compulsiva; la vis
absoluta, por el contrario, origina la autoría
inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento
humano no se halla justificado acudir a la autoría
mediata, pues la utilización meramente material de una
persona, sin que ésta actúe como tal bajo control
de su voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro
instrumento no humano.
Vis compulsiva es la fuerza
física o moral empleada en contra de otra persona con el
objeto de obligarla adoptar una decisión. Si bien puede
tratarse de violencia
psíquica, como amenazar la voluntad, con un castigo
reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va
dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre
que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar
estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si
no lo hace matarían a su hijo.
INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:
Existen tipos penales en los que, por la misma
configuración en la descripción del legislador, permite el
ordenamiento al titular del bien jurídico lesionarlo, sin
consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la
autolesión es impune. El caso es discutido en Alemania por
la necesidad de punir la inducción al suicidio. En
España
como en Colombia el caso
no ofrece problemas pues
está incriminada la inducción misma en forma
expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima.
En el supuesto de las autolesiones, la manifestación de
la autoría mediata no se articula a partir de la conducta
realizada por el instrumento, puesto que éste no siempre
actúa de forma típica al no estar su acción
prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de
atrás tampoco ejecuta directamente la actividad que
produce el resultado típico para él. Pero, la
colaboración de la víctima en la producción
del resultado puede revestir alguna importancia en la
determinación de la responsabilidad del tercero, pues en
cierta manera la imputación objetiva del resultado.
La doctrina dominante considera que tal impunidad
supone una libre voluntad de lesión del titular del bien
jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en
propio perjuicio, de modo que cuando la lesión al bien
jurídico es causado por el propio titular, en virtud de
una voluntad viciada por la acción de un tercero,
éste responde como autor mediato.
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:
El dominio de la voluntad también puede obtenerse a
través de los llamados aparatos organizados de poder, en
los que la preponderante posición que ocupan en ellos unos
o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos
que ejecutan sus miembros.
Esta forma de autoría mediata es independiente de la
forma de la coacción y del error; su fundamento se
encuentra en la fungibilidad de los miembros de la
organización criminal, que llevaban a cabo la
ejecución de[12]las órdenes;
éstos son meros instrumentos de los que se encuentran en
la cúpula del aparato cuando les ordena la comisión
de un delito.
Según este planteamiento, el dominio de la voluntad
estaría siempre en el sujeto de atrás puesto que la
estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden
independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato,
pues aunque en alguna ocasión el miembro de la
organización al que se le ha dado la orden de cometer el
delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad
del ejecutor dentro del aparato de poder, podría
sustituírsele automáticamente por otro, con lo que
el delito de todas formas se ejecutaría.
Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la
organización que le permita que otro miembro de la
organización ejecute un delito, con lo que pueden
presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus
actividades desemboquen finalmente en la ejecución de
delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo,
la participación pero ésta sólo tiene lugar
cuando la actividad del miembro de la organización no
consista en el manejo autónomo del aparato, sino en
asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar
instrumentos o medios para cometer los delitos.
La figura del autor detrás del autor no
sólo se admite en la actuación de aparatos de poder
estatales, sino también se entiende incluido en las
organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc.
que actúan al margen del ordenamiento
jurídico. Organizaciones que se caracterizan al
margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se
caracterizan por tener una estructura
jerárq[13]uica consolidada (aparato
organizado de poder), la disposición de los miembros de la
organización a seguir los objetivos de
la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes,
la ínter cambiabilidad de los ejecutores materiales y al
automatismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la
propia dinámica del aparato de poder.
En el campo de la autoría mediata el mas
importante desarrollo de los últimos años consiste
en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia
peruana fundamente sus sentencias exclusivamente en la doctrina
del dominio, para ello se ha aunado a la concepción de la
literatura
(discutida aun entre los partidarios de la teoría del
dominio del hecho, defendida por CLAUS ROXIN) que permite la
autoría mediata del hombre de atrás o del autor
cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error
de prohibición evitable, al igual que en el caso de las
órdenes dadas en el marco de un aparato de poder
organizado, pese a que, en estos casos, también el
actuante inmediato es responsable por si mismo como autor. La
jurisprudencia reconoce entonces en el caso del "AUTOR
DETRÁS DEL AUTOR" como el de una posible autoría
mediata
C.- BASE LEGAL
Cabe establecer que la institución jurídica
materia de estudio (La autoría mediata) fue una tesis que
ya en 1963, a partir del caso Eichmann introdujo en la
dogmática penal el Profesor de la Universidad de Munich,
Claus Roxin. Teoría que originariamente
aparece en la revista
Goltdammer"s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido
trabajo
"Täterschaft und Tatherrschaft", 6º edición
1994. En versión española: "Autoría y
dominio del hecho en derecho penal" trad. por
Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano
González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, que sigue
defendiendo y completando hasta la actualidad. Se adhiere a esta
doctrina Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai
Ambos, Bustos Ramírez, y Bacigalupo entre otros.
