Ineficacia e invalidez del Acto jurídico (Código Civil Peruano) (página 2)

Sin embargo a partir del siglo II a. C. el tráfico
negocial muestra una
significativa evolución al surgir los negocios no
formales[10]y por otro lado las antiguas formas
constitutivas se transforman en probatorias

Pero, con mayor rigor la evolución se muestra con la
creación de la pretura (pretor), entonces el
Ius Civile, se flexibiliza aun más, dando
inevitablemente al ius honorarium y al ius
pretorium verdadera creación de los
magistrados[11]con el fin de dar solución a
litis originada en las relaciones de los ciudadanos romanos con
los extranjeros, consecuencia lógica
de este suceso, en una época muy posterior se
admitió junto a las nulidades del Derecho, la nulidades
pretorianas o descendientes de la acción
judicial. Pero antes de llegar a este resultado fue necesario
atravesar por tres etapas intermedias que correspondió
a:

Primera etapa, El Pretor, sin afectar la teórica
perfección del acto, concedía a la parte
perjudicada por el vicio interno el derecho de repetir lo que
hubiese pagado, es decir; el derecho de obtener la
restitución de lo entregado a causa del acto viciado.

Segunda etapa, Aun se respetaba la eficacia del acto
viciado, pero el Pretor castigaba a la parte que quisiera
ejecutarlo con una multa de hasta el cuádruplo de su
valor si el
vicio consistía en la violencia.

Tercera etapa, El Pretor interpuso su imperium para
rescindir el acto y desligar a las partes del mismo, con lo que
quedó establecida una nueva nulidad de origen pretoriano,
que presentaba tres características: 1.)
Dependía de la apreciación judicial, 2.)
Importaba una medida de protección a favor de alguna de
las partes y consiguientemente solo ella podía pedirlo y
3.) Podía purgarse con la confirmación del
acto.

Entonces por un lado teníamos el Ius
Civile que solo conocía una alternativa: negocio
jurídicamente perfecto o negocio jurídicamente
nulo, es decir un negocio que no había querido. En
cambio el
Derecho Pretoriano introdujo una tercera posibilidad: la
anulabilidad del negocio; que por el Derecho civil
habría sido válido, cuando la voluntad, aun
existiendo, había sido perturbada por un vicio como en el
caso del error, de dolo o de violencia.

Esto ha permitido sostener que mientras la nulidad o invalidez
del Derecho civil operaba ipso iure, la del Derecho
pretoriano resultaba del ejercicio de la actio o la
exceptio, y en ésta distinción
residirá a la postre la dicotomía entre los actos o
negocios, estipulaciones nulas o meramente anulables o
impugnables.

Es así que por causas de simple motivación histórica y al
desaparecer con el Derecho justinianeo la distinción entre
el ius civile y el ius honorarium la
concepción de negocio anulable se perpetuó a
través de la tradición romanista hasta nuestros
días.

b.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO
FRANCÉS.

El Derecho francés y consecuentemente el código
civil de 1804, tuvo gran influencia del Derecho
Romano, sin embargo este Code Francés no
incorporó ni desarrolló conceptos relativos al Acto
Jurídico, pese a que la teoría
del Acto Jurídico es producto de la
doctrina clásica francesa y, en consecuencia tampoco
receptó conceptos relativos a la nulidad.

Sin embargo la nulidad fue considerada como un medio de
extinción de las obligaciones,
es así que el Código
Napoleónico legisló sobre "La acción de
nulidad o de rescisión de las convenciones" en la
sección VII del capítulo V, título III, del
libro tercero,
artículo 1304°. Siguiendo a la genuina
tradición romanista, es así que los autores
franceses, con diferencia de matices coinciden en la
formulación de una sistematización de las nulidades
distinguiéndolas en nulidades absolutas o nulidades
de orden público y nulidades relativas o de
interés
privado.

La nulidad absoluta o nulidad de orden público,
se concebía como la sanción que afectaba
específicamente a los actos jurídicos concluidos en
contravención del orden público. Para aquellos que
no dan cabida a la noción de inexistencia. Entonces la
nulidad es la sanción que recae sobre los actos carentes
de algunos de sus elementos constitutivos esenciales. La nulidad
absoluta debe ser judicialmente declarada y, hasta entonces, debe
otorgarse al acto una validez provisional. La anulación
puede ser pedida por cualquier interesado y el acto no puede ser
consolidado por obra de la voluntad de las partes (sobre la que
prevalece el orden público) ni por otra
prescripción distinta de la prescripción de los
treinta (30) años que era la prescripción de
derecho común que produce la extinción de todas las
acciones
judiciales.

La Nulidad relativa o de interés privado, se
concebía como la sanción específica de los
vicios del consentimiento, de las incapacidades y de la
lesión . Se trata de una nulidad de protección
concebida en interés exclusivo del incapaz o de la
víctima del error, dolo, lesión o violencia con el
fin de permitirle quedar a salvo de una operación
jurídica que hipotéticamente, le ha ocasionado un
perjuicio. Por tanto solo la parte perjudicada tiene derecho a
ejercitar la acción de nulidad, sin que haya ningún
obstáculo a que una vez desaparecido la incapacidad o
disipado el vicio que afectaba al consentimiento, el acto viciado
con nulidad relativa se consolide (también se le
denominaba anulabilidad), bien en virtud de una
confirmación tácita, dejando de transcurrir un
plazo de prescripción especial, pues era permisible la
renuncia a la "anulabilidad" que es una figura implantada en
contemplación a un interés individual.

De otro lado, en la época de la redacción del Code Civil
francés se formuló la Teoría del Acto
Inexistente, que según LLOVERAS DE
RESK[12]tuvo su origen en Francia siendo
adoptada y desarrollada por los juristas de aquel país
especialmente por los de la escuela de la
"Exégesis" y que por ello, el tema de la
inexistencia del acto es un "tema francés", en
razón de que en cuyo sistema se
había consolidado la regla "pas de nullité sans
texte" cuando se planteó la cuestión de si era
válido el matrimonio
contraída entre dos personas del mismo sexo, por no
haber precepto legal estableciendo ésta nulidad;
salvándose tal obstáculo afirmándose que se
trataba de un matrimonio "non existens",
extendiéndose después dicho criterio, por las
exigencias del buen sentido, a la falta de consentimiento en los
contratos, y a
la falta de los requisitos esenciales.

Sin embargo la teoría del acto inexistente ha dado
lugar a muchas divergencia en la propia doctrina francesa; es
así que una parte de la
doctrina[13]distingue la inexistencia de la
nulidad, considerando que en la inexistencia el acto carece de un
elemento esencial, como la voluntad (falta de voluntad) y
mientras tanto en la nulidad se considera el acto existente pero
afectado de un vicio que determina su extinción como puede
ser la colisión con el orden público, o, que puede
estar también referida al acto anulable, que siendo
igualmente un acto existente está también afectado
de un vicio que solo hiere intereses privados, y solo la parte
afectada puede plantear su anulación. Para otro sector de
la doctrina francesa[14]la inexistencia es una
categoría inútil y por tanto consideran que solo
debe hablarse de Nulidad sea absoluta o relativa.

c.) INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO
GERMANO.

En la legislación civil alemana, que fue fruto de
calificados exponentes del Movimiento
Pandectista del siglo XIX entre ellos los romanistas de la talla
de SAVIGNY e IHERING, y entre sus autores a
WINDSCHEID[15]hace referencia a los negocios
jurídicos nulos y a los negocios jurídicos
impugnables, pero sin formar un conjunto sistematizado de
normas.

Los efectos jurídicos pretendidos del negocio
nulo, no tienen lugar, en principio, ni entre los
participantes ni en sus relaciones con terceros. Los negocios con
vicios de nulidad no requerían de un acto especial
, ya sea una declaración de voluntad a ello
dirigida, o una demanda y una
sentencia judicial para producir la ineficacia. Cualquier
persona
podía alegar la nulidad (como en el Derecho
Francés) de un negocio jurídico. Esta se tomaba en
cuenta por el tribunal en un litigio, con tal que resulte de los
hechos presentados en el proceso aunque
una de las partes no la alegue[16]

Mientras tanto el Negocio Jurídico Impugnable
es, en un principio válido. Permanece válido si no
es impugnado. No obstante, si se impugna en el tiempo y forma
debidos, por quien lo ha celebrado o, en caso de que fuese
celebrado por un representante, por aquél para quien fuese
válido, ha de considerarse como nulo desde un principio.
Por tanto los efectos jurídicos quedan suprimidos como si
nunca hubieran tenido lugar. Por ello, un negocio
impugnable, en tanto pueda aun impugnarse, es
provisionalmente válido, pero anulable, con la
impugnación ciertamente, no puede eliminarse el negocio
jurídico como acto ya realizado, pero sí se anulan,
mediante la impugnación , los efectos jurídicos que
en principio habían tenido lugar[17]

Sin embargo el Código Alemán de 1900, define al
Negocio Jurídico nulo, como "el que no existe
jurídicamente y por lo tanto, no produce efectos a favor
ni en contra de nadie"[18]. Se puede denotar que
el concepto adoptado
puede identificarse con el de inexistencia e inclusive ser
vinculado con el utilizado en el Derecho
Romano[19]Por lo que la teoría de la
inexistencia del negocio jurídico parece no haber tenido
acogida en el Derecho Alemán (como figura independiente de
la nulidad). Al respecto precisa LARENZ[20]que un
negocio nulo no debe inducir a estimar que tal negocio sea algo
no existente, pues el negocio existe como acto realizado, esto es
como evento, solo que se le niegan los efectos jurídicos a
que se dirige.

