La tutela judicial efectiva en los procesos de partición de herencia (página 2)

El Estado tiene
como fines esenciales la defensa y el desarrollo de
la persona y el
respeto a su
dignidad, el
ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa
y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del
pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios,
derechos y
deberes consagrado en esta constitución (Art. 3).

Uno de los valores
superiores en los cuales se erige la estructura del
Estado para poder cumplir
con sus fines, es la realización de la justicia. No
es por capricho que la vigente Constitución comienza su
articulado con el Titulo que se denomina Principios
Fundamentales, el cual, tiene una connotación especial,
por cuanto expresa la declaración de fundamento, lo que en
palabras de Ortiz (2001:69) "…es aquello que sirve de base y
plataforma sobre lo cual se edifica el ordenamiento
jurídico restante…"

Ahora, el Estado al
reservarse de manera exclusiva y excluyente la facultad de
administrar justicia, es el único, salvo excepciones de la
ley, de
cumplir con tan loable labor, sin embargo, a menudo se observa en
los distintos tribunales de la
República como esa justicia, la mayoría de las
veces, llega de manera extemporánea, entiéndase,
tarde para el administrado que exige al Estado que le tutele su
derecho, en virtud de haberse prohibido la autodefensa.

Tal situación genera en los particulares una
sensación de impotencia, al encontrarse ante un Poder
Público, específicamente, el Poder Judicial,
que no logra saciar los intereses de los ciudadanos, vale decir,
satisfacer las necesidades de aquellos, y lo que es más,
sentirse burlado por los funcionarios facultados por el Estado
para tal fin. Al respecto, Franceschi (2009) asevera que ". La
jurisdicción penal tenía 80% de retardo, asimismo
la jurisdicción civil.en los últimos nueve
años".

Por su parte, Pérez (2009:2) afirma que:

se hace imperante, que los órganos encargados de la
correcta aplicación de los principios procésales
constitucionales, se avoquen a deslastrar los vicios que, en
desmedro de la gratuidad de la justicia, son perpetuados por los
operarios judiciales; tales practicas son más comunes en
el seno de los tribunales civiles, donde regidos por un Código
por demás formalista y pre-constitucional, se observan en
mayor medida las viejas prácticas de cobros por: traslados
de los alguaciles para la citación del accionado en
localidades no distantes, subvenciones para impulso de las causas
y de las actas donde estas se tramitan, erogaciones para los
honorarios de los defensores de oficios, excesiva
publicación de carteles para atender las incidencias de
las causas, entre otros.

Ante esta situación el constituyentista de 1999
consagró en el nuevo texto
fundamental el principio de la tutela judicial
efectiva en el articulo 26 cuando establece "Toda persona tiene
derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer
sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la
tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la
decisión correspondiente…". La connotación del
artículo anterior radica, no sólo en la posibilidad
para los particulares de poder interponer sus respectivas
demandas, sino, que hoy día se busca a través de
ésta, que la justicia se imparta lo más pronto
posible, se está en presencia entonces de una justicia
material mas que formal.

De igual manera, uno de los aspectos más importantes
para la
administración de justicia, tiene que ver con la
escogencia del personal que se
encarga de impartir la misma. Al respecto, Franceschi (2009)
afirma que:

en la labor de los jueces descansa el fortalecimiento del
sistema
jurídico, lo que se traduce en el desarrollo
armónico de la colectividad y la paz social, factores
coadyuvantes de la democracia y
del Estado de Derecho
en el país.la Constitución, las leyes y toda
norma jurídica serían letra muerta si no existieran
jueces, si no estuvieran dispuestos a cumplir cabalmente su
misión.

Por su parte, el artículo 253 de la citada
Constitución en su segundo aparte establece "El sistema de
justicia esta constituido por el tribunal supremo de justicia,
los demás tribunales que determinen la ley.". Igualmente,
el artículo 255, segundo aparte refiere.

Los jueces o juezas son personalmente responsables en los
términos que determine la ley, por error, retardo u
omisiones injustificadas, por inobservancia sustanciales de las
normas
procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de
cohecho y
prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones (Art.
255).

Tal precepto constitucional, pretende coadyuvar en garantizar
la administración de una justicia oportuna, a
través del establecimiento de sanciones a aquellos jueces
que actúen negligentemente en sus funciones, sin embargo,
en la práctica del ejercicio en materia civil,
se observa que existe retardo procesal en las causas que cursan
ante los tribunales civiles, especialmente, en aquellas en las
que el objeto litigioso son bienes o
derechos
reales. De allí que surge por parte del investigador
la siguiente interrogante:¿Existe tutela judicial efectiva
en los procesos de
partición de herencia?.

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Analizar la Tutela Judicial Efectiva en el Juicio de
Partición de Herencia

Objetivos Específicos

1. Describir el principio constitucional de la Tutela Judicial
Efectiva

2. Examinar el procedimiento de
partición de herencia previsto en el Código de
Procedimiento Civil Venezolano.

3. Precisar el alcance jurídico del retardo procesal en
el juicio de partición de herencia

Justificación de la Investigación

La investigación se justificó, por la
importancia del tema, en cuanto a que el proceso de
administración de justicia, su efectividad y eficacia, y su
respuesta oportuna, son del interés
general de la ciudadanía. Justicia que conforme a lo
previsto en la Carta Magna,
debe ser impartida de manera breve y expedita.

Su aporte teórico vino dado, por la interpretación doctrinaria, y
jurisprudencial realizada por el autor, y que conforma el
contexto teórico de la
investigación, lo que permitió nutrir los
conocimientos que sobre el tema poseía el investigador,
así como los de aquellos colegas que consulten dicho
trabajo de
investigación.

Por otra parte, se justificó la investigación,
desde el punto de vista jurídico, por cuanto el principio
de la tutela judicial efectiva se encuentra previsto en la
carta
fundamental en su artículo 26, y en el acontecer diario,
su aplicabilidad y puesta en práctica en los juzgados de
la República no siempre se hace evidente.

Los resultados de la investigación benefician en primer
lugar, a todos los involucrados en un juicio de partición
de bienes, especialmente a los abogados litigantes y a las partes
involucradas en el juicio, cuyos intereses pueden verse
lesionados ante el incumplimiento e inobservancia de tan
importante principio constitucional, a través de la
obtención de nuevos conocimientos e información, en cuanto a las medidas que
pudieran ejercerse a fin de asegurar su cumplimiento.

Por otra parte, tal como se señala en los aportes
teóricos, el estudio beneficia al propio investigador,
así como a otros estudiantes de la especialidad en
procesal civil, por cuanto la problemática investigada,
forma parte de la realidad del libre ejercicio, el estudio
proporciona contenidos relacionados con la jurisprudencia, que constituyen el salvoconducto
frente a las situaciones que se sitúan en las denominadas
zonas grises del derecho .

La investigación, partió de la inquietud del
investigador como abogado litigante, quien además es parte
en un juicio de partición, y ha visto sus intereses
patrimoniales lesionados por el retardo procesal en detrimento de
la tutela judicial efectiva consagrada en la Carta magna, por lo
que consideró oportuno conocer los fundamentos legales y
teóricos de este principio y su aplicación en los
procesos de partición de herencia. En tal sentido, la
pertinencia de la temática y por ende la necesidad de
investigaciones en el área.

Evidentemente, se trata de un tema vigente, por cuanto la
Tutela Judicial Efectiva, es un elemento fundamental que debe
observarse y garantizarse en cualquier proceso, y entre ellos, en
los procesos de partición de herencia. Resulta pertinente
además, por cuanto diariamente, se ventilan en los
tribunales del país procesos de esta índole, los
cuales son decididos extemporáneamente, cuando algunos de
los bienes en litigio ya han sufrido deterioro total o
parcial.

Además, que implicó una oportunidad para exigir
del Estado que a través de sus órganos
jurisdiccionales asuma y requiera de la magistratura en su tarea
el irrestricto respeto de los derechos de la persona, dentro de
un clima de tolerancia y de
consideración. Teniendo presente la observancia permanente
y constante de la supremacía de la carta fundamental que
orienta e inspira el ordenamiento jurídico vigente en aras
de que se llegue al día en que las causas judiciales
cualquiera sea su naturaleza o
especialidad, sean desarrollados con todas las garantías
de la administración de justicia y los principios que
están implícitos conforme a la Constitución
Nacional, en pro de la seguridad
jurídica y se alcance así la tan anhelada paz
social en justicia, en tutela del fin supremo de la sociedad y
del Estado.

CAPÍTULO II

Contexto
teórico

Teorías
de Entrada

De acuerdo con Villegas y colaboradores (2006:37) citado por
el Manual de los
Programas de
Postgrado de la UBA (2009:57) "las teorías ayudan al
investigador a ver de una manera amplia y en perspectiva al
objeto de investigación. Deben ser planteadas al igual que
la caracterización del objeto de investigación,
desde el contexto macro al micro o particular.

