Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 13)

INCAPACIDAD DE HECHO

Había algunos que teniendo los tres elementos de
la testamenti factio o la capacidad de derecho, no
podían testar porque tenían algún
impedimento por consecuencia de causas físicas. No
podían ejercer el derecho de testar: 1°, el
impúber sui Juris por muerte del
padre, tenia la capacidad de derecho pero no la de hecho, y
sólo cuando había salido de la infancia
podía testar con al auctóritas de su
tutor; 2°, los locos (furiosi), que sólo
gozaban de la capacidad de testar en los intervalos
lúcidos; 3°, los pródigos en entredicho, pero
éstos más bien eran incapaces de derecho, porque
estaban privados del jus commercii, según la
sentencia del Pretor: "tibi aere commercioque
intérdico"; 4°, los sordos y los mudos, que
podían testar en forma especial por escrito, ante un
tabelíon; los sordomudos de nacimiento
tenían incapacidad de hecho; los ciegos podían
testar en la forma nuncupativa u oral ante siete testigos y un
tabelión.

Había que distinguir entre la capacidad de hecho
y la capacidad de derecho: ambas debían coexistir el
día de la confección del testamento, según
el principio: quod ab initio nullum est, tractu
témporis convaléscere non potest; de modo que
si el día de la confección del testamento
había alguna incapacidad de hecho o de derecho, no era
válido el testamento. En cuanto al que lo hacía el
día de su muerte, no bastaba que tuviera la capacidad de
derecho para que el testamento fuese válido; si le
sobrevenía una incapacidad cualquiera entre la
confección y al muerte era nulo según el derecho civil,
pero válido según el derecho pretoriano, por la
regla: media témpora non nocent.

CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS

La testamenti factio era un concepto relativo
unas veces, en sentido activo, a al capacidad de hacer
testamento, y otras en sentido pasivo, significaba la capacidad
de ser heredero. Respecto a los testigos, además de las
condiciones ordinarias que se requerían en todos los actos
de la vida civil, se les exigía que fueran capaces de
testar y de ser herederos, pues había quienes no eran
capaces, por incapacidades absolutas, capitis deminutio
maxima, como en los hijos de familia y las
personas que estaban bajo la potestad del familiae
emptor; los legatarios y fideicomisarios podían ser
testigos en algunos casos, los herederos no.

La incapacidad se tenía en cuanta al momento de
hacer el testamento. Si en el momento de otorgarlo una persona
parecía tener capacidad, aunque no la tuviera, dada la
amplitud de las leyes, era
testigo legal. Esta capacidad estaba admitida para un solo
testigo, cuando tenía todas las apariencias de
ser hábil; y si era capaz, en concepto público, se
admitía como tal siempre que fuera uno solo, según
el aforismo: error communis facit jus; hoy rige la misma
doctrina(artículo 1069, C. C.).

Derecho civil colombiano.
Nuestro derecho difiere en diversos puntos del romano, respecto
al punto de la capacidad de los testigos que intervienen en un
testamento.

También podemos aquí dividir las
incapacidades en absolutas y relativas. Las incapacidades
absolutas son las que se refieren a la persona misma
sin relacionarla con los otros testigos, o el testador, o con
aquellos que recibían un beneficio de él. Tales son
los que, a causa de defectos físicos, la ley supone que
por falta de madurez y seriedad en el juicio, no pueden tener el
suficiente conocimiento
del acto, para poder dar fe
de que pasaron las osas tal como en él se relata, a saber:
los ciegos, los sordos, los mudos, los locos, los menores de diez
y ocho años; antiguamente, las mujeres, pero tal ley fue
derogada por una del año de 1922; a los que se juzga que
no tienen la suficiente integridad y honorabilidad para servir de
testigos en un acto tan importante como éste tales como
los condenados a una pena aflictiva.