El ordenamiento jurídico[21]no puede
convertir en no acontecido el acto realizado como tal y, por
ello, su realización puede tener efectos jurídicos
distintos a los pretendidos por las partes, como puede ser un
deber de reconocimiento de daños, con esto, se puede
apreciar claramente que el Código alemán introdujo
los cimientos para la construcción de la conversión de los
actos nulos.

d.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO
ITALIANO.

El Código italiano de 1865, manteniendo una
tradición napoleónica se limitó a definir
la categoría general del contrato y
consecuencia lógica de ella no estableció un
sistema de la ineficacia del acto ni del negocio
jurídico.

De otro lado el Código Italiano de 1942, que fuera
promulgada el 16 de marzo de 1942 y modificada en 1944 a
consecuencia de producirse un cambio de régimen
político en Italia, rige
desde el 21 de abril de 1942. Y fue considerado por la doctrina
como un modelo para las codificaciones que orientan la
unificación del ius privatum, ya que más
que un código civil se consideró como un
Código de derecho privado.

Este código manteniendo la tradición de su
antecedente tampoco legisló la teoría del acto ni
del negocio jurídico, en mérito de que se
consideraba que en la construcción del negocio
jurídico prevaleció la pandectística
alemana del siglo XIX, en el sentido de incluirlo entre las
categorías del derecho privado y elevarlo a la
categoría ordenadora de todo el ámbito de la
autonomía privada y esto sitúa en una
relación de género a
especie respecto del contrato, GALGANO[22]precisa
que con el código alemán dejó de ser una
construcción doctrinal (refiriéndose al negocio
jurídico9 para convertirse en una construcción
legislativa y que el Código Italiano invirtió la
perspectiva del BGB al hacer del contrato una categoría
rectora cuyas normas, en cuanto sean compatibles,
según el artículo 1324° "Pueden aplicarse a los
actos unilaterales Inter vivos con contenido patrimonial. El
propio GALGANO[23]critica a la doctrina que al
hablar del negocio jurídico lo hace pensando
fundamentalmente en el contrato, pues de ello resulta una
evidente contradicción entre el carácter omni comprensivo del concepto y el
limitado material normativo sobre el cual ha sido construido.

Por éstas consideraciones en la legislación
italiana de 1942 sólo se legislaron la nulidad y la
anulabilidad del contrato y a este respecto en ésta
doctrina no se ha formado un criterio uniforme
BETTI[24]por ejemplo, opina que la
distinción entre nulidad e inexistencia aunque ha sido
objeto de críticas, es conceptualmente
legítima pues se ofrecen casos en los que pueden
hablarse de verdadera inexistencia jurídica como cuando el
negocio se ha pretendido realizar pero no existe de él
más que una vacía apariencia, aunque pueda haber
engendrado en alguno de los interesados la misma impresión
superficial de haberlo verificado, más no produce, sin
embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de
carácter negativo o divergente y por el contrario, la
estimación de un negocio como nulo presupone, por lo
menos, que el negocio exista como supuesto de hecho, otros
autores como MESSINEO y STOLFI ligan el concepto de validez al
de inexistencia y asimilan la inexistencia a la
nulidad y en esta posición está también
BARBERO, para quien el negocio nulo a manera de un nacido muerto,
es como si jamás hubiese sido realizado y que, en calidad de
negocio jurídico bien se le puede calificar de
inexistente.

e.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO
PERUANO.

La Nulidad en el Derecho peruano, se basó en los
preceptos legislativos de 1852, de 1936 y el Código Civil
actual de 1984, luego de una transición jurídica
desde 1852, fruto de las corrientes imperantes en cada
época, así tenemos que:

e.1. LEGISLACIÓN CIVIL DE 1852.

Este Código Civil, consecuencia lógica de la
corriente francesa, optó por el modelo
napoleónico, y al igual que el código
francés de 1804, el Código
Civil peruano de 1852 NO INCORPORÓ LA
DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO, y en consecuencia
tampoco se ocupó de la Nulidad del Acto
Jurídico, sino solamente legisló la Nulidad
de los contratos, en el Título 8°, sección
Octava del libro tercero, artículos del 2278° al
2301°.

De otro lado, éste Código Civil al legislar la
Nulidad ipso jure, la asimiló con la
inexistencia, afirmación que hacemos en mérito a lo
preceptuado en:

Artículo 2278°.- Los Contratos
prohibidos por la ley, sea por su
materia o por
su forma, y en general, todos aquellos en que la nulidad aparece
del mismo acto, se reputan no hechos y no producen efecto
alguno"

Artículo 2279.- También se reputan no
hechos, y no producen efectos, los contratos celebrados por
locos, por fatuos o por pródigos declarados"

Artículo 1244.- El contrato hecho por error
violencia o dolo, no es nulo ipso jure y solo da lugar a la
acción de nulidad o de reversión"

Artículo 2280.- "Los contratos en que hubo
dolo, error o violencia son rescindibles…"

Como puede apreciarse, del texto de los
artículos descritos, existen ciertos vacíos o
contradicciones como por ejemplo los descritos en el
artículo 1244° con el 2280° en el que para los
mismos supuestos existen dos sanciones diferentes, el primero
sanciona con nulidad o reversión y el segundo
sanciona con rescisión.

Según VIDAL RAMIREZ[25]el
tratamiento que hemos resumido llevó a Miguel Antonio de
la Lama a distinguir la Nulidad en Nulidad ipso jure
y en Nulidad por vía de acción, la primera era
la que correspondía a los contratos prohibidos por la ley
y a los celebrados por locos, fatuos o pródigos declarados
los que se reputaba como no celebrados e ineficaces
(Artículos 2278° y 2279°). La nulidad por
vía de acción era la que se presentaba en los
contratos que resultaban rescindibles a instancia de la parte
perjudicada (Artículos 2280° y 2281°)

e.2. LEGISLACIÓN CIVIL DE 1936.

A diferencia de su antecedente, éste Código
sí legisló la "Teoría del Acto
jurídico en la sección primera del libro quinto que
fue dedicada al Derecho de las Obligaciones, bajo el
epígrafe "De los actos jurídicos" y se
desarrolló a lo largo del articulado comprendido en ocho
títulos , pues los dos últimos no
correspondían a la teoría del Acto
Jurídico.

Según José LEÓN
BARANDIARAN[26]El Código Civil de 1936,
solo admitió dos categorías de actos imperfectos,
así distinguió la nulidad según se trate de
actos Nulos o de actos Anulables

Este Código de 1936, reservó la
rescisión de los contratos para los casos previstos
en la ley y solo con relación a los Contratos, este es tal
vez uno de los aciertos del Código civil, puesto que
precisó el concepto de anulabilidad.

Problemática
de la ineficacia e invalidez del acto
jurídico

Desde el momento en que las partes exteriorizan su voluntad
interna de celebrar un Acto jurídico, ineludiblemente lo
hacen buscando uno o varios "efectos". Así lo expresa el
artículo 140° del Código Civil, cuando
prescribe que el "Acto Jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas", similar definición se le dio
a los contratos en el artículo 1351° del Código
Civil, con la aclaración de que éste último
solo rige, relaciones jurídicas patrimoniales.

Esto significa que el Acto Jurídico tiene una eficacia
obligatoria o vinculante, la misma que puede derivar de las
expresas reglas de conducta
estatuidas por las partes (efectos derivados de la voluntad) o de
los efectos que son impuestos por
derivación de las normas jurídicas (ley) o
finalmente por derivación de las reglas éticas
imperantes en la sociedad
(buena fe)

Sin embargo típicamente sabemos, que, por un lado los
efectos (efectos directos) surten para las partes cuando son
proyección del contenido del contrato conforme lo expresa
el artículo 1354° del Código Civil, y por otro
lado hay efectos que no dependen del contenido fijado por las
partes sino, del imperio de la ley (eficacia Legal), Pero en
otros casos [27]los efectos ex lege son
pospuestos al ordenamiento privado, de tal manera que solo
funcionan en defecto de él, cuando las partes nada han
previsto sobre el particular. Se puede hablar entonces de una
eficacia legal dispositiva o supletoria. Así se puede ver
en el artículo 1356° del Código Civil que dice:
"Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de
la voluntad de las partes, salvo que sean imperantes".

