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Conflicto entre el derecho al trabajo y el impedimento laboral por razón de parentesco (página 2)



Partes: 1, 2

Al respecto, conviene previamente señalar que en la
Exposición de Motivos del proyecto de
Ley formulado
por la Contraloría General de la
República, respecto a este tema, se señala que
el Nepotismo constituye una práctica inadecuada por cuanto
propicia un conflicto de
intereses entre el ámbito personal y el
interés
colectivo, y de otro lado restringe el acceso en condiciones de
igualdad a la
función
pública.

Ahora bien, analizando de fondo de la citada norma legal,
debemos señalar que este ley establece en su
artículo 1º que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las
entidades y reparticiones públicas que conforman el
Sector
Público Nacional, así como de las empresas del
Estado que
gozan de la facultad de nombramiento y contratación de
personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de
selección se encuentran prohibidos de
ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
por razón de matrimonio,
extendiéndose la prohibición a los contratos de
Servicios No
Personales, actualmente denominados contratos administrativos de
servicios.

Esta norma está reglamentada por el Decreto Supremo
Nº 021-2000-PCM del 30 de junio del año 2000, en cuyo
considerando como justificación de la norma se
señala que el nepotismo constituye una práctica
inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el
interés personal y el servicio
público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a
las funciones
públicas dificultad que las entidades públicas
puedan cumplir objetivamente con la funciones para las que fueron
creadas; debilita un ambiente
saludable para el control
interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina
laboral debido
a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad
de mando en un plano de igualdad sobre los servidores
vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de
decisión.

Conforme a lo precedentemente señalado y en virtud al
contenido de la citada regulación sobre la figura del
nepotismo, podemos afirmar que el sentido de la norma, o lo que
se busca con la aplicación de la norma es el impedir que
en el sector público funcionarios de dirección o
personal de confianza contraten a sus familiares o ejerzan
influencia para la contratación de éstos, es por
ello que el artículo segundo del referido Reglamento,
refiriéndose al nepotismo, establece que se configura el
acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley
26771 cuando los funcionarios de dirección y/o personal de
confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y
contratación de personal respecto de parientes hasta el
cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos
precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el
nombramiento y contratación de personal.

No obstante ello, en el mismo artículo segundo en el
último párrafo
se establece que no configura acto de nepotismo la
renovación de contratos de servicios no personales
pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre
contrataciones y adquisiciones del Sector Público.

Entonces, la propia norma ya ha establecido los
parámetros de la figura del nepotismo, por tanto, no hay
razón para impedir mediante leyes de
incompatibilidad por razón de parentesco que en una misma
entidad pública laboren parientes y/o familiares que no
desempeñan cargo de dirección ni son personal de
confianza, y respecto de quienes han sido contratados de acuerdo
a la normatividad legal mediante concurso público de
méritos.

Contrario a ello, el impulsar tal situación irregular,
esto es no renovar el contrato a
ciertos trabajadores o exigirles renunciar a su centro de
trabajo
invocando incompatibilidad por razón de parentesco (que
deriva de la ley de nepotismo), se está vulnerando el
principio de legalidad y
afectando su derecho
constitucional al trabajo, toda vez que dichos trabajadores
no se encuentran inmersos en dicha prohibición por no
tener parentesco con funcionarios o personal de confianza con
facultad de nombramiento o contratación de la entidad para
la que trabajan, por lo que no se les puede negar el acceso a
laborar en una entidad estatal cuando pretendan postular a un
puesto laboral, alegando dicho infundado impedimento.

Se han visto innumerables casos de servidores que han perdido
su trabajo a consecuencia de la inadecuada aplicación de
la ley de incompatibilidad por razón de parentesco, solo
por el hecho de ser hermanos, primos o cuñados de otro
servidor de la
institución que nada tiene que ver con nombramientos o
contrataciones del personal de esa institución, lo cual en
definitiva atenta contra el derecho constitucional al trabajo, y
a la igualdad de oportunidades laborales que consagra nuestra
Constitución en el numeral 1 del
artículo 26º, situación que los hombres y
mujeres de Derecho no debemos seguir permitiendo, ni ser
partícipes de tan injustificada decisión, que
afecta no sólo al trabajador, sino a la familia que
de él o ella dependen.

La
incompatibilidad por razón de parentesco

Como consecuencia de la Ley de Nepotismo surgen en diversas
instituciones
modificaciones a su Ley Orgánica a efectos de regular la
incompatibilidad en el centro laboral por razón de
parentesco.

