Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 12)

ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Por la aceptación de una herencia consideraban los romanos que surgían obligaciones quasi ex contractu entre el heredero aceptante y los acreedores, los legatarios, los donatarios mortis causa y demás personas que tuvieran intereses vinculados en esa herencia; pues mientras ella estuviera yacente, no había un heredero continuador de las obligaciones del causante, al menos mientras no se definiese la aceptación; por eso aquella ley establecía un spatium deliberandi, dentro del cual debía el heredero testamentario, a petición del legatario acreedor, manifestar si aceptaba o repudiaba la herencia, para saber si, no aceptando ese heredero o herederos, había lugar a que se llamase a los herederos abintestato; sabido como es que en Roma no podía seguirse la sucesión, parte testada y parte intestada. La acción que tenía el legatario contra el heredero que había aceptado, era la condictio ex testamento, acción personal nacida quasi ex contratu, de cuya causa venían obligaciones unilaterales; es pues cuasicontrato unilateral.

TUTELA Y CURADURÍA

Como "figura de causa" generadora de obligaciones quasi ex contractu, se producían relaciones jurídicas entre tutor y pupilo, entre el guardador y el incapaz, como por un contrato (quasi ex contractu) sinalagmático imperfecto, que guardaba algunas analogías en el mandato pero difería sustancialmente en cuanto que no provenían de un acuerdo de contratantes esas relaciones o vínculos jurídicos, si no de otras voluntades, tales como el testador, de la ley, o del Magistrado, que eran quienes designaban el guardador; y éste al aceptar el encargo y tomar posesión venía a obligarse, y también a obligar al pupilo quasi ex contractu, bien que las obligaciones del guardador nacían inmediatamente, desde luego que tomase a su cargo la tutela o la curaduría; en tanto que las obligaciones del pupilo, que eran accidentales, podían no surgir y sobrevenir por circunstancias posteriores, como en todos los contratos y cuasicontratos sinalagmáticos imperfectos.

Obligaciones del Tutor y del Curador

Son todas aquellas que en el libro I. En Síntesis, venían a ser: 1ª, la de asegurar su manejo de inventarios y finanzas o caución, mediante aquella estipulación solemne rem pupilli salvan fore; 2ª, la de administrar como buen padre de familia, y 3ª, la de rendir cuentas. Estas obligaciones estaban sancionadas en la actio tutelae directa.

Obligaciones del Pupilo

Eran accidentales y las mismas que en el mandato, principalmente, la de indemnizar al tutor o curador de las pérdidas, gastos y demás gravámenes que se hubieran impuesto en servicio de una buena administración a favor del pupilo, pago de mejoras, etc.; todo lo cual estaba sancionado con la actio tutelae contraria, y para el curador actio utilis. Debía también hacerse traspaso de las acreencias que estuvieran a favor del tutor o del curador a cargo de terceros por causa de la administración de los bienes del pupilo, y a la inversa. Este debía una vez terminada tomar cuentas, pues sabemos que en Roma no existía la representación en los tutores y curadores, sino que ellos en el ejercicio de su encargo contrataban en su nombre y no en los de los pupilos o menores, como se practica en las legislaciones modernas.

Delitos y cuasidelitos

La segunda fuente generadora de obligaciones civiles eran los delitos; y se fundaba la teoría en un principio de equidad y de justicia, por Derecho natural, de que a nadie se le puede causar daño injustamente sin que el agresor esté obligado a indemnizar el perjuicio causado en el patrimonio de la víctima. Aparte de la pena o castigo que la autoridad pública le aplique o deba aplicar al delincuente, surgen allí acciones penales civiles, ex delicto, o ex maleficio. Para este efecto los romanos tenían en cuenta, como hechos punibles que llamaban delitos privados en cuanto afectaban más los intereses privados que los públicos, al menos de un modo directo, los cuatro delitos siguientes: 1º, el furtum; 2º, rapina; 3º, damnum injuria datum, y 4º, injuria (artículo 2341 del Código Civil y siguientes).

Dentro de estos grupos cabían algunas variedades; estos cuatro eran los que se consideraban delitos privados. Los delitos públicos (crimina) daban lugar a penas corporales y otras que no le procuran beneficio al ofendido.

Eran incapaces de obligarse por delito o cuasidelito solamente los locos en sus intervalos no lúcidos, los impúberes infantes y los infantiae proximi, puesto que ni a éstos ni a aquellos se les puede hacer responsables d dolo o de culpa.

HURTO

Era la sustracción o manejo fraudulento de una cosa: contrectactio rei, fraudulosa. Esa expresión en que se comprende no sólo la sustracción material hablando, sino también los manejos fraudulentos respecto a una cosa ajena; y allí se abarcaba sin duda una órbita más extensa que la del hurto especialmente definido en nuestras leyes penales; pues comprendía el abuso de confianza, el uso indefinido o extralimitado de una cosa, aún mediando un contrato. Los elementos de la definición nos indican que en el hurto se requerían tres condiciones: 1ª, una cosa ajena; 2ª, un manejo o sustracción indebida o no autorizada; y 3ª, el fraude o intención fraudulenta.

Los romanos atendían además en el hurto a las circunstancias de mayor o menor escándalo, y así dividían este delito en furtum manifestum y non manifestum, según que se hiciera a ojos vistas y que fuera sorprendido in flagranti, o que, por el contrario, el delito se cometiese de una manera oculta, o que el mismo se descubriera con algún medio especial de investigación. Se castigaba al primero con el triple, y con el duplo al segundo.

La acción fruti se clasificaba en actio fruti manifesti y non manifesti. Se castigaba también a los cómplices y encubridores, que participaban de las cosas hurtadas y según eso había actio furti concepti (capti) y actio fruti oblati (vel translati), en casos en que el ladrón o cualquier otro detentador de las cosas hurtadas, temeroso de que sean descubiertas en su poder, las pasa a manos de una tercera persona. En estas acciones, lo mismo que en las denominadas actio furti prohibiti, actio furti non exhibiti, la expresión fruti no designa propiamente el delito sino más bien la cosa hurtada, sentido en el cual se halla usada en el lenguaje de los jurisconsultos clásicos, según observa Accarias; pues tales calificativos (concepti, oblati, etc.) se refieren a la manera como es descubierto el hurto y a las personas en cuyas manos se encuentren las cosas hurtadas (furti manifesti) y (furti concepti). Si nos transportamos a la época de Gayo (III, §184), hallamos cuatro formas o sistemas para el furtum manifestum: 1º, no hay hurto manifiesto si no en cuanto el ladrón es cogido en el hecho (in flagranti) es decir, antes de la plena consumación del delito; 2º, basta que se le sorprenda sobre el teatro mismo del hurto, y sin parar mientes en que el delito esté o no consumado; 3º, basta que el ladrón sea sorprendido antes de haber transportado la cosa al lugar de su destino, y 4º, el hurto es manifiesto por el solo hecho de que el ladrón esté todavía con la cosa en su poder en el momento de descubrirse el hurto.

La acción penal de el hurto que se ha mencionado, se distingue de las acciones reipersecutorias, como la reivindicación, en que aquella se encaminaba a imponer una pena de indemnización doble y triple al delincuente, que implicaba cierto empobrecimiento, a la vez que enriquecimiento para el ofendido; en tanto que las reipersecutorias no se dirigían a obtener eso, sino a recuperar o a hacer volver a entrar al patrimonio del dueño lo que ilegal e injustamente había salido de él.