En ese entender los contratos están sujetos al
denominado deber de observancia (pacta sunt servanda)
consiguientemente los contratos son ley entre las partes, ya que
son obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos, siendo
las disposiciones de la ley supletorias de la voluntad salvo
obviamente que sean imperativas.

En estas circunstancias cabría preguntarse
¿Qué son los efectos? Y ¿Cuáles son
las clases o formas de efectos? Para posteriormente tratar con
detenimiento el tema eje de nuestra investigación que es la ineficacia e
invalidez del Acto Jurídico.

3.1. LA EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO.

Al referirnos a los "efectos" del Acto jurídico debemos
entenderlo como aquel resultado buscado y querido por las partes
o el resultado impuesto por la
norma jurídica.

ANIBAL TORRES V.[28] Dice: El Acto
Jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son
propios (consistentes en la creación,
regulación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas) tales efectos son los
contemplados en el ordenamiento jurídico (efectos legales)
y los queridos por las partes (efectos voluntarios)

Por regla general el Acto Jurídico solamente produce
efectos para la parte, cuando es unilateral, o entre
las partes cuando es bilateral o plurilateral (principio
de relatividad del acto o negocio jurídico), el acto
Jurídico es res inter alios acta, no produce
efectos ni a favor ni en contra de terceros.

3.2. CLASES DE EFECTOS.

A. EFICACIA DIRECTA.

Los efectos directos consisten fundamentalmente en la
creación del deber de observancia de la regla contractual
y en la proyección del contrato, sobre las relaciones o
situaciones objetivamente contempladas por el propio
contrato[29]

La eficacia directa, esta conformada por:

a.1. EFICACIA CONSTITUTIVA.

Se puede hablar de una eficacia constitutiva del contrato
cuando entre las partes, como consecuencia del trato surge una
relación jurídica; es la fuente de producción de dicha relación. Pero
además de crearla, el contrato la dota de sentido y le
atribuye una peculiar naturaleza.
Por ejemplo la relación jurídica de arrendamiento
o de sociedad nace del contrato de éste nombre.

En nuestra legislación civil peruana un ejemplo de este
tipo de eficacia lo encontramos en el artículo 99° que
expresamente establece: La fundación es una organización no lucrativa instituida
mediante la afectación de uno o más bienes para la
realización de objetivos de
carácter religioso, asistencial cultural u otros de
interés social"

a.2. EFICACIA MODIFICATIVA.

Existe una "eficacia modificativa" del contrato cuando
éste incidiendo sobre una relación jurídica
preexistente altera el esquema estructural que incide sobre los
sujetos de la relación jurídica preexistente.

a.3. EFICACIA PRECEPTIVA.

Bajo esta denominación aludimos a la eficacia que el
contrato proyecta en las relaciones inter partes, en cuanto
establece o determina el conjunto de deberes, obligaciones,
cargas, poderes, derechos subjetivos,
facultades o titularidades que las partes van a ostentar en
virtud de la relación jurídica que entre ellas
existe o puede existir en el futuro. Desde este punto de vista,
el contrato representa la regla ordenadora, el estatuto o
la carta de
régimen jurídico de esta relación.

En nuestra legislación civil éste tipo de
eficacia se desprende de los actos jurídicos realizados
conforme a los artículos 1529, 1602, 1604, 1621.

a.4. EFICACIA DECLARATIVA.

Hablamos de una eficacia declarativa del contrato cuando la
finalidad del mismo aparece dirigida a constatar la existencia o
la inexistencia de una relación jurídica, su
contenido o el significado y el valor que se ha de atribuirse a
anteriores declaraciones negociales hechos por las mismas
partes.

En el primer caso se puede hablar de un negocio de
fijación, a través del cual las partes buscan
precisar, constatar o dar certidumbre a una situación
jurídica, determinando su existencia o su inexistencia y,
en su caso, sus límites.
Se pretende convertir una situación dudosa (res
dubia) en una situación indubitada (res
certa).

De una eficacia declarativa del contrato cabe hablar
también en todos aquellos casos en que las partes de
común acuerdo establecen el valor y la
significación que debe darse a las declaraciones por ello
emitidas en un negocio anterior. Cabe hablar entonces de una
eficacia interpretativa del contrato.

a.5. EFICACIA EXTINTIVA.

Se presenta este tipo de eficacia, cuando como consecuencia de
la celebración del contrato, desaparece y deja de existir
la relación jurídica que entre las partes se
hallaba establecida, por ejemplo por mutuo acuerdo los socios
ponen fin a la relación jurídica de sociedad.

El Código Civil en su artículo 95° en su
primer párrafo, establece este tipo de eficacia
estableciendo: "La asociación se disuelve por
liquidación, según lo acordado por su respectiva
junta de acreedores de conformidad con la ley de la
materia."

B. EFICACIA INDIRECTA.

Velando el interés académico, optaremos por la
clasificación que realiza Diez Picaso[30]de
la eficacia indirecta, a saber:

b.1. EFICACIA REFLEJA.

Puede hablarse de eficacia refleja del contrato en la esfera
de los terceros cuando un contrato repercute en la órbita
ajena en virtud de un fenómeno de conexión entre
diversas relaciones jurídicas. La eficacia refleja no es
una "incidencia" sino una "repercusión", la idea de
repercutir indica precisamente la producción de un efecto
ulterior o de segundo grado.

b.2. EFICACIA PROVOCADA.

Podemos hablar de una "eficacia provocada" del negocio
jurídico en relación con los terceros, cuando el
negocio jurídico es utilizado como fundamento de una toma
de actitud o de
una pretensión a iniciativa de cualquiera de los titulares
de los intereses en juego.

Aquí se presenta dos fenómenos:

• OPONIBILIDAD, del negocio jurídico frente a
  terceros, en este fenómeno las partes ejercitan una
  pretensión contra el tercero, tomando como base
  su propio negocio.

• UTILIZABILIDAD, del negocio jurídico, en
  este supuesto es el tercero quien se sirve, quien
  utiliza el negocio en apoyo de su pretensión frente a
  las partes.

b.2.1. EFICACIA DEFINITIVA.

Son aquellos que el contrato produce cuando ha sido completa y
regularmente realizado, de acuerdo con el tipo a que pertenece, y
de acuerdo también con la reglamentación de
intereses tenida a la vista por las partes.

b.2.2. EFICACIA PRELIMINAR.

Denominado también "eficacia previa", este tipo de
efectos se produce cuando en un supuesto negocial complejo, han
aparecido algunos, aunque no todos los elementos del supuesto de
hecho. Piénsese por ejemplo en un contrato de
formación progresiva, cuando se ha emitido ya las
declaraciones de voluntad, pero faltan aún algunas
circunstancias que deben completar o integrar el contrato como
puede ser por ejemplo la aprobación, autorización o
licencia de un tercero, piénsese igualmente, en un
contrato sometido a condición suspensiva durante la fase
de pendencia de la condición[31]

Categoría
genérica de ineficacia de los Actos
jurídicos

Postulamos que la Ineficacia es una Categoría
genérica en el Sistema de Ineficacias en la
Legislación Civil

De ésta se desprenden:

• a. La Ineficacia estructural del Acto
  Jurídico; y

• b. La Ineficacia funcional del Acto
  Jurídico

Ineficacia
estructural del Acto jurídico

La ineficacia estructural también denominado Ineficacia
originaria, que se define como aquella que se presenta al momento
mismo de la celebración del Acto o del Negocio
Jurídico, es decir, se trata de un acto o de un negocio
jurídico afectado de un defecto en su estructura
desde el momento mismo de su celebración o
formación. Ya sea por la ausencia o la falta de
algún presupuesto,
elemento o requisito para la eficacia y validez del acto y del
negocio jurídico.

TABOADA CORDOVA[32]Establece, que, no
basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al
momento de la formación, sino que además de ello es
necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del
negocio jurídico. En otros términos, todos los
supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo
indica claramente, suponen un negocio jurídico mal
formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de
modo tal que se trate de un negocio jurídico con un
defecto intrínseco.

Para los efectos del presente trabajo de
investigación, consideraremos las clasificaciones
genéricas existentes en nuestra doctrina en lo referente a
la Ineficacia Estructural y a la Ineficacia Funcional de los
Actos y de los negocios Jurídicos, a saber:

• A. INEXISTENCIA.

a.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La Inexistencia, habría probablemente surgido de un
comentario de Napoleón, al proyecto del
Código francés en la sección de matrimonio.
La teoría la esbozó
Zachariae[33]quien comentando dicho
código concluyó que no habiéndose previsto
sanción para el caso de matrimonios entre personas del
mismo sexo, ese matrimonio era inexistente. Su fundamento
dicho a grandes rasgos, se apoyaba en que al no tener el
ordenamiento legal pensada una circunstancia similar, no se
podía aplicar la Nulidad porque ésta sólo
debía operar cuando la ley lo dispusiese expresamente.