Así tenemos la Ley 26767 que modificó el
artículo 47º del Decreto Legislativo 052- Ley
Orgánica del Ministerio Público, que establece lo
siguiente: "Hay incompatibilidad por razón de
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por matrimonio:

1.- Entre el Fiscal de la
Nación
y los Fiscales Supremos; entre éstos y los Fiscales
Superiores, Provinciales y Adjuntos de los Distritos Judiciales
de la República.

2.- En el mismo Distrito Judicial entre Fiscales
Superiores y entre éstos y los Fiscales Provinciales y
Adjuntos en las respectivas categorías; entre los Fiscales
Provinciales y entre éstos y los Adjuntos.

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y
los Fiscales, pertenecientes al mismo Distrito
Judicial."

Al respecto, debemos señalar que carece de
razonabilidad declarar la incompatibilidad por razón de
parentesco entre el personal administrativo de un mismo distrito
judicial cuando ninguno se desempeña como funcionario de
dirección y/o personal de confianza con facultad de
nombramiento y contratación de personal, ni están
en la capacidad de ejercer injerencia en el nombramiento y
contratación de personal; por ejemplo: el caso que ambos
parientes sean asistentes administrativos o asistentes en
función fiscal, ninguno ejerce labor de funcionario de
dirección o personal de confianza con facultad de
nombramiento o contratación, por lo que no tiene
razón apartarle a uno de ellos del centro laboral cuando
se trate del mismo distrito judicial, menos aún si
ingresaron a la institución mediante concurso
público de méritos. De igual modo, siguiendo el
mismo criterio tampoco tiene sentido separar a uno u otro
trabajador u obligarle a trasladarse a otro distrito judicial
luego de contraer matrimonio con otro servidor (no funcionario ni
personal de confianza) de la institución del mismo
distrito judicial, decimos "obligarle" por cuanto su traslado no
es por su voluntad, sino por temor a perder su trabajo.

Similar situación afrontan trabajadores auxiliares
jurisdiccionales del Poder Judicial,
pues mediante la Ley 26766 se modificó el artículo
198º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (Anexo del D.S 017-93-JUS) donde se estableció la
incompatibilidad por razón de parentesco entre Relatores y
Secretarios de Juzgado, así como entre el personal
administrativo del mismo distrito judicial; éste
dispositivo ha sido derogado por la Ley Nº 29277- de la
Carrera Judicial del 07 de noviembre del año 2008,
estableciendo en el artículo 42º lo siguiente: "Hay
incompatibilidad por razón del parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio y
unión de hecho:

1. Entre jueces de la Corte Suprema, entre éstos y los
jueces superiores y jueces de los distritos judiciales de la
República; así como, con los secretarios y
relatores de Sala de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores
de la República y con los secretarios de juzgados de los
distritos judiciales de la República;

2. En el mismo distrito judicial entre jueces superiores y
entre éstos y los jueces, secretarios y relatores de sala
y secretarios de juzgado; entre jueces y entre éstos y los
secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado; y, los
secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado entre
sí; y,

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y el
personal jurisdiccional, perteneciente al mismo distrito
judicial".

Como vemos la Nueva Ley de la Carrera Judicial también
reguló la incompatibilidad por razón de parentesco
que en este trabajo se cuestiona por atentar contra el derecho
constitucional a la igualdad de oportunidades laborales sin
discriminación, en este caso por
razón de parentesco, que en suma es un atentado al derecho
al trabajo, toda vez que limita que hermanos, primos o
tíos, sobrinos, cuñados puedan acceder a un puesto
laboral dentro un mismo distrito judicial, ojo que no estamos
hablando de un mismo Despacho judicial, sino de distrito judicial
que como sabemos tiene diversas sedes o locales judiciales, que
ni siquiera existiría contacto físico entre uno y
otro personal; por lo que no tiene sentido impedir que dos o
más trabajadores por razón de parentesco sean
impedidos de laborar en un mismo distrito judicial, cuando
ninguno de éstos desempeña cargo de funcionario de
dirección o personal de confianza con facultad de
nombramiento o contratación, siendo por consiguiente
necesario modificar o derogar las normas que
limitan los derechos de los trabajadores
bajo esta absurda incompatibilidad por razón de
parentesco.

Por consiguiente a un trabajador que no tenga parentesco con
algún funcionario de dirección o personal de
confianza con facultad de nombramiento o contratación no
puede limitársele su ingreso a la institución
pública, y si labora ahí, no puede
exigírsele su renuncia u obligarle a cambiarse de
dependencia o distrito judicial tratándose del Ministerio
Público o el Poder Judicial, ya que ello atenta contra su
derecho a la libertad de
trabajo Constitucionalmente reconocido, por lo que puede hacer
uso de los mecanismos procesales constitucionales para hacer
valer sus derechos3, correspondiendo al Juzgador inaplicar toda
ley que restringa, limite o mutile los derechos del trabajador
ejerciendo el control difuso de
la constitucionalidad de las leyes que antes hemos
mencionado.

