El contrato administrativo de servicios a un año de su vigencia (página 2)

De otro lado, las contradicciones señaladas que
contiene la norma que comentamos trae confusión al
trabajador, quien ya ni sabe bajo que leyes se regula
su actividad laboral y si
éstas le asignan o no los beneficios que tanto anhela y
reclama, tal como reclamó quien escribe este
artículo tras haber trabajado más de ocho
años al servicio del
Estado como
Abogada de Oficio dependiente del Ministerio de Justicia bajo
la disfrazada modalidad de contratación por "servicios no
personales", donde pese a laborar bajo subordinación, con
un horario establecido y todas las demás
características de un contrato propio
de trabajo, se
nos hacía firmar trimestralmente el denominado contrato de
Servicios no personales, y lo que es más grave aún
que el empleador sea el Estado, el
ente que se supone debe dar ejemplo de legalidad y
respeto a los
derechos
humanos del trabajador.

La norma bajo comentario al regular en su primer
artículo que tiene por objeto garantizar los principios de
méritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración
pública, está reconociendo tácitamente
que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad
laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y
su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
005-090-PCM, que regula tales objetivos3, sólo que no lo
señala expresamente por lo que es una norma legal
más de las disfrazadas que han regido en el país ya
que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia
de los reales derechos del trabajador,
pese a que del trabajador depende el desarrollo
económico y social del país.

Críticas
respecto a la duración del contrato administrativo de
servicios y la aplicación de los beneficios
laborales

Merece similar crítica
lo establecido en el artículo 5º referente a la
duración del contrato administrativo de servicios, el cual
señala que se celebra a plazo determinado y es renovable,
es decir se trata de una ley más de
lo mismo, a lo que debe agregarse lo expuesto en su Reglamento el
DECRETO SUPREMO Nº 075-2008-PCM4, que señala que la
duración de este contrato no puede ser mayor al
período que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación; sin embargo, la misma norma establece que el
referido contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces
considere la entidad contratante en función de
sus necesidades, agregando que cada prórroga o
renovación no podrá exceder del año fiscal.
Como vemos la norma deja libertad al
empleador para renovar o no el contrato, es decir es lo mismo que
el contrato mal denominado de servicios no personales que
dependía de la voluntad del empleador si te renovaba o no
el contrato, lo cual significaba una tortura psicológica
de cada dos o tres meses para el trabajador, plazo en el que se
decidía la renovación o no de su contrato,
sólo que esa tortura psicológica se prolongó
esta vez a un año, que es el correspondiente al año
fiscal.

Este tema de la duración del contrato administrativo de
servicios guarda relación con lo dispuesto en el
artículo 6º de la norma bajo comentario que
establece: "El contrato administrativo de servicios comprende
únicamente lo siguiente:

6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de
prestación de servicios a la semana.

6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por
semana.

6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos
por año cumplido.

6.4. Afiliación al régimen contributivo que
administra ESSALUD.

A estos efectos, la contribución tiene como base
máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el
ejercicio por cada asegurado.

6.5 La afiliación a un régimen de pensiones es
opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del
Estado y son contratados bajo el presente régimen; y,
obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este
régimen a partir de su entrada en vigencia.

A estos efectos, la persona debe
elegir entre el Sistema Nacional
de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones".

Como vemos, la norma en comentario ni siquiera señala
si lo consignado en los numerales del artículo 6
constituyen o no "beneficios laborales", ya que señala
textualmente "el contrato administrativo de servicios comprende
únicamente lo siguiente (.)"5; nosotros lo denominaremos
"beneficios laborales" toda vez que tales beneficios se dan
dentro un contexto laboral, por lo que no podría
otorgársele otra denominación.

De los beneficios señalados, hablaremos
específicamente lo referido a la afiliación del
contratado al régimen de ESSALUD y la afiliación a
un régimen pensionario. Al respecto nos preguntamos
¿vale la pena afiliarse a un régimen de Essalud o
ilusionarse por algún régimen pensionario si la
continuidad o permanencia en tu trabajo sigue siendo una
incertidumbre igual que lo fue con los contratos por
servicios no personales?

En efecto, la permanencia laboral del trabajador con este
nuevo régimen continúa siendo una incertidumbre,
pues continuar en su trabajo en virtud a la renovación de
su contrato depende del ente para el que trabaja, cuyo
funcionario encargado del área decidirá si lo
contrata o no al trabajador y bien podría decidir
arbitrariamente no contratarlo.