El hurto en sus varias especies comprendía no sólo la sustracción furtiva y maliciosa de la cosa ajena, sino también los manejos fraudulentos y aún simplemente abusivos, como el que podía cometer el depositario usando sin autorización la cosa depositada y el acreedor prendario que usase de la prenda. Se decía entonces que había habido furtum usus; como allí había un vínculo contractual, se ejercitaba la condictio furtiva, que era acción personal y de derecho estricto.

ROBO (rapiña)

Este delito se hallaba sancionado con la acción de vi bonorum raptorum, la cual indica que en este delito entraba como elemento característico la violencia sobre las personas o sobre las cosas; así es que en él entraban los otros elementos que hemos visto integrar el delito de hurto, con más el de violencia, que venía a caracterizar el robo. Esta misma doctrina viene a construir la diferencia específica entre estos dos delitos en nuestro Derecho penal. Podía haber también variantes o especies en el hurto y en el robo; tal era, verbigracia, la sustracción, ora furtiva, ora violenta, que se hiciese de los bienes de una herencia; delito que se sancionaba con la acción rerum amotarum, entre cónyuges; en herencias había el crimen expilatae hereditatis, por extraños.

DAMNUM INJURIA DATUM

Daño causado sin derecho – injuria está usado adverbialmente – Estaba sancionado por la ley Aquilia con el actio legis Aquiliae, y consistía principalmente en los daños materiales hechos de modo directo a otro en su persona o en sus bienes; verbigracia, ocasionándole una lesión o perjuicio en su persona, matando un esclavo ajeno, quemándole sus sementeras, o haciendo derrumbar semovientes por un precipicio, etc. Ese delito lo reglamentaba la ley Aquilia exigiendo para poder explicar sanción el que primero hubiese un daño efectivo material sobre la cosa, o sea, corpori, y que también fuera causado directa y personalmente por el agresor (corpore), es decir, que se causara corpori corpore.

El damnum injuria datum, reprimido por la ley Aquilia comprendía los daños causados voluntariamente, sino también cuando ha habido culpa o imprevisión. Justiniano en sus Institutas trae un ejemplo del soldado que disparando sus flechasen el campo de Marte o en algún otro lugar destinado a esos ejercicios, da muerte o hiere a algún esclavo ajeno que acierta a pasar por allí; que en este caso no habrá culpa alguna de parte del soldado. No así ocurriría si el ejercicio se estaba haciendo en otro lugar distinto o por otra persona que no fuese aquel soldado; otro ejemplo de las mismas Institutas es el del cirujano que habiendo operado a un esclavo, lo abandona enseguida, y muere el esclavo por consecuencia de ese abandono: será también reo de culpa aquiliana.

La ley Aquilía fue votada en el año 408 de Roma a moción del tribuno Aquilio, con el carácter de plebiscito.

INJURIA

En el Derecho romano abarcaba un campo de acción mucho más amplio que el delito conocido con este nombre en las actuales legislaciones; pues allá comprendía no sólo las ofensas que de palabra o por escrito se hiciese al honor o dignidad de una persona, sino también todas las agresiones que lesionaran cualquiera de sus derechos individuales; era, pues, mucho más extensa esta cuestión. La actio injuriae sancionaba este delito, y se ejercitaba por el ofendido contra el ofensor; era personalísima y anual, como de origen pretoriano; sólo dentro de un año podía hacerse valer, y era intransmisible a los herederos del ofendido y del ofensor; solamente se transmitía la acción por activa a los herederos del ofendido cuando éste al morir ya tenía entablada la acción y consolidaba mediante el efecto transformador de la litiscontestatio: "semel inclusae judicio, salvae permanent".

Los romanos no tenían clasificado como cuasidelitos especiales determinados hechos ilícitos, sino que seguían a la inversa la regla: de que los hechos ilícitos que causaran daño a otro no estuviesen definidos como delitos, daban lugar a una acción civil por indemnización quasi ex delicto, como si se hubiera ejecutado un delito. La expresión cuasidelito es del lenguaje moderno, derivada sin duda de aquella expresión quasi ex delicto, perifrástica. Los autores enumeran no taxativamente sino más bien de modo enunciativo, algunos de aquellos hechos, que daban lugar a esa indemnización, tales como: primero el del Juez que hace el proceso suyo, o sea de aquel que por interés personal fallaba contra derecho, el cual se hacía responsable del perjuicio una vez demostrada la violación de la ley; segundo, el que arrojaba cosas por una ventana sobre la vía pública: de effussis et dejectis, de modo que pudiesen causar daño a los transeúntes en sus personas o cosas que levaban; tercero, de periculose positis et suspensis, las cosas colocadas en alto sobre la vía pública de modo que pudieran caer y causar daño; la acción a que daba lugar este hecho era popular y se encaminaba a atajar o a hacer cesar el peligro, obligando a que se quitara la cosa peligrosa; y si el daño se había causado, era individual la acción para la persona lesionada, como en los casos anteriores; cuarto, las cosas que se perdían a bordo de un buque o de una casa de huéspedes, respecto a las cuales por el descuido o imprevisión del empresario, o por tener éste a su servicio personas que no dieran completa garantía de honradez, se hacía responsable por el valor de las cosas perdidas. Todos estos hechos daban lugar a una acción pretoriana in factum, por el hecho. Además, algunos autores indicaban otros hechos ilícitos no definidos como delitos, pero que daban lugar a algunas acciones que podían considerarse como encaminadas a sancionar obligaciones nacidas quasi ex delicto; tales eran, en derecho pretoriano, las de dolo y quod metus causa, las cuales daban lugar a invalidar el contrato por vicio en el consentimiento. Con la primera de éstas, cuando el engaño o artificio había sido obra del otro contratante; cuando había sido obra de un tercero, sólo había lugar a indemnización de perjuicios, que podía considerarse como una obligación quasi ex delicto, a cargo de ese tercero autor del engaño.

La acción quod metus causa daba lugar a la anulación del contrato por derecho pretoriano y también se consideraba quasi ex delicto, pudiendo prosperar no sólo cuando la violencia había sido obra del otro contratante, sino aun en el caso de que hubiera sido causada por terceros.

Ya vimos atrás que además de estos recursos pretorianos contra el dolo y la violencia, el Pretor había creado primero otros recursos por vía de defensa, como eran las excepciones de dolo y quod metus causa, para cuando la persona lesionada con el dolo o con la fuerza estaba demandada; en tanto que las acciones pretorianas mencionadas fueron un paso más avanzado para restablecer los fueros de la justicia y de la equidad, dando a los agraviados el medio de tomar la iniciativa, bien para anular las obligaciones arrancadas por extorsión o por fraude, bien para obtener, por lo menos una indemnización quasi ex delicto cuando no pudiera invalidarse el contrato.

PEDRO LUIS URIBESANCHEZ

DOCENTE.

Derechos personales u obligaciones

También llamados derechos de crédito. Están constituidos por la relación entre personas. Una llamada acreedor y otra llamada deudor, relación en la cual el ultimo esta en la obligación de dar, de hacer o de no hacer un acto determinado.