Las incapacidades relativas son aquellas
que no inhabilitan al testigo para serlo en los testamentos, sino
solamente en alguno en especial, por razón de sus
relaciones de parentesco, bien con el Notario, testador o
interesado en el acto, u otro de los testigos que presencian el
testamento, o de interés en
el testamento mismo.

Por razón del parentesco y dependencia
económica, no pueden servir de testigos en un testamento
los parientes del testador, del Notario, de los legatarios, y de
aquellos a quienes resulte n provecho del testamento, dentro del
tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; los
dependientes y domésticos de los mismos; el sacerdote que
haya confesado al testador en su última enfermedad y el
que fuere confesor habitual suyo. Dos testigos deben estar
domiciliados en el lugar del otorgamiento, y uno de ellos debe
saber leer y escribir, en el testamento de tres testigos y dos en
el de cinco (artículo 1068 C. C.).

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE
TESTAR

Ya vimos que las XIII Tablas daban libertad absoluta de
testar ; pero poco a poco se reacciono contra esa libertad
absoluta, y se establecieron dos teorías
restrictivas:

1°, la de la desheredación expresa,
y

2°, la querella inofficiosi
testamenti.

1°. DESHEREDACIÓN EXPRESA

Fue el derecho consuetudinario el que estatuyó
que el testador tenía la obligación de declarar con
franqueza al hacer su testamento que desheredaba a los hijos; no
se le exigían los motivos como hoy, en virtud de la misma
libertad de testar. Al manifestación del desheredamiento
al debía hacer de un modo expreso, para poner una
cortapista en el animo del testador; pues según los
comentadores, se consideraba más difícil que el
padre desheredara expresamente a su hijo, que pasarlo en
silencio, lo que en verdad no es sino un aligera traba; lo que
prohibió, pues, este derecho consuetudinario, aprobado por
la ley, fue e pasar en silencio al descendiente.

El Derecho civil admitió tal doctrina sancionada
por la costumbre, estableciendo que esta regla existía
respecto de los hijos que estuvieran bajo potestad inmediata del
paterfamilias en el momento de testar. Esto hizo que si
se trataba de la desheredación de los varones de primer
grado tenía que ser nominal, y que los demás, tales
como las hijas, los nietos bajo su potestad por la muerte del
padre y las mujeres in Manu, podían serlo non
nominatim sino inter caeteros. Para los varones se
decía: "Titius filius meus exheres esto"; para
los demás (inter caeteros): "cáeteri
caeteraeque, exherédes sunto."

El castigo para los que contravinieran a esta
sanción legal, era: si un hijo había sido omitido,
el testamento era nulo (non jure factum}; y ni siquiera
se podía validar por la muerte del hijo, en virtud del
principio: "quod ab initio nullum esí, nullum habet
effctum. Si había sido una hija o un nieto el
desheredado, el testamento no era nulo, pero se tenía
derecho al jus acrescendi, o sea a una porción
que tomaban como si realmente hubieran sido
instituidos.

• – -(1) "Util legassit super pecunia (m) tutelave
  ri suae, ita jus esto."

No eran llamados por el Derecho civil a la
sucesión todos los descendientes sin los que estaban bajo
potestad, en virtud de la copropiedad o condominium que
existía entre el padre y los hijos, porque las
adquisiciones del hijo bajo potestad entraban en el patrimonio de
toda la familia; y
los emancipados adquirían sólo para sí, sin
embargo, ya sabemos que el Pretor había establecido la
bonorum possessio para los emancipados y para los
parientes por cognación.

Según el Derecho civil no eran, pues, herederos
legales o ab intestado sino los que estaban bajo
potestad. La desheredación expresa
estableció que todos éstos podían ser
instituidos o desheredados.

El jus accrescendi, a que tenían derecho
la hija o nieto que le hubieran sido omitidos, lo consideran
algunos comentadores como una excepción al principio de
"nemo partim testatus partim intestatus decédere
potest"; otros dicen que nó.

