Derechos reales (página 2)

Definición analítica del derecho
real. El doctor Guillermo L. Allende
expresa la siguiente definición analítica del
derecho real: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial,
cuyas normas
sustancialmente de orden público, establecen entre una
persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad obliga
a la sociedad
(sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario
al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de
violación una acción
real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius preaferendi".

Derecho absoluto: implica su oponibilidad contra
todos.

De contenido patrimonial: los derechos
reales son susceptibles de valor, por
cuya causa integran el patrimonio.

Naturaleza jurídica de sus normas: las normas que
regulas los derechos reales son
sustancialmente de orden público, por cuya causa no puede
ser dejadas de lado por convenciones privadas. Esta
característica surge principalmente del artículo
2502 del Código
Civil, que aprehende el principio del numerus clausus, como
también de la nota al artículo 2828 donde se
expresa que "…la naturaleza de
los derechos reales en general…, está fijada en
consideración al bien público y al de las instituciones
políticas, y no depende de la voluntad de
los particulares".

Ahora bien, no significa que todas las normas relativas
a los derechos reales sean de orden público, por eso se
dice "sustancialmente", pues de algunos artículos surge
que aun en este campo existen ciertas reglas que revisten
carácter meramente supletorio.

Sujeto activo: puede ser una persona tanto física como de
existencia ideal.

Objeto: son las cosas en el sentido del artículo
2311 del Código
Civil, es decir, ciertas, individualmente determinadas, en el
comercio y
actualmente existentes. El derecho real puede recaer sobre toda
la cosa o sobre una parte de ella, siempre que esté
materialmente determinada. Así, por ejemplo, el
artículo 3123 prevé que el condómino puede
hipotecar una parte materialmente determinada del inmueble (desde
luego que esa hipoteca quedará sujeta al resultado de la
partición, como dice el mismo artículo).

Aun cuando, como regla, el objeto de los derechos reales
son las cosas, los derechos también pueden ser objeto de
los derechos reales, pero sólo en los casos expresamente
admitidos por el legislador. Así, por ejemplo, el derecho
de hipotecar el derecho de forestar que asiste al superficiario
en una de las modalidades que puede presentar el derecho de
superficie forestal creado por la ley 25.509, donde
en este supuesto la hipoteca recaer sobre un derecho, el derecho
de forestar.

Excepciones: Como se expresara, el objeto de los
derechos reales son las cosas, pero existen excepciones, que son
las siguientes:

• 1. Prenda de un crédito: conforme al
  artículo 3204 "habrá constitución de
  prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o
  condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa
  mueble o un crédito en seguridad de la deuda".
  También aclara el artículo 3212 que "no puede
  darse en prenda el crédito que no conste de un
  título por escrito" (justamente ése será
  el objeto de la prenda y dicho título es una cosa,
  mueble por su carácter representativo.

Finalmente el artículo 3209 indica que "si el
objeto dado en prenda fuese un crédito, (…) el contrato, para
que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor
del crédito dado en prenda, y entregarse el título
al acreedor, o a un tercero, aunque él sea superior a la
deuda".

• 2. Cuasiusufructo de créditos y de un
  patrimonio: Según el artículo 2838 "…los
  bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual
  de usufructo cuando estuvieren representados por sus
  respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados
  por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito
  o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario,
  serán su objeto futuro".

El cuasiusufructo, si el crédito consta por
escrito, recae sobre el instrumento público o privado que
documenta dicho crédito, el cual es una cosa. Si el
crédito no consta por escrito, existirá contrato de
usufructo, pero no derecho real de usufructo, porque no hay
objeto. Habrá simplemente un derecho personal que se
regirá por las normas de la cesión de créditos y cuando la prestación sea
cumplida por el deudor, la cosa que éste entregue
será el objeto del derecho de usufructo, que recién
nacerá en ese momento.

Ejemplos: A tiene un crédito contra B que consta
en instrumento privado por el que B se obliga a entregar a A un
caballo. Luego A da en usufructo a C dicho crédito,
entregándole el instrumento privado. Ese usufructo tiene
un objeto actual, el instrumento, y un objeto futuro, el
caballo.

A tiene ahora un crédito contra B, por el cual
éste se obliga a entregarle una mesa, pero este
crédito no consta por escrito. Luego A da este
crédito en "usufructo" a D. Este usufructo no tiene objeto
actual (su objeto futuro es la mesa), recién tendrá
objeto cuando B entregue la mesa a D. Pero mientras no hay objeto
no hay derecho real, de manera que D no es usufructuario sino
solamente titular de un derecho personal de crédito,
regido por las normas relativas a la cesión de
crédito.

El cuasiusufructo de un patrimonio está
contemplado en el artículo 2827 del Código Civil:
"El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de
bienes, o una
parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando
comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados". Por
ejemplo, el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos
menores.

• 3. Derecho de uso: Se encuentra normado por el
  artículo 2958 y por el 2967 del Código Civil,
  donde aparecería como objeto del derecho real una
  prestación.

"Art. 2958 – El que tiene el uso de los frutos de un
fundo, tiene derecho a usar de todos los frutos naturales que
produzca. Pero si los frutos provienen del trabajo del
propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de
los frutos, pagados que sean todos los costos para
producirlos".