Desde el punto de vista del acreedor, estamos frente a un derecho de crédito y desde el lado del deudor estamos frente a una obligación. Los jurisconsultos romanos se sirven exclusivamente de la palabra obligatio para designar en un sentido muy amplio, las acreencias de acreedor y la deuda del deudor.

Para justiniano, la obligación se definía como "un vinculo de derecho que nos obliga a la prestación de alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad".

Los jurisconsultos romanos se empeñaron en interpretar el tema de la voluntad de las personas. Las creaciones romanas en este sentido, se han constituido en un fondo universal aplicable a todos los pueblos sin importar sus costumbres u opiniones. Incluso, las legislaciones y jurisprudencias modernas no han escatimado esfuerzos para admirar la idea romana y para reconocer su aplicación en nuestros tiempos.

ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES O DERECHOS DE CREDITO.

De la definición "un vinculo de derecho que nos obliga a la prestación de alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". Podemos extraer sus tres elementos. asi;

Un sujeto activo. O acreedor. Puede ser integrado por una o mas personas. El acreedor es el titular del derecho y para cuya exigibilidad la ley le reconoce una acción personal.

Un sujeto Pasivo. O deudor. Integrado por una o varias personas y que además es posible que cada una de esas personas tenga que responder como si fuera uno solo el obligado, como sucede en las obligaciones solidarias.

La Prestación, es el tercer elemento, a la que los romanos llaman FACERE , que significa "hacer" pero que también incluye el deber de abstención o de no hacer y el deber de dar.

Algunos autores diferencian entre facere, prestare y dare. (prestaciones)

Facere es efectuar un acto o abstenerse de efectuarlo.

Dare es transferir la propiedad o constituir un derecho real.

Prestare es procurar el disfrute de una cosa, sin constituir un derecho real.

DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

De acuerdo con Justiniano, en sus institutas, las obligaciones se clasifican;

• 1- Según la autoridad que las ha sancionado y

• 2- Según sus fuentes.

1 – Según la autoridad que las ha sancionado se clasifican a su vez en ;

A – obligaciones civiles en contraposición a las Obligaciones naturales.

B – obligaciones honorarias o pretorianas,

Las primeras sancionadas por el derecho civil en sentido estricto, y las segundas por el derecho honorario.

2 – según las fuentes de donde proceden las obligaciones se dividen en cuatro clases,

A – según nazcan de un contrato.

B – según nazcan de un delito,

C – Como de un contrato y

D – como de un delito

De las anteriores las mas antiguas y admitidas desde la época clásica, son las que nazcan de un contrato o de un delito.

Como las obligaciones son una restricción a la libertad del deudor, esa persona solamente podría estar supeditada a ellas en razón de causas expresas y bien determinadas. El legislador empezó por admitir como causa de las obligaciones dos circunstancias bien definidas;

Primera causa o circunstancia: el hecho dañino constitutivo de delito.

Segunda causa o circunstancia: la voluntad libremente manifestada por una persona mediante un compromiso con otra persona, es decir un Contrato.

Dado el desarrollo de las relaciones entre las personas, e incluso con la influencia de los pueblos foráneos (extranjeros) estas dos fuentes de las obligaciones quedaron insuficientes. Los jurisconsultos reconocen que se puede estar obligado sin que haya un contrato o un delito. Gayo, el jurisconsulto harto citado, en su obra LOS AUREI, estudia estas causas de las obligaciones que no son contratos ni delitos, pero que se les parecen, es así que dice de las obligaciones nacidas COMO DE UN CONTRATO ( Quasi ex contratu) o COMO DE UN DELITO ( Quaxi ex maleficio) es decir;

En el caso de COMO DE UN CONTRATO, no surge la obligación de un contrato, no hay contrato, pero hay en verdad un acto de voluntad licito que se aproxima al contrato y no al delito. En el derecho moderno podemos asimilarlo al convenio entre partes.

En el caso de COMO DE UN DELITO se refiere a cuando una persona ha cometido un acto dañino que no es sancionado como delito y por tanto no es delito pero si genera el deber de indemnizar al perjudicado. Modernamente tenemos la figura de los daños que se pagan como resultado de un acto ilícito pero no delictual y que se denomina responsabilidad civil extracontractual, como es el caso de un choque entre vehículos.

LA CAUSA EN LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ( obligaciones donde media un contrato). En materia de obligaciones, los jurisconsultos romanos emplearon la palabra CAUSA en acepciones muy diversas. Con esta palabra designaban las fuentes mismas de las obligaciones civiles, así los contratos y delitos son causas civiles de las obligaciones . con esa misma palabra designaban las formalidades que debían ser añadidas a ciertas convenciones para su perfeccionamiento jurídico, por ejemplo, las palabras solemnes y precisas en los contratos Verbis (verbales), la escritura en los contratos Litteris (literales o escritos), o la tradición de una cosa en los contratos re (sobre muebles). También les servia esta palabra para designar el motivo jurídico del consentimiento de quien se obliga. Así, en la venta, la causa de la obligación del vendedor es que se le pague el precio. En este ultimo sentido, la causa constituye un elemento esencial de las obligaciones contractuales, de tal suerte que si una obligación carece de causa, esa obligación es nula, como también es nulo el contrato que debía producirla. Así mismo, si la causa es ilícita, el contrato también es ilícita y no produce obligaciones civiles.

CAUSA EN LAS OBLIGACIONES NACIDAS EX DELICTO. El delito es un hecho ilícito que es castigado por la ley. Los romanos consideraron el delito como una fuente de obligaciones civiles, pero las consecuencias de los delitos no han sido las mismas ni entonces ni ahora. Hay que hacer, a ese respecto, una distinción que parece remontarse a los primeros tiempos de la sociedad romana, que distinguía entre LOS DELICTA PRIVATA (delitos en el orden privado) Y LOS DELICTA PUBLICA (delitos en el orden publico).

Los DELICTA PRIVATA eran hechos ilícitos que causaban un daño a la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin causar perturbación al orden publico.

La ley de las XII tablas castigaba cierto numero de estos hechos. Algunas disposiciones llevaban las huellas de un estado social anterior, en que la víctima se hacia justicia ejercitando su venganza sobre la persona del culpable. La ley se limitaba a ejercitar su venganza, por ejemplo, previendo que el ladrón cogido en el hecho pudiese ser azotado o vapuleado, o tomado como esclavo por parte de la victima del robo. Para ciertas injurias estaba prevista la tabla de la ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente. Como avance de la civilización, a la venganza privada se la sustituye con la multa o pena pecuniaria, que es el rescate pagado por el culpable. ( MAS SOBRE ESTE INTERESANTE TEMA EN EL DOCUMENTO FINAL COMPLEMENTRIO "ACERCA DEL DERECHO PENAL ARCAICO).

Después de las XII tablas, las leyes consagraron y desarrollaron, poco a poco, un sistema mas perfeccionado. Por una parte, se tuvo en cuanta, en una medida mas lata, la intención criminal del autor del delito, y por otra parte, la pena fue mejor proporcionada al daño causado, pero es siempre la parte perjudicada la que tiene el derecho de obrar contra el culpable, según las reglas ordinarias del procedimiento civil. En tiempos imperiales se sintió la necesidad de reprimir ciertos delitos privados de una manera mas enérgica, y así, algunos de ellos fueron sometidos a persecución criminal y a penas especiales y mas drásticas.