Los hijos daos en adopción o
emancipados el día de la testamenti factio, o que
pudieran nacer después de ésta, conforme al Derecho
civil no podían ser instituidos o desheredados
expresamente, porque no estaban bajo potestad, y el
póstumo no era todavía una persona
cierta.

La ley consideraba esta regla muy injusta, y
además no se podían prevenir las circunstancias
dañosas que pudiera traer el nacimiento del
póstumo, por lo cual la Jurisprudencia
obvió esto estableciendo los póstumos
aquilianos, veleyanos, suyos y externos.

Póstumos aquilianos eran loa que
nacían después de la confección del
testamento y en vida del testador.

Póstumos velleyanos (lex
Junia Veleia) eran aquellos que nacían antes de la muerte
del testador, pero que no caían bajo la potestad sino
después de la confección del testamento.

Póstumos suyos eran aquellos que,
si hubieran nacido antes de la confección del testamento o
antes de la muerte del testador, habrían quedado bajo la
potestad inmediata del padre; estas tres clases debían ser
instituidas o desheredadas.

Póstumos externos eran los hijos
de un emancipado; ejemplo: el hijo de un emancipado nacía
cuando éste ya había muerto, y si había
hecho testamento el abuelo, tal póstumo no quedaba bajo la
potestad de éste.

El derecho pretoriano introdujo algunas reformas: en
cuanto a las personas, el Pretor exigía la
institución o desheredación de todos los
descendientes que hubieran sido sui heredes, que
estuvieran bajo potestad y no hubieran sufrido una
cápitis – deminutio, como la
adrogación o la adopción. Para estos últimos
era menester que hubieran salido de la familia por muerte natural
del padre; el Pretor hizo esta excepción porque tuvo
más en cuenta los vínculos de la sangre, o sean
los de cognación, que los de la
agnación.

En cuanto a las formas, ya sabemos que los varones
debían ser desheredados nomimatim y las mujeres
inter caeteros. La institución de unos y otros
podía hacerse bajo condición casual que , si no se
cumplía, se consideraban omitidos; en cuanto a
agnación, establecieron la bonorum posessio contra
tábulas, y la bonorum posessio secundum
tábulas. La primera era una
reacción con que el Pretor en caso de injusticia daba la
bonorum posessio; la segunda era cuando el testamento
adolecía de algún defecto: por ejemplo, si en el
tripartita o en el per aes et libram no se
cumplía algún requisito; con tal de que tuviera los
siete sellos externos y la suscripción o firmas del
interior, el Pretor lo validaba dándoles los bienes a los
herederos secundum tábulas. En el caso de
bonorum posessio, sino por el jus
accrescendi.

Bajo Justiniano se modificó la teoría
de la desheredación expresa, marcando más
aún la diferencia entre los sui heredes y los
externos.

2° "QUERERLA INOFFICIOSI
TESTAMENTI"

la palabra inoficioso no se toma en la
acepción común de inútil, inconducente, sino
contra officium, es decir, contra el deber.

El derecho consuetudinario que, como vimos,
reaccionó contra la libertad absoluta de testar con la
teoría de la desheredación expresa, prosiguiendo en
esa reacción culminó en la teoría de la
querela inofficiosi; y si se toma como norma el Derecho
natural, es decir, el derecho que corresponde a los hijos de
suceder a los padres, algunos jurisconsultos buscando al
razón de esta institución, decían que el
testador si desheredaba a sus hijos estaba loco; pero se arguye
que en esa hipótesis el testamento serría nulo
per se. El verdadero fundamento está, pues, en e
Derecho natural como base del positivo.

La querela era una acción
por la cual los ascendientes, descendientes y colaterales
consanguíneos del testador podían entablar al
acción de nulidad del testamento en tanto en cuanto no se
les hubiera dejado alguna parte, sobre todo si eran pospuestos a
una persona turpis como los histriones y los
gladiadores, pero no si la persona instituida era
honorable.