"Art. 2967 – El usuario que tiene la posesión de
las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de
habitación con la posesión de toda la casa, deben
dar fianzas, y hacer inventario de la
misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador
no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la
cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su
derecho se limita a exigir de los productos de
la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y
las de su familia, o cuando
reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese
señalado para habitación".

• 4. El derecho de hipoteca referido al derecho
  de forestar que asiste al superficiario, en una de las
  modalidades que puede adoptar el derecho real de superficie
  forestal consagrado por la ley 25.509.

Relación inmediata: El derecho establece una
relación "directa e inmediata" con la cosa, es decir que
su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que
recae el derecho, no necesita de ningún
intermediario.

Publicidad: Si el derecho real puede oponerse a todos,
es indispensable que ese derecho pueda ser conocido
también por todos. De allí la necesidad de la
publicidad que deben gozar los derechos reales para poder oponerse
a terceros.

La publicidad puede cumplirse a través de dos
sistemas: la
tradición (que es el de nuestro Código Civil
originario, según surge del artículo 577 y su nota
y la inscripción en registros
especiales (actual régimen del artículo 2505 del
Código Civil).

Sujeto pasivo y su deber de abstención: el sujeto
pasivo del derecho real está constituido por toda la
sociedad, sobre la que pesa un deber de abstención,
negativo, que no constituye propiamente una obligación de
no hacer, puesto que a través de ella no se priva a
ninguna persona de un derecho que le competía, sino que
consiste solamente en respetar la acción del titular del
derecho sobre su cosa y es, en consecuencia, una
"obligación de inercia".

Acciones reales: los derechos reales están
protegidos, en caso de que se atente contra su existencia,
plenitud o libertad, por
las acciones
reales y que son la acción reivindicatoria, la
acción confesoria y la acción negatoria.

"Ius persequendi" e "ius praeferendi": Además, el
derecho real otorga a su titular estas dos ventajas, de las que
no goza, en principio, el derecho creditorio.

Como el derecho real se imprime directamente sobre la
cosa y es oponible a todos, su titular puede perseguir
aquélla en manos de cualquiera que la tenga, para ejercer
su derecho, con las limitaciones que le impone la propia ley, por
razones de seguridad
jurídica.

Esta otra ventaja de la que gozan los derechos reales
tiene dos connotaciones: 1) La de privilegio (artículo
3875 CC) que no es un signo distintivo de los derechos reales,
pues algunos créditos también gozan, y que en
realidad sólo corresponde a los derechos reales de
hipoteca y prenda.2) La de derecho de exclusión, que se
materializa en la posibilidad de dejar de lado y prevalecer, no
sólo sobre los derechos personales sino aun sobre los
reales de fecha posterior.

Concepciones sobre el derecho real. Diferencias entre
derechos reales y personales. Dejando de lado los casos
"fronterizos", existen las diferencias que se detallan en el
siguiente cuadro:

Vínculos. Como el derecho es una unidad,
las divisiones que se hagan entre las distintas categorías
no son tajantes ni absolutas y entre ellas también hay
vínculos, pudiéndose mencionar las
siguientes:

• 1. Los derechos personales pueden ser fuente de
  los derechos reales. Por ejemplo, el dominio puede adquirirse
  a través de una compraventa. Asimismo, los derechos
  reales de garantía sólo pueden ser
  convencionalmente constituidos.

• 2. Los derechos reales de garantía son
  accesorios y sirven para garantizar el pago de los derechos
  creditorios.

• 3. Respecto de los títulos de
  crédito, concurren un derecho real sobre el
  título o instrumento, que es una cosa, y un derecho
  personal, que se encuentra incorporado al título, cuya
  posesión es indispensable para poder
  ejercerlo.

Obligaciones propter rem. Las obligaciones
reales, ambulatorias ó propter rem representan casos de
responsabilidad objetiva, inherentes a la cosa
misma, que se transmiten con la cosa. Son una categoría de
derechos patrimoniales intermedia entre los personales y los
reales. El art. 497 que fue tomado de Freitas, establece que "a
todo derecho personal corresponde una obligación personal
y que no hay obligación que corresponda a derechos reales"
dando en su nota un concepto de
obligaciones reales: "son las que incumben a una persona en su
calidad de
poseedor de una cosa cierta". No es una obligación
pasivamente universal ó erga omnes, sino que hay una
obligación específica y positiva a cargo del
obligado. El art. 3266 parece terminante en el sentido de admitir
este tipo de obligaciones, y de las cuales respondería el
sucesor particular solo "con la cosa transmitida" (y no con la
totalidad de su patrimonio). El art. 2416 también aporta
en dicho sentido, admitiendo la existencia de obligaciones
inherentes a la posesión, y que no gravan a persona
determinada sino al poseedor de una cosa determinada. Si bien
doctrinariamente las posiciones aún perduran, en la
práctica se admite la existencia de las mismas en:
exigencia de un vecino a otro de deslinde y amojonamiento (art.
2746), cada condómino puede exigir a los demás la
contribución a los gastos de
conservación de la cosa común (art. 2685), el nudo
propietario puede exigir del usufructuario el inventario y la
fianza (art. 2849 y 2852), derechos inherentes a la
posesión reales o personales (art. 2420), la
obligación del propietario de una cosa mueble perdida de
recompensar a quien la encuentra (art. 2533), las "cargas reales"
como el impuesto
inmobiliario. Más controvertidas pero con un fuerte
carácter propter rem son las obligaciones de contribuir a
las expensas comunes que establece el art. 17 de la ley 13.512 de
Propiedad
Horizontal.