Clases de delitos Privados. Justiniano cita cuatro clases; el furtum o hurto, el daño causado injustamente y sancionado por la ley Aquilia, el daño y el robo acompañados de violencia y la injuria.

LOS DELICTA PUBLICA. los Delitos públicos eran los que atacaban directa o indirectamente el orden publico o la organización política o la seguridad del estado. Daban lugar a la persecución criminal a cargo de una jurisdicción especial. El derecho de intentar la persecución estaba a cargo de todo ciudadano, pero en la practica solamente los personajes de cierta importancia osaron tomar el papel de acusadores.

El objeto de una obligación nacida del delito, consistia siempre en la DATIO (entrega) de una determinada cantidad de dinero.

Las obligaciones nacidas del delito se extinguen, en principio, con la muerte del deudor, pues los herederos del culpable no están obligados al resarcimiento. Sin embargo estas obligaciones sobreviven a la capitis diminutio del obligado.

Si el delito era cometido por un esclavo o por una persona alieni iuris, como el esclavo no podía figurar en justicia y el alieni iuris no tenia nada propio y no podía pagar la pena pecuniaria a que hubiera sido condenado, aunque en verdad ellos eran responsables civilmente y como tales se obligaban, aunque no había forma de hacerles pagar, dada su insolvencia. Ante este problema de responsabilidad, los romanos miraban al amo o al paterfamilias como responsable civil, era pues una especie de responsabilidad solidaria. Veamos.

Si el delito se cometió por orden suya o le había dado su aprobación, el amo, directamente queda obligado ex delicto, y contra el puede ser ejercida directamente la acción nacida del delito.

Si el esclavo o el hijo de familia ha obrado espontáneamente, la parte lesionada también puede perseguir a l amo, aunque en este caso su obligación no es Ex delicto. Debe solamente entregar al culpable. Esta acción se denomina NOXAL porque el amo, contra quien se ejercita, tiene el derecho de abandonar al autor del delito en manos de su víctima, noxam dedere, es decir, de hacer el abandono noxal, lo que se hacia mediante el procedimiento mancipatio. Justiniano suprimió el abandono noxal de los hijos de familia.

También se tuvo previsto el daño causado por un animal cuadrúpedo, lo que generaba la acción PAUPERIE, que era noxal, es decir, que el dueño del animal tenia que abandonar a favor de la víctima el animal o pagar la reparación del perjuicio.

A mediados de la época republicana, los ediles crearon otra acción, que padecía quien retuviese en la vía publica animales fieros que pudiesen causar daño a los transeúntes. Esta acción implicaba al accionado de pagar el duplo del valor del daño causado.

LAS ACCIONES EN ROMA.

El derecho que tiene una persona puede ser violentado, pero la víctima de esa violencia debe tener un medio para obtener una reparación y la sanción de la legitimidad de su derecho. Esta persona debía asistir ante un juez competente para solicitar la reparación de su derecho. En roma existieron jueces para atender las peticiones reparatorias de los derechos vulnerados.

La potestad para acudir ante el juez en demanda de proteccion del derecho o la reparación del daño, se denomina ACCION.

Se ha definido ACCION como todo recurso ante l autoridad judicial para hacer consagrar un derecho que ha sido desconocido. Es la persecución de un derecho en justicia.

ACCION también es un conjunto de reglas según las cuales puede ser ejercitado el recurso ante la autoridad, como debe ser juzgado y el procedimiento a seguirse para obtener la sanción del derecho que ha sido violado.

Se conocieron tres etapas en roma , según los sistemas de acciones que tuvieron acciones que tuvieron vigencia en el tiempo.

Primera etapa; que corresponde a las acciones de la ley.

Segunda etapa; que corresponde al procedimiento formulario u ordinario.

Tercera etapa; que corresponde al procedimiento extraordinario.

Estas etapas estructuran la organización judicial en roma.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL

LA DIVISION DE LA INSTANCIA. Los dos primeros sistemas judiciales en roma, tenían como característica fundamental que se dividían en dos categorías de funcionarios; LOS JUECES Y LOS MAGISTRADOS. La división de la funciones se daba entre estas dos clases de operadores de justicia.

El proceso para esta época (republicana y hasta principios del siglo III de nuestra era) comprende dos partes, la primera, IN JURE se realizaba ante un magistrado y la segunda IN JUDICIO se realizaba ante un juez.

Al magistrado corresponde regular la marcha general de la instancia y precisar el objeto de los debates. El juez examina los hechos y dicta sentencia. Excepcionalmente los magistrados también juzgaban, pero en principio, esta era una potestad del juez. El magistrado entonces, actuaba como una especie de instructor del proceso y si encontraba causa en este, lo remitía para que el juez procediera con el fallo.

A partir de DIOCLESIANO el proceso tuvo un cambio importante, ordeno a los magistrados fallar sobre todo asunto que se les estuviese sometido.

ATRIBUCIONES de los MAGISTRADOS. Su poder se denominaba imperium o potestas. Se distinguen los siguientes;

Imperium Merum. Es la potestad de todo magistrado desembarazado de toda atribución relativa a la justicia civil, limitado a un poder administrativo y de policía, que puede imponer a los infractores castigos corporales.

Imperium Mixtum. Además del imperium merum, el magistrado tenia el de Jurisdictio, es decir, la potestad de administra justicia. Esta potestad es de los magistrados superiores, generalmente el pretor.

La Jurisdictio. Es la potestad de "decir en derecho", por lo que tenían la facultad de publicar edictos que contenían reglas implacables a todos los ciudadanos, por esta figura de la Jurisdictio, el magistrado tenia las siguientes atribuciones:

• a) organizar la instancia y enviar las partes ante un juez, o de juzgar el mismo en los casos que corresponda.

• b) Dar solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivan de las acciones de la ley, por ejemplo, la manumision por vindicta, la adopción, la emancipación, etc.

La jurisdicción de los magistrados podía ser;

Contenciosa. En desarrollo de esta no podía actuar cuando estuviesen como partes su mujer, sus hijos, sus manumitidos o demás personas que residiesen en su casa (Impedimentos) ni podía actuar por fuera de su territorio, esto es del territorio que se le había asignado para conocer y ejercer su cargo.

Voluntaria, este tipo de jurisdicción la ejercía libremente, pues el podía manumitir a sus esclavos o emancipar a sus hijos, y estos actos los podía realizar validamente en cualquier territorio.

ATRIBUCIONES DE LOS JUECES. Dentro de los dos primeros sistemas tenemos dos clases de jueces, los simplemente particulares designados para cada asunto y cuya misión termina en cuanto haya pronunciado sentencia y los jueces integrantes de los tribunales permanentes

A los primeros se les encomiendan los asuntos contenciosos entre las personas y generalmente son nombrados por las partes de las listas elaboradas por el pretor. Bastaba ser mayor de 20 años para estar en la lista y una vez designados, el cargo era de forzosa aceptación.

En roma en algún momento, los jueces de tribunales permanentes llegaron a confundirse con los magistrados.

Durante el procedimiento extraordinario el magistrado juzga y por tanto, desaparecen los jueces privados. Ocurría que algunos magistrados se descargaban de ciertos procesos y los encargaban a unos jueces llamados pedanei, que se clasifican históricamente como unos magistrados inferiores.

Algunas acciones en roma eran:

Las acciones de ley. Rigió durante los primeros seis siglos de roma. Se caracterizaba por estar rodeado de hechos y palabras rigurosas, que debían ser realizados frente al magistrado. De las acciones de la ley se consideran las siguientes como mas importantes.