En este caso se tomó como teoría
de entrada que sustenta el estudio, la teoría del
Iuspositivismo, la cual se relaciona con el estudio
íntimamente, en cuanto a que esta teoría reconoce
la facultad del Estado de regular la conducta del
hombre en
sociedad a través de la promulgación de normas
jurídicas, las cuales establecen las conductas que deben
omitirse por ser consideradas, delitos. Así como los
derechos de los administrados, y las acciones que
estos pueden ejercer ante la imposibilidad de ejercerlos. Es por
ello, que el Estado a su vez, a través del derecho positivo,
instituye principios y garantías procesales.

Entre ellas, la Tutela Judicial Efectiva, objeto de esta
investigación como garantía constitucional que
deben gozar los administrados que requieran acudir ante
cualquiera de los órganos encargados de administrar
justicia. Particularmente, es el interés de esta
investigación analizar esta garantía, en los
procesos de partición de herencia. Siendo, ambas instituciones
jurídicas reguladas por el derecho positivo, resulta
evidente la relación con la teoría
seleccionada.

Teoría del Iuspositivismo

La naturaleza del derecho es la de una ciencia que
nace como una disciplina
normativa. La verdad jurídica esta concebida como el logro
del perfeccionamiento del ordenamiento jurídico de un
pueblo, el cual debe evolucionar a la par de los cambios
sociales, se trata de regular la conducta humana
en su vida de relación. El Derecho, además de ser
una ciencia normativa, también es concebido como una
ciencia social y humana. Por ser el Derecho un fenómeno
social, la ciencia del
derecho forma parte del grupo de
ciencias que
estudia la sociedad desde distintos puntos de vista, a
través de la sociología
jurídica, encontrándose el Iuspositivismo
dentro de los principales modelos
epistemológicos del conocimiento
jurídico.

Así el derecho positivo se sustenta en las normas
jurídicas que crea el Estado a través del
legislador. Se trata de proposiciones normativas coactivas,
coherentes y carentes de juicio de valor, con una
validez espacial y temporal determinada. Estas normas se
manifiestan como el orden coactivo de una determinada organización social.

Larroyo (1968), afirma que el iuspositivismo, tiene su origen
en el siglo XIX como una oposición radical al
iusnaturalismo. También es conocido como positivismo
legal, y se trata de una corriente de pensamientos
jurídicos. Cuya principal tesis es la
separación entre moral y
derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual
vinculante entre ambos. En el entendido que derecho y moral son
conceptos distintos no identificables, dado que el Derecho existe
con independencia
de su correspondencia o no con una concepción moral.

Asimismo, Larroyo (ob cit) expresa que el iuspositivismo es
tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor
desarrollo teórico a partir de los escritos del
filósofo inglés
Thomas Hobbes,
aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham.
Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al
Derecho como un producto
únicamente de la voluntad del legislador, y a las
consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de
colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo
ordenado, es el austriaco Hans Kelsen.

Esta corriente según Martínez de Pisón
(1997), comporta tres planos de influencia:

-Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho
tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.

-Teoría del Derecho: Define las normas en función de
su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a
través del recurso a la fuerza 
monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley
como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y
eficacia.

-Ético-política:
Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse
obediencia a las normas jurídicas positivas con
independencia de su contenido.

Desde el punto de vista científico el positivismo debe
para Martínez de Pisón (ob cit) considerarse en dos
aspectos diversos: como método y
como sistema. Como método señala derroteros a la
investigación científica y
filosófica; como sistema comprende un conjunto de
afirmaciones acerca del objeto de la ciencia.

Teorías Sobre la Naturaleza Jurídica del
Proceso

Antes de entrar a conocer las teorías sobre la
naturaleza jurídica del proceso, entendiendo, que a
través de la instauración del mismo se verifica o
no la Tutela Judicial Efectiva, principio por el cual se
encuentra regido. Se hace necesario definir y diferenciar los
términos proceso y procedimiento.

El Proceso y Procedimiento

Para Zapata (2008) el procedimiento es la parte exterior del
fenómeno procesal; es el conjunto de reglas que regulan el
proceso. En cambio, el
proceso es el conjunto de actos procesales tendentes a lograr la
sentencia definitiva. En este sentido la idea del proceso es
necesariamente Ideológica; se caracteriza por su fin que
es solucionar el conflicto
mediante una sentencia que adquiera autoridad de
cosa juzgada. Todo proceso requiere para su desarrollo un
procedimiento; pero no todo procedimiento es un proceso.

Entendiéndose el proceso como la integración de una serie de actos cuya
finalidad fundamental es la de proteger un derecho, en el caso de
estudio el derecho a la partición de la herencia. Siendo
el proceso un instrumento de coordinación, un método para la
formación y actuar del derecho. Por su parte, Prieto
(1999:105), lo define como:

La actividad de las partes y del Tribunal regulada par el
Derecho
Procesal, e iniciada por aquella que de ellas es llamada
demandante, para obtener la sentencia o acta par el cual el
Tribunal cumple su misión de defensa del orden
jurídico, que le está encomendada por el Estado, y
tutela el derecho de la parte que en el curso de él, haya
demostrado poseerlo.

El proceso comprende una serie encadenada de actos realizados
de una parte, por aquellos que tienen un interés en
disputa; y de la otra, por los que en su oficio han de preparar
una fórmula de valor jurídico de tipo vinculante
que, atendiendo a los principios de igualdad,
equidad y
justicia, solucione el conflicto, entendiéndose por esta
fórmula no otra cosa.

Cabe destacar, con relación al proceso, la
distinción entre el derecho subjetivo que se resuelve en
una voluntad concreta de la ley, y la norma, derecho objetivo
traducida en una voluntad general, abstracta, hipotética y
condicionada a la verificación de determinadas hechos.

La voluntad concreta de la ley busca realizarse de ordinario
mediante la presentación obligada que una persona a otra,
y cuando ella no se realiza, desobedeciendo el precepto, se hace
obligante la protección de la ley, para así poder
tutelar el derecho subjetivo, surgiendo entonces el proceso. De
allí, que en el caso objeto de estudio cuando se produce
la partición voluntaria de la herencia, se incoa un
proceso a fin de lograr la partición judicial.

El proceso, al tratarse de la vida jurídica, implica un
método para la formación o actuación del
derecho, regulando el conjunto de intereses contrapuestos y
logrando obtener una paz justa y verdadera. Al respecto Rocco
(2002:256), afirma que:

El proceso sirve al derecho, en cuanto que es el método
para la formación al desenvolvimiento de sus cualidades, y
el motivo de su actuación está en la
armonización de los conflictos de
intereses surgidos entre los particulares.

Precisada ambos conceptos: proceso y procedimiento,
corresponde al estudio abordar lo referido a la naturaleza
jurídica del proceso, como uno de los puntos
álgidos del estudio del Derecho Procesal Civil, en tal
sentido se presentan de manera sinterizada las diferentes
teorías, de acuerdo a las diversas posturas de los
doctrinarios, que han tenido mayor o menor acogida: a)
teoría del contrato; b)
teoría del cuasi-contrato; c) teoría de la
relación jurídica procesal; d) teoría de la
situación jurídica; e} teoría de la
institución jurídica y f) teoría de los
presupuestos
procesales.

Teorías Iusprivatistas

Puppio (2006) señala que estas teorías
consideraban al proceso como una institución integrada
dentro del Derecho privado. Entre ellas se encuentran la
teoría del contrato y del cuasi contrato, las cuales se
explican a continuación:

Teoría del Contrato

Asumía el proceso como un contrato, en el cual la
existencia de derechos y obligaciones
de carácter procesal tienen su génesis
en un convenio entre partes quienes se comprometen a estar y
pasar por el resultado de la decisión. Así pues, el
proceso engendra una serie de poderes y deberes en virtud del
consentimiento de las partes que figuran en él. Esta tesis
tuvo aceptación en el derecho
romano, en la cual se concebía al proceso como un
arbitraje.

Sin embargo, esta posición en la actualidad es
insostenible, pues si bien es cierto que las partes en algunos
casos acuden al proceso en virtud de mutuo acuerdo, en otras
ocasiones puede haber negativa de una de las partes, lo que no
impide a la otra parte instaurar un proceso, por el contrario
obliga a iniciar uno por falta de acuerdo. Por otra parte, la
resultas del juicio son el resultado de la fuerza coactiva que
dispone el ordenamiento jurídico y no del consentimiento
de las partes; y por último, los derechos y obligaciones
que surgen del proceso no reconocen como fuente de existencia el
consentimiento de quienes intervienen en él.