En consecuencia, ésta categoría de ineficacia
nace al conjuro de la doctrina francesa clásica que
consideró implícita la regla de que no hay nulidad
sin texto expreso de la ley (pas de nullité sans
texte). En efecto, aceptado el principio, la misma doctrina
se enfrentó con el caso del matrimonio que
hipotéticamente se celebrara entre los contrayentes del
mismo sexo. Ninguna norma del Code sancionaba la nulidad
de ese matrimonio, y, sin embargo, sería contrario a la
razón reputarlo por eso válido. Entonces a partir
de ZACHARIAE y más tarde de AUBRY y RAU, se esbozó
este distingo: "Una cosa es existir con vicios y otra es no
existir" El matrimonio de nuestro ejemplo sería, pues,
inexistente.

Como recuerda DE CASTRO, este mismo criterio se
aplicaría más tarde, siempre por exigencias del
buen sentido, a la falta del consentimiento en los contratos y,
después, en general, a la carencia de los requisitos
esenciales. A partir de ahí se distinguiría entre
condiciones de existencia y presupuestos
de validez.

Finalmente, DIEZ PICASO[34]establece
que, ha sido agudamente observado que el concepto de inexistencia
del contrato constituye una construcción conceptual de la
doctrina francesa, que se sirvió de ella con el fin
práctico de eludir las rigurosas consecuencias a que en el
derecho de aquel país conducía el principio
tradicional consagrado por la jurisprudencia
que imponía el carácter taxativo de las causas de
nulidad (pas de nullité sans texte) Efectivamente
partiendo de la idea de que la nulidad solo puede ser acordada
con base en un texto legal, los intérpretes se encontraron
frente a supuestos en los cuales el texto legal faltaba, pero en
los cuales una absoluta ineficacia venía exigida por la
naturaleza misma de las cosas. Por ejemplo ningún precepto
legal declara que sea nulo un matrimonio entre personas del mismo
sexo. La ineficacia de una hipótesis semejante viene de su misma
inexistencia, piensan los autores, No es que sea nulo. Es que ni
siquiera existe.

Al planteo de ZACHARIAE y de AUBRY Y RAU, siguieron más
tarde los de LAURENT, HUC y BAUDRY LACANTINIERIE en la doctrina
francesa y por diversos autores italianos ya en este siglo.

a.2. CONCEPTO DE INEXISTENCIA EN LA DOCTRINA.

Según BARBERO, la cuestión es
académica y se resuelve en estos términos: El
negocio es inexistente cuando falta la declaración de
la voluntad (negocio "no nato"); puede ser "nulo" por
defecto de forma o de requisito de sustancia (negocio nacido
muerto)

SCONAMIGLIO[35]Estableció que era
inexistente el contrato establecido con efectos de la sola
oferta, o en
que la oferta y el acto de la otra parte sean abiertamente
divergentes.

Emilio BETTI[36]Formuló un
ejemplo de inexistencia en el campo del Derecho Civil
patrimonial: Si por ejemplo, nos encontramos con una propuesta
contractual y una declaración en función de
aceptación pero cuyo contenido sea tan evidentemente
contrario al contenido de la propuesta que no puede existir sobre
ello ningún malentendido, la combinación de
éstos actos no da lugar a un contrato nulo, sino que no
origina ningún contrato y, por tanto, ni a una
acción contractual, ni a una acción de daños
por confianza fundada en la validez del contrato.

DE CASTRO Y BRAVO[37]Defendió la
utilidad de la
noción de inexistencia en el pasado y en el futuro con las
siguientes afirmaciones: Las figuras de los negocios no son
abstracciones lógicas o matemáticas, sino que han sido tomadas de
la experiencia social; las leyes al
regularlas, destacan los requisitos necesarios para su
existencia, no siempre todos, y entre los no citados pueden estar
aquellos más evidentes para la conciencia social
o según la tradición jurídica. Cuando ante
una conducta anómala, una corruptela, o a una consecuencia
de una parcial debilidad de la conciencia social, surge la
cuestión sobre la eficacia de un pretendido negocio,
carente de un requisito no mencionado expresamente por la ley
(aunque implícito, y no nombrado por su misma evidencia),
se acudirá instintivamente, por su fuerza
expresiva, a la calificación de inexistencia; precisamente
para romper con ella los perjuicios propios de las concepciones
estrechas del legalismo y del formalismo.

PALACIOS MARTINEZ[38]Citando a autores
como SCONAMIGLIO, BETTI, SANTORO PASRELLI, concluye que, cuando
en el Negocio Jurídico falta algún elemento que
excluye la posibilidad de identificar al negocio como tal;
Ejemplos claros de inexistencia son los negocios que se encaminan
a una función no admitida por el ordenamiento (ausencia de
causa) o aquellos que se suponen realizados en una exposición
didáctica. Aquí no se puede ni
siquiera hablar de una calificación negocial preliminar
positiva, en tanto falta el elemento a calificar.

a.3. PROBLEMÁTICA DE LA DISTINCIÓN ENTRE
INEXISTENCIA Y NULIDAD

Desde la concepción de la ineficacia del Acto y del
negocio Jurídico en las diferentes legislaciones, la
distinción entre inexistencia y nulidad ha sido
objeto de diferentes posiciones:

BETTI[39]Aclaró la
distinción en el sentido de que no existe del negocio
jurídico más que una vacía apariencia,
la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados
la impresión superficial de haberlo verificado o asistido
a él, no produce sin embargo, y en absoluto, efectos
jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o
divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio
como Nulo presupone, por lo menos, que el negocio existe como
supuesto de hecho que, por lo tanto exista una figura
exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar
algún efecto secundario negativo o divergente, aunque
ésta figura se revele luego inconsistente ante un análisis profundo.

FERRARI[40]Describe la distinción
de manera clara: a) Mientras el negocio inexistente,
precisamente por ser tal, no puede producir efectos
jurídicos de manera que, el negocio nulo, en cuanto
existente como supuesto de hecho negocial, puede producir
efectos jurídicos diversos de aquellos que son propios
del tipo a que pertenecen. b) El negocio nulo puede, sea
por vía del todo excepcional, ser sanado. c)
Siempre en vía excepcional puede producir hasta que la
nulidad no sea declarada todos los efectos normales que es capaz
de producir un negocio válido; y. d) El negocio
nulo puede, al contrario del negocio inexistente ser convertido
en otro negocio del cual contenga los elementos.

DE CASTRO[41]Señaló que a
tal efecto, se dirá que se trata de "negotium non
existens" ("Nichtrechtsgeschäft") cuando la falta de
requisitos impide hasta la apariencia del negocio; mientras que
la nulidad resultaría de una prohibición o
requisito negativo, contrario a la validez. El negocio
inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya
muerto (el subrayado es mío)

DE LOS MOSOS[42]Apartándose de
una interpretación literal del artículo
1261 del Código español
entiende, que la nulidad del Negocio se extiende por dos
vertientes diferentes a la inexistencia: Una, la de los
actos contrarios al orden público, y la
otra, la de la falta de alguno de los requisitos exigidos
para su validez (no de existencia) del Negocio
Jurídico. Mientras por otra parte, la inexistencia se
refiere, a la falta absoluta de consentimiento y de
objeto. Añade que la inexistencia se revela
igualmente vista desde la cara de la falta de voluntad que desde
su reverso de la falta de objeto; es más normalmente, -de
esto puede ser obstáculo la apariencia- observada la falta
de uno de estos dos elementos, se puede comprobar que este
defecto se repetirá respecto del otro; tal es la
interdependencia de ambas cuestiones que anverso y reverso
coinciden.

De otro lado, BARBERO[43]se pronuncia
sobre la equiparación entre la Nulidad e Inexistencia,
pero reconoce que ésta posición ha sido combatida
enérgicamente, Por tanto, dice, "de hacerse la
distinción" hay que tomar la INEXISTENCIA en un sentido
ante litteram con relación al Negocio; será
INEXISTENTE el negocio no cumplido: lo cual es una
perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no
construída, de la persona no concebida, de la letra de
cambio no firmada. Por ejemplo, Es inexistente en
éste sentido, el contrato del cual solo se ha hecho la
propuesta y no se ha dado ni puede darse la aceptación, el
matrimonio solamente con el consentimiento de uno de los novios.
No son ya inexistentes en el mismo sentido, son inexistentes
en cuanto nulos, el matrimonio entre personas del mismo
sexo, o celebrado en ausencia del oficial del Estado Civil,
el testamento oral (mal llamado nuncupativo) pues
aquí hay el hecho pero le es negada la raíz, la
relevancia negocial, que el sujeto o los sujetos se han
propuesto.