Situaciones especiales. La energía. Un
cuerpo posee energía cuando tiene capacidad de producir
trabajo, existiendo relación entre materia y
energía. Este aspecto no se había descubierto en la
época en que Vélez Sárfield escribió
el Código, por cuya causa el mencionado no tuvo en cuenta
a la energía al redactar el artículo 2311, que fue
modificado por la ley 17.711, incluyendo el párrafo
que indica que "las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación".

Por esa causa se ha decidido que la electricidad es
una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de electricidad a
la red general, sin
autorización, cae en la figura de hurto establecida en el
Código Penal. Pero se trata de un hurto simple, porque
– según sentencia firma del año 1991 –
"el encausado se apoderó ilegítimamente de una
cosa, desde que la energía
eléctrica legalmente se equipara a una cosa,
posibilitándose tal apoderamiento a través del
consumo de esa
energía".

Asimismo el fluido proveniente de la red de Gas del Estado (o
empresas
concesionarias) debe considerarse encuadrado en el concepto de
cosa descripta en el artículo 2311, por cuya razón
se puede encuadrar dentro del objeto material del delito de hurto.
También las conexiones clandestinas en las redes de televisión por cable configuran el delito
de hurto, ya que el autor se apodera, sin abonar el servicio, de
una cosa mueble totalmente ajena como es la energía que
emite la imagen del
sistema de
televisión
por cable.

El cuerpo
humano. El cuerpo humano no encuadra dentro del concepto
de cosa del artículo 2311 ya que, si bien puede ser
considerado un objeto material, no es susceptible de
apreciación pecuniaria. Tampoco es un bien, por igual
razón, se encuentra fuera del comercio jurídico.
Entonces sobre el cuerpo humano se tendría un derecho
personalísimo y extra patrimonial.

Sin embargo, las partes del cuerpo humano que se separa
definitivamente del mismo, que son susceptibles de reproducción y que no afecta, por lo tanto,
en forma permanente la integridad física, se pueden
considerar como cosas y son susceptibles de actos
jurídicos, a título oneroso o gratuito, resultando
de aplicación el artículo 953 del Código
Civil que expresa que "el objeto de los actos jurídicos
deben ser cosas que estén en el comercio", agregando en su
parte final que los actos jurídicos "que no sean conformes
a esta disposición, son nulos como si no tuviesen
objeto".

Ley de transplantes. La ley 24.193 regula la
"ablación de órganos y tejidos para su
implantación de cadáveres humanos a seres humanos y
entre seres humanos".Se exceptúa a "los tejidos
naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con
salvedad de la obtención y preservación de células
progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a
seres humanos, que quedará regida por esta
ley".

La ablación e implantación de
órganos y materiales
anatómicos podrán ser realizadas "cuando los otros
medios y
recursos
disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o
inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del
paciente".

Los actos médicos referidos a trasplantes
"sólo podrán ser realizados por médicos o
equipos médicos registrados y habilitados al efecto" y
"sólo podrán ser realizados en el ámbito de
establecimientos médicos registrados por ante la
respectiva autoridad de
contralor jurisdiccional".

Se establece además que los médicos
"deberán informar a los donantes vivos y a los receptores
y en caso de ser estos últimos incapaces, a su
representante legal o persona que detente su guarda, de manera
suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los
riesgos de la
operación de ablación e implante
—según sea el caso—, sus secuelas
físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones
resultantes, así como las posibilidades de mejoría
que, verosímilmente, puedan resultar para el
receptor".

Sólo estará permitida la ablación
de órganos o materiales anatómicos en vida con
fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18
años, quien podrá autorizarla únicamente en
caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por
adopción
hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que,
sin ser su cónyuge, conviva con el donante en
relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3)
años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este
lapso se reducirá a 2 años si de dicha
relación hubieren nacido hijos".

"En los supuestos de implantación de
médula ósea, cualquier persona capaz mayor de
dieciocho 18 años podrá disponer ser dador sin las
limitaciones de parentesco establecidas en el primer
párrafo del presente artículo. Los menores de 18
años —previa autorización de su representante
legal— podrán ser dadores sólo cuando los
vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado
precepto".

Donante presunto: A fines del 2005 se introdujo el
artículo 19 bis que introduce el concepto de donante
presunto indicando que "la ablación podrá
efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de 18 años
que no haya dejado constancia expresa de su oposición a
que después de su muerte se
realice la extracción de sus órganos o tejidos, la
que será respetada cualquiera sea la forma en la que se
hubiere manifestado".

Asimismo se establece en el artículo 19 ter que
"en caso de fallecimiento de menores de 18 años, no
emancipados, sus padres o su representante legal, exclusivamente,
podrán autorizar la ablación de sus órganos
o tejidos especificando los alcances de la misma".