Teoría del Cuasi – Contrato

Posteriormente, surgió la teoría del
Cuasi-contrato que tuvo su fundamento en una de las fuentes de las
obligaciones: el cuasi contrato, basado en la existencia de un
presunto consentimiento o en la voluntad unilateral de alguna de
las partes. Se le critica que los vínculos formativos del
proceso descansan en la sumisión de los ciudadanos al
Estado y no en la voluntad de los interesados. Esta teoría
representa en cierto modo un intento para conservar el proceso
entre las figuras del derecho privado. Y según Puppio
(2006) esta tesis pasó por alto otra fuente de las
obligaciones como lo es la ley.

Teorías Publicistas

Para estos doctrinarios el proceso no puede explicarse a
través de las relaciones jurídico-privadas, y por
ello acuden al Derecho
público. Entre ellas se encuentran el proceso como
relación jurídica, como situación
jurídica, como institución jurídica y como
servicio
público, las cuales se explican a continuación.

El Proceso Como Relación Jurídica

Puppio (2006) afirma que esta es una tesis bastante extendida,
que sostiene que el proceso es una relación
jurídica regida por la ley. Se habla de relación
jurídica procesal en el sentido de la ordenación de
la conducta de los sujetos en el proceso con motivo de sus
conexiones reciprocas. Se trata del grupo de facultades y poderes
que ejercen los sujetos del proceso entre sí. Para
explicar la forma en que están ordenadas esas facultades
hay tres orientaciones:

a) Las que conciben la relación jurídica como
líneas paralelas.

b) La relación es respecto del juez, y no existe nexo
entre las partes directamente. Sólo a través del
juez.

c) La relación procesal es un triángulo, hay
relaciones de las partes entre sí y frente al juez. Bajo
esta tesis la relación jurídica procesal se compone
de relaciones menores, que ligan a las partes entre sí y
con el órgano jurisdiccional.

En tal sentido Carnelutti (1998), considera al proceso, como
un conjunto de relaciones jurídicas que van naciendo o
extinguiéndose a medida que aquél se desarrolla. Al
respecto, Goldschmidt (1925) citado por Carnelutti (2004)
crítica
esta teoría al negar el carácter de verdaderos
derechos y deberes jurídicos a los distintos
vínculos que median entre los sujetos procesales.

Asimismo afirma que el Juez tiene la obligación de
conocer y decidir sobre la demanda, pero
esta obligación es de carácter público, no
estrictamente procesal. El demandado no tiene obligación
procesal alguna sino cargas; su incomparecencia no lleva consigo
sanción alguna sino el perjuicio que supone su
declaración en rebeldía.

El Proceso como Situación Jurídica

Asimismo Goldschmidt (ob cit) citado por Puppio (2006) propone
esta concepción al proceso como una situación en la
que se encuentran las partes que esperan una sentencia de acuerdo
con la ley. Se utiliza una metáfora para explicar esta
tesis: En tiempo de paz
el derecho es estático y es como un reinado intocable; al
estallar la guerra queda
en manos de la espada y el derecho se convierte en un
cúmulo de posibilidades, de expectativas. Igual ocurre con
el proceso, el derecho se reduce a las posibilidades,
expectativas que determinarán la sentencia.

En esta función dinámica del derecho en el proceso, no
puede hablarse propiamente del derecho, sino de posibilidad de
que el derecho sea reconocido en la sentencia. De allí que
no pueda hablarse del proceso como relación
jurídica entre las partes y el juez. El juez sentencia no
porque se trata de un derecho de las partes, sino porque tiene
que cumplir con la función de administrar justicia. Se le
crítica que es una posición empírica y no
finalista del Derecho Procesal.

El Proceso como Institución Jurídica

La concepción del proceso como una institución
jurídica, parte del error de negar la existencia de
verdaderos derechos y deberes procesales, ya que las cargas y
atribuciones de las partes, más que figuras
autónomas son aspectos especiales de las dos figuras
fundamentales: el derecho y la obligación. Pero aun
reconociendo en el proceso la existencia de verdaderos derechos y
obligaciones, el proceso no sólo es una relación
jurídica, sino múltiples relaciones
jurídicas, mejor dicho, se compone de ellas. Para el
procesalista Guasp en el proceso existen verdaderas derechos y
deberes jurídicos, y por lo tanto hay un complejo de
actividades relacionadas entre si por el vinculo de una idea
objetiva, a la que figuran adheridas las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienes proviene la dicha
actividad.

La Institución se compone de dos elementos: el objetivo
que está situado por encima de esas voluntades y el
conjunto de las dichas voluntades que se adhieren a la idea para
lograr su realización.

El Proceso como Servicio Público

La teoría del proceso como servicio público fue
promovida por los administrativistas franceses. Parten de la
calificación de la actividad jurisdiccional como actividad
administrativa, a los efectos de explicar el proceso como un
servicio público. La función jurisdiccional es una
actividad técnica puesta al servicio de los particulares,
para ayudarles en la consecución del fin que persiguen; la
composición del litigio. De esta forma, las normas que
regulan este servicio público no serían normas
jurídicas, sino técnicas,
porque no tienden a crear relaciones jurídicas, sino a
satisfacer fines que persiguen los particulares.

Se le crítica que no es compatible con el proceso
penal, en el cual no existen fines propios de los particulares,
así como que la actividad jurisdiccional es un mandato
constitucional, que forma parte de los efectos del ejercicio del
poder soberano que el pueblo delega en el Estado.

Teoría sobre la nueva trilogía del Derecho
Procesal

Celis (2008) propone una nueva trilogía en el estudio
del derecho procesal que comprende: el Derecho a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, la jurisdicción y el proceso.
Abordándose la primera en un aspecto aparte, por ser
objeto esencial del estudio que se adelanta, y las otros dos
aspectos, se analizaran a continuación
entendiéndose que son interdependientes entre sí
con el anterior.

A tal efecto Celis (ob cit) asume como piedra angular a la
pretensión procesal; con relación a la nueva
trilogía procesal propuesta por este autor. Cabe destacar,
que la doctrina tradicional consideró como conceptos
fundamentales a: la acción,
jurisdicción y el proceso, que sólo podían
comprenderse mutuamente implicados; en efecto, no es posible
concebir un derecho a la acción de los ciudadanos sin su
correlato de jurisdicción como poder-deber, como tampoco
se podría considerar, de manera compartimental, a la
jurisdicción sin su correlato con el derecho a la
acción; ambos conceptos implicados configuran una
relación jurídica (deber-derecho), idea fundamental
para comprender el concepto del
proceso. A juicio del citado autor en su lugar se debe incorporar
el concepto de Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, por
las razones siguientes:

El concepto de acción es unilateral, pues sólo
permite apreciar la relación del justiciable accionante
con el órgano jurisdiccional, prescindiendo de la
relación del justiciable demandado con el órgano
judicial; la situación jurídica del demandado al
ser vinculado a un proceso, supone un derecho a la
contradicción, análogo al derecho a la
acción; el derecho a la contradicción es subjetivo,
abstracto y autónomo, características que
constituyen el contenido esencial del derecho a la acción;
el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva es un concepto
más omnicomprensivo, permite la integración
lógica
de los conceptos de acción y contradicción y
facilita comprender la idea de relación (jurídica)
de los justiciables -demandante y demandado- con el órgano
jurisdiccional.

Esta garantía derecho tuvo su origen a partir de la
aparición del estado. Es así que los hombres
primitivos no reconocían ente superior alguno que los
proteja de las agresiones, opresiones o violencias y por tanto
tenían que defenderse por sí mismos. Sin embargo,
muchas veces no estaban en capacidad de hacerlo o excedían
los límites
que pueden considerar razonables desde la perspectiva del derecho
actual. El desarrollo de las fuerzas productivas determinaron el
aumento de la producción, este excedente fue apropiado
por sectores y se generan las clases
sociales, es en ese contexto histórico que surge el
Estado, que centraliza la administración de justicia
monopolizando el ejercicio de la violencia.

El monopolio de
la violencia ha sido y es la esencia histórica del Estado
y constituye a su vez el contenido esencial de la eficacia de la
tutela judicial. La sustitución de la autodefensa por la
tutela jurisdiccional supuso la aparición del Estado, lo
que determinó la sustitución de la acción
directa frente al adversario por la acción dirigida hacia
el Estado, impidiendo el ejercicio de la fuerza privada.
Proclamar la exclusividad de la jurisdicción o sancionar
penalmente el ejercicio de la autodefensa no es suficiente; es
necesario realizar una valiosa tutela jurisdiccional efectiva
donde el Estado proporcione instrumentos adecuados y eficaces
para satisfacer las pretensiones, a fin que todo ciudadano que
crea tener derecho a algo pueda acudir ante el órgano
jurisdiccional para que lo atienda, verificando su razón
y, si fuera el caso, haciendo efectivo el derecho.