En nuestro país, el debate
doctrinal sobre la inexistencia y la nulidad de los actos y
negocios jurídicos, tiene como puntos de referencia los
artículos V del Título preliminar, 219° incisos
7 y 8, artículo 1359° y 1360° del Código
civil vigente. Y finalmente influenciados por la doctrina
española, ZUZMAN y DE LA PUENTE Y
LAVALLE[44]propusieron la distinción
entre inexistencia y nulidad para efectos de la reforma
del Código Civil de 1936, éstos, consideraban que;
se produce la inexistencia cuando la falta de un elemento
sea de tal relevancia que impida hasta la apariencia de un acto
jurídico, lo cual determina que no pueda producir efectos
ni siquiera negativos. La nulidad, en cambio, supone un
acto jurídico que, aunque inválido existe siquiera
como supuesto de hecho capaz de producir efectos jurídicos
secundarios, diferentes o negativos. Esta propuesta no fue
acogida por el legislador del código Civil de 1984 y su
inadmisibilidad fue el pretexto para que la doctrina nacional
rechazara la figura.

• B. NULIDAD.

b.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La Nulidad, proviene del latín Nullus
que viene a ser "lo que no es o le falta algo y fuerza para
tener efecto". Esta acepción llevada a su significado
jurídico nos da la idea de la ineficacia y la invalidez
absolutas y de ahí, a la idea de lo nulo, como algo
inexistente jurídicamente[45]

En Roma, en la etapa
del Derecho Quiritario, que se inicia con la fundación de
Roma y finaliza a mediados del siglo IV aC., el Jus Quiritium se
basó en la costumbre no escrita. Con la ley de las XII
Tablas surge el Derecho escrito. Toda ésta etapa
está dominada por el formalismo verbal, solamente hay Acto
jurídico si ha sido celebrada según los ritos o
fórmulas prefijadas, consistentes en pronunciar ciertas
palabras o realizar gestos simbólicos. El acto que no
cumplía con la forma ritual era nulo de pleno
derecho.

Fue en oriente donde el Derecho Romano, logró su
culminación por obra del emperador Justiniano en su
corpus Iuris Civili[46]confeccionado en
menos de siete años, entre 528 y 534 dC, el mismo que
consta de cuatro partes: el código, el Digesto o
pandectas, las institutas y las novelas. Se
regula sobre las nulidades con relación a casos
particulares. Desapareció el dualismo civil-pretoriano y
se desarrolló la teoría de las nulidades
absolutas y relativas. El Corpus Juris civilis,
incorporó la ley dictada por el emperador Teodosio II en
439 dC., por la cual "Toda prohibición de la ley
entraña la nulidad del acto prohibido, aunque ésta
nulidad no se exprese formalmente.

Finalmente la Nulidad, a evolucionado jurídicamente en
países como Francia, Alemania,
Italia, entre otros, los mismos que ya fueron desarrollados
anteriormente en este mismo trabajo.

b.2. NULIDAD DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS
JURÍDICOS.

DEFINICIÓN.

La Nulidad es el supuesto de hecho que padece de un defecto en
la estructura desde el momento mismo de su realización, o
aquel que sin padecer de un defecto, tiene un contenido
ilícito por contravenir al orden público o a las
buenas costumbres.

b.3. CONCEPTO DE NULIDAD EN LA DOCTRINA.

LOHMANN LUCA DE TENA, Un negocio válido es el
conceptualmente perfecto y cuando se torna inválido lo es
desde el instante en que incurre en la causal. La Nulidad, por el
contrario, si bien puede tener su origen en la causa, solo
aparece desde que es declarada.

La nulidad es precisamente la sanción concreta prevista
por la ley en la que se materializa la invalidez de aquellos
negocios que, de una u otra manera, no se encuentran arreglados a
lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.

STOLFI, Guiseppe[47]manifiesta que el
"Acto Jurídico Nulo no produce efectos ni favorables ni
perjudiciales para los interesados ni para los terceros. Al Acto
Nulo le es aplicable la máxima romana Quod nullum est
nullum producit effectum (lo que es nulo no produce
ningún efecto) lo que significa que la negación de
toda eficacia al acto nulo y tenerlo por no celebrado.

F. VIDAL RAMÍREZ[48]Manifiesta
que el Código no ha incorporado en su articulado la
noción del Acto Jurídico Nulo, sino que la misma
resulta de los Principios
informantes resumidos en el artículo 220 y de las causales
enumeradas en el artículo 219°, La noción que
así resulta es comprensiva de todo acto cuya existencia,
validez y eficacia no pueden tener el reconocimiento del
Derecho.

b.4. CARACTERES DE LA NULIDAD.

La nulidad presupone un defecto insalvable desde el
momento de la conformación del acto o del negocio
jurídico.

La nulidad es una sanción civil, que se constituyen
o establecen legalmente, en tutela del
interés público.

La declaración de Nulidad puede ser solicitada por:
1) cualquiera de las partes perjudicadas, 2)
Cualquier tercero siempre que acredite tener legítimo
interés económico y moral.
3) El Ministerio Público. 4) El
Juez, de oficio cuando resulte manifiesta según lo
expresa el artículo 220° del C.c.

Los actos nulos no producen ningún efecto
jurídico, que tendría que haber producido, de
no existir el defecto originario.

La nulidad, no puede ser confirmado ni convalidado.

La nulidad prescribe a los 10 años.

La nulidad opera de pleno derecho, y la sentencia que
se pronuncia respecto de un acto o de un negocio nulo, es
meramente declarativa y se limita a constatar que se
presentó y operó la causal de nulidad.

La nulidad es expresa o virtual.

b.5. LA NULIDAD TEXTUAL DE LOS ACTOS
JURÍDICOS.

La nulidad textual es aquella que se encuentra expresamente
dispuesto por el ordenamiento jurídico bajo sanción
de nulidad. Esta nulidad es conducida por el principio
tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía
el carácter taxativo de las causas de nulidad (pas de
nullité sans texte).

En el Código Civil la nulidad textual la encontramos en
los artículos 811° nulidad por defecto de formalidad,
813° nulidad de testamento, 814° nulidad de testamento
común; 1111° nulidad de pacto comisorio; 1066°
pacto comisorio; y, 1425° formalidad de los contratos
preparatorios entre otros.

b.6. LA NULIDAD VIRTUAL DE LOS ACTOS
JURÍDICOS.

b.6.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La nulidad virtual aparentemente tendría su origen en
ley dictada por el emperador Romano Teodosio II en 439
dC., por la cual "Toda prohibición de la ley
entraña la nulidad del acto prohibido, aunque ésta
nulidad no se exprese formalmente, esta ha sido incorporada en el
Corpus Juris civilis. Y decimos aparentemente en mérito de
que no hemos encontrado una norma que se asemeje tanto a la
Nulidad Virtual definida en la actualidad.

En el Código Civil de 1984, la nulidad Virtual,
está legislada en el artículo 219° inciso 08
cuando establece que el Acto Jurídico será nulo, en
caso del artículo V del Título preliminar salvo que
la ley establezca sanción diversa. Esta Norma fue tomada,
del proyecto de la Comisión reformadora con las
modificaciones introducidas por la comisión revisora y
registra como antecedente el artículo 1123° del
Código Civil de 1936.

b.6.2. DEFINICIÓN .

La nulidad virtual es aquella que sin estar expresamente
declarada por el supuesto de hecho de una norma jurídica,
se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por
contravenir el mismo el orden público, las buenas
costumbres o una o varias normas
imperativas[49]

Sin embargo, cuando el Código, acoge las nulidades
virtuales, en el inciso 8 del artículo 219°,
ésta se refiere a las normas prohibitivas, las
cuales deben estar expresamente contenidas en los textos legales
de conformidad con el precepto constitucional que precisa que
"nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe" por ser derecho
fundamental de la persona (Art. 02 inc. 24 Const.).

Finalmente debo, anotar también, que la Nulidad virtual
prescrita en la legislación civil peruana, es una figura
jurídica que desplaza a la inexistencia, y regula actos
no previstos como el matrimonio entre personas del mismo
sexo, que para la doctrina francesa era un supuesto de
inexistencia, para nosotros es un supuesto de nulidad
virtual, por contravenir a las normas de orden público
(Art. 234° C.c. "… unión concertada por un
varón y una mujer…") y las
buenas costumbres.

b.6.3. SUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LA NULIDAD
VIRTUAL.

La Nulidad Virtual procede por:

• a. Contravenir al orden público.

• b. Contravenir a las buenas costumbres.

• c. Contravenir normas imperativas.