Sin embargo es importante tener presente que en el
artículo 21 se indica que "en caso de muerte natural, y no
existiendo manifestación expresa del difunto,
deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden
en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus
facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad
del causante, respecto a la ablación de sus órganos
y/o a la finalidad de la misma.

a) El cónyuge no divorciado que convivía
con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge
convivía con el fallecido en relación de tipo
conyugal no menos antigua de 3 años, en forma continua e
ininterrumpida;

b) Cualquiera de los hijos mayores de 18
años;

c) Cualquiera de los padres;

d) Cualquiera de los hermanos mayores de 18
años;

e) Cualquiera de los nietos mayores de 18
años;

f) Cualquiera de los abuelos;

g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el
cuarto grado inclusive;

h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo
grado inclusive;

i) El representante legal, tutor o curador;

Conforme la enumeración establecida
precedentemente y respetando el orden que allí se
establece, las personas que testimonien o den cuenta de la
última voluntad del causante que se encuentren en orden
más próximo excluyen el testimonio de las que se
encuentren en un orden inferior. En caso de resultar
contradicciones en los testimonios de las personas que se
encuentren en el mismo orden, se estará a lo establecido
en el artículo 19 bis (donante presunto).

Conjunto de cosas. Dice la nota al
artículo 2312 del Código Civil que una pluralidad
de bienes exteriores, tal que pueda ser considerado como una
unidad, como un todo, se llama una "universalidad". Por ejemplo,
una universalidad de hecho sería una piara, una biblioteca, entre
otros.

Los derechos reales se tienen sobre cosas determinadas y
no sobre universalidades y siempre el derecho o el negocio
jurídico real recaerán sobre las cosas
individualmente consideradas, no sobre las universalidades. Es
clásico el ejemplo del legado de "una biblioteca". Si en
la misma existen libros que no
eran de propiedad del testador, el legatario no se hace por su
parte propietario de ellos, a pesar de que integrarían la
universalidad.

Teorías. Concepción clásica.
Establece una distinción intrínseca entre derechos
reales y personales (creditorios): los primeros crean una
relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto
y de la cual puede el titular sacar el provecho que le
corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario:
los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto
determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo
(prestación) y la cosa es sólo mediatamente su
objeto, interponiéndose entre ella y el titular del
derecho creditorio, la persona del deudor.

Tesis personalista o de la "obligación
pasivamente universal". Ya en el siglo XIX la
distinción entre derechos reales y personales que se funda
en la relación directa con la cosa objeto existente en los
primeros y no en los segundos, fue objeto de severas
críticas. Kant ya
había señalado el camino al decir que todo derecho
es necesariamente una relación entre personas y que a todo
derecho corresponde necesariamente un deber. A partir de dicha
idea se construyeron las teorías
que atacaron a la clásica, afirmando que el derecho real
debe ser concebido como una obligación en la cual el
sujeto activo está representado por una persona (titular
del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su
número y comprende a todas las personas que puedan ponerse
en contacto con el sujeto activo. Este papel inactivo y borroso
es, precisamente, lo que impide notar al sujeto pasivo en el
derecho real y darse cuenta de la naturaleza de la
relación que contribuye a formar. El lazo obligatorio se
hace visible, según esta postura, cuando el derecho real
es violentado, pues el contraventor no podría ser
condenado si no estuviera obligado con anterioridad.

Las tesis
personalistas niegan la distinción entre derechos reales y
personales, indicando que ambos tienen la misma naturaleza, pues
son obligaciones. Las diferencias que pudieran apuntarse entre
ambos son diferencias de efectos, que derivan, no de la distinta
naturaleza del vínculo sino del hecho de que son
disímiles el objeto y el número de los sujetos
pasivos.

Generalmente se sindica a Planiol como creador de esta
concepción denominada teoría
de la "obligación pasivamente universal", que tiene el
inconveniente de señalar como característico de los
derechos reales, un aspecto que es común en todos los
derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de
respetar los derechos ajenos y, además, define al derecho
real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en
él de típico que es, precisamente, el
señorío del titular sobre la cosa.

Ortolán, Aubry y Rau y otros sostenedores de la
doctrina clásica o tradicional ya habían reparado
en este "sujeto pasivo universal" pero sin atribuirle entidad
bastante como para caracterizar al derecho real. Hasta el propio
Vélez Sárfield, por cierto que con anterioridad a
Planiol, dice en la nota al artículo 2507, segunda parte:
"Hay otro dominio que se
llama "dominio internacional". Todo lo que antes hemos dicho de
los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y
de deudor entre una Nación
y otra, sino en una obligación general de todas las
Naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa
a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar
la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla,
ni imponerle obstáculo alguno".

Tesis institucionalista. Hauriou aplica a los
derechos reales su teoría de la institución que,
según esta postura, es un grupo social
organizado. En ellas suelen aparecer situaciones a favor del
grupo, especialmente la relación del hombre con las
cosas que, reiteradas en el tiempo se objetivizan y se convierten
en derechos. El derecho subjetivo individual es, pues, un
reconocimiento de la institución a favor del individuo y no
al revés. Para hacer respetar esos derechos subjetivos
existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho
disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo y que es
impuesta aun sin su consentimiento, donde se ubicarían los
derechos reales; y las constitutivas del derecho estatutario que
por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la
voluntad individual, donde se colocarían las obligaciones
y los contratos.

Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y
personal, pero la basa en que el derecho real tiene origen en el
derecho disciplinario (es decir, tiene base institucional);
mientras que el derecho personal surge de los contratos y el
comercio jurídico, teniendo como base el derecho
estatutario, donde impera la autonomía de la
voluntad.