El Derecho a la Acción

Precisa Monroy Gálvez (s/f) citado por Celis (2008) que
el derecho a la acción "es un derecho público
subjetivo, abstracto y autónomo, por el cual toda persona
se encuentra en aptitud de exigir al Estado tutela
jurisdiccional, para un caso concreto, sea
conflicto de intereses o incertidumbre jurídica".

Es un derecho subjetivo público, pues constituye una
atribución de las personas ejercitable ante el Estado (de
ahí lo público) que reclaman la puesta en marcha
del mecanismo jurisdiccional a fin que se preserven sus derechos
materiales
lesionados. El Estado concede a los justiciables el derecho de
exigir la puesta en movimiento de
la maquinaria judicial y concomitantemente veda la posibilidad de
que autotutelen sus derechos, de que hagan justicia por mano
propia.

Se afirma que es un derecho abstracto, pues es un derecho de
continente y no de contenido; es el derecho a promover un proceso
y a que en el mismo recaiga sentencia, nada más. No es un
derecho a una sentencia concreta favorable, sino tan sólo
el de ser escuchado por el órgano jurisdiccional en los
estrados judiciales.

Es un derecho autónomo pues se trata de un derecho
independiente y distinto del derecho objetivo material
(constitucional, penal, civil, laboral, etc.)
que se reclama y que califica la pretensión que se
propone. De ahí que resulte perfectamente posible que
quien carece de razón para promover un proceso, por no ser
titular del derecho material, puede ejercitar el derecho de
acción. Peyrano (s/f) citado por Celis (2008:20) afirma al
respecto, "el derecho de acción es aquel en cuyo
mérito cualquier persona puede demandar a cualquier otra
por cualquier concepto y cualquiera fuera la cuota de
razón que le asiste".

Teorías sobre la naturaleza de la
acción

El concepto de acción es considerado como uno de los
pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso;
empero contribuyó, a que no se perciba la utilidad
científica y práctica que reviste la idea de
pretensión. Las doctrinas elaboradas en torno a la
naturaleza jurídica de la acción pueden
clasificarse en dos grandes grupos:

Concepción tradicional, considera a la
acción como el mismo derecho subjetivo material alegado
ante los tribunales de justicia, otras teorías conciben a
la acción como un elemento o una función del
derecho material; como un derecho dirigido al derecho concreto,
perteneciente tan sólo a los efectivos titulares de un
derecho material.

Concepción moderna, considera que la
acción y el derecho constituyen dos entidades
jurídicas independientes. La independencia entre
acción y derecho deriva de la autonomía misma del
derecho procesal como disciplina jurídica. Este grupo de
teorías concibe a la acción como un derecho
abstracto, distinto a la tutela jurídica concreta. Un
derecho público subjetivo que corresponde a todos los
ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste,
simplemente, en la prestación de la actividad
jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o
desfavorable) del fallo en que esa prestación se
concrete.

La acción es atendida como el derecho público
subjetivo destinado provocar la actividad de los órganos
judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a
dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada
vez que le sea requerida. Por lo tanto la acción es un
derecho o un poder jurídico que todo ciudadano tiene
frente a los órganos del Poder Judicial de activarlos, con
prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo
material o de un interés en la declaración de
certeza.

La acción aparece configurada como el elemento que
sirve de sustento a la pretensión, pues la posibilidad de
que ésta sea planteada ante un órgano judicial
obedece precisamente a la existencia del derecho de
acción, que no es más que el poder de hacer valer
la pretensión. Toda la preocupación doctrinaria
encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción
resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que
la práctica del proceso plantea. Como señala Guasp
(s/f) citado por Celis (2008), el concepto de acción es
relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras
procesales sino que se hace independiente de ellas y funciona
respetando a las mismas, como una variable de distinto
significado.

El Derecho de Contradicción

Es el derecho subjetivo, público, abstracto y
autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo
demandado para ser oído en
los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de
proponer en su caso defensas. Se trata -al igual que el derecho
de acción- de un derecho subjetivo público; es
abstracto, pues no consiste en otra cosa que en ser escuchado por
el juez y puede ser ejercido libremente por el demandado, quien
no está obligado a defenderse. Resulta suficiente, para
considerar que se ha respetado el derecho de
contradicción, que se haya proporcionado al demandado la
oportunidad de contradecir.

Lo de autónomo remarca la independencia del derecho de
contradicción –que invariablemente le asiste al
demandado-, de si realmente las defensas ensayadas tengan
sustento material y resulten ajustadas a derecho. Diferencias que
separan al derecho de acción del de contradicción.
El primero es totalmente libre; mientras que el segundo, si bien
también es libre en el sentido que se puede optar entre
defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuere la actitud que se
adopte, siempre el rol del demandado será la consecuencia
del ejercicio previo del derecho de acción.

La pretensión

A diferencia de la acción que es un derecho, la
pretensión procesal que debe distinguirse de la material,
que simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento
de lo debido- es una declaración de voluntad a
través de la cual alguien reclama algo ante el
órgano jurisdiccional y contra otro. La pretensión
es algo que se hace (declaración de voluntad), no que se
tiene (derecho de acción). Se diferencia la
pretensión de la acción en que mientras ésta
es abstracta, aquélla es concreta.

Las Formas Procesales

Son los requisitos que deben cumplirse en la
realización de los juicios que componen el proceso. Estos
requisitos son objetados por quienes sostienen el criterio de la
libertad de
las formas procesales. Estos partidarios preconizan la
posibilidad de realizar los actos del proceso sin cumplir el
complejo grupo de requisitos establecidos en la ley procesal.

En contraposición a la tesis anterior están los
partidarios del sistema de la legalidad de
formas, quienes sustentan la conveniencia de realizar los actos
procesales con los requisitos legales, ya que sólo
así se cumple con la certeza que debe rodear al proceso
para un mejor desempeño de la función del juez. Los
principios constitucionales procesales tales como el derecho a la
defensa y la igualdad de las partes, no podrían cumplirse
si los litigantes no saben de antemano los requisitos de los
actos destinados a alcanzar la justicia.

Sin caer en formalismos procesales que sacrifiquen la justicia
con el pretexto de la omisión de formas no esenciales al
acto, es evidente que el proceso sin formas equivale a la
anarquía. Las formas garantizan el orden y la certeza que
aseguran la igualdad de las partes.

El sistema que rige en leyes procesales es el de la legalidad.
La libertad sólo es permitida en los casos en que
excepcionalmente la ley no establece la forma del acto. El
principio de la legalidad de las formas lo recoge el
artículo 7 del Código de Procedimiento Civil
(1987), cuando establece que:

Los actos procesales se realizarán en forma prevista en
acta, en el Código y en las leyes especiales, A falta de
ellas, serán admitidas todas aquellas que el juez,
considere idóneas para lograr los fines del mismo.

Teoría de los Presupuestos Procesales

Esta teoría sostiene que para lograr una sentencia de
cualquier contenido, ya sea favorable o desfavorable es necesario
que se den por parte de los interesados en el litigio una serie
de requisitos, tales como el derecho, la legitimación y el interés que
deberán ser examinadas previamente por parte del Juez,
para establecer la condicionabilidad de lo solicitado sobre este
aspecto.

Ahora bien, tomando en cuenta la opinión de Bülow
(2000), advirtió que tales requisitos constituirían
condiciones previas al nacimiento de toda relación
procesal, y por ella los denominó presupuestos procesales,
cuyo concepto fue admitido por la doctrina alemana y difundida
ampliamente en Italia por
Chiovenda, y aceptado posteriormente por la mayoría de los
tratadistas y se fundamenta en lo siguiente:

a. No basta la interposición de la demanda, siendo
también impretermitible la concurrencia de ciertos
requisitos para que la relación procesal sea
válida: La sola presencia de las partes no seria
suficiente para generarla si carecieren de actitud para actuar en
juicio o si faltare en el juez la actitud para conocer del mismo.
Tales requisitos no afectan a la acción, ya que su
ausencia sólo impide la constitución de la
relación procesal, de aquí su denominación
de presupuestos procesales.

b. Toda persona puede ser titular de un derecho sustancial
(legitimatio ad causam) y siempre debe tener la actitud necesaria
para defenderlo personalmente en caso de litigio (legitimatio ad
procesum). El primer presupuesto de la
relación procesal es la capacidad de los sujetos para
estar en un proceso; si esa capacidad falta sea en el autor, sea
en el demandado; podrá oponerse una cuestión previa
de falta de capacidad, la que siendo afirmativa impedirá
la prosecución del proceso. La capacidad procesal es, por
consiguiente, uno de los capítulos fundamentales en el
estudio del proceso.

c. La facultad concedida a los jueces para resolver los
litigios está condicionada a su actitud para conocer de
los mismos; no todos los jueces tienen la misma competencia. En
primer lugar, será necesario determinar la
jurisdicción donde corresponde la promoción del
proceso y dentro de ella establecer el Tribunal que para
razón de la materia, cantidad, y otros, esté
anticipadamente designado por la Ley para su conocimiento. La
competencia del juez, es por lo tanto, otro presupuesto de la
relación procesal, cuya ausencia hace procedente la
excepción previa de incompetencia de
jurisdicción.

d. Por otra parte, es necesario que la demanda esté
revestida de ciertas formalidades exigidas para asegurar la
regularidad del debate, y cuya
existencia debe ser constatada por el Juez antes de entrar a1
fondo del litigio.