Condiciones para la eficacia de la
querella. Primera. El querellante debía
tener el carácter de heredero legitimo o de
la ley, que también se llamaba por derecho civil
abintestato. Segunda. El querellante debía haber
sido desheredado sin justa causa, reacción verdadera que
representaba un paso avanzado en las restricciones
pórquese exigía con esto que el queralans
calificara los motivos que el testador hubiera tenido para
desheredarlo, y a su turno debía justificarse
también. La ley determinó las causas justas e
injustas de la desheredación. Tercera. Era necesario que
no hubiese medio distinto para reparar la injuria cometida; la
querella era acción subsidiaria, que en cierto modo
participaba del carácter de petición de herencia;
significaba injuria para el testador, y no podía usarse
sino como último recurso. Cuarta. Que el testador le
hubiera dejado una porción de bienes que no alcanzase a al
cuarta parte de los que le hubiera correspondido abintestato.
Esta cuarta parte, llamada cuarta legitima, se deriva de
la Ley Falcidia, por la cual se estableció que el
heredero tenía derecho a recibir por herencia
testamentaria por lo menos la cuarta parte de los bienes del
de cujus.

Cuando había legados, ellos no
debían absorber más de las tres cuartas partes del
acervo líquido; así se estableció a favor de
los herederos instituidos, para estimularlos a recibir la
herencia; pues una herencia llena de deudas podía ser
repudiada, y como nemo partim testatuspartim intestatus mori
potest, venía abajo el testamento y sólo eran
llamados a al sucesión los herederos abintestato.
La ley vista la preocupación de los romanos de no morir
intestados, estableció la portio
legitima.

En tiempo de
Justiniano se estableció el que hubiera una
cláusula subentendida o suplemental, por l cual se
decía que si a los herederos legítimos no les
alcanzaba para al cuarta legitima, se redujeran los
legados.

La ley dispuso que en todo testamento se suponía
implícita esta cláusula, que había sido
introducida por la costumbre.

Respecto al cálculo de
la porción legitima se estableció que lo que se
hubiera dado a título de dote a los descendientes para
casarse o establecerse, se computara en al cuarta
legítima; de las donaciones había unas que se
colacionaban, otras nó.

En tiempo de Justiniano se recalcó sobre que la
querella no debía intentarse sino en último caso; y
así en la práctica se hizo menos
frecuente.

Para comparar con nuestra legislación debemos ver
los artículos siguientes del Código
civil: 1274 inciso 1°), 1226, 1245, 1277 (inciso 2°),
1275, 1276, 1240 (inciso 1°), 1242, 1243, 1244,
1256.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO

La institución de heredero, que era entre los
romanos algo de gran trascendencia, se consideró como la
base y fundamento del testamento: caput et fundaentum totius
testamenti; y tomándola al pie de la letra, obligaba
ponerla al principio, pues si nó, lo que le precediese en
nulo, y si se ponía al fin sólo valía la
institución.

Como en esta materia los
sistemas modernos
difieren diametralmente del sistema romano,
entre nosotros la institución de heredero puede ir al fin,
porque según nuestro Código,
la institución es accidental y no fundamental, y puede por
consiguiente figurar o nó; y por tanto bien puede haber
testamentos en que se disponga de una parte y se guarde silencio
respecto a la otra, y entonces ésta será para los
herederos abintestato, pues entre nosotros si se puede morir
testado en parte y parte sin testar (artículo 1009, inciso
segundo, del Código civil). El que no tenga herederos
forzosos puede testar con libertad absoluta; pues entre nosotros
la institución de herederos es elemento occidental, y el
testamento puede consistir en un legado con el nombramiento de
albacea. Así, pues, la institución no ocupa en
nuestro Código lugar prominente; entre los romanos era
fundamental.

Generalmente la forma era imperativa: "Titius heres
esto." La institución de heredero como cabeza y
fundamento, obedece al principio: nemo partim testatus,
partim intestatus mori potest, para que el testamento
tuviera consistencia, y así no hubiera que abrir la
sucesión intestada.