Se presenta cuando en base a órdenes del Estado,
agentes estatales cometan delitos, como por ejemplo homicidios,
secuestros y torturas, serán también autores,
y más precisamente autores mediatos, los que dieron
la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la
organización y tuvieron en el hecho incluso más
responsabilidad que los ejecutores directos.
En Latinoamérica, precisamente en
Argentina se produjo una de las primeras recepciones
jurisprudenciales de la teoría roxiniana con
motivo del juicio a la junta militar Argentina en 1983. El Fiscal
Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio
seguido contra la Junta Militar que generó el golpe de Estado
de 1976 hasta 1983. Se dice que Strassera estuvo en la casa de
Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la
teoría de los aparatos de poder organizados, y
además pidió lo que denominó
"responsabilidad [14]por Juntas", que las Tres
Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso (Ejército,
Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los
delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. El tribunal
sólo receptó la responsabilidad individual de cada
fuerza armada.
La fiscalía introdujo la teoría roxiniana
fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que
en su último parte extiende la pena prevista para el
autor, a quien determine directamente al mismo, y también
en el art. 514 del Código de Justicia Militar de ese
País, que señala "cuando se haya cometido delito
por la ejecución de una orden del servicio, el
superior que la hubiere dado será el único
responsable, sólo será considerado cómplice
el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el
cumplimiento de dicha orden".
La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar
de la dictadura
(1976 – 1983), reconoció la existencia de
autoría mediata, a través de aparatos de
poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte
Suprema revoca la adhesión de la Cámara Federal a
la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como
partícipes primarios y no como autores mediatos, pues
extraer la "autoría mediata" del art. 45 implicaba (para
el Tribunal Supremo) "una dilatación del concepto de
instigador. una ilegal extensión de la
autoría".
En chile se aplico también la teoría del
autor mediato para las condenas de lo militares y en cuanto a la
formalización de causa contra el ex presidente y senador
vitalicio chileno Augusto Pinochet, en la cual se dijo
que el Ejército es una institución jerarquizada y
la Dirección de Inteligencia Nacional tenía una
estructura militarizada, igualmente jerarquizada, en que el jefe
directo y los superiores ordenan y disponen lo que deben realizar
sus subalternos, sin que sea posible que estos últimos
desarrollen labores por iniciativa propia. Que tales elementos de
juicio, dan suficiente cuenta del conocimiento por parte de
Augusto Pinochet Ugarte de hechos que como los reseñados
estuvo en situación de impedir, atendida su
investidura.
Por estas consideraciones se declaro ha lugar a la
formación de causa respecto de Augusto José
Ramón Pinochet Ugarte
En el Perú se ha aplicado tomando como
referencia el caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la
masacre de Lucanamarca. En la cual la Sala Penal
Nacional emitió una sentencia condenatoria donde
condenó, también por primera vez en la historia del
Perú, a cadena perpetua, y fue a Abimael Guzmán.
Meini, Iván, al caso del ex presidente Alberto
Fujimori Fujimori, así como, es de conocimiento de todos
nosotros el ex mayor del ejército, Antauro Humala, quien
lideró la violenta asonada, fue encontrado culpable por
homicidio, sustracción y tenencia ilegal de armas de
fuego, rebelión, secuestro y daño calificado en
agravio del Estado, según el veredicto de la
Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, en la
que, obra también como fundamento de la sentencia la
teoría mediata.
Sin embargo, la posición de ROXIN, seguida por los
tribunales Argentinos, aunque solo en primera instancia en el
caso de los militares, Chile y Perú cuenta con importantes
detractores, mas allá de que no aceptemos la validez
jurídica del Tribunal Internacional de Nuremberg, por que
los vencedores no pueden ser justos jueces de los vencidos, peor
si Eichmann fue juzgado en Israel,
sostenemos que la tesis de ROXIN es dogmáticamente
errónea.
D.- DEFINICIÓN DE TERMINOS
Se precisan a continuación los términos
más importantes que se usaron en la
investigación:
Autor culpable y de propia mano: Es aquel, que
ejecuta directamente el hecho, o llamado autor inmediatoAutor detrás del Autor: llámese como
posible autoría mediataAutor Mediato: Denominado como el hombre
detrás, es decir aquella persona que tiene el dominio
del hecho y la voluntad del ejecutor u autor inmediatoAutor Inmediato: Es aquella persona que ejecuta lo
dispuesto por el autor mediatoDominio del hecho: Se dice, cuando el autor mediato
tiene dominio ( de la voluntad de otro) del hecho a
través del dominio de la voluntadEngranaje: Forma parte de algo, en este caso, el
ejecutor es solo una parte del engranaje del organismo de
poder o mecanismo de poder.Ejecutor: Es aquella persona conocida como autor
inmediato, es el que realiza el acto de forma directa.Funjibilidad: Se dice, de aquella función
encargada a una persona u ejecutor que puede ser materia de
cambio, lo que interesa es el fin.Hombre detrás: Es aquella persona conocida
como el autor mediato o jefe de organización o
mecanismo de poderHombre de adelante: Se dice, que es aquel que
cumple con lo ordenado, es el que ejecuta la orden.Inducción: Conocido por la doctrina y la ley
como aquello que induce a cometer algoIntercambiable: Se dice, de aquello que puede ser
cambiado funjible o sustituido por otro.Ordenamiento " normal": Se dice el que tiene como
cometido, luchar contra la criminalidad común.Ordenamiento "anormal": Se dice aquello que "esta
permitido", es el que constituye la base normativa del
aparato estatal de poder que opera de modo clandestino, el
único fin de este, es la ejecución del plan de
destrucciónSujeto Subordinado: Se dice de aquel, que
está dominado por el hombre detrás o por la
organización de poder.Impunidad.- Falta de castigo.