La actio sacramenti. Por esta lo ganado se promete destinarse al culto. Se utilizaba cuando para el caso en concreto la ley no estipulaba otro tipo de acción.

La judicis postulatio. Era una acción destinada a la partición y regulación de limites.

La condictio. Creadas para las obligaciones de sumas determinadas y para las obligaciones de cosas ciertas.

La manus injectio. Creada como medio de ejecución para forzar al deudor a pagar la suma de dinero debida.

La pignoris capio. Era un procedimiento por el cual el acreedor toma a titulo de garantía, ciertos bienes del deudor para obligarle a pagar la deuda.

Acciones reales o in rem. Son las siguientes,

La rei vindicatio. Por medio de ella el propietario desposeído puede hacer valer contra todo detentador su derecho de propiedad para obtener la restitución de la cosa que le fue quitada.

La negatoria. Se da al propietario de una cosa contra toda persona que atente a su propiedad, ejercitando una servidumbre sobre esa propiedad. Con el fin de hacer constar que no tiene derecho.

La confesoria. Es la sanción del derecho de servidumbre. El actor sostiene que posee el derecho de servidumbre personal sobre una cosa de la cual es poseedor el demandado, o que como propietario de un fundo tiene derecho a ejercer una servidumbre predial sobre el fundo vecino, es decir del fundo demandado.

La publiciana , era una acción pretoriana ficticia. Se debe a que la acción reivindicatoria solamente se concedía al propietario ex quiritium. Si una persona esta en vías de adquirir la propiedad por usucapion y era privado de la posesión, no podía ejercer la reivindicación o rei vindicatio. En razón de lo anterior esta acción era para el poseedor desposeído que estaba en vía de ser propietario por usucapion.

Otras acciones eran las personales o in personan. Y eran:

Las in personam pretorianas, que se derivaban en;

La pauliana. Se concedía a los acreedores para hacer rescindir los actos que fraudulentamente el deudor hubiese hecho, en perjuicio de ellos.

La acción de dolo. Por medio de la cual la víctima de dolo pide ser indemnizada.

La metus causa, se ejercía contra quien hubiese actuado con violencia y contra toda persona que hubiese aprovechado esa violencia, aun de buena fe, para buscar un reparación.

Derecho de sucesiones

GENERALIDADES. Por tratarse de un régimen que la modernidad jurídica ha copiado casi ha plenitud, es importante que este documento dirigido a los estudiantes sea amplio y concreto, donde de manera sistemática se hace una especial comparación con la legislación civil pertinente colombiana. Así el alumno estará preparado para enfrentar el mismo tema desde la óptica del derecho civil patrio.

HERENCIA– Definición:, la herencia es el conjunto, la universalidad de un patrimonio, con sus elementos activos corporales o incorporales, y también todos sus elementos pasivos.

Las sucesiones mortis causa en el Decreto romano estaban dominadas por dos principios fundamentales:

1. La preponderancia, la simpatía con que miraba la ley la sucesión testamentaria.

2. La incompatibilidad que había entre la sucesión testamentaria y la abintestato,

Derecho colombiano. Entre nosotros, como en el Derecho romano, la ley entra a regular la repartición de los bienes, en defecto del testamento; por el testador está un tanto limitado en su voluntad, por ciertas disposiciones sobre legítimas, y en general, por la moral cristiana, por el orden público y por las buenas costumbres. Rige el principio contrario al del Derecho romano: "La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada" (articulo 1009 del Código Civil).

DIFERENTES ESPECIES DE SUCESIONES: La sucesión podía ser testamentaria, cuando el difunto había otorgado testamento, y legitima o abintestato, cuando a falta de testamento la ley entraba a disponer de los bienes del "de cujus" (difunto del que se hereda)

SUSECION LEGITIMA O ABINTESTATO

Se daba este tipo de sucesión, cuando a falta de testamento era la ley la que entraba a disponer de los bienes del de cujus. Debían darse eso si, dos condiciones ineludibles;

1 que el de cujus pudiera dejarla y

2 muerte intestada.

Se cumplía la primera condición solo cuando el difunto era sui iuris y por eso no se presentaba en los hijos de familia que murieran, a pesar de que podían testar sobre sus peculios castrense y cuasicastrense; tampoco en los esclavos, que si podían testar en la mitad de su peculio cuando eran esclavos públicos o del estado.

Se cumplía la segunda condición: cuando no había testamento, o cuando se declaraba nullum, irritum o inoficiosum o desertum, o cuando el causante resultaba reo de alta traición, caso en el cual el sucesor era el fisco.

Era NULLUM, cuando por alguna circunstancia legal se reputaba nulo.

INOFFICIOSUM, cuando no podía producir sus efectos porque el testador, por ejemplo, no había respetado los derechos de sus hijos, lo que en nuestro derecho equivaldría a las legitimas rigurosas.

RUPTUM O IRRITIUM cuando un posterior testamento rompe el primero

Si se repudiaba la herencia, también como en los casos anteriores, aunque hubiese testamento se consideraba intestado.

Código Civil Colombiano. Art. 1037. Nos dice cuando la sucesión es intestada, y además establece la teoría de la representación, cuando el heredero es el padre o madre y este ya no existe y por tanto los hijos entran a heredar en su representación. Art. 1041, 1042. Ver, también art., 1044, 1052 (sucesión mixta, testamentaria y abintestato.

REGIMEN SUSESORAL BAJO EL REGIMEN DE LAS XII TABLAS

SUCESION LEGITIMA DEL INGENUO.

Se presentan tres ordenes que se sustituían sucesivamente:

1-Orden de los sui heredes. Eran todos los descendientes consanguíneos o adoptivos que estuviesen bajo la patria potestad del de cujus al tiempo de su muerte y que eran los llamados en primer termino. De manera excepcional se consideraban como sui heredes a los hijos póstumos y a la mujer in Manu, también a los hijos de padres cautivos por el enemigo,

Respecto al fenómeno de la representación (succesio in locum), cabe observar que al morir los descendientes de primer grado se concedía a los de segundo que representaran por estirpes, como sucede en nuestros días, y con el titulo de los sui heredes. Estos eran herederos necesarios.

2 – Orden de los Agnados. A falta de Sui Heredes venia el segundo grupo o de los Agnados de grado mas próximo, de suerte que los agnados formaban la misma familia civil y por eso para que apareciera este orden de sucesión se requería que el de cujus fuera ingenuo y sui Juris y que no hubiera sido emancipado. Eran agnados dos hermanos consanguíneos nacidos del mismo padre aunque lo fueran de distintas madres. También lo eran entre si el tío paterno y el sobrino, y dos primos por línea paterna. La representación se concedía a los descendientes del segundo grado en el orden de los sui Juris. No se verificaba el orden de los agnados porque estos eran herederos externos, esto es que podían aceptar y repudiar libremente la herencia.

3 – Orden de los gentiles. Constituían el tercer orden para heredar, lo hacían en defecto de los agnados o cuando estos repudiaban la herencia. No había lugar a la representación. Son gentiles entre si el mismo nombre gentilicio, cuyos antepasados no han sufrido servidumbre ni capitis diminutio. Eran pues familiares de tercer orden aunque no lo fueran por vía de sangre, era un parentesco conjetural.