El orden público y las buenas costumbres son un
conjunto de principios que constituyen el sustento de un sistema
jurídico dentro de los cuales los particulares pueden
celebrar válidamente negocios jurídicos y
contratos, esto es, dentro de los límites de los cuales se
puede hacer uso de la autonomía privada, de modo tal que
todos los negocios jurídicos que contravengan dichos
límites, serán también nulos sin necesidad
de que existan normas que lo señale expresamente, por
tener también un contenido ilícito o prohibido.
Nulidad que será tácita o virtual por cuanto se
deduce indirectamente de las bases del sistema jurídico
como sucedería con el caso del contrato de prostitución, nulo virtualmente por atentar
contra el orden público y las buenas
costumbres[50]

b.6.3.1 ¿QUE SE ENTIENDE ORDEN
PÚBLICO?

La noción del orden público aparece en nuestro
derecho produciendo efectos en tres oportunidades: a) como
límite de aplicación del patrimonio de
la autonomía de la voluntad; b) como limitación a
la aplicabilidad de la ley extranjera; y, c) como
excepción al principio de la irretroactividad de las
leyes.

• a) Como límite de aplicación del
  patrimonio de la autonomía de la voluntad. Por el
  principio de la autonomía de la voluntad, las partes
  pueden crear la regla que ha de regirlas en sus relaciones
  recíprocas, aún derogando o modificando a ese
  efecto lo establecido por la ley, sin embargo esa
  convención de las partes no puede alterar las leyes de
  orden público o aquellas en que se hallen interesadas
  las buenas costumbres. El principio de la autonomía de
  la voluntad importa pues, sobre poner los efectos de
  ésta sobre las leyes llamadas supletorias o no
  forzosas; pero no afecta la aplicación de las leyes
  imperativas o forzosas, es decir, aquellas en que
  están interesados el orden público y las buenas
  costumbres.

• b) Como limitación a la aplicabilidad de la
  ley extranjera. El código declara aplicable la ley
  extranjera en principio, el código señala
  varios casos de excepción que se han considerado
  inspirados en conjunto por la noción de orden
  público.

• c) Como excepción al principio de la
  irretroactividad de las leyes. Las leyes son
  irretroactivas y no pueden alterar los derechos adquiridos.
  Sin embargo este principio sufre una excepción en
  materia de leyes de orden público.

La máxima romana privatorum conventio juri publico
non derogat, puede considerarse como el antecedente remoto
de la noción de orden público. Sin embargo, ella
sólo parece limitar la autonomía de la voluntad en
lo referente al derecho
público, concepto que si bien coincide en parte con el
que nos interesa, de ningún modo es idéntico. Mas
aproximada a la ley actual es la Ley de Digesto, según la
cual contra tenorem legis privatam utilitatem continentis
pascisci licet, cuya interpretación a contrario
resulta acorde con el concepto que nos ocupa.

Se ha entendido, con todo, que los romanos llamaban jus
publicum a lo que hoy llamados derecho forzoso con el concepto
romano coincidiría con el actual.

b.6.3.2. ¿QUE SE ENTIENDE POR BUENAS
COSTUMBRES?

Las buenas Costumbres son entendidas como "los cánones
fundamentales de honestidad
pública y privada a la luz de la
conciencia social"[51] También se las
conceptúa como los principios morales corrientes en un
determinado lugar en un determinado momento"

Mientras el Orden Público se basa en razones y
exigencias políticas
y económicas sobre las que asienta el ordenamiento
jurídico, Las buenas costumbres tienen una
vinculación más estrecha y específica que
la moral. Se
rigen prácticamente en el medio social. Se advierte que en
todos los casos en que el Código se refiere a las "Buenas
costumbres", hace alusión a la moral. El Juez no debe
acudir , cuando se trata de calificar la inmoralidad de un acto,
en sus estimaciones personales, tampoco a la moral teórica
o a la más alta que se observa en ambientes restringidos,
sino a la conciencia popular dominante, esto es, al sentimiento
de decoro de todos aquellos que piensan equitativamente o
rectamente.

Las buenas costumbres, son aquellas que tienen
aceptación general por la comunidad, es
conveniente y por lo tanto no contravienen al contenido de las
leyes.

b.6.3.3. ¿QUE SE ENTIENDE POR NORMAS
IMPERATIVAS?

Las normas imperativas se subdividen en preceptivas y
prohibitivas. Las preceptivas, (normas forzosas positivas)
ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, a
cuyo fin imponen el cumplimiento de determinados actos. V. Gr. El
deber de prestación de alimentos
exigible en determinadas circunstancias. Las prohibitivas,
excluyen la posibilidad de realizar lo prohibido, sin establecer
en su lugar una norma jurídica positiva. V. Gr. La
prohibición de contratar sobre herencia futura,
o sobre cosas o servicios
imposibles.

En este contexto conceptual las normas imperativas son
aquellas que ordenan una conducta positiva o una
prohibición, la existencia de las normas imperativas
dentro del Código Civil peruano lo tenemos establecido en
los artículos 689°, 1354°, 1356°; y, 2096°
en todos los cuales esta expresión podría ser
perfectamente intercambiada por la de orden público .

• C. ANULABILIDAD.

c.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La anulabilidad de un acto jurídico apareció en
el Derecho Romano con posterioridad a la de la nulidad. Se
originó como un medio de protección concedido por
el pretor a quien podía ser perjudicado por un acto
jurídico al que se le reconocía validez porque
reunía las condiciones exigidas por el ius
civiles, pero adoleciendo de un defecto en su
formación.

Fue en Oriente donde el Derecho Romano logró su
culminación por la obra del emperador Justiniano en su
corpus iuris civiles, confeccionado en menos de siete años
entre el 528 y 534 D.C. el mismo que consta de cuatro partes: el
Código, el Digesto o pandectas, las Institutas y las
Novelas. Se reguló sobre las nulidades en relación
a casos particulares y se desarrolló la teoría de
las nulidades absolutas y de las nulidades relativas
(anulabilidad).

Las fuentes
romanas calificaron con frecuencia a los actos jurídicos
con las expresiones "nullus", "non ullus", "inutilis", "effectum
non habet", "pro non facto" y "non valet", que el lenguaje
jurídico moderno denomina con las palabras "nulidad",
"anulabilidad", "inexistencia" e "ineficacia". El desarrollo
histórico de la anulabilidad que es paralelo a la nulidad,
lo tenemos ampliamente desarrollado en el tema de la referencia
histórica de la nulidad.

c.2. DEFINICIÓN.

Es aquel acto que tiene todos los aspectos de su estructura y
su contenido es lícito, sólo que, tiene un vicio
estructural en su conformación. Produce efectos
jurídicos, pero por tener un vicio en su
conformación tiene un doble destino alternativo y
excluyente o es confirmado; es decir, subsanado. Sólo
puede interponerla la parte perjudicada.

c.3. CARACTERES DE LA ANULABILIDAD.

• 1. Se presenta al momento de la celebración
  del acto jurídico, lo que supone una ineficacia
  originaria.

• 2. La anulabilidad presenta un vicio menor en
  la estructura del acto.

• 3. La anulabilidad se fundamenta en la tutela del
  interés privado de las partes, que han
  celebrado el acto jurídico.

• 4. La acción judicial para solicitar la
  anulabilidad sólo puede ser interpuesta por la
  parte perjudicada en el acto jurídico viciado, en
  cuyo beneficio la ley establece dicha acción.

• 5. La acción de anulabilidad tiene por
  objetivo la declaración de la nulidad del acto
  jurídico anulable.

• 6. Los actos anulables tienen un doble destino
  alternativo y excluyente: o son subsanados o
  convalidados a través de la confirmación o
  son declarados judicialmente nulos a través de la
  acción de la anulabilidad.

• 7. Los efectos de la anulabilidad declaradas
  judicialmente son retroactivos hasta el momento de la
  celebración del acto.

• 8. En la anulabilidad la confirmación es a
  su vez un acto jurídico unilateral que puede ser
  declarada por la parte perjudicada por la causal de
  anulabilidad, a fin de subsanar el acto jurídico, en
  este supuesto los efectos jurídicos, continuaran
  produciéndose normalmente.

• 9. La acción de anulabilidad prescribe a los
  dos años conforme al artículo 2001 del
  Código Civil.

• 10. La sentencia que declara judicialmente la nulidad
  del acto jurídico anulable es constitutiva, por
  cuanto la nulidad del acto anulable no opera ipso
  iure o de pleno derecho, sino que se constituye
  recién por la sentencia que la declara.

• 11. La anulabilidad puede ser únicamente
  expresa o textual; es decir, vienen establecidas
  directamente por la norma.

Ineficacia funcional
del Acto jurídico

La ineficacia funcional del Acto jurídico, denominado
también ineficacia extrínseca, se da cuando existe
un defecto en el funcionamiento del acto jurídico, es
decir es un acto completamente perfecto en su estructura, sin
embargo no surtirá efectos (no funcionará) por la
existencia de un defecto posterior a la formación del acto
jurídico.