En ese sentido, casi nada, por no decir nada ha mejorado para
los trabajadores en cuanto a sus derechos laborales como la
estabilidad en el trabajo, a
contar con un seguro de
salud y con una
pensión digna que le permita sobrevivir cuando ya no tenga
las fuerzas físicas para seguirse entregándose a su
país mediante su trabajo; por consiguiente, los presupuestos
establecidos en el artículo 6 de la norma en comentario no
reúnen las condiciones de viabilidad para las que fueron
creadas.

El derecho a
vacaciones en el contrato administrativo de
servicios

En todo contrato al existir una relación bilateral,
genera obligaciones
recíprocas entre sí, esto es del trabajador para
con el empleador, como de éste para con aquél y en
este orden de ideas encontramos como principal obligación
del primero la puesta a disposición de su fuerza de
trabajo a favor del empleador, lo cual trae consigo el menoscabo
y deterioro de sus fuerzas físicas y facultades intelectuales
y hasta anímicas que en muchos casos afectan su
rendimiento y por ende la productividad en
el trabajo.

Ante ésta circunstancia la legislación en
materia
laboral ha reconocido la necesidad de un periodo de descanso que
contribuya a reparar las fuerzas físicas y capacidades
intelectuales del trabajador, sin que se altere la percepción
de su remuneración, es decir, el hecho de disfrutar de un
descanso no debe traer consigo el recorte de los ingresos
económicos que percibe por la actividad laboral que
desarrolla.

En ese sentido, debemos entender por vacaciones el derecho que
tiene todo trabajador (sea el nombre que se le asigne a la
relación laboral, como en este caso, contrato
administrativo de servicios), luego de cumplir con ciertos
requisitos, a suspender la prestación de sus servicios
durante un cierto número de días al año, sin
pérdida de la remuneración habitual, a fin de
restaurar sus fuerzas y dedicarse a sus ocupaciones personales
como a la distracción.

Así entonces, las vacaciones, conforme al Derecho
Laboral corresponden a una determinada cantidad de tiempo que el
trabajador puede ausentarse de su trabajo, sin dejar de percibir
su remuneración, por un acumulado de horas laboradas. Por
ejemplo, en nuestro país normalmente se debe gozar del
derecho de vacaciones por un periodo de treinta días luego
de haber laborado un año como mínimo.

Asimismo, los feriados son días que por ley se deben
conceder como libres al trabajador; no obstante el empleador
tiene la facultad de pedirle al trabajador que los trabaje, pero
debe recompensarle económicamente por dicha labor de un
día o más que no le correspondía
trabajar.

De otro lado, respecto al derecho vacacional regulado en la
norma que comentamos, en donde se asigna al trabajador un
descanso remunerado de quince días, nada asegura que los
contratados bajo esta modalidad laboral logren gozar
efectivamente de este derecho con un descanso físico de
esos quince días que señala la norma y con el pago
íntegro de su remuneración a que hace referencia el
Decreto Legislativo en su artículo 6.3 así como en
el artículo 8.1 de su Reglamento (DECRETO SUPREMO Nº
075-2008-PCM)6 ya que una vez cumplido el año de trabajo
el empleador puede decidir no renovarle el contrato al
trabajador, o lo que es peor aún que el empleador no
espera que llegue a cumplir el año de trabajo y
simplemente decide resolver de manera unilateral el contrato al
trabajador, y esos quince días que señala la ley
para el descanso físico será utilizado por el
desempleado luego de su despido en la búsqueda de un nuevo
empleo que hoy
en día por cierto cuesta "bastante trabajo" conseguir.

Facultad del
trabajador de acudir a la vía judicial ante la
arbitrariedad del empleador

No obstante cabe resaltar aquí un punto algo valorable
de la norma, al permitir al trabajador acudir ante la autoridad
judicial cuando considera que la no renovación de su
contrato efectuado de manera unilateral por el empleador haya
sido decidido de manera arbitraria, es decir cuando el empleador
decidió no renovarle el contrato pese a que el trabajador
cumplió con las obligaciones ahí contenidas; en tal
sentido la norma establece que en el caso que el empleador
resuelva de manera unilateral el contrato del trabajador
aduciendo incumplimiento injustificado de las obligaciones por
parte de éste conforme se establece el literal f) del
artículo 13º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM
(Reglamento del D.Legislativo 1057)7, el trabajador tiene un
plazo de (5) cinco días hábiles de notificado tal
hecho para expresar lo que estima conveniente, aquí puede
refutar válidamente al empleador el incumplimiento de
labores que le atribuye para justificar el despido, luego de
vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada, es
decir de manera debidamente fundamentada exponiendo las razones
de su decisión y según los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
comunicándolo al contratado.