La ausencia de algunas de ellas hace procedente la
cuestión previa de defecto de forma en el modo de proponer
la demanda. e) De lo dicha resulta que la falta de un presupuesto
procesal, da lugar a una excepción también procesal
(Ilegitimidad, incompetencia, defecto de forma en el modo de
proponer la demanda), Y cuya procedencia no afecta a la
acción, que puede ser intentada nuevamente.

Expuestas en síntesis,
las diversas teorías acerca de la naturaleza
jurídica del proceso, la opinión generalizada entre
casi todos los actuales doctrinarias, es la de que el proceso, es
una relación jurídica de carácter
dinámica porque la actividad condiciona su propia
naturaleza; de derecho público, que le presta la decisiva
intervención del órgano jurisdiccional, cuando se
pide la actividad del organismo correspondiente del Estado para
1a debida administración de justicia; de carácter
autónomo, porque es completamente independiente su
actividad del derecho material debatida en el proceso; y de
carácter complejo por la multiplicidad de actos procesales
que en él se desenvuelven por los sujetos procesales y por
los vínculos que surgen a través de los deberes y
obligaciones de tipo procesal.

Teoría Objetiva

Rosemberg (1998) es partidario de la tesis denominada objetiva
y parte de que el fin del proceso es lograr la actuación
de la Ley.. Pero se impone la distinción entre el fin del
proceso civil y del proceso penal. El del primero, es la
conservación y actuación del ordenamiento
jurídico privado, lo que se logra mediante la
declaración, la ejecución y el aseguramiento de las
relaciones jurídicas y derechos subjetivos.

Históricamente se estudia la función del proceso
como la realización del derecho subjetivo privado mediante
la condena del demandado. Pero cumple también su fin
cuando se limita a declarar relaciones jurídicas y
derechos, como en las acciones mero declarativas, y en las
constitutivas, que pertenecen, como las de condena, a la
categoría de las acciones declarativas.

A su vez, puede ocurrir que el proceso sirva directamente a la
ejecución, sin declaración judicial previa del
derecho realizado (proceso puramente ejecutivo); a una
asegurataria o cautelar, par la cual o bien se aseguran los
objetos de la posible ejecución de un posible derecho
(embargo preventivo) o se adelanta la obtención del bien
pretendido.

Teoría Mixta

La teoría mixta del fin del proceso es la
conciliación entre la subjetiva y la objetiva. El proceso,
según Prieto Castro, pretende: Tanto la
conservación del orden jurídico, como a la
protección de los derechos subjetivos privados; el
primero, es el objeto inmediato y el segundo mediato.

Teoría de la Pretensión

Se entiende que la actuación de pretensiones es el fin
inmediato del proceso, y su fin mediato o remoto es el mantenimiento
de una paz justa en la comunidad. Es
decir, que el fin del proceso en esencia es el mantenimiento de
la paz social por medio de la represión de perturbaciones
jurídicas en el seno de la comunidad. Pero no constituye
su única finalidad el mantenimiento de la paz sin
más, que ha de buscar una paz basada en la justicia; de
aquí que el órgano jurisdiccional solamente
actúa sobre las pretensiones fundadas.

Las Partes en el Proceso

Es quien reclama y frente a quien se reclama la
satisfacción de una pretensión. En todo proceso,
intervienen dos partes: una que pretende en nombre propio o en
cuyo se pretende la actuación de una norma legal,
denominada actora, y otra frente a la cual esa conducta es
exigida, llamada demandada.

La presencia de esas dos partes en el proceso es una
consecuencia del principio de contradicción, de donde se
deduce que en los llamados procesos voluntarios no podemos hablar
de actor o demandado, dado que las pretensiones son coincidentes.
En estos procesos, el concepto de parte debe ser reemplazado por
el de "peticionarios", es decir, aquellas personas que en
interés propio, reclaman, ante un órgano judicial,
la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o
acuerde eficacia a determinado estado o relación
jurídica. El concepto de parte según Guzmán
(2001:65), es:

Estrictamente procesal y esa calidad
está dada por la titularidad activa o pasiva de una
pretensión y es totalmente independiente de la efectiva
existencia de la relación jurídica sustancial,
sobre cuyo mérito se pronunciará la sentencia.
Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras
hipótesis, simples afirmaciones, no hechos
comprobados; y es precisamente para llegar a comprobar si
realmente existe el derecho alegado y si ese actor esta o no
legitimado, que se instruye el proceso.

Ahora bien, pueden ser parte todas las personas tanto
físicas como de existencia ideal, o sea los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las
personas jurídicas, por su propia naturaleza deben actuar
por intermedio de sus representantes legales o estatuarios. Una
misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte
actora y demandada, como ocurre en el caso de la
reconvención. Por su parte, se puede distinguir la parte
en sentido material o sustancial de la parte en sentido formal o
procesal. Son parte en sentido material o sustancial los sujetos
de la relación jurídica sustancial.

Por ejemplo, el comprador y vendedor en el contrato de compra-
venta; el que
produce el daño y
quien lo sufre, en el caso de responsabilidad extracontractual. Son parte formal
o procesal los sujetos que ejerciten el derecho de acción
y de contradicción en el proceso, es decir, el demandante
y el demandado.

De lo anotado deduce la investigadora, que es posible
establecer una perfecta distinción entre el que pide la
tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la
tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace
también una distinción entre la parte acreedora (en
términos abstractos y genéricos) y la parte deudora
(también en los mismos términos), diferente,
lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal.
Normalmente el acreedor en la relación material coincide
con la posición que adopta quien es parte demandante y el
deudor con la que adopta la posición de quien es parte
demandada en la relación procesal.

Por ello la importancia de determinar las partes en la
relación jurídica material y, luego, las partes en
el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de
la Relación jurídica procesal que el ordenamiento
procesal civil venezolano exige como condición para la
validez y eficacia del proceso como instrumento
jurisdiccional.

Pero, se debe señalar que el concepto de parte se
utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal,
de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien
se reclama la satisfacción de una pretensión
procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen
considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la
naturaleza del interés con que se incorporan a
él.

Normalmente en el proceso civil hay dos partes: la parte
demandante y la parte demandada, que pueden, ser personas
naturales, personas jurídicas, patrimonios
autónomos, etc., cada parte, por otro lado, puede estar
constituida por una o más personas, dando lugar a la
figura procesal del litis consorcio.

La idea de parte excluye la de terceros. Se puede conceptuar
que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se
pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho
subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la
ley contenida en el derecho objetivo; también es parte
aquel contra quien se formula el pedido.

De lo anotado es posible establecer una perfecta
distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y
aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el
derecho sustantivo se hace también una distinción
entre la parte acreedora (en términos abstractos y
genéricos) y la parte deudora (también en los
mismos términos), diferente, lógicamente, de lo que
ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la
relación material coincide con la posición que
adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la
posición de quien es parte demandada en la relación
procesal.

Por ello la importancia de determinar las partes en la
relación jurídica material y, luego, las partes en
el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de
la relación jurídica procesal que el ordenamiento
procesal civil exige como condición para la validez y
eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Pero, cabe
señalar que el concepto de parte se utiliza con más
frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el
proceso es quien reclama y contra quien se reclama la
satisfacción de una pretensión procesal.

Capacidad para ser parte

Al hablar de la relación jurídica procesal,
frente a los órganos jurisdiccionales, que tienen la
obligación de prestar la actividad jurisdiccional,
están otros sujetos que son titulares del derecho a
pretender la prestación de apelación y en la
casación. En el juicio de apelación, el sujeto del
proceso que ejerce la facultad de apelar, se denomina apelante, y
aquel contra quien se propone la apelación, se llama
apelado. Dicha actividad. Tales sujetos, en el proceso de
cognición, toman el nombre de actor y de demandado. Pero
como el juicio no se agota en un grado único, sino que hay
la posibilidad de un posterior nuevo examen de la controversia a
través de la prosecución de la misma
relación jurídica procesal, se tiene normalmente,
un segundo y basta un tercer grado de jurisdicción, el
cual se desenvuelve en la y en la casación. En el juicio
de apelación, el sujeto del proceso que ejerce la facultad
de apelar, se denomina apelante, y aquel contra quien se propone
la apelación, se llama apelado.