Tesis realistas. Estas teorías quieren
reducir todos los derechos a derechos reales, pero las mismas son
susceptibles de reparos, los que pueden sintetizarse en: a) no
recalcan la diferencia existente en la relación de persona
y cosa según se trata de derecho real (donde es directa,
inmediata) o de un derecho personal (donde siempre se necesita la
actividad de un sujeto, deudor, para acceder a la cosa); b)
enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento,
que es cuando recae sobre los bienes del deudor; es decir, que la
contemplan en su anormalidad, pues lo común es que las
obligaciones se cumplan.

Conclusión. Una buena definición
del derecho debe tener en cuenta tanto el aspecto interno
(relación directa e inmediata entre el titular y la cosa
objeto) como el aspecto externo, que nos mostraría a ese
mismo titular frente a la sociedad "obligada" a abstenerse de
realizar cualquier acto que implique violación de ese
señorío.

Régimen
legal de los derechos reales

Los derechos reales están principalmente
contenidos en el Código Civil, si bien existen numerosas
leyes que los
crean y regulan. El cuerpo legal enumera en dos artículos
a los derechos reales que admite: el artículo 2503 y el
2614.

El artículo 2503 establece que "son derechos
reales: 1. El dominio y el condominio. 2. El usufructo. 3. El uso
y la habitación. 4. Las servidumbres activas. 5. El
derecho de hipoteca. 6. La prenda. 7. La anticresis. 8. La
Superficie Forestal."

Por su parte, distintos artículos del
Código nos brindan la definición de cada uno de los
derechos reales enumerados en dicho artículo, a saber:
Dominio (2506); Condominio (2673); Usufructo (2807 y 2808, este
último contempla el usufructo imperfecto o
cuasiusufructo); Uso y habitación (2948); Servidumbres
(2970); Hipoteca (3108); Prenda (3204); Anticresis (3239) y
Superficie forestal (ley 25.509, complementaria del código
Civil).

Derechos extra Código Civil. Breve
noción de algunos de ellos, de acuerdo con Mariani de
Vidal.

• 1. Propiedad horizontal. Legislada por la ley
  13.512, es el derecho real de propiedad de dos o más
  personas sobre un inmueble edificado, por el cual cada uno
  tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores
  independientes y un derecho común, establecido al solo
  efecto de hacer posible el primero, sobre los
  restantes.

• 2. Warrants. Esta institución encuadra
  en la más amplia de prenda, siendo un mecanismo para
  movilizar el crédito pignoraticio (dar o dejar en
  prenda) sobre ciertas mercaderías que se encuentran
  depositadas en almacenes generales, del fisco o de
  particulares. El mecanismo consiste en depositar las
  mercaderías en los citados almacenes,
  entregándose al depositante un certificado de
  depósito y otro de warrant. El certificado de
  depósito acredita la propiedad de los bienes y puede
  endosarse separadamente del warrant, con lo que se transmite
  la cosa depositada (sin perjuicio del derecho de prenda del
  tenedor del warrant, si éste hubiera sido
  negociado).

El warrant, por su parte, otorga un derecho de prenda
sobre las mercaderías depositadas y su endoso trasmite ese
derecho que el warrant acredita, derecho que le permite ejecutar
los efectos y cobrarse con preferencia en caso de falta de
pago.

Los efectos depositados por los cuales hayan sido
expedidos warrants no se entregarán sin la
presentación simultánea del certificado de
depósito y del warrant; y si ha sido registrada la
transferencia de éste último, él
deberá ser presentado con la constancia de
cancelación del crédito. El primer endoso, tanto
del certificado como del warrant, debe registrarse en los libros
de la entidad emisora, los subsiguientes no deben
inscribirse.

• 3. Letras y pagarés hipotecarios. En el
  artículo 3202 determina las formalidades que deben
  cumplir las letras o pagarés que se consideran
  "hipotecarios", estableciendo que "si la deuda por la cual la
  hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y
  se han dado al efecto letras o pagarés, estos
  documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el
  anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del
  crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un
  tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede
  solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador
  de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se
  derivan esos instrumentos".

Mediante estas letras y pagarés que documentan el
crédito hipotecario se pueden movilizar los
créditos, ya que el acreedor, sin necesidad de esperar el
vencimiento
del plazo de la deuda, puede disponer del dinero o parte
del mismo negociando los documentos que,
si están librados a la orden, son transmisibles por endoso
(que no debe inscribirse en el Registro de la
Propiedad) y aun convertirse en títulos al portador en el
supuesto de endoso en blanco.

• 4. Régimen del Banco Hipotecario
  Nacional. Las hipotecas que se constituyan a favor de esta
  entidad gozan de ventajas, entre las que se destacan: a) los
  efectos del registro de la hipoteca durarán hasta la
  completa extinción de la obligación hipotecaria
  (pese a las disposiciones del Código Civil); b) en
  caso de incumplimiento del deudor, el Banco puede proceder a
  la venta de la propiedad hipotecada por sí y sin forma
  alguna de juicio, ordenando el remate público al mejor
  postor y con base total de la deuda.

• 5. Pre-anotación hipotecaria. Es un
  instituto establecido para los bancos nacionales (Banco
  Hipotecario y Banco de la Nación Argentina), los
  cuales al efectuar operaciones con garantía
  hipotecaria pueden disponer directamente su
  preacotación por oficio a los registros inmobiliarios,
  a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado
  el préstamo y comprobado el dominio y la libertad de
  disposición de la finca ofrecida. Esta
  pre-anotación originará una carga real sobre el
  inmueble, con privilegio especial que durará 45
  días corridos prorrogables a pedido del Banco. La
  potestad que concede la pre-anotación hipotecaria es
  igual a la que otorga la hipoteca común debidamente
  inscripta.