En este punto conviene hacer un paréntesis a efectos de
profundizar el tema en relación a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que la norma exige al empleador
aplicar en los casos que decida no renovar el contrato al
trabajador. Así, la Ley General de Procedimientos
Administrativos Nº 27444 en el numeral 1.4. invoca el
principio de razonabilidad, según el cual, las decisiones
de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan
restricciones a los administrados, deben adecuarse dentro de los
límites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporción entre los medios a
emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.

Al respecto, conforme lo desarrolló nuestro Tribunal
Constitucional en la sentencia Nº 0090-2004-AA/TC del 05 de
julio del 2004: "La razonabilidad implica que el acto estatal
debe mantener su justificación lógica
y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran;
así, la doctrina exige que se produzca una consonancia
entre el hecho antecedente "creador" o "motivador" del acto
estatal y el hecho consecuente derivado de aquél. En
consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada
relación lógico-axiológica entre la
circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.
El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o
correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto
buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y
equilibrio
entre el antecedente que origina el acto estatal y la
consecuencia derivada de aquél. Por tanto, la
proporcionalidad exige la existencia indubitable de una
conexión directa, indirecta y relacional entre causa y
efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica
establecida sea unívocamente previsible y justificable a
partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia,
la proporcionalidad lo será cuando la razón del
efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella.
y, más allá de la convención doctrinaria que
admite su autonomía como concepto, en
puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental)" Por lo que el
Tribunal Constitucional en el Pronunciamiento que enunciamos
expresamente terminó señalando en el fundamento 36
que: ". el control de
constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una
facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que
el acto administrativo tenga una motivación más o menos
explícita, pues constituye, además, una exigencia
constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada
observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con
relación a la
motivación de hechos, ya que una incoherencia
sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la
medida y la decisión tomada, convierte a esta
última también en una manifestación de
arbitrariedad".

Consecuentemente, en virtud a lo establecido en el Reglamento
de la norma bajo comentario se exige al empleador tomar una
decisión debidamente fundamentada bajo los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en aquéllos casos que
decida no renovar el contrato al trabajador aduciendo
incumplimiento de obligaciones, toda vez que el trabajador ante
un acto arbitrario del empleador podrá recurrir ante el
Poder Judicial en
salvaguarda de sus derechos, pudiendo llegar su caso hasta el
Tribunal Constitucional y organismos Supranacionales como la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos, si fuere necesario.

Así, en el Reglamento de la norma bajo comentario, se
establece que en el caso que el Juez (teniendo a la vista la
decisión que debe estar motivada bajo los principios de
razonabilidad y proporcionalidad) considere que el contrato fue
resuelto de manera unilateral por la entidad pública
contratante sin mediar incumplimiento del contrato por parte del
trabajador, o sea cuando se trate de un acto que podríamos
calificarlo arbitrario, podrá imponer a la entidad
empleadora una penalidad equivalente a las contraprestaciones
dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a
dos (2) meses, tal como lo establece el artículo 13.3 del
Decreto Supremo antes mencionado8; tal medida deberá
imponer el Juez al ente empleador sin perjuicio de disponer otras
medidas a favor del trabajador establecidas en normas laborales
que conforme a la Constitución protegen al trabajador ante un
despido arbitrario9, como es la reincorporación a su
puesto de trabajo, e inclusive podría acarrear responsabilidad penal por abuso de autoridad para
el funcionario que decidió ilegalmente no renovar su
contrato al trabajador pese a que éste cumplía
cabalmente con las obligaciones estipuladas en el contrato
administrativo de servicios. Este punto resulta ser lo rescatable
de la norma que no podíamos dejar de mencionarlo; por lo
demás ya todo está dicho.

Conclusiones

• La norma constitucional en su artículo 23º
  establece, entre otras garantías de orden laboral, que
  ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de
  los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
  dignidad del trabajador.

• Los derechos de los trabajadores no solo esta normado por
  nuestra Constitución, lo proclama también la
  organización Internacional del Trabajo que es uno de
  los principales órganos que vela por los derechos
  humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la
  libertad sindical y la protección del derecho de
  sindicación, entre otros.

• El Decreto Legislativo Nº 1057 fue creado para
  suplantar o reemplazar la contratación del mal llamado
  contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que
  la distorsión de un verdadero contrato de trabajo.