En el juicio de casación, a quien ejerce la facultad de
recurrir que casación se le llama recurrente, y a aquel
contra el cual se promueve el recurso en casación, se les
denomina recurrido. En el proceso ejecutivo, las denominaciones
varían: a aquel que promueve la ejecución a cargo
de otro sujeto se le llama acreedor ejecutante, mientras que a
quien es sometido a la ejecución forzada se le llama
deudor ejecutado. Pero como la ejecución tiene
también varias fases y consta de una serie de actos, puede
haber también un acreedor embargante, y si la
ejecución se promueve contra otros sujetos fuera del
acreedor y del deudor, suele haberse de tercero sometido a la
ejecución, y también de tercero embargado.

En los procesos cautelares hay un actor recurrente y un
demandado o deudor oponente. En el juicio de revocación y
de oposición de tercero se suele hablar de un actor en
revocación y de un demandado en revocación,
mientras que en la oposición de tercero hay un tercero
oponente que asume el carácter de actor, y un demandado
opuesto o varios demandados opuestos.

El concepto de parte es muy controvertido en la doctrina y en
la jurisprudencia, pues como todavía se discute el
concepto de derecho de acción y de contradicción en
juicio, ocurre que en relación con la diversidad de los
conceptos que se adopten, varía, y puede variar, el
concepto de parte. Ahora bien, es preciso tomar en cuenta la
opinión dada por Ugo (2002:287) cuando dice que:

Una primera teoría, defendida por quienes no admiten
distinción entre acción y derecho sustancial,
sostiene que el concepto de parte debe vincularse al derecho
sustancial. Puesto que en el juicio todo sujeto pide a la
autoridad judicial la realización de una relación
jurídica de derecho sustancial, tales autores quieren
hacer coincidir el concepto de parte con el concepto de sujeto de
la relación jurídica sustancial. O sea, que las
partes serían los sujetos de la relación
jurídica sustancial en torno a la cual se discute en
determinado juicio.

Aunque dicha categoría tenga un lado de verdad, este
criterio es, no obstante, inadecuado para explicar el concepto de
parte, sobre todo porque si fuese verdad que el concepto de parte
en juicio tiene que coincidir con el concepto de sujeto de la
relación jurídica sustancial, no se lograría
comprender cómo puede haber eventualmente parte cuando,
después de desplegada la actividad jurisdiccional, se
llega a saber que alguien, por el contrario, no es en modo alguno
sujeto de la relación jurídica sustancial, ya que
no es titular de un derecho que ha sido declarado
inexistente.

Por otra parte, es preciso observar que en algunos casos, y en
cuanto a ciertas categorías de acciones, los efectos de la
sentencia emitida no se producen solamente a cargo del sujeto de
la relación jurídica sustancial, sino
también a cargo de aquel que, aun no siendo sujeto de la
relación jurídica sustancial, está
legitimado por las normas procesales para accionar o contradecir
en juicio.

Así, el marido que ejerce las acciones dótales
como lo establece el artículo 184, del Código
Civil, no es titular del derecho a la dote, y sin embargo
sufre los electos de la sentencia en el juicio que él
promovió. Sin embargo, la segunda teoría para fijar
el concepto de parte se apoya en un punto de vista estrictamente
procesal, respecto a la acción que se ejerció y al
proceso constituido.

Según dicho concepto, sería parte aquel que, en
calidad de actor o en calidad de demandado, participa o
participó de cualquier modo en el juicio instaurado.
Tampoco este concepto, aunque presente también
algún elemento de verdad, es exacto.

Efectivamente, en múltiples casos se puede revestir la
calidad de parte en juicio aun sin haber estado presente o haber
participado en el juicio. Son demasiados los casos en que
determinado sujeto actúa en juicio porque la ley procesal
le concede dicha posibilidad, en cuanto lo legitima para accionar
o para contradecir, pero los efectos de la sentencia se producen
también en relación con otro sujeto que no
participó en el juicio. Piénsese, por ejemplo, en
el caso del ejercicio de la acción dotal por parte del
esposo, sin que la esposa haya intervenido en modo alguno en el
juicio, participando en el proceso.

En este caso, es evidente que los efectos de la sentencia se
producen principalmente a cargo de la esposa, que, sin embargo,
no ha estado presente, y por tanto, según la
concepción arriba expuesta, no ha sido parte en juicio.
También esta teoría que culmina en un concepto
procesal de parte.

Concepto Mixto de Parte

Además de estas teorías extremas, hay otras, por
así decirlo, mixtas, como la sostenida por Chiovenda
(1997:18), según la cual "es parte quien pide en nombre
propio la actuación de la voluntad de la ley".

Tampoco este concepto es exacto, ya que hay muchos casos en
que se dan sujetos que piden ciertamente la actuación de
la ley en nombre propio, pero no en interés propio, por
ejemplo, recordando lo ya dicho, el esposo en las acciones
dótales, que ejerce la acción en nombre propio, y
por tanto pide la actuación de la ley en nombre propio,
pero no en interés propio, sino en interés de la
esposa.

Queda, por consiguiente, el problema de la
determinación del concepto de parte, sobre la base de una
teoría que no pueda incluirse en las anteriores. A fin de
tener un concepto que aclare la cuestión, hay que
remontarse a un concepto más general, ya precedentemente
examinado a saber, el concepto de legitimación para
accionar. El derecho de acción es un derecho abstracto e
indeterminado, que teóricamente corresponde a todo sujeto
de derechos, es decir, a toda persona, y a todo ciudadano como
tal, y es, como todas las relaciones obligatorias de derecho
público del Estado frente a los ciudadanos, una
relación de elementos indeterminados, pero
determinables.

En efecto, entre los elementos de dicha relación que
deben ser por lo menos necesariamente determinables, hay dos
genéricamente determinados: el sujeto o los sujetos
activos
(ciudadanos, actor o demandado) y el sujeto pasivo (Estado por
medio de sus órganos jurisdiccionales).

El tercer elemento, a saber, el objeto, inmediato (providencia
jurisdiccional), o mediato (relación jurídica sobre
la cual se pide la prestación jurisdiccional), es
también indeterminado.

Pero todos estos elementos son determinables, es decir, que
junto a la indeterminación de tales elementos está
ligado el modo como la indeterminación pasará a ser
determinación, es decir, el criterio de
determinación, de suerte que se tiene la absoluta certeza
de que en determinado momento, y siguiendo dicho criterio, los
elementos de la relación quedarán determinados,
como es imprescindible en toda relación obligatoria.

Analizando ahora estos elementos: el Estado, es decir, el
sujeto pasivo de la obligación de la jurisdicción,
está indicado genéricamente, pero las normas acerca
de la competencia, dan los criterios para individualizar en la
demanda judicial el órgano específico a quien se
pedirá la prestación jurisdiccional. El Estado, de
acuerdo con lo estudiado, en cuanto persona jurídica, se
sirve de muchos órganos para desplegar sus funciones
jurisdiccionales. La determinación específica, por
tanto, de aquel que entre esos múltiples órganos
jurisdiccionales deberá desplegar su actividad, se
obtiene, mediante la aplicación de las normas acerca de la
competencia, de manera que la función jurisdiccional que
en abstracto corresponde al poder judicial, se encuentra en
concreto fraccionada entre los distintos jueces, con base en
dicho criterio de determinación.

Los sujetos activos de la relación obligatoria (actor y
demandado) están también genéricamente
determinados, en la expresión general de ciudadanos. A
cada uno de ellos, en cuantos sujetos de derecho o personas, le
corresponde efectivamente el poder de querer reconocido por las
normas de derecho procesal objetivo, respecto al ejercicio de la
función jurisdiccional.

Ahora bien, la determinación específica de tales
sujetos se remite a la voluntad del sujeto que se hace actor en
juicio, ya que cada uno está autorizado por la ley a
pedir, mediante una demanda judicial u otro acto de
provocación de la actividad jurisdiccional, una
prestación jurisdiccional determinada, respecto a
determinada relación jurídica sustancial.

La demanda judicial, u otro acto similar, es, por
consiguiente, la que determina los sujetos activos de la
relación jurídica obligatoria (relación de
acción y relación de contradicción en
juicio). El objeto es también indeterminado ya que es
indeterminada la prestación completa de la actividad
jurisdiccional que se pide (declaración de certeza,
condena, providencia ejecutiva, providencia cautelar), y es
indeterminada en un doble sentido, en cuanto no está
determinado el petitum, o sea, la prestación que se
requiere, y tampoco está determinada la relación
jurídica sobre la cual se pide dicha
prestación.

Este elemento, también aunque indeterminado, es
determinable, y el cremento formal de determinación lo da
la demanda judicial, en virtud de la cual quien la presenta no
sólo determina al actor (al determinarse a sí
mismo) y a aquel contra quien se pide la prestación
(demandado), sino también el objeto de la
prestación requerida. Dado este concepto general y
genérico del derecho de acción, no se podía
dejar completamente a la libre voluntad de los ciudadanos el
darle existencia a la demanda judicial, es decir, iniciar
indiscriminadamente acciones, sin motivos justificados.