La urgente
necesidad de modificar o derogar la ley de la
materia

Conforme a lo precedentemente expuesto, urge la necesidad de
una modificación o derogación de las normas que
limitan o mutilan los derechos de los servidores del Estado que
no ejercen cargo de de funcionario de dirección o personal
de confianza con facultad de nombramiento o contratación,
para ello se debe empezar modificando lo dispuesto en el
artículo 4-A del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, el
cual a la letra dice: "Corresponde al Órgano de
Administración de cada entidad recabar una
declaración jurada de toda persona que
ingrese a prestar servicios, independientemente de su
régimen laboral o contractual, por la que consigne el
nombre completo, grado de parentesco o vínculo conyugal y
la oficina en la que
eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su
cónyuge, en la misma entidad
(.)". En un segundo
párrafo agrega la norma que para este efecto las Oficinas
de Administración de las entidades
deberán facilitar al declarante el listado de sus
trabajadores a nivel nacional.

Descrito así la norma convendría urgente
efectuar su modificación, bajo los siguientes
términos:

"Lo dispuesto en dicho párrafo (referido a la
formulación de declaraciones juradas de quienes ingresen a
laborar en entidades públicas) tiene por finalidad
verificar por parte de la entidad si el pariente o familiar del
contratado, nombrado o designado ostenta la calidad de
funcionario de dirección o el de personal de confianza a
que hace referencia de Ley 26771 y en mérito al cual sea
factible establecer la injerencia directa o indirecta que haya
ejercido aquél en la contratación, nombramiento o
designación de su pariente o familiar dentro el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por razón
de matrimonio, o convivencia"

Por lo demás no resulta válido impedir a una
persona o limitarle mediante una ley ingresar a laborar en una
institución pública solo por tener un pariente que
ya esté laborando ahí como un servidor más
que nada tiene que ver con labores de funcionarios de
Dirección o personal de confianza con facultad de
nombramiento o contratación; claro está que en un
Estado Democrático y de Derecho, toda norma que limite o
mutile los derechos del trabajador debe ser modificada o
derogada, máxime si tales normas atacan los derechos de
los trabajadores de menor nivel jerárquico dentro la
institución para la que laboran.

Conclusiones

  • La Constitución Política del Estado, base de
    toda norma legal, establece en su artículo 22º
    que el trabajo es un deber y un derecho; es base del
    bienestar social y un medio de realización de la
    persona.

  • El artículo 23º de la citada norma establece
    que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de
    atención prioritaria del Estado, debiendo éste
    promover las condiciones para el progreso social y
    económico, en especial mediante políticas de
    fomento del empleo productivo y de educación para el
    trabajo. La citada norma constitucional establece
    además que ninguna relación laboral puede
    limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
    desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

  • El artículo 26º de la Constitución
    Política regula los Principios que gobiernan la
    relación laboral, estableciendo que en la
    relación laboral se respetan los siguientes
    principios:1) Igualdad de oportunidades sin
    discriminación. 2) Carácter irrenunciable de
    los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
    3) Interpretación favorable al trabajador en caso de
    duda insalvable sobre el sentido de una norma.

  • Las normas que regulan la incompatibilidad por
    razón de parentesco deben ser derogadas en el extremo
    que se refieren a trabajadores que no desempeñen cargo
    de funcionario de dirección o personal de confianza
    con facultad de nombramiento o contratación, por
    cuanto su vigencia atenta contra el derecho constitucional a
    la igualdad de oportunidades laborales sin
    discriminación, que en suma es un atentado al derecho
    al trabajo.

  • En un Estado Democrático y de Derecho, toda norma
    que limite o mutile los derechos del trabajador debe ser
    modificada o derogada, máxime si tales normas atacan
    los derechos de los trabajadores de menor nivel
    jerárquico sin poder de decisión, que nada
    tienen que ver con las decisiones de funcionarios de
    Dirección o personal de confianza con facultad de
    nombramiento o contratación dentro la
    institución para la que laboran; de no ser modificadas
    ni derogadas tales normas, no deben ser aplicadas por los
    operadores del derecho ni por quienes administran justicia,
    quienes en todo caso están facultados a ejercer el
    control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

 

 

 

 

Autor:

Rosa Isabel Flores Chávez

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la
Universidad
Particular San
Martín de Porres, con estudios de Maestría en
Derecho Constitucional, autora de diversos artículos en
materia
jurídica, ex defensora de oficio del Ministerio de
Justicia.
Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial Adjunta
Titular en lo Penal del distrito judicial de Lima.

Partes: 1, 2
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