La función
del Derecho Penal
consiste en la protección de los bienes
jurídicos. Se trata de la prevención de la
lesión de bienes jurídicos.
En primer lugar debe tenerse en cuenta solo aquellas acciones que
representan por lo menos un peligro objetivo de
lesión de bienes jurídicos (Von Liszt).
En segundo lugar la protección de bienes puede comenzar
donde se manifiesta una acción
disvaliosa, aunque el bien jurídico no haya corrido un
peligro correcto. En este caso dependería de la dirección de la voluntad del autor
(Welsel).
De todo lo anterior podemos decir que el Derecho Penal surge a
raíz de una serie actos antisociales que se ve día
a día que realiza una parte de la sociedad, la
cual llamamos "delincuencia",
que a su vez puede ser delincuencia individual o delincuencia
organizada. Todo esto va generando un malestar e inseguridad en
la sociedad, aunque son reprochadas estas acciones por la misma y
también el Estado,
cada vez se muestra
más fuerte y parece de nunca acabar. Las penas que se les
impone no son suficientes para combatir este mal que atormenta al
pueblo en general; muchos piden penas más
drásticas, mientras otros intentar dar nuevas teorías
con el único propósito de combatir esta lacra que
existe en medio nuestro. Es así que surge el Derecho Penal
del Enemigo, donde se intentan restringir las garantías de
defensa de aquellos sujetos que cometen hechos ilícitos
que atentar gravemente la seguridad de la
sociedad pero este tema hablaremos detenidamente n el capitulo
siguiente.
Derecho Penal del
enemigo
Origen del Derecho Penal del enemigo
Como es de conocimiento
el Derecho Penal del enemigo es introducido por Jakobs en la
década de los ochenta, pero no es como algunos
equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de esta
tendencia, sino como afirma Román[7]que
fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosóficos)
de esta argumentación que postula que la relación
con un "enemigo" no se determina por el Derecho sino mediante la
coacción. Así de ejemplo se tiene a Rosseau y
Fichte. Para el primero cualquier delincuente o malhechor que
ataque el "Derecho Social" deja de ser "miembro" del Estado; en
estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en
guerra contra
el Estado. De manera similar Fichte sotiene que "quien abandona
el contrato
ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su
prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en
sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y
como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de
derechos.
Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por
su generalidad, ya que éste considera que "en principio,
un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho
también al criminal, y ellos por una doble razón:
por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse
con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como
persona, como
ciudadano. Por otro lado, el delincuente tiene el deber de
proceder a la reparación de daño
que ha ocasionado con su acción delictuosa, el delincuente
no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a
través de su hecho.
Aspectos conceptuales del término
"enemigo"
Según Román el concepto de
"enemigo" se hizo popular a partir del aporte del alemán
Carl Schmitt
quien definió lo político en términos de la
distinción amigo-enemigo. Y al enemigo de la siguiente
manera: "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario.
Tampoco es el adversario privado al que se detesta por
cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es
solo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es,
de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a
otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo
público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto
total de personas, o en términos más precisos a un
pueblo entero, adquiere oe ipso carácter
público.[8]
Siguiendo a la misma autora, en la edad romana según
Schmitt, se daba una diferenciación entre el
inimicus y el hostis; el inimicus era
el enemigo personal, en
tanto que el verdadero enemigo político era el
hostis, para quien se plantea siempre la posibilidad de
guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o
realización extrema de la hostilidad. El hostis
era pues, el enemigo público o político.
El término enemigo ha sido y es usado en el contexto de
conflictos
armados; enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al
ejército o bando contrario en una guerra, el otro el
adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una
guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el
término enemigo trascienda la acepción
tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza
inminente de política de la
distinción amigo-enemigo, en el sentido de que la
dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino
que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se
presupone que para iniciarlas, "está dada previamente la
decisión política sobre quien es el enemigo.
Román López distingue tres acepciones del
término enemigo:
a. La primera circunscrita al ámbito
estrictamente castrense, valga decir, el enemigo entendido
como el combatiente del bando adversario, el objetivo
militar.b. La segunda desde al ámbito político
criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente
peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas
graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en
organizaciones delictivas estructuradas.c. La tercera, desde ámbito estrictamente
político, circunscrita a aquellos que sin llegar a
poseer las características de los anteriores, son
calificados como enemigos (de la patria, de la democracia,
del desarrollo) en tanto suponen una amenaza
"desestabilizadora" de los regímenes de corte
autoritario.