SUCESION LEGITIMA DEL LIBERTO

Según las XII tablas, cuando el liberto paterfamilias dejaba hijos bajo su potestad, el patrono carecía absolutamente de derecho a participar de esa herencia y solo a falta de descendientes del liberto podía el patrono ser heredero legitimo. Sin embargo se produjeron leyes en roma donde el patrono en circunstancias especiales recibía por lo menos la mitad de la masa herencial del liberto, si mediaba por ejemplo, un testamento del liberto. Ahora bien según la ley papia popea, si el liberto era acaudalado, el patrono heredaba abintestato, esto en el caso de que liberto difunto dejara menos de tres hijos. Si dejaba un solo hijo, la mitad de los bienes eran para el patrono. si los hijos eran tres o mas, no había lugar para el patrono.

Como esta ley sucesoral derivada de las XII tablas tenia muchos problemas, en roma era mejor y de mas uso testar.

Es mucho pues lo que se puede decir de este sistema sucesoral que se conoció como abintestato, pero por tratarse de una figura mas usada en roma veamos que pasaba con el sistema de testamentos.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Definición."

Tomamos del profesor alemán Sohm 8Instituciones de Derecho Romano Privado, S 98) la siguiente definición: "Es el acto unilateral de última voluntad, por el cual se instituyen uno o muchos herederos."

Analicemos brevemente esta definición:

Es unilateral, por cuanto descansa exclusivamente en al voluntad del testador, sin que nada signifique que el heredero declare aceptarla de antemano.

De última voluntad, por cuanto es principio universal que el testamento es una acto esencialmente revocable.

Por el cual se instituyen uno o muchos herederos: La designación del heredero, o sea de la persona llamada a suceder in universum jus, es condición esencial del testamento romano, como lo decía Gayo: "caput et fundamentum totius testamenti."

Por tanto, cabe afirmar que no hay testamento sin la institución de herederos; a la inversa, toda institución de heredero hecha fuera del testamento es nula y sin ningún valor.

Derecho civil colombiano: en nuestro Derecho, como en el romano, el testamento es también esencialmente acto de una sola persona, prohibiendo expresamente al ley la delegación de al facultad de testar (artículo 1060 del Código Civil) y el testamento conjunto, otorgado por dos o más personas, por cuanto iría contra el principio de la revocabilidad del testamento, que es otra de sus características esenciales (artículos 1057 y 1059 íbidem). Se diferencia del testamento romano en cuanto no es necesario que contenga la institución de heredero, pudiendo disponerse solamente de una parte de los bienes, y no virtualmente de la totalidad como en Derecho romano (articulo 1055 íbidem).

FORMAS DEL TESTAMENTO ORDINARIO

El testamento, como todas las instituciones jurídicas, evoluciona con los tiempos tanto en su fondo como en al forma; las que revistió en l curso de la vida jurídica de ese pueblo fueron: el testamento calatis comitis, y el llamado in procinctu, en el antiguo Derecho; el testamento per aes et libram, que fue una forma menos rudimentaria en relación con el anterior; el testamento nuncupativo; el de derecho pretoriano, y el testamento tripartita. Trataremos, sucesivamente, de cada una de estas formas.

TESTAMENTO CALATIS COMITIIS

En el más antiguo derecho el testamento se hacía bajo la forma de una ley; en este sistema el ciudadano romano expresaba su voluntad delante del pueblo (test pópulo), reunido en los comicios por curias (calatis comitiis), lo cual el pueblo aprobaba.

Inconvenientes de este modo de testar. Este modo de testar presentaba varios inconvenientes:

• Dicho testamento solo podía, tener lugar en roma, pues allí solamente se reunían los comicios, aunque por otra parte los dominios de la República en esos tiempos no iban muy lejos de la urbs; el ciudadano salía muy poco al extranjero, pues la mayoría de los pueblos circunvecinos eran enemigos, y si salía era en el desempeño de alguna misión; para estos casos, como veremos adelante, estaba prevista la manera de testar.

• Este testamento, a lo menos en su origen, era privilegio exclusivo dl patriciado.

• Tal testamento solamente podía tener lugar dos veces por año, pues los comicios eran convocados para este objeto cada seis meses.

En al misma época al lado del calatis comitiis existía el testamento in procinctu, o sea el otorgado en tiempo de guerra. El ciudadano romano expresaba su voluntad delante del ejercito, que en este caso reemplazaba y representaba al pueblo.

TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

Los inconvenientes que aparejaba la forma del testamento calatis comitiis anulaban casi el derecho de testar. Para obviarlos imaginaron los jurisconsultos el testamento per aes et libram, que no tardó en reemplazar las dos formas de testamento que acabamos de ver. El ciudadano romano vendía con las formalidades legales de la mancipatio, su herencia (familiam suam) a aquel que había escogido por heredero; esta mancipatio debía ser hecha al heredero mismo personalmente, sin intermediario. Esta manera de testar ciertamente representaba un progreso con respecto a al forma anterior, pero no estaba exenta de inconvenientes; de uno y otros trataremos en seguida:

Ventajas: La principal ventaja que resultaba de este modo de testar, consistía en que podía emplearse en todo tiempo, ya que era accesible a todas las personas que tuvieran el jus commercii.

Inconvenientes: Dos inconvenientes resultaban principalmente:

• El comprador (familiae emptor) adquiría un derecho definitivo sobre la herencia, no pudiendo ya cambiar de voluntad el testador.

• Las disposiciones del testamento no eran secretas, habiendo ocurrido que el familiae emptor, para gozar más pronto de al herencia, apresurara la llegada de este día atentado contra la vida dl testador.

Una modificación por ello se hizo necesaria, al cual vino por la costumbre, de no mancipar la herencia a aquel a quien se quería instituir heredero, sino a un comprador ficticio; por un contrato de fiducia el comprador ficticio se comprometía a restituir la herencia a aquel a quien el testador designaba en un escrito que él presentaba como su testamento; había, por tanto, dos formalidades distintas, a saber: 1.°, la mancipatio de la herencia al familiae emptor; 2.°, la nuncupatio, es decir, la declaración solemne por la cual el testador confirma todas las declaraciones contenidas en las tábulae

TESTAMENTO NUNCUPATIVO

Este testamento consistió en al simple declaración oral que el testador hacia de su voluntad en presencia de siete testigos. Este testamento era válido en el Derecho civil (I. J. Pargar. 14, Lib., II, tit., x).

Ventaja que resultaba de esta forma de testamentos: Facilitaba a los que no sabían leer ni escribir al manera de testar.

Inconvenientes: Este testamento, que era confiado a la memoria de los testigos, tenía una existencia precaria: la de la memoria misma o la de la vida de los testigos. Además, obligaba, como en los testamentos anteriores, al testador a declarar el nombre del heredero.

TESTAMENTO PRETORIANO

El pretor no exigía ninguna mancipatio: el testador escribía su testamento sobre las tablas, que presentaba a los siete testigos, declarándoles que estas contenían todas sus disposiciones, al institución de heredero, con las cargas que le imponía; sobre estas tablas, los siete testigos colocaban un sello o marca especial (signáculum, ánnulum), pudiendo todos los testigos emplear la misma marca, o marcas distintas particulares. Este testamento confería la bonorum possessio de la herencia, no la herencia civil propiamente dicha; la cual en el fondo producía los mismos efectos que los de ésta, pero cedía el puesto al testamento civil, ya fuera anterior o posterior.