• El Decreto Legislativo 1057 señala en su primer
  artículo que fue elaborada para regular el
  régimen especial de contratación administrativa
  de servicios, y que tiene por objeto garantizar los
  principios de méritos y capacidad, igualdad de
  oportunidades y profesionalismo de la administración
  pública.

• La norma bajo comentario al regular en su primer
  artículo que tiene por objeto garantizar los
  principios de méritos y capacidad, igualdad de
  oportunidades y profesionalismo de la administración
  pública, está reconociendo tácitamente
  que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad
  laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276
  y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
  005-090-PCM, que regula tales objetivos, sólo que no
  lo señala expresamente por lo que es una norma legal
  más de las disfrazadas que han regido en el
  país ya que resulta difícil para el Estado
  reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador,
  pese a que del trabajador depende el desarrollo
  económico y social del país.

• Las bondades que señala la norma en comentario, no
  serían tales, pues se trata de una más de las
  tantas normas que regulan la inseguridad y la inestabilidad
  laboral de trabajador, por tanto no está enmarcado
  dentro los cánones que establece la
  Constitución como norma de protección al
  trabajador; pues por un lado, en el artículo segundo
  se precisa que el régimen especial de
  contratación administrativa de servicios es aplicable
  a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo
  Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
  Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas
  que regulan carreras administrativas especiales, así
  como a las entidades públicas sujetas al
  régimen laboral de la actividad privada, con
  excepción de las empresas del Estado, sin embargo por
  otro lado, contradictoriamente (en el artículo
  3º) se establece que este contrato administrativo de
  servicios constituye una modalidad especial propia del
  Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando
  sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D.
  Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad
  privada, ni a otras formas que regulan carreras
  administrativas especiales.

• Lo precedentemente señalado en la norma niega una
  vez más los derechos del trabajador a disfrutar de un
  trabajo que le asegure estabilidad no sólo laboral
  sino también emocional, ya que la inseguridad de la
  permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera
  emocionalmente que no le permite desarrollar sus actividades
  con tranquilidad, más aún si se está a
  fechas próximas al vencimiento del contrato de
  trabajo.

• Lo resaltable de la norma, es la regulación
  relacionada a garantizar al trabajador acudir ante la
  autoridad judicial cuando considera que la no
  renovación de su contrato decidido de manera
  unilateral por el empleador haya sido concretizado de manera
  arbitraria, es decir cuando el empleador decidió no
  renovarle el contrato pese a que el trabajador cumplió
  con las obligaciones ahí contenidas; en tal sentido la
  norma establece que en ese caso el trabajador tiene un plazo
  de (5) cinco días hábiles de notificado tal
  hecho para expresar lo que estima conveniente, aquí
  puede refutar válidamente al empleador el
  incumplimiento de labores que le atribuye para justificar el
  despido, luego de vencido ese plazo la entidad debe decidir,
  en forma motivada, es decir de manera debidamente
  fundamentada exponiendo las razones de su decisión y
  según los criterios de razonabilidad y
  proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
  comunicándolo al contratado.

• Así, en virtud a lo establecido en el Reglamento de
  la norma bajo comentario, se exige al empleador tomar una
  decisión debidamente fundamentada bajo los principios
  de razonabilidad y proporcionalidad en aquéllos casos
  que decida no renovar el contrato al trabajador aduciendo
  incumplimiento de obligaciones, toda vez que el trabajador
  ante un acto arbitrario del empleador podrá recurrir
  ante el Poder Judicial en salvaguarda de sus derechos, y si
  el Juez considera que el contrato fue resuelto de manera
  unilateral por la entidad pública contratante sin
  mediar incumplimiento del contrato por parte del trabajador,
  podrá imponer a la entidad empleadora una penalidad
  equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir,
  hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses,
  tal medida deberá imponer el Juez al ente empleador
  sin perjuicio de disponer otras medidas a favor del
  trabajador establecidas en normas laborales que conforme a la
  Constitución protegen al trabajador ante un despido
  arbitrario.

Autor:

Rosa Isabel Flores Chávez

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad
Particular San
Martín de Porres (Lima), con estudios de
Maestría en Derecho
Constitucional, autora de diversos artículos en
materia jurídica, expositora sobre temas jurídicos
en diversos eventos
académicos, ex abogada de oficio del Ministerio de
Justicia. Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial
Adjunta Titular en lo Penal en la Primera Fiscalía
Superior Penal de Lima.