Si se invalidaba la institución de los herederos,
caía por su base el testamento, y entonces había
que abrir la sucesión intestada. No es lo mismo en el
sistema moderno: si el heredero se hace incapaz por cualquiera
circunstancia especial, el testamento queda firme con todas sus
otras disposiciones. La indivisión de la herencia
también era una consecuencia del aforismo nemo partim
testatus, partim intestatus mori potest, porque el derecho
del heredero a todos los bienes, salvas las cargas o
gravámenes impuestos al
heredero. Hoy los delegados se consideran como meras
liberalidades y no como cargas, ya que bien puede no haber
herederos; estas liberalidades son derechos de cuya efectividad
se encarga al albacea, que puede ser o nó un
heredero.

Entre los romanos el llamamiento que implicaba la
institución de heredero, potencialmente llevaba en
sí el derecho a la universalidad de los bienes; y
así los gravámenes que pesaban sobre la herencia la
mermaban a hacerse efectivos.

La institución de los legatarios era a
título singular y a veces podía recaer sobre parte
alícuota en el sistema romano. La vocación de
herederos veíamos que, potencialmente, llevaba el derecho
a la totalidad de los bienes. Si hay legados que no se realizan,
por indignidad, repudiación, o por otras causas, se
reconstituye la herencia y la unidad potencial es más
palpable en relación con los herederos si se
sustituían en cuotas iguales; si se instituían
herederos desiguales, también tenía potencialmente
cada uno el derecho a la universalidad; el derecho virtual a la
universalidad tenía lugar, ya fuesen iguales, ya fuesen
desiguales; y eso como corolario del nemo potest mori partim
testatus, partim intestatus.

El testador podía instituir cuantos herederos
quisiera, y la concurrencia de ellos producía la
división de los bienes: "concursu partes
fiunt."

La institución de herederos en la cual se
asignara una especie o cuerpo cierto uno a y no a otro,
éste se consideraba heredero del remanente, pero en el
fondo tan heredero era el uno como el otro, porque cualquiera que
quedase solo recogía la totalidad de la
herencia.

En la teoría romana la institución de
herederos tenia cierta unidad, de modo que el instituto era
único y universal, en potencia; si eran
varios, eran también a título universal, en
potencia pero no en el hecho; de lo contrario se iría
contra el axioma de que el todo es mayor que la parte. Si el
testador instituía a dos o tres pero no señalaba
partes proporciones a cada uno, se entendía que eran
instituidos en partes iguales.

El testador podía instituir, verbigracia, a Ticio
in semisse, o sea en al mitad de los bienes; la otra
mitad la podía distribuir en partes más
pequeñas; si Ticio faltaba, el in semisse se
repartía entre los otros, por el jus accrescendi;
lo mismo cada una de las otras partes más pequeñas
que vacaren. Si Ticio era instituido in dodrantem, se
entendía que le correspondían tres cuartos del as;
cuando la herencia se repartía en veinticuatro partes, se
hacia lo que se llama un dupondium; también
podía repartirse el as en un tripondium, o sea en
treinta y seis onzas. Titium instituo in quadrantem, era
en un cuarto de as, o sean tres onzas. En esta forma, haciendo la
distribución de los bienes todo derecho,
verbigracia de 1/24, podía llegado el caso recoger la
herencia.

Derecho colombiano. En nuestro
Código, el titulado heredero de un cuerpo cierto, no es
heredero sino asignatario a título singular, aunque la
especie represente la mayor parte del valor de la
herencia. El instituido legatario del remanente lo es a
título universal, mas no la asignación particular;
supongamos que uno de ellos muere, o que por cualquier motivo
deja de ser heredero, la asignación vacante no queda pasar
el otro, porque aquí no rige el principio de nemo
partim testatus… y no existe el derecho potencial a al
universalidad de los bienes.

También podían ser instituidos varios, en
partes desiguales: para esto la jurisprudencia estableció
ciertas formas convencionales, llamando as la totalidad;
el as se dividía en doce onzas.