De aquí la necesidad de recurrir a otros criterios
fijos y constantes en virtud de los cuales deben determinarse los
sujetos titulares del derecho de accionar y de contradecir. Tales
criterios, como se señale; antes los dan las normas acerca
de la legitimación para accionar, que establecen,
según criterios generales y abstractos, quién puede
asumir el carácter de actor en juicio, presentando la
demanda judicial, es decir, a qué sujetos les es
jurídicamente lícito pretenderla prestación
de la actividad jurisdiccional, y quién puede tener el
carácter de demandado, esto es, en relación con
qué sujeto se puede pedir la prestación de la
actividad jurisdiccional.

Partes y Terceros

De este concepto de partes de juicio se podría inferir
también el concepto de tercero, que a menudo se presenta
en el campo del derecho procesal. Terceros, según una
concepción estrictamente procesal, serían solamente
aquellos que en ninguna forma han participado en el juicio
pendiente entre oíros sujetos. A este concepto procesal
corresponde, por otra parte, un concepto sustancial de tercero,
al tenerse como tal a aquel que no es sujeto de la
relación jurídica sustancial.

Tales concepciones, según lo ya expuesto, son
igualmente inexactas, ante todo, la concepción procesal de
tercero, ya que muchas veces sujetos que han estado alejados del
juicio, experimentan, sin embargo, los efectos del dicho juicio,
y tanto es así, que la ley, como vimos, les da a ellos la
posibilidad de eliminar los efectos de la sentencia que
recayó entre otros sujetos, y alejar los perjuicios que de
dicha sentencia se siguen para ellos, mediante un instituto
particular.

Pero si se examina a fondo y bien dicho instituto,
según lo se ha observado, esos supuestos terceros no lo
son en realidad, puesto que ellos experimentan los efectos de la
sentencia que ha recaído entre otros y entran en la
categoría general de los sujetos legitimados.

Aspectos Conceptuales

Acevedo (1996), define las bases teóricas "como el
conjunto de proposiciones teóricas interrelacionadas, que
fundamentan y explican aspectos significativos del tema o
problema en estudio, y lo sitúan dentro de un área
específica o determinada del conocimiento".

Por su parte, el Manual de los Programas de Postgrado de la
UBA (2009:57), "señala que los aspectos conceptuales deben
estar relacionados con cada uno de los objetivos
propuestos. Debe basarse en el planteamiento de autores; en
consecuencia, debe apoyarse en citas textuales, contextuales y la
reflexión del investigador".

En Venezuela, la
celeridad de la decisión jurisdiccional tiene rango
constitucional. El incumplimiento de este mandato produce la
conocida justicia tardía, la cual, lejos de dar la
respuesta esperada, genera nuevos conflictos humanos, de
allí que para el desarrollo y comprensión del
presente trabajo se abordaran el principio de tutela judicial
efectiva, elementos generadores del retardo procesal, y el
procedimiento de partición de herencia.

Tutela Judicial Efectiva

La Administración de Justicia es un sistema
interrelacionado de la norma sustantiva y adjetiva del derecho,
de elementos socio jurídicos que interesan a toda la
sociedad y los entes que se desenvuelven dentro de ella, que
directa o indirectamente intervienen en el desarrollo del
país. Por lo tanto es imperativo un sistema procesal
adecuado a la realidad jurídica y social, ya que el
retardo procesal, que viola la tutela judicial efectiva parece
ser un lugar común en los procesos civiles,
específicamente en los procesos de partición de la
herencia.

En virtud de analizar la tutela judicial efectiva en los
procesos de partición de herencia, se precisa establecer
que se entiende por ella. En este sentido, Sánchez (2003)
señala que es el derecho de todas las personas a tener
acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una
resolución motivada, no permitiéndose el que por
parte de estas se pueda sufrir indefensión al no
permitírseles ejercen todas las facultades que legalmente
tienen reconocidas.

Al respecto, la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, (CRBV,1999), en su artículo 26,
define la tutela judicial efectiva de la siguiente manera:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela
efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisión correspondiente.

Con base a lo anterior, Carroca (1998:10), señala
que:

. la tutela judicial efectiva garantiza: la posibilidad de
acceder a los órganos jurisdiccionales iniciando un
proceso; la obtención de una sentencia motivada que
declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de
las partes de poder interponer los recursos que la
ley provea; y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo
de la sentencia.

También es partidario de esta tendencia Rivera
(2002:3), para quien:

La tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de
acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente, sino

que comporta de igual forma la obligación que tiene la
Administración de justicia, en respeto del derecho
constitucional a la igualdad prevista en el artículo
21 de la CRBV y a decidir una controversia de una manera
imparcial y equitativa.

Como se puede evidenciar, para estos autores la tutela
judicial efectiva se circunscribe únicamente a lo
establecido en el artículo 26 de la Constitución,
sin embargo, otros autores opinan, que la tutela efectiva es la
suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados
en el artículo 49 de la Carta fundamental.

A este respecto Bello y Jiménez (2004), señalan
a ". la tutela judicial efectiva como un derecho bastante amplio
que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener
una decisión razonada y justa, sino que también
incluye las garantías constitucionales procesales que se
encuentran en el artículo 49 de la
Constitución".

En este sentido, la definición de la tutela judicial
efectiva dentro de la cual se enmarca esta investigación
presenta un conjunto de derechos que desde un enfoque
sistémico conforman esta institución
jurídica de carácter universal. Tales derechos son:
el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales,
derecho al debido proceso; decisión ajustada a derecho;
derecho a recurrir de la decisión y derecho a ejecutar la
decisión.

Formas de tutela.

Una verdadera tutela jurisdiccional comprende: (a) Poder
acceder a los órganos judiciales, (b) El proceso entablado
se desarrolle bajo las garantías del debido proceso, (c)
La autoridad competente dicte una resolución fundamentada,
(d) Las partes puedan impugnar la resolución si la
consideran contraria a derecho, (e) Ejecución de la
sentencia firme.

Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Según Vilela
(2006), parte de entender que no todos los derechos a
tutelar  son iguales y que es necesario crear procesos
especiales que permitan salvaguardar de manera adecuada esos
derechos.  Se han establecido así al lado de los
procesos ordinarios, procesos especiales que cumplan con dicho
cometido.

La locución tutela jurisdiccional diferenciada, fue
inicialmente acuñada por Proto Pisani y sirve para indicar
a la reunión de varios procedimientos
estructurados a partir de peculiaridades de ciertas
categorías de situaciones sustanciales de naturaleza
plenaria o sumaria (cautelar o sumaria) que se presenta como una
de las vertientes para sintonizar la justicia civil con las
garantías procesales.

Precisa además Vilela (ob cit), que la tutela
jurisdiccional diferenciada es un factor decisivo para la
efectividad de la prestación jurisdiccional
(proceso).  Con esto, se pretende adaptar la propia
prestación jurisdiccional a sus instrumentos,  al
objetivo deseado, lo que es lo mismo, debe adaptarse a la
consecución del fin para el que  se hace uso de la
tutela. Se entiende que como ésta varía en cada
situación presentada al órgano jurisdiccional, no
se justifica mantenerla inalterable e inflexible.

Todo esto, en virtud que existen derechos  que precisan
de una tutela propia y también situaciones de emergencia o
urgencia que hacen necesario  una tratamiento especial, de
manera tal que la tutela jurisdiccional se ha constituido hoy en
día, en un fenómeno  novedoso que postula la
configuración de una serie de mecanismos para situaciones
que requieren una atención rápida, pues se encuentra
en juego la
posibilidad de verse afectados derechos materiales o de convertir
en irreparable la situación que se pretende cautelar si no
se atiende de manera totalmente urgente.

En consecuencia, el supracitado autor, la creación de
la tutela diferenciada lejos de vulnerar el principio de
igualdad, se erige como una inicial solución a la
imposibilidad de obtener una respuesta rápida en un
proceso de naturaleza ordinaria, corriendo el riesgo de
permitir que se consoliden injusticias, como ha venido
sucediendo.

Se concluye pues que la tutela jurisdiccional es parte vital y
esencial de un Estado de derecho y que para que todos los
derechos consagrados en el texto constitucional sean efectivos es
necesario que ella exista a cargo de una Función Judicial
independiente y proba.

Tutela Constitucional Anticipada. Es una modalidad de
Tutela judicial, que consiste en la posibilidad jurídico
-constitucional, por medio de la cual los órganos
jurisdiccionales pueden de oficio o a solicitud de parte,
anticipar legítimamente, total o parcialmente, los efectos
de la sentencia de merito en el marco de un proceso judicial,
cuando tal anticipación sea indispensable para evitar un
daño a situaciones constitucionales tutelables.