PALACIOS MARTINEZ, nos dice: Por ineficacia funcional
se comprende la decadencia de efectos negociales por hechos
extraños a la estructura del Negocio, por lo que sus
supuestos tienen como característica el ser sobrevinientes
y, a su vez, el de provocar la ausencia de los efectos finales
del negocio. La figura de la ineficacia funcional que bien puede
provenir de la misma disposición de las partes o del
desarrollo del supuesto de hecho[52]

A fin de determinar los componentes de la Ineficacia funcional
del acto jurídico, optamos por la clasificación
alemana, en mérito a que consideramos ser adecuada a las
nuevas tendencias doctrinarias respecto de la ineficacia del Acto
Jurídico. Así tenemos:

• A. SUSPENSIÓN DEL ACTO
  JURÍDICO.

Hay suspensión de un acto jurídico cuando existe
una pendencia de los efectos del acto jurídico en
mérito de una condición suspensiva, la misma que
puede ser transitoria en espera de la ejecución de la
condición, pero puede llegar a ser definitiva si la
condición no se ejecuta.

Esta clase de
ineficacia de los actos jurídicos, se presenta en los
actos modales que se dan por la incorporación de las
partes en ejercicio de la voluntad privada, pero siempre que no
desvirtúen la esencia o naturaleza del acto, y se ubiquen
dentro del campo de las relaciones obligacionales. Debemos
señalar que existen similitudes entre la Condición
y el Plazo, en cuanto ambas suspenden o extinguen los efectos del
acto jurídico, mientras que el cargo impone obligaciones
anexas acarreando la resolución en caso de no ser
ejecutada la obligación.

a.1. LA CONDICIÓN.- La condición es una
limitación que voluntariamente se imponen los propios
celebrantes y que, como tal, se constituye en un supuesto de
eficacia del acto jurídico. Y de no cumplirse con la
condición el acto jurídico deviene la ineficacia
funcional, por defecto posterior a la celebración del acto
que viene a ser el incumplimiento de la ejecución de la
obligación.

Es decir el acto jurídico queda celebrado pero su
eficacia está subordinada a la condición
pactada, si es suspensiva el acto es ineficaz aunque
válido hasta que la condición se realice. Si es
resolutoria el acto es eficaz hasta que la condición se
realice.

a.2. EL PLAZO.- Es un acto vinculado a tiempo desde el
cual comienza o hasta el cual durará el acto
jurídico, Cuando inicia los efectos del acto se le
denomina Plazo inicial, y cuando extingue esos efectos se le
denomina Plazo final.

Si una de las partes no cumple o no ejecuta la
obligación dentro del plazo, nos encontramos igual que en
la condición ante un supuesto de ineficacia funcional por
defecto incurrido después de la celebración del
acto jurídico

a.3. EL CARGO.- El cargo igual que la condición
puede consistir en una obligación de hacer o de no hacer,
de dar, en dos o más obligaciones distintas conjuntas o
alternativas, como puede consistir asimismo, en un mero hecho que
no sea propiamente jurídico.

De lo prescrito en el artículo 187° del
Código civil se desprende que el cargo se presenta en los
actos jurídicos gratuitos en los que se transmite derechos
a título de liberalidad, tales como la donación, la
transmisión hereditaria o legataria. Tratándose de
actos onerosos, el cumplimiento de la obligación en que
consiste el cargo, puede reputarse como una
contraprestación. Entonces el incumplimiento
devendría en una ineficacia funcional por
resolución dada la existencia de contraprestaciones
mutuas.

• B. IMPUGNABILIDAD.

Este supuesto se da cuando los efectos del acto
jurídico que se vienen produciendo son susceptibles de ser
impugnados, por una de las partes al haberse incurrido o
sobrevenido una causal de ineficacia después de celebrado
el acto jurídico, entonces las partes tienen expedito su
derecho de realizar una impugnación en la vía
judicial. O extrajudicial cuando a sido expresamente dispuesto en
el contrato.

Dentro de los supuestos de la impugnabilidad tenemos a las
siguientes figuras jurídicas a saber:

B.1. RESOLUCIÓN.- Conforme al artículo
1371° del Código Civl, La resolución deja sin
efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su
celebración.

b.1.1 REFERENCIA HISTÓRICA.

El código Civil de 1936 vinculó la
resolución a las modalidades del acto jurídico,
tanto a la condición como al plazo, cuando éstas
por su carácter resolutorio, hacían cesar sus
efectos. Es así que en el artículo 1341° el
Código de 1936, sin distinguir de la rescisión,
legisló sobre la condición resolutoria, contenida
en todo contrato bilateral señalando que ella se realizaba
cuando alguna de las partes faltaba al cumplimiento de la
obligación que le concernía.

El artículo 1371° del Código civil de 1984,
tiene su antecedente en el artículo 1385-A del anteproyecto de
la Comisión Revisora, de allí paso al
artículo 1336° del segundo proyecto, que tenía
el mismo texto que tiene el artículo 1371° actual.

b.1.2. DEFINICIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Según MESSINEO, la Resolución pone fin al
contrato, pero que ella importa, implícitamente, que pone
fin también a la relación obligatoria engendrada
por el contrato, agregando que la Resolución suele ser
referida lógicamente al contrato, ya que éste no ha
sido todavía ejecutado, ya porque él es de
ejecución continuada. Esta posición de Messineo, se
explica porque según el artículo 1458 del
Código civil italiano la resolución del contrato
por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, por
lo cual, en este caso, la resolución, al igual que la
rescisión ataca al contrato mismo (haciéndolo
ineficaz) y no solo a los efectos de
él[53]

ARIAS-SCHREIBER[54]nos dice que la
Resolución presupone, a diferencia de la rescisión,
un acto por el cual el contrato queda, sin efecto debido a la
concurrencia de circunstancias sobrevinientes. La relación
contractual nace químicamente pura, y es solo
después que se presenta acontecimientos que determinan la
pérdida de su eficacia. Así acontece, pongamos por
caso, con la excesiva onerosidad de la prestación, En
ella, la obligación de una de las partes se vuelve
extremadamente rigurosa frente a la contraprestación,
debido a la aparición de acontecimientos que no
existían en el instante en que se celebró el
contrato y que tienen, además, caracteres extraordinarios
e imprevisibles.

Debe quedar claro que la Resolución deja sin efecto una
relación jurídica patrimonial, la convierte en
INEFICAZ, de tal manera que deja de ligar a las partes del acto o
del contrato, en el sentido de que ya no subsiste el deber de
cumplir las obligaciones que la constituyen ni consecuentemente,
ejecutar las respectivas prestaciones[55]

b.1.3. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.

La Resolución de los contratos NO tiene efecto
retroactivo, pues la Resolución deja sin efecto una
relación jurídica patrimonial por causa
sobreviniente a su celebración, es decir se resuelve en el
momento en que se descubre la causal y los efectos anteriores a
la causal surten plenamente sus efectos.

Tratándose de los contratos, la irretroactividad de la
resolución da lugar a que ésta no afecta ni al
contrato que se resuelve ni a los efectos producidos por la
relación jurídica creada por dicho contrato antes
de la Resolución, pero sí a los efectos producidos
después de la resolución. Agrega DE LA
PUENTE, que los efectos de la resolución varían
según se trate de cada uno de los contratos, así
tenemos que según el tiempo, los contratos pueden ser
De ejecución inmediata, de ejecución diferida,
de ejecución instantánea y de
duración.

Para los contratos de ejecución inmediata, que
se da cuando las prestaciones
son exigibles desde el momento de su celebración, en estos
contratos es difícil que haya resolución por
incumplimiento, pues al haberse ejecutado inmediatamente las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es
difícil que haya incumplimiento.

En los contratos de ejecución Diferida, que son
aquellas en las cuales la ejecución es postergada por un
plazo determinado o indeterminado, en la que se puede diferir
para ambas partes o se puede postergar la ejecución
sólo para una de las partes. En la primera
bastará que las partes se restituyan sus respectivas
prestaciones. En el segundo supuesto habría una
prestación ejecutada y otro no ejecutada, entonces al no
darse la reciprocidad de prestaciones esto daría lugar a
un enriquecimiento sin causa a expensas de la otra parte.

En los supuestos de ejecución instantánea, en
las que las prestaciones deben ejecutarse simultáneamente,
aunque sea en forma diferida, la solución parece
más fácil pues siendo la relación
jurídica patrimonial igual a la que existía al
celebrarse el contrato, desde que nada se ha ejecutado en el
interín, bastará que ambas partes se restituyan sus
respectivas prestaciones o si no fuera posible su valor al tiempo
de producirse la causal sobreviniente.

Finalmente en los contratos de Duración, puede darse
los supuestos de prestaciones continuadas o periódicas. En
ambas posibilidades, la Resolución del contrato por no ser
retroactiva, dará lugar a que cese la obligación de
seguir ejecutando las prestaciones continuadas o desaparezca la
obligación de ejecutar las prestaciones periódicas
pendientes, conservando pleno valor la parte de la
prestación continuada ya ejecutada y las prestaciones
periódicas efectuadas antes de ocurrir la causal
sobreviniente.

b.1.4. PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA
RESOLUCIÓN.