TESTAMENTO DE DERECHO IMPERIAL

En el Bajo Imperio las constituciones agregaron una solemnidad, consistente en que los testigos estamparan su firma sobre las tablas (subscriptionem).

Testamento tripartita. Esta clase de testamento participaba, en la forma, de las tres especies de testamentos de que anteriormente hemos tratado.

Del derecho civil tomó la presencia de los testigos (uno contextu), lo cual quiere decir que sin interrupción debían ser cumplidas las formalidades del testamento, en presencia de los testigos (nullum actum alienum testamento intermiscere).

Del derecho pretoriano, la aposición de los sellos en la cubierta exterior (subscriptio), y el número de los testigos: septem testibus.

De las constituciones imperiales, la firma del testador y de los testigos en la cubierta, y si el testador no sabía firmar, se llamaba a un tercer testigo que firmara por él.

A las anteriores formalidades Justiniano agregó una cuarta, y era: que el testador debía escribir de su puño y letra el nombre del heredero en el testamento; si el testador no sabía escribir, debía dar a conocer el nombre del heredero a los testigos, los cuales lo mencionaban en las subscriptiones; esta disposición inconveniente, y que era una regresión a los testamentos de los tiempos antiguos, fue suprimida por una Novela del mismo Emperador.

FORMAS DEL TESTAMENTO EXTRAORDINARIO

Además de las formas ordinarias de testamento ya vistas, había otras formas extraordinarias o excepcionales:

• Testamento militar, distinto del in procinctu, pues éste no era para los militares sino para todos los ciudadanos, en tanto que le testamento militar en lo antiguo, como hoy, es una forma privilegiada para aquellos que se hallan en filas, sobre todo en tiempo de campaña. El testamento militar era el que podía hacer el que se hallaba en campaña, sin someterse a las formalidades ordinarias, pero con la condición manifiesta de que declarara de manera expresa su voluntad, verbigracia: escribiendo en al arena, o escribiendo con su propia sangre, más esto sólo en campaña. No sucedía lo mismo al militar licenciado (veteranus), que tenía una prórroga (sesenta días) para revalidarlo. Esta forma estaba al alcance de las demás personas que estuvieran adjuntas la ejercito.

• Forma. Esta era la del testamento otorgado en el campo, lo mismo que el otorgado en tiempo de enfermedad contagiosa; ambos estaban dispensados de las formalidades ordinarias. Entre nosotros el testamento militar está reglamentado en capítulo especial del Código, para que se haga ante determinado Jefe, se anote en al orden del día y pueda ser protocolizado (artículos 1100 y 1101 C. C.).

• También el verbal (nuncupativo) era permitido a las personas que no pudieran expresarse por escrito, y también cuando la inminencia del peligro de muerte era cierta; este testamento se hacía previstas todas las circunstancia necesarias, pues de lo contrario no era valido. También está reglamentado en nuestro Código, así como los días dentro de los cuales debe legalizarse, concurriendo las personas que oyeron, para que declararen qué fue lo que oyeron, y pueda protocolizarse (artículo 1090 y siguientes C. C.).

Derecho civil colombiano: entre nosotros, por no haber codicilos, la definición del artículo 1055 no es sustancialmente la misma que la que dimos del testamento romano; el Derecho civil colombiano estudia y analiza ampliamente la definición de testamento.

Carácter esencial de todo testamento es el ser revocable, tanto en la legislación colombiana como en al romana, lo cual está expresamente consagrado en el artículo 1057 del Código civil.

Entre nosotros la facultad de testar es indelegable (artículo 1060 del Código civil ); en el Derecho romano con mayor razón.

En el Derecho civil colombiano se divide el testamento en dos formas: el solemne y el menos solemne: este último se subdivide en varias clases: el testamento verbal, e l militar, el marítimo (artículos 1064 y1087 del Código civil); pero la ley siempre exige requisitos ad solemnitatem y ad probationem.

El testamento solemne puede ser otorgado e territorio nacional o en país extranjero, y tiene una ritualidad característica: la de ser escrito (artículo 1067 del Código civil). Los testigos deben reunir ciertas cualidades físicas y ciertos requisitos que aseguren su imparcialidad; cuando algunas de esas causales de inhabilidad ocurren en uno solo d los testigos, fundándose el error en hechos positivos y públicos, no por eso se invalida el testamento, de acuerdo con el aforismo romano de "error communis facit jus"; pero esa inhabilidad putativa sólo puede extenderse a uno de los testigos(artículo 1069 del Código civil). Este testamento debe otorgarse ante Notario y tres testigos, si es abierto, y con cinco si es cerrado; solamente en el caso excepcional en que no haya Notario en un lugar, puede otorgarse el testamento, pero solamente abierto, ante cinco testigos (artículos 1070 y 1071 del Código civil).

El testamento abierto está caracterizado porque el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y al Notario, en tanto que el testamento cerrado no es necesario que éstos conozcan las disposiciones del testador. Es de observarse que en esta materia de testamentos la legislación es muy formalista, y el Código nuestro contiene muchos preceptos de derecho adjetivo.

El testamento otorgado en país extranjero, de que tarta el capitulo III del Titulo III, Libro III del Código civil, se diferencia del otorgado en al país, ante todo por formalidades de procedimiento que debe llenar el funcionario colombiano ante quien se otorgue.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados están hechos para ciertas circunstancias en que, por la premura del tiempo, verbigracia en guerra, o por estar a bordo, no puede otorgarse testamento solemne. El Código es más amplio respecto a al habilidad de los testigos.

En el testamento verbal, como su nombre lo indica, el testador hace sabedores de sus disposiciones a los tres testigos que deben concurrir a él; solamente puede tener lugar en los casos de peligro tan inminente de muerte "que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne"; y caduca al cabo de treinta días, si el testador sobrevive al peligro (artículos 1091, 1092 y 1093 del Código).

El testamento militar tiene por objeto permitir a los militares disponer de sus bienes cando por las circunstancias no lo pueden hacer en forma ordinaria, debe ser recibido por un capitán o por un oficial de grao superior al de capitán, y debe encontrarse el testador en una expedición de guerra que está en marcha, o en una plaza sitiada (artículo 1098).

El testamento marítimo presenta analogías con el anterior, tanto por las circunstancias en que se otorga, como por no ser Notario el funcionario que lo presencia (artículo 1105 y siguientes, C. C.).

Como se advierte, no encontramos estas diversa clases de testamento entre los romanos, pues ellas obedecen a necesidades de al vida moderna, que los romanos no contemplaron; y si las conocieron no se les presentaban en la misma forma que se presentan en al vida actual. Ellos tenían, como ya lo vimos, sus formas propias de testar, acomodadas al momento histórico que vivían.

CAPACIDAD DE TESTAR Y DE SER INSTITUIDO HEREDERO

Los romanos llamaban la capacidad de testar testamenti factio, pero como a su vez le daban esta nombre a al capacidad para ser instituto heredero, es preciso distinguir entre la testamenti factio activa y la pasiva.

• Testamenti factio activa: por cuanto en el testamento se disponía del patrimonio, para poder testar era preciso tenerlo, y como sólo el partefamilias plenamente capaz, tenía patrimonio, era el único que podía testar.