La segunda y tercera opción, se diferencian porque en
un caso el "enemigo" es calificado como tal por la forma como su
comportamiento
impacta en la sociedad, mientras que en el otro, por la forma
como su conducta impacta
en la estabilidad de determinado régimen.
En la doctrina penal, el profesor
alemán Gunther Jakobs introdujo en el debate el
"Derecho Penal del enemigo" como un Derecho dirigido precisamente
a aquellos sujetos calificados como enemigos o "no personas" al
interior de los Estados.
Concepto
El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o
contrapuesta al Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de
la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano
delincuente como tal, si no como enemigo no ciudadano, es decir,
sin derecho a la categoría como persona. En consecuencia
esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a la
persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el
daño que ocasionó con su
acción[9]
Esta tendencia asume que las personas que delinquen no
respetan las normas penales y
por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario,
teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios
garantistas penales.
De todo esto surge la pregunta ¿quién es a fin
de cuentas, este
enemigo para la cual postula un Derecho Penal especial? para
Jakobs, el enemigo es aquel individuo que
pretende destruir el ordenamiento jurídico. Es decir, que
en este caso no estamos frente al "enemigo" creado por el
poder
gubernamental para deslegitimar, por ejemplo una demanda
social; sino más bien frente aquel sujeto que en tanto
criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo.
Función del Derecho penal del enemigo
La función del Derecho penal de enemigo es la
eliminación de un peligro, de un sujeto peligroso en
extremo y reincidente que, por su condición de tal, no
amerita ser tratado como persona. Bajo este presupuesto, el
Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos,
aquel puede abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos
y libertades que resultan esenciales a todo ser
humano[10]
Esta teoría
supone tres características en la práctica:
a. Se adelanta a la punibilidad, castigándose
el hecho futuro a diferencia de lo habitual (Derecho penal de
ciudadano) en donde el punto de referencia es el hecho ya
cometidob. Las penas previstas son desproporcionalmente altas
y,c. Se relativizan, o incluso suprimen, determinadas
garantías procesales
Se dice que un ejemplo del Derecho penal del enemigo es la
orden del Presidente de Estados Unidos
del 13 de noviembre de 2001 que permite la instauración de
tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a
no-ciudadanos acusados de terrorismo,
pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo.
En el Perú, un ejemplo de la aplicación del
Derecho penal del enemigo, fue la draconiana legislación
antiterrorista dada durante el régimen del entonces
presidente Alberto Fujimori, la que fue objeto de numerosos
cuestionamientos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por negar derechos
fundamentales a los procesados.
En la doctrina se ha suscitado diversas críticas
respecto a esta tendencia, principalmente por la supresión
o la negación de ciertos derechos y garantías
fundamentales, comunes en regímenes de facto e
inadmisibles en Estados de Derecho.
El enemigo y los gobiernos autoritarios
Una de las características de los gobiernos
autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo,
interno o externo, que persigue la "desestabilización de
la nación", creando así una paranoia
colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la
formación de una estructura
más coercitiva a fin de defender a la nación
de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del Estado
autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado
en la sociedad, que sus actos son posibles de ser tolerados y
hasta de recibir legitimidad[11]
En las palabras de Zaffaroni, es imposible la
incorporación del término "enemigo" en el derecho
penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho
y su remplazo por la versión absolutista y totalitaria del
mismo. "La admisión jurídica del concepto de
enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra),
según el autor, siempre ha sido lógica
e históricamente el germen o primer síntoma de la
destrucción autoritaria del Estado de
Derecho[12]
Gracia citado por Román López, sostiene que el
Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Estado de
Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre como
persona responsable, y no puede ser lícito ningún
ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de
negación objetiva de la dignidad del
ser humano en ningún caso.
El término
enemigo en la Ley Nº 29166
El término enemigo en la presente Ley, no fue
objeto de ningún tipo de cuestionamiento constitucional,
como se puede apreciar el artículo 10º hace
mención de este término, caso que trae
incertidumbre no solo para los operadores del derecho sino
también para le población en general y más aun
estando en un Estado de Derecho, que según algunos
autores-como ya se mencionó líneas arriba- es
imposible que exista el Derecho penal del enemigo en estos
Estados.
Artículo 10º.- Adecuación de reglas
El comandante de la operación está facultado
para adecuar las reglas de empleo de la
fuerza de
acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la
configuración del terreno, clima, idioma,
horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación
que lo amerite.