Orden Jurídico.- Conjunto de normas
positivas, vigentes, relacionadas entre sí y
escalonadas o jerarquizadas, que rigen la vida y las
instituciones de un país; es esencial para la
existencia de un país, pues sin el no se concibe la
vida social.Poder Político u Organización
Estatal.- Potestad o imperio, suprema facultad, rectora y
coactiva, que tiene la autoridad estatal para el gobierno del
estado.
CAPÍTULO III
Análisis
La investigación ha encontrado un sólido
fundamento teórico en el examen y análisis de las instituciones
jurídicas que conforman las variables de
estudio; el mismo que se ha hechos a la luz de las teorías
y doctrinas jurídicas más avanzadas y de la
más modernas tendencias del Derecho.
I. ANÁLISIS DE TEORIAS PROCESALES Y
SUSTANTIVAS
Para determinar la esencia de las instituciones que conforman
las variables de estudio, así como el alcance de las
mismas dentro de la realidad social peruana, se ha hecho un
análisis de las teorías y doctrinas existentes,
tanto en aspectos sustantivos, como procesales;
acudiéndose al estudio de la teoría más
connotada, así como de las nuevas corrientes doctrinarias,
en materia de Jurisdicción, Teoría General del
Delito, Teoría de la Tipicidad, El Debido Proceso,
Teoría del hecho, Teoría del actor mediato, La
Autoría Mediata por Dominio en la Organización; en
cuyo universo
conceptual se desenvuelve la investigación.
Una vez procesada ésta información, y
correlacionados los conceptos, se ha podido obtener una
noción clara a nivel teórico, de lo que el
Código Penal Peruano hace referencia a esta forma de
autoría en el artículo 23 cuando menciona a quien
realiza el hecho punible "de por medio de otro". Es necesario
recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el
señorío de la acción sabe y dirige el donde,
como cuando, a quien sobre los detalles del delito.
HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal Parte
General I, obra citada, página 865. En una
perspectiva más específica, autores como BACIGALUPO
ZAPATER, entendiendo correctamente que lo que caracteriza el
dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del
instrumento [o, mejor dicho, ejecutor] identifica seis supuestos
de autoría mediata; a saber: 1. Instrumento que
obra sin dolo. 2. Instrumento que obra coaccionado.
3. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de
acuerdo a la norma. 4. Instrumento que no obra
típicamente. 5. Instrumento que obra de acuerdo a
derecho. 6.
LA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO EN LA
ORGANIZACIÓN
PROBLEMÁTICA ESPECIAL
Se presenta en el caso de los ejecutores que actúan
dentro de un aparato de poder. Se da en el caso de aparatos
organizados de tal forma que las decisiones para la
ejecución del delito lo toma el hombre que esta en la
cabeza del aparto pero quienes materialmente resalían el
delito son los ejecutores que sin embargo tienen la
característica de ser fungibles es decir que pueden
ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la
cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos
propuestas principalmente:
a) Quienes consideran que es autor mediato el hombre
de arriba sin que deje de ser autor el ejecutor.b) Quienes plantean que de trata de un caso de
coautoría.
Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de
grupos paramilitares. Esta problemática ha sido analizada
por la Comisión de la Verdad y Reconciliación
Nacional, que en su informe final ha
hecho referencia la autoría a través de aparatos de
poder para determinar la presunta responsabilidad de altos mandos
de las fuerzas armadas en casos de violaciones de derecho humano
ocurridas en el país en los años 80 y 90, durante
el conflicto
Interno vivido en el país (al respecto es sumamente
interesante el análisis sobre las desapariciones, torturas
y ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta
en Ayacucho, en el periodo que la Jefatura Político
Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de Guerra en el
año 1984).
1.2.- LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIÓN DE
AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN.
En los delitos en el marco de aparatos
organ[15]izados de poder, la idea fundamental de
Claus Roxin consiste en que toma el dominio del hecho como
criterio decisivo para la autoría, solamente
existirían tres formas típicas ideales en los
cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que
estar presente en el momento de la ejecución:
a) Puede obligar al ejecutante.
b) Puede engañarse a este-esta era la nueva
idea.c) Puede dar la orden a través de un aparato
de poder, el cual asegura la ejecución de
órdenes incluso sin coacción o engaño,
dado que el aparato por si mismo garantiza la
ejecución.
El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a
engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato en
caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a
disposición que pude asumir la función de tal
ejecutante por ello también es
característica de esa forma de autoría mediata que
el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca
personalmente al ejecutante inmediato.
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