• 6. Propiedad horizontal. Es un derecho real
  creado por ley 13.512. Es una suerte de derecho real de
  dominio sobre partes exclusivas y de derecho real de
  condominio sobre partes comunes.

• 7. Pre-horizontalidad. Derecho real creado por
  ley 19.724. Es utilizado cuando se está construyendo
  un edificio para someterlo al régimen de propiedad
  horizontal y se quieren vender los departamentos antes de
  terminar la construcción.

• 8. Prenda con registro. Se encuentra dentro del
  derecho comercial, denominándose sin desplazamiento
  porque la cosa queda en manos del deudor. Esta prenda se
  anota en registros especiales y le permite al deudor seguir
  usando y beneficiándose con la cosa.

Creación y
reglamentación de los derechos reales

Carácter de la enumeración. Principio
del Numerus Clausus (número cerrado). Interpretación del artículo 2614.
Clasificación. Adquisición, transferencia y
extinción de los derechos reales.
Convalidación.

Los derechos reales son limitados y solamente pueden ser
creados por ley, ya sea por el Código Civil o por otra ley
(por ejemplo, la ley 13.512 de propiedad horizontal). La ley
tiene exclusividad en la creación de estos derechos, es
decir, los particulares no pueden crear nuevos derechos reales ni
modificar su contenido, pero pueden dar nacimiento a cualquiera
de los ya existentes.

Si un particular intenta crear un nuevo derecho real o
modificar el contenido de uno existente, chocará con las
pautas establecidas en el artículo 2502 que establece que
"los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer."

El fundamento del "número cerrado" se encuentra
en la nota al artículo 2502 donde Vélez sostiene
que la multiplicidad de derechos reales sobre un mismo bien
produce complicaciones y pleitos, perjudica la explotación
de los bienes y la libre circulación de las
propiedades.

No quiere decir esto que los derechos reales no pueden
tener su origen en un contrato, pues algunos de ellos sólo
pueden nacer por convención, como los derechos reales de
garantía. Pero en estos casos, la voluntad de las partes
se limita a dar a luz el derecho
real (siempre que sea uno de los establecidos por ley) y sus
caracteres y reglamentación estará predeterminados
por ella misma, sin que la convención pueda
modificarlos.

Esto es así en tanto y en cuanto la ley no
disponga lo contrario. Así, el artículo 2952
dispone que "el uso y el derecho de habitación son regidos
por los títulos que los han constituido, y en su defecto,
por las disposiciones siguientes."

También el artículo 3000, en materia de
servidumbres, consagra la atipicidad de las mismas brindando
amplio margen a la autonomía de la voluntad, limitada
sólo por la necesidad de que la servidumbre procure alguna
ventaja al fundo dominante.

Asimismo es dable remarcar que el número cerrado
se cumple desde el punto de vista del interprete (incluidos los
contratantes) pero no para el legislador, que pede crear cuantos
derechos reales considere convenientes.

Interpretación del artículo 2614.
El artículo 2614, establecido por ley 25.509 de diciembre
de 2001, establece que "Los propietarios de bienes raíces
no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni
imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor
término que el de cinco años, cualquiera sea el fin
de la imposición; ni hacer en ellos vinculación
alguna".

Con respecto al artículo 2614 del Código
Civil, se ha presentado el problema de determinar cuales derechos
reales de los que en él se nombran (enfiteusis, censos,
rentas y vinculaciones) están prohibidos y cuales
están permitidos por el término de cinco
años.

Con relación a las vinculaciones no existen
dudas, ya que su constitución está prohibida por la
expresión "ni hacer en ellos vinculación alguna".
Tampoco existen dudas respecto a las rentas, las que se pueden
constituir hasta por cinco años, según la norma que
indica "ni rentas que se extiendan a mayor término que el
de cinco años". En este sentido, en la Jurisprudencia
Argentina figura un fallo donde se indica que "la voluntad del
testador expresada en el sentido que la renta de un inmueble se
invierta en la construcción de un colegio, implica
establecer una carga real (renta o censo) regida por el
artículo 2614 y limitada por consiguiente a cinco
años".

Respecto a los otros derechos reales, tal como indica
Mariani de Vidal, la corriente mayoritaria concluye que solamente
pueden constituirse rentas y censos por cinco años, en
tanto que la enfiteusis está prohibida al igual que las
vinculaciones. Al respecto indica la autora que "basta leer las
notas a los artículos 2502 y 2503 (primera parte)" para
comprender el pensamiento
del codificador, que fue reducir al máximo las
desmembraciones del derecho de
propiedad, para llegar a la conclusión que "cualquiera
sea la puntuación del artículo, la enfiteusis queda
eliminada". Por otra parte, es conocida la posición de
Vélez contraria a la enfiteusis, a las capellanías
y a otros derechos reales desmembrados.

Al respecto, el artículo 2614 ha establecido que
no es posible la creación de una enfiteusis con
posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil,
pues se prohíbe este derecho real.

Críticas al artículo 2614. En cuanto a las
críticas a la norma mencionada se pueden
sintetizar:

• a) Es ilógica la existencia misma del
  artículo. Si por el artículo 2502 se adopta el
  principio del "numerus clausus" y en el 2503 se enumeran los
  derechos reales autorizados, no es coherente que luego se
  diga que no pueden crearse ciertos derechos
  reales.