"La resolución se invoca Judicial o extrajudicialmente.
En ambos casos, los efectos se retrotraen al momento en que se
produce la causal que la motiva. La norma denota un evidente
error material que no puede cambiar la naturaleza jurídica
de la resolución extrajudicial que no requiere de
judicial, (sic) sostener lo contrario sería admitir que el
tratamiento legislativo de la resolución por
incumplimiento voluntario de la contraparte y que se
efectúan mediante resoluciones extrajudiciales ha quedado
derogado…"

R. 040-97-ORLC/TR

Jurisprudencia registral Vol. IV Año II, página
159.

Consideramos que el sentido de la presente resolución,
es que si una de las partes hace valer su derecho a la
resolución Judicialmente, entonces la sentencia
tendrá efectos retroactivos hasta el momento de la
aparición del defecto, porque como lo tenemos dicho los
efectos de la resolución son irretroactivos, no pueden
retrotraerse hasta el momento de la celebración del
contrato.

"La Resolución deja sin efecto un contrato
válido por causal sobreviniente a su
celebración"

EXP. 520-96-ANCASH, Resolución del 05 de mayo de 1997,
Corte Suprema de la
República.

"No habiendo pacto expreso sobre la resolución del
contrato, es de aplicación la normatividad del
Código civil sobre el tema"

EXP. 104-98. Resolución del 12 de marzo de 1998. Sala
Civil corporativa sub-especializada para procesos
sumarísimos y no contenciosos. Corte superior de Lima.

Ambas resoluciones se refieren a las disposiciones taxativas
del Código Civil, que no requieren de mayor
análisis ni explicación.

b.1.5. SUPUESTOS DE RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO
CIVIL.

En el código civil de 1984, encontramos varios
supuestos de resolución así tenemos que en el
artículo 1138° Teoría del Riesgo en las
obligaciones de dar bien cierto, el Artículo 1155°
Imposibilidad de la prestación por culpa de acreedor, el
artículo 1166°Imposibilidad de la prestación
cuando la elección corresponde al acreedor, tercero o
Juez, el artículo 1371° Resolución contractual,
el artículo 1372° Declaración y efectos de la
rescisión y resolución, el artículo
1428° resolución del contrato por incumplimiento, el
artículo1429° Resolución de pleno derecho, el
artículo1430°Condición resolutoria expresa, el
artículo 1512° efectos de la Resolución por
acción redhibitoria, en otros.

B.2. LA REVOCACIÓN.

La revocación presupone, causas sobrevinientes al
negocio que, Ministerio Legis autorizan a una de las
partes a tornarlo ineficaz. La revocación es siempre un
acto extintivo unilateral.

PALACIOS MARTINEZ, explica, por ella se deja sin efecto
un negocio unilateral por la sola declaración de parte.
Principalmente, aparece esta figura en los testamentos y en la
promesa unilateral. La denominada revocación de las
donaciones no es técnicamente una revocación puesto
que su ejercicio se halla limitado a causales específicas,
lo que contradice la necesaria libertad que
caracteriza a la declaración productora de este tipo de
ineficacia[56]

MESSINEO, en su manual de Derecho
civil y Comercial, establece que la revocación de los
actos y negocios jurídicos implica una actividad del
sujeto y que la misma es, propiamente, una declaración e
voluntad unilateral que consiste en la retractación de un
anterior acto o negocio jurídico, incluso
bilateral, consentida por la ley al autor de ella.

De otro lado, el autor sostiene que la revocación es el
ejercicio del ius poenitendi que tiene por efecto volver
a su estado anterior una situación precedente o impedir el
nacimiento de una situación nueva, o sea quitar ex
nunc, esto es, sin retroactividad, los efectos al estado
revocado.

No estamos de acuerdo que la Revocación sea aplicable
incluso a los actos bilaterales, porque como ya lo dijimos,
consideramos que la Revocación es siempre un acto
extintivo unilateral.

b.2.1. SUPUESTOS DE REVOCACIÓN EN EL CÓDIGO
CIVIL.

El Código Civil de 1984, no ha adoptado una
noción de la Revocación como definición, sin
embargo ha querido darle puridad y tecnicismo a su
aplicación, es así que en el Código Civil
encontramos varios supuestos de revocación así
tenemos que en el artículo 149° Revocación del
poder, el
artículo 753° Revocación de la
desheredación, el artículo 798°
Revocación del testamento, el artículo 1467°
Revocación del contrato a favor de tercero, el
artículo 1637° Revocación de la donación
entre otros.

b.2.2. PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA
REVOCACIÓN.

"El acto de la revocación de la donación
contenido en un documento privado de anticipo de legítima
carece de toda eficacia jurídica y resulta
inválida cuando no se señala, como corresponde,
la causal de inconducta de la donataria que le pudiera hacer
pasible de tal sanción; asimismo, una carta notarial no
subsana dicha omisión no solo porque el acto nulo no es
susceptible de confirmación, sino además porque la
causal que en ella se invoca no se encuentra
específicamente contemplado en la ley, y porque dicha
carta notarial no reviste la forma solemne que se exige para la
donación de bienes inmuebles…"

EXP. 246-98-LA LIBERTAD

En: GACETA JURÍDICA N° 01, página 18.

"La Revocación por decisión unilateral del
donante procede por las mismas causales de indignidad para
suceder y de desheredación, lo que requieren sentencia
judicial."

EXP. 975-96-LAMBAYEQUE.

En: El Peruano, 02 de enero de 1999, página 2328.

B.3. EL DISTRACTO.

El Distracto es un acto bilateral extintivo que requiere el
mutuo consentimiento, de quienes, en su momento lo otorgaron. El
distracto implica la ineficacia sobrevenida del negocio en virtud
del reconocimiento de la autonomía privada, "lo que el
consensus puede hacer el contrario consensus puede destruir"
En este ámbito opera el reconocimiento de la voluntad
negocial que, del mismo modo que puede vincular a los sujetos,
puede desvincularlos de la relación previamente
establecida.

También pueden las partes del negocio prever que una
de ellas, o ambas (el subrayado es mío), pero e todo
caso unilateralmente, podrán en el futuro dejar sin
efecto el negocio. Se trata de una facultad de denunciar para
el futuro ex nunc la eficacia vinculante del
negocio. Así por ejemplo si se pacta que el locador o el
locatario, antes de vencer el término de la
locación, podrán dejar sin efecto el contrato por
un nuevo periodo haciéndolo saber así en forma
expresa a la otra parte. En ésta hipótesis lo
pactado es la tácita reconducción del contrato con
la facultad de denunciar el negocio, en forma expresa, por la
voluntad de cualquiera de las partes. Debido al carácter
unilateral de la denuncia hay autores que prefieren considerarlo
una revocación del negocio. Sea como fuere, ésta
rescisión unilateral convenida tiene efectos para el
futuro y es operante respecto de actos o contratos de tracto
sucesivo[57]

Entonces queda claro que el Distracto se diferencia de la
Rescisión o Mutuo Disenso, por que el Distracto puede ser
unilateral, mientras que el mutuo Disenso es siempre bilateral.
(acuerdo entre ambas partes).

B.4. RESCISIÓN.

La rescisión, tanto en la doctrina nacional como en la
extranjera ha sido confundida con la Anulabilidad. PUIG
PEÑA[58]nos dice que la
confusión viene desde el Derecho romano, por ejemplo
cuando un menor de edad contrataba con una persona que abusaba de
su inexperiencia el Pretor no anulaba el acto pero, en cambio,
concedía a favor de la persona lesionada la restitutio
in integrum, que entrañaba la rescisión del
acto lesivo, esta concepción romanista se irradió
hasta el derecho moderno, siendo acogido por el Código
Civil francés aunque restringidamente, bajo el precepto de
que "Los contratos rescindibles son los afectados de un vicio
especial, la lesión, y la acción de
rescisión es la dirigida contra ellos"

Finalmente, según los MAZEAUD, la acción de
rescisión por lesión debía seguir las reglas
de las acciones de nulidad relativa. esto como lo tenemos dicho
confundía más al foro jurídico,

b.4.1. DEFINICIÓN.

El artículo 1370 del Código Civil vigente,
dispone que la rescisión deja sin efecto un contrato por
causal existente en el momento de su celebración.

DE LA PUENTE[59]considera que de
ésta definición resultan las siguientes
consecuencias:

• Entre las teorías de la invalidez y de la
  ineficacia, el Código se pronuncia por ésta
  última, o sea que se considera que el contrato se
  celebró válidamente, pero que por razón
  de la rescisión queda sin efecto, o sea es
  ineficaz.

• La rescisión solo puede dejar si efecto el contrato
  por causales existentes en el momento de su
  celebración.

• Generalmente la rescisión opera por mandato de la
  ley, la que establece los requisitos para que se declare
  judicialmente la rescisión.