Características.

1) Quien solicita la tutela debe necesariamente invocar
derechos y garantías constitucionales.

•  2) Puede darse en cualquier estado y grado de la
  causa la tutela anticipada, como la cautelar pueden dictarse
  en cualquier estado y grado de la causa, ya que todos los
  jueces deben garantizar el goce y ejercicio de los derechos y
  garantías constitucionales, incluye también la
  posibilidad de decretarlas sin necesidad de
  notificación o citación previa.

Requisitos de Procedencia.

Una vez que los hechos señalados por el solicitante
revisten a la trascendencia constitucional suficiente para darle
entrada o admitir la tutela anticipada, es determinante precisar
en el caso concreto el daño que se dice haber sufrido o la
amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente se
cumplen en la realidad.

1. El fomus boni iuris constitucional o situación
constitucional tutelable consiste en que se trate de una
situación constitucional tutelable, es decir, que se
invoquen derechos constitucionales sean de orden interno o de
carácter internacional (tratados, pactos,
convenciones y declaraciones sobre derechos
humanos). Esta situación constitucional tutelable,
bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es
obstáculo para acordar la tutela privilegiada.

En principio la expresión fomus boni iuris; significa
apariencia del buen derecho, se trata de un calculo de
probabilidades de quien se presente como solicitante,
efectivamente es poseedor de esa cualidad. Entonces el fomus boni
iuris en materia de la tutela anticipada se concreta en una
situación constitucional fundamental pero al mismo tiempo
que el solicitante presente prueba al menos presuntiva de su
posición jurídico material.

2. El periculum in damni constitucional, además de la
posición jurídico constitucional tutelable, la
tutela anticipada debe tener una justificación, es decir,
no es suficiente invocar un derecho constitucional, es necesario
justificar esa ingerencia anticipada:

a) que se requiera el restablecimiento inmediato de la
situación constitucional lesionada, que pueda hacer volver
las cosas a la situación en que se encontraba, antes de la
lesión, u ordenar el restablecimiento de la
situación que mas se asemeje a ella.

b) que se requiera la intervención anticipada para
prevenir o evitar que un daño temido y demostrado pueda
acarrear unos daños o derechos constitucionales.

En ambos casos, poco importa que el fallo resulta ejecutable o
ilusorio, lo que es importante y determinante a los efectos de la
tutela anticipada es la protección constitucional
invocada, sea para restablecer provisionalmente, o sea para
prevenir que ese daño invocado y demostrado se concrete en
realidad.

Derechos Tutelados.

El derecho de acceso a los órganos de justicia; es
aquel derecho que confiere a todos los ciudadanos, la posibilidad
de presentar sus conflictos a los tribunales competentes, y desde
ese momento se comienza a ejercer el derecho a la tutela judicial
efectiva.

Esto se emprende a través de un pronunciamiento
judicial el cual es el elemento que satisface el derecho de
acción, que es una manifestación de la tutela
judicial efectiva, posteriormente se obtiene del Estado
-encarnado en el órgano de administración de
justicia- el proceso, por conducto del cual se llega a la
jurisdicción, es decir, a la decisión judicial.

El Derecho al debido proceso; este es un derecho individual de
carácter fundamental integrado por un conjunto de
garantías constitucionales procesales mínimas que
permiten un proceso justo, razonable y confiable.

La decisión ajustada a derecho; posteriormente el
operador de justicia debe enmarcar su decisión, sobre los
hechos que han sido alegados en la demanda y contradichos en la
contestación correspondiente, es decir, que debe
pronunciarse, sólo sobre aquellos hechos que han sido
debatidos o controvertidos por las partes en el proceso, y sobre
los cuales ha recaído la actividad probatoria de
éstos, en consecuencia no debe pronunciarse sobre
algún hecho no expuesto por las partes en la fase
alegatoria de proceso, ni dejar de pronunciarse sobre
algún hecho controvertido en la litis.

El Derecho a recurrir de la decisión; luego del
conjunto de actos procesales culmina con la decisión en la
cual lógicamente, habrá un ganador y un perdedor, y
consecuentemente, todo sujeto perjudicado con la decisión
judicial tiene el derecho a recurrir de la misma,
activándose de esta manera el derecho o garantía
constitucional del doble grado de jurisdicción a que se
refiere el artículo 49.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que constituye
igualmente una manifestación de la garantía a la
tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26
ejusdem.

Derecho a ejecutar la decisión; este derecho constituye
una emanación de la garantía a la tutela judicial
efectiva, ya que exige el cabal cumplimiento del mandato
contenido en la sentencia, por lo que la ejecución de esta
es uno de los atributos esenciales de este derecho
fundamental.

Ahora bien, en conclusión se puede decir que la tutela
judicial efectiva es un derecho amplio, que garantiza
indiscutiblemente el carácter universal de la justicia y
como institución jurídica constitucional engloba
una serie de derechos contemplados en los artículos 26 y
49 de la Carta Magna, garantizando un mecanismo eficaz que
permita a los particulares restablecer una situación
jurídica vulnerada, y supone la emisión de una
decisión definitiva en un plazo razonable.

El Retardo Procesal

Cuando se habla de retardo procesal, indudablemente se habla
de la violación de los Derechos Humanos y garantías
contempladas en la Constitución y las leyes, ubicando al
justiciable en un estado de indefensión. Siendo
además, generador de impunidad e
inseguridad
jurídica

El retardo procesal, también se conoce como morosidad
judicial, es según Merchán (1999), un problema
complejo porque tiene su origen en diversos factores.

Aún cuando los despachos judiciales sobrepasen los
plazos que se encuentran establecidos en las leyes procesales no
violentan necesariamente el principio constitucional de tutela
judicial efectiva. Siempre y cuando el despacho judicial haya
realizado todas las diligencias al expediente que se encuentra
bajo su cuidado y a pesar de ello, los plazos legales para
resolver se incumplan.

En resumen, no hay violación a la justicia pronta y
cumplida, si por la complicación del asunto se haya
tardado más de lo dispuesto por las leyes procesales,
cuando el asunto sea complejo.

El Procedimiento Judicial de Partición de
Herencia

Corresponde a este aspecto, describir todo lo relativo al
proceso por vía judicial de partición de la
herencia, establecido en el Código de Procedimiento Civil
Venezolano, para lo cual se hace necesario primeramente conocer
que se entiende por herencia.

Definición de la Herencia.

La herencia es el patrimonio
menos esas relaciones jurídicas de los cuales es titular
una persona, y que se extinguen con la muerte.
Tiene dos aspectos: (a) aspecto objetivo: Referido al patrimonio
del difunto, y este comprende todas las relaciones
jurídicas como por ejemplo: cosas, derechos, créditos, obligaciones, acciones, entre
otros. (b) aspecto subjetivo: Es la subrogación de un
heredero en las obligaciones de su causante y la nueva
condición que este asume.

Definición de Partición de la
Herencia.

Para Reyes (2007) la partición de la herencia es el
reparto de los bienes del fallecido entre los herederos en
proporción a la cuota que a cada uno de ellos corresponde.
La partición deberá hacerse una vez que se ha
acreditado con el testamento o con la declaración de
herederos quiénes son las personas con derecho a la
herencia y una vez que dichas personas han aceptado la
herencia.

Hay que tener en cuenta que la herencia está integrada
tanto por los bienes y derechos del difunto como por sus deudas,
y que éstas se transmiten a los herederos al igual que los
bienes. Por tanto, en la partición deberán
inventariarse y ser objeto de adjudicación también
las deudas del fallecido. 

También se puede definir, como aquel negocio
jurídico plurilateral o unilateral, según los
casos, en el que como consecuencia de una serie de operaciones
basadas en supuestos de hecho y de derecho, se pone fin a la
comunidad hereditaria, atribuyendo a cada coheredero un lote de
bienes formado con parte de los que integraban la masa de la
herencia.

Por su parte, Vizcarrondo (2008) afirma que se trata de una
figura jurídica que tiene por objeto la división y
distribución de los bienes hereditarios
indivisos entre todos los que son llamados a la sucesión
del causante. Esta figura tiene su fundamentación legal en
el artículo 768 del Código Civil que reza que a
nadie puede obligarse a permanecer en comunidad. y puede
cualquiera de los coparticipes demandar la partición. En
virtud del cual cualquier coheredero puede demandar la
participación de la herencia. En tal sentido, Vizcarrondo
(ob cit) afirma que es una acción que no prescribe y tiene
la característica de que cada uno de los coparticipes es
actor y demandado, y puede pedirse a pesar de la
prohibición del testador, pudiendo este último
únicamente atrasarla, en caso de que los herederos sean
menores de edad, hasta un año después de alcanzada
la mayoría de edad.