• b) También es ilógico que luego
  de enumerar los derechos reales autorizados (en el 2503)
  aparezcan otros derechos reales cuya constitución
  también se autoriza.

• c) Es también criticable que estos
  derechos permitidos por cinco años no tengan
  reglamentación en el Código (a diferencia de
  los enumerados en el 2503), tal es que, como se desconoce que
  son exactamente los censos, han caído en
  desuso.

Concepto de los derechos nombrados por el
2614.

Enfiteusis: es el derecho real de cultivar un fundo y
gozar de él de la manera más extensa, en forma
perpetua o por muy largo tiempo, mediante el pago de una renta,
generalmente anual, que se debe abonar al propietario
(canon).

Superficie: es el derecho real en virtud del cual le es
concedido a su titular el derecho de construir o plantar en
suelo ajeno y
hacer suyo lo construido o plantado (con independencia
de la propiedad del suelo) o de adquirir una edificación o
plantación ya existente en forma separada de la propiedad
del suelo. Por ley 25.509 se admite la "superficie forestal"
incluida como inciso 8º del artículo 2503.

Censo: es un derecho real sobre cosas inmuebles,
constituido casi siempre por contrato y de resultas del cual una
de las partes, llamada censatario, debe abonar a la otra, llamada
censualista, generalmente por períodos anuales, un
determinado canon en dinero o en frutos. En otros
términos, es un derecho real que recae sobre un inmueble
que continúa en poder de su propietario
permitiéndole al titular del censo exigirle al
dueño del inmueble el pago de una renta en dinero o en
especie en forma periódica.

Vinculación: implica la sujeción de
determinados bienes a una familia o ciertos sucesores a
perpetuidad, pasando de generación en generación,
quedando los bienes vinculados fuera del comercio y excluidos de
la prenda común de los acreedores. Bajo el término
de vinculación se incluyen distintas instituciones, siendo
las principales el mayorazgo y la capellanía.

Adquisición, transferencia y extinción
de los derechos reales. Para adquirir o transmitir un derecho
real necesitamos, según el artículo 2602,
título suficiente y modo suficiente.

El título es la causa de la adquisición
del derecho real (por ejemplo, un contrato) y será
suficiente cuando cumpla con los requisitos de fondo (capacidad
de las partes, titularidad de quien transmite) y de forma (por
ejemplo, escritura
pública si corresponde). Es dable recordad que la
escritura pública es un título (instrumento), pero
no un título suficiente para adquirir derechos.

Papaño define al título suficiente como:
"Acto jurídico (según el artículo 944 son
actos jurídicos los actos voluntarios, lícitos, que
tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos) cuya finalidad consista en la
transmisión de un derecho real propio del disponente capaz
y legitimado al efecto (artículo 3270: nadie puede
transmitir más derechos que los propios; en el
artículo 2601 y en el 2603 se establece la capacidad para
adquirir) formalizado conforme los requerimientos legales para
alcanzar el fin previsto (por ejemplo, en materia de inmuebles,
la escritura pública del artículo 1184).

El modo suficiente es la tradición, la entrega de
la cosa del tradens al accipiens. El artículo 577 del
Código Civil nos dice que "antes de la tradición de
la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real" y este es el principio general, aunque se presentan dos
excepciones: "traditio brevi manu" (artículo 2387) y
"constitutio posesorio" (artículo 2462 inciso
3).

La tradición es constitutiva del derecho real ya
que sin ella no hay derecho real. Sin embargo en algunos casos no
se exige la tradición como en el caso de la hipoteca donde
la cosa queda en manos del deudor, es decir, no se transmite. En
cuanto a la servidumbre, se dice que se considera
tradición el uso que se hace de la heredad. El requisito
de la tradición tampoco se aplica para la
transmisión "mortis causa" (artículos 3265, 2373,
3283 y 3418).

Convalidación. La convalidación
significa que un acto jurídico en un principio ineficaz,
puede luego de su celebración convertirse en válido
retroactivamente al momento que se otorgó y cumplir todos
sus efectos propios.

Ahora bien, el artículo 3270 menciona el
principio "nemo plus iuris": "nadie puede transmitir a otro sobre
un objeto, un derecho mejor o más extenso que aquel del
que gozaba y, recíprocamente, nadie puede adquirir sobre
un objeto un derecho mejor y más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere".

Pero el artículo 2504 también nos relata
otro principio: "si el que transmitió o constituyó
un derecho real que no tenía derecho a transmitir o
constituir, lo adquiriese después, enriéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero
como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o
constitución".

Por ejemplo, se está alquilando una casa y se la
vendo a un tercero de buena fe; en realidad ese acto es ineficaz,
no hace surgir ningún efecto, salvo que quien la
vendió (el inquilino) compre la casa al locador, entonces
en forma retroactiva van a surgir los efectos desde el día
en que se realizó la primera operación ineficaz
(venta por parte
del inquilino).

Este principio se aplica para todos los derechos reales,
salvo para la hipoteca (en los artículos 3126 y 3119 y
nota se explican las razones).

Art. 3119 – Para constituir una hipoteca, es necesario
ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar
bienes inmuebles.

Art. 3126 – La hipoteca constituida sobre un inmueble
ajeno no será válida ni por la adquisición
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a
suceder al constituyente a título universal.