El filius familias, por no tener patrimonio, no podía testar; se admitió como excepción a este principio, que el filius familias podía disponer por testamento de sus peculios castrense y cuasicastrense.

El impúber, el demente y el pródigo, por carecer de la capacidad necesaria, no podían otorgar testamento; la mujer solamente podía otorgar con la auctóritas tutoris, en la época de la tutela perpetua de las mujeres; desaparecida ésta, pudo otorgar libremente su testamento.

Derecho civil colombiano. En nuestro derecho la capacidad para testar es la regla general; la incapacidad es la excepción. No son hábiles para testar aquellos en quienes la ley presume falta del conocimiento requerido para ejecutar este acto, a saber: los impúberes, los dementes interdictos los que no estuvieren en su sano juicio, como los ebrios; por último, aquellos que no pueden hacer conocer su voluntad claramente, de palabra o por escrito (artículo 1061 del Código civil).

• Testamenti factivo pasiva. Era la inversa de lo anterior: la capacidad para ser instituido heredero; si se instituía a un incapaz, el llamamiento era nulo.

En el antiguo derecho civil de los romanos era necesario existir naturalmente al tiempo de la institución, no pudiendo, por lo mismo, ser instituidas herederas las personas morales o jurídicas; en tiempo de Justiniano las personas jurídicas públicas podían ser instituidas herederas libremente; las corporaciones necesitaban un privilegio especial del Emperador. Bastaba que la persona estuviera concebida, según el aforismo: "infans conceptus po nato habetur quoties de cómmodis ejus ágitur." Se podía instituir también heredero a un esclavo; si se instituía al esclavo propio, era preciso también legarle la liberad. Si se instituía a un esclavo ajeno, para que éste pudiera hacer adición de la herencia era menester recibiera el jussus de su dueño.

La testamenti factio debía existir en tres momentos:

1°, en el de la confección del testamento;

2°, en el de la delación de la herencia, y

3°,en el espacio de tiempo comprendido desde la delación de la herencia hasta la adición.

Los romanos distinguían entre la falta de testamenti factio y la incapacidad para adquirir; la primera impedía que la herencia se defiriera; la segunda incapacitaba para adquirir la herencia, pero no impidiendo el llamamiento a heredar.

Derecho civil colombiano: en nuestro derecho la incapacidad impide que la herencia se difiera, o sea que venga el llamamiento de la ley al heredero para adquirir la herencia; se verifica respecto de los que no existen ni se espera que existan (artículo 1019 del Código civil). La indignidad, por el contrario, no impide la delación de la herencia, pero puede ser excluido de ella el heredero. Se hace indigno el que comete ciertos atentados y ciertas omisiones contra la persona o bienes del de cujus, o contra sus ascendientes o descendientes legítimos su cónyuge. (artículo 1025 y siguientes del Código civil).

CAPACIDAD DEL TESTADOR

La capacidad del testador era la testamenti factio activa, y en los primeros siglos se consideró como un privilegio otorgado expresamente por el legislador, quibus PERMISSUM EST testamentum fácere. De suerte que la capacidad o testamenti factio activa era una excepción, y la incapacidad al regla.

Para gozar de la capacidad se necesitaba tres condiciones: 1°, ser ciudadano romano; 2°, tener el jus commercii; 3°, ser partefamilias, entendiéndose por tal no el que era padre de familia, sino el que tenía un patrimonio; la reunión de estos tres elementos constituía la testamenti factio activa. Había que consultar además de esta capacidad o incapacidad de goce o de derecho, la capacidad o incapacidad de hecho, porque podía suceder que hubiera personas que teniendo los tres elementos constitutivos de la capacidad de derecho, por una incapacidad de hecho no pudiesen hacer testamento.

CAPACIDAD DE DERECHO

Estudiaremos esta capacidad, primero respecto de los sui Juris, y luego respecto de los alieni Juris.

I – Sui Juris.

Al principio había una incapacidad absoluta respecto de las mujeres, (matres familias) para hacer testamento en al forma calatis comitiis, porque no tenía acceso a los comicios; cuando desapareció esta forma y vino el per aes libram, ya las mujeres no tenían este impedimento; pero rigió luego la ley Voconia, sostenida por Catón, que restringía los derechos de las mujeres, y conforme a ésta no podían testar; en esa misma institución se inspiró la tutela perpetua de al mujer, que, como sabemos, no perduro.

Desde las XII tablas hasta Justiniano no se permitió testar a los libertos sino con autorización del patrono; bajo Justiniano desapareció esa traba, y ya no hubo sino la sola clase de libertos (ciudadanos romanos), todos los cuales podían testar.

Los peregrinos no tenían incapacidad absoluta sino relativa, porque en Roma no podían testar según las formas del Derecho civil, sino del de gentes, excepto cuando eran peregrinos sine civitate, porque a estos no les era permitido hacerlo en ninguna forma.

Bajo Justiniano se generalizó este privilegio sobre la capacidad de testar, y se admitió como regla general la capacidad para todos los sui Juris, y la incapacidad como excepción; en ésta quedaban comprendidos los intestábiles, y bajo Constantino se incluyeron los herejes y apóstatas.

II – Alieni Juris

Si respecto de los sui Juris la regla general era la incapacidad, en los alieni Juris con mayor razón; entre éstos eran incapaces de derecho las mujeres in Manu y los hombres in mancipio; los hijos de familia, que carecían de una de las condiciones de la testamenti factio, puesto que no eran patres familias aunque estuvieran casados, porque no eran los jefes de la familia; el hijo de familia estaba pues incapacitado para testar por regla general; y decimos por regla general, porque bajo el imperio, con al creación de los peculios castrense y cuasicastrense se le concedió este derecho.

Peculio castrense era el que comprendía los bienes adquiridos por el hijo de familia en los servicios militares.

Peculio cuasicastrense era el formado por lo que ganaba el hijo en los empleos ciivles.

Además de estos peculios había el adventicio; el profecticio (a parte profecto) estaba formado por aquella parte de bienes que el padre daba al hijo para que lo administrara y gozara; en dicho peculio el padre tenía la nuda propiedad; de modo que si el hijo moría, el padre recobraba esos bienes, no por derecho de herencia sino jure peculii; en él no tenía derecho de testar el hijo. El peculioadventicio era el que se formaba por las donaciones que los parientes maternos hacían al hijo; éste tenía la nuda propiedad; la administración y goce el padre; además, se le concedió a aquél la capacidad de testar.

Los esclavos tampoco podían testar ni aun respecto de su peculio, porque en él la propiedad era del amo y la administración del esclavo. Sin embargo los esclavos públicos del pueblo romano, que vinieron a formar una clase privilegiada entre los esclavos, tenían un peculio propio y hasta personalidad casi propia: gozaban del derecho de testar en la mitad de su peculio; la otra mitad era para el Estado.

Los cautivos, que eran los que caían prisioneros, por la capitis deminutio máxima perdían todos los derechos; sin embargo por ciertas ficciones como el postliminium y la ley Cornelia, podían validar el testamento que habían hechoantes de caer cautivos. Así, si hacia testamento antes de caer cautivo y no volvia, el testamento se validaba por la ley Cornelia, según la cual se fingía que había muerto en el momento de caer prisionero; si lo había hecho en la esclavitud no se podía validar ni por el postliminium ni por la ley Cornelia.