Esta misma ley en su artículo 7º estable que el
personal militar puede participar y/0 apoyar en el control del orden
interno en zonas declaradas en estado de emergencia como en
aquellas otras que no sean declaradas como tales. En ambos casos
, y más allá de la peligrosa vaguedad de la
redacción nos encontramos con escenarios
que comprometen el orden y la seguridad interna.
De acuerdo a lo que prescribe el artículo 137 de la
Constitución Política de 1993, el
estado de emergencia se decreta "en caso de perturbación
de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de la nación". Este es
declarado, fundamentalmente, cuando se presentan disturbios
internos generados por protestas, movilizaciones, paralizaciones,
bloqueos de carreteras, desastres
naturales, bajas temperaturas entre otros.
Desde el punto de vista estrictamente militar, vimos que el
término "enemigo" únicamente es asignado al
integrante del bando adversario en el escenario de un conflicto
armado. Y lo cierto es que las tensiones y los disturbios
internos no entran dentro de esta categoría pues no
cumples con dos de sus características: la intensidad de
las hostilidades y el nivel de organización del grupo. Como
señala Gasser –citado por Salmón y
éste citado por Román López-"en los
disturbios interiores y tensiones internas no existe un grado de
intensidad en las hostilidades que implique la existencia de un
grupo organizado que tiene los medios para
enfrentarse a las fuerzas del orden /policías y/o armadas)
que se convocan sino que más bien asistimos a crisis
esporádicas de violencia que
pueden estallar de forma coyuntural y aislado en una
situación general de paz social"[13]. De
ahí la principal razón por lo cual una
situación de convulsión interna no puede ser
calificada como conflicto armado.
Por ello, el T.C. acierta cuando sostiene que "el principal
problema de esta norma (Ley 29166) es que confunde instituciones
propias del Derecho
Internacional Humanitario (DIH) relativo a la
conducción de hostilidades en conflictos armados con el
uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones
internas, en la cual el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH) el marco jurídico aplicable[14]
Conclusiones
1. El termino enemigo puede ser entendido en tres
sentidos. En el ámbito castrense; valga decir, el
enemigo entendido como el combatiente del bando adversario,
el objetivo militar. En el ámbito
político-criminal, atribuido a aquellos sujetos
extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que
infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a
integrarse en organizaciones delictivas estructuradas. La
tercera desde un enfoque estrictamente político,
circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las
características de los anteriores, son calificados
como enemigos en tanto suponen una amenaza
"desestabilizadora" de los regímenes de corte
autoritario.2. La concepción, en términos
políticos, del sujeto peligroso como "no persona" o
"enemigo" ha suscitado diversas críticas desde la
doctrina, principalmente por la supresión o
negación de ciertos derechos y garantías
fundamentales comunes en regímenes de facto e
inadmisibles en Estados de Derecho.3. La creciente ola de conflictos sociales en el
Perú ha suscitado la activación de mecanismos
legales tendientes a criminalizar la protesta social. Esto ha
ido de la mano con reacciones discursivas gubernamentales
dirigidas hacia quienes se manifiestan, calificados como
enemigos del desarrollo, enemigos de la patria entre
otros.4. Pese a que el TC. Ha sostenido que el principal
problema de la norma cuestionada era que "confundía
instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario
(que regula conflictos armados) con el uso de la fuerza en
situaciones de disturbio o tensiones internas" , no
consideró la inclusión de la frase "capacidad
del enemigo" como un mero desliz terminológico propio
de la referida confusión , sino que aprovechó
para establecer una vez más la incompatibilidad del
concepto de enemigo con los principios que rigen en todo
Estado Democrático de Derecho.
Referencias
Bibliográficas
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Autor:
Elis chamaya Altamirano
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[2] http://definicion.de/derecho/
[3] GUÍA DEL ABOGADO. 2003 Pág.
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[4] OSSORIO, Manuel. Diccionario
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[5] Sánchez Tello, Rolín.
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(http://www.uss.edu.pe/ Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/articulo1rolin.pdf)
[6]
http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%20Parte%20General.pdf
[7] ROMÁN LÓPEZ, Marlene.
Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del término
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[8] Ibídem Pág. 63
[9]
http://www.teleley.com/articulos/art-dpe.pdf.
[10] ROMÁN LÓPEZ, Marlene
Pág. 65
[11] Ibídem Pág. 65
[12]
http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf
[13] Román López (2009)
Pág. 67
[14] TC. Exp. Nº 00002-2008-PI. Ob.
Cit., fundamento 60.
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