Nota al artículo 3126: La propiedad del inmueble
en la persona del constituyente de la hipoteca, no es una simple
condición de capacidad personal, sino una condición
de la posibilidad legal de la constitución de la hipoteca
en sí. Faltando esta condición, falta la materia
para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto
con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer
los circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún
modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena,
tendríamos una hipoteca de bienes futuros.

Publicidad de los
derechos reales. Ley 17711. Protección de los derechos
reales. Conflicto entre el titular y los
terceros

El actual artículo 2505 (después de la
reforma de la ley 17.711) establece que "La adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente
se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de
la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no
estén registradas."

Este artículo nos dice que se deben inscribir en
el Registro de la Propiedad Inmueble toda adquisición,
transmisión o extinción de los derechos reales
sobre inmuebles, dejando de lado la duda de si dicha
inscripción era constitutiva o declarativa del derecho
real.

Luego de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad
Inmueble quedó claro que la tradición es
constitutiva del derecho real, mientras que la inscripción
es su medio de publicidad para ser oponible ese derecho frente a
terceros (es decir, no tiene carácter
constitutivo).

En síntesis:

• El derecho real se adquiere y transmite con
  título suficiente y modo suficiente. La
  inscripción registral del título se agrega para
  darle oponibilidad frente a terceros (artículo 2º
  de la ley 17.801).

• La transmisión de derechos reales por actos
  entre vivos requiere título suficiente y modo
  suficiente. La inscripción registral del título
  se agrega, en los inmuebles, para darle oponibilidad frente a
  terceros (artículo 2º de la ley
  17.801).

• La transmisión de derechos reales por causa
  de muerte no requiere la posesión ni la
  tradición de la cosa, pues al morar el heredero se
  convierte en propietario y poseedor de los bienes que le
  corresponden.

Derechos reales no autorizados. Constitución
de derechos reales no autorizados o suprimidos.

Si se constituye un derecho real no enumerado ni el
Código Civil ni en otra ley, la solución viene dada
por la segunda parte del artículo 2502, donde se indica
que esa constitución es nula y solamente si pudiera valer
como constitución de un derecho personal tendría
relevancia jurídica, pero no como derecho real sino
personal.

Un ejemplo lo brinda el propio Vélez en la
última parte de la nota al artículo 2503 cuando
dice que "si se hace un contrato de enfiteusis valdrá
sólo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durará
sólo por el tiempo que puede durar una
locación".

Ley de superficie
forestal

El derecho de superficie forestal fue creado por ley
25.509 (diciembre de 2001), la cual modificó el
artículo 2503º del Código Civil, que enumera
los derechos reales, agregándole el inciso 8º.
Además esta ley reformó el artículo
2614º del Código Civil sobre derechos reales
prohibidos, eliminando de esta lista al derecho real de
superficie.

Este derecho real de superficie es autónomo,
temporario y sobre cosa propia; que realiza una persona
(constituyente) dueña del inmueble sobre el que se hace
este derecho, a favor de un tercero (superficiario) que recibe el
uso, goce y disposición jurídica de la superficie
de este inmueble, para practicar forestación o
silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad
de plantaciones ya existentes.

Es decir que los constituyentes del derecho real son los
propietarios del inmueble (de la tierra) en
tanto que el beneficiario del derecho real es el superficiario.
El objeto sobre el cual se constituye este derecho real es el
inmueble susceptible de forestación o
silvicultura.

Las ventajas que presenta este derecho real es que
permite al plantador (superficiario) adquirir zonas con bosques y
plantaciones, en tanto que posibilita al dueño del
inmueble dar esa superficie forestal en garantía prendaria
(superficie que hoy se considera bien mueble y no inmueble por
accesión).

Derechos y deberes de las partes. El propietario del
inmueble: a) conserva el derecho de enajenarlo (siempre que el
adquirente respete el derecho real de superficie); b) si se
extingue el derecho real de superficie puede quedarse con las
plantaciones restantes (indemnizando al superficiario); sus
derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y
alcances si se extingue el derecho por consolidación; d)
no puede constituir sobre el bien ningún otro derecho real
de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato,
ni perturbar los derechos del superficiario (quien puede exigir
el cese de la turbación).

El superficiario: a) no se libera de sus obligaciones
aunque abandone o renuncie al derecho real (tampoco ante el
desuso); b) sus derechos y obligaciones no cambiarán sus
efectos y alcances si se extingue el derecho por
consolidación.

Constitución e inscripción. Este derecho
real se adquiere por contrato oneroso o gratuito. Se instrumenta
por escritura pública, debiéndose hacer la
tradición de la posesión. Es necesaria su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para
poder ser opuesta a terceros. Al inscribir este derecho real
sobre un determinado inmueble, el Registro abre un nuevo folio
pero relacionándolo con la inscripción de dominio
que tenía el inmueble anteriormente.

Plazo. El derecho real de superficie forestal tiene un
plazo máximo de duración de 50 años, por
cuya razón si se pactan plazos mayores de 50 años,
el excedente carece de validez legal.

Causales de extinción. Las causales de
extinción son: a) Por renuncia expresa; b) por vencimiento
del plazo contractual; c) por cumplimiento de una
condición resolutoria pactada; d) por
consolidación, es decir, cuando el propietario y el
superficiario son una misma persona; e) por el no uso durante
tres años.

Autor:

Guillermo Hassel