MODALIDADES DE LA I NSTITUCIÓN DE
HEREDERO

Modalidades, en general, significa
circunstancias a las cuales puede subordinarse el resultado de un
acto o declaración de voluntad.

Las modalidades, en general, consisten en el
término y en la condición. El termino se distingue
en termino suspensivo y termino extintivo o resolutorio.
La condición se distingue también en suspensiva
y extintiva resolutoria. El termino suspensivo (dies a
quo) no era admisible en al institución de heredero,
por no justificarse, pues no se hacía sino prolongar sin
razón el estado
yacente de una herencia. El termino suspensivo fijaba un plazo
que se cumplía en día cierto, por ejemplo: que
Ticio sea heredero para dentro de cinco años.

El termino extintivo o resolutorio (dies ad
quem) tampoco se admitía, porque quebrantaba el
principio rígido de la sucesión testamentaria
"semel heres, semper heres"; ya sabemos que el heredero
testamentario no podía ceder su herencia; por esta
razón los romanos no admitían nuestro fideicomiso o
propiedad fiduciaria, porque pugnaba con el mismo
principio; además, los romanos tenían la
institución del fideicomiso como un legado que se
hacía en forma de súplica y no en forma imperativa.
En consecuencia, no podía admitirse que un heredero
posesionado de su calidad, dejase
de serlo después de cierto tiempo.

Se admitía como una especie de término el
día incierto, que significaba aquel día
que debía llegar, pero no se sabía cuándo;
este lo consideraban los romanos, no como término
sino como condición, según el aforismo
dies incertus in testamento conditionem facit; si se
trataba no se consideraba como condición sino como
termino; el día incierto como condición estaba
limitado a los testamentos.

CONDICIÓN SUSPENSIVA

Era admisible, porque decían los romanos que
podía haber razones justificables de parte del testador
que lo indujeran a subordinar la institución den heredero
a que se verificasen ciertos acontecimientos que podían
interesarle; si el acontecimiento se verificaba, el testador
tenía voluntad para la institución; de lo
contrario, no. En estos casos la herencia no se defería en
el acto de la muerte, sino cuando se cumpliera la
condición; si esta no se cumplía, venían los
otros herederos.

Si el día incierto se fijaba como
condición suspensiva, se admitía, y es una
excepción, ya que los términos suspensivos no eran
admisibles en los testamentos.

CONDICIÓN EXTINTIVA O
RESOLUTORIA

Tampoco era admisible, porque con ella se violaba
también el precepto de semel heres, semper heres.
Consistía en señalar un evento condicional, que
podía suceder o nó, pero de cuyo cumplimiento
viniera a resultar la caducidad del derecho de
herencia.

En resumen: para la institución de heredero no se
admitían sino condición suspensiva y término
suspensivo equivalente, es decir, el día
incierto.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN
SUSPENSIVA

Cuando alguno era instituido heredero bajo
condición suspensiva, el derecho quedaba en suspenso hasta
el cumplimiento del evento en que consistía la
condición, la cual podía ser negativa o positiva;
por ejemplo: "Instituyo a Ticio si va a Cartago dentro de tanto;
instituyo a Ticio, si no va a Cartago." Las condiciones negativas
tenían el inconveniente que no se podían saber
durante toda la vida del asignatario, sino hasta que
muriera; en ese caso la herencia no aprovechaba al heredero. Para
resolver este inconveniente el pretor Mucio estableció una
garantía bajo el nombre de satisdatio o caución
Muciana, que consistía en la facultad que se le
reconocía al asignatario para hacer adición y
exigir la herencia desde la muerte del testador, aunque no se
hubiera cumplido la condición negativa; por medio de la
caución Muciana el heredero se comprometía
a restituir los bienes y sus accesorios si llegaba a contrariar
la condición; la restitución la aseguraba con
fiadores, y así no se violaba el principio de semel
heres, semper heres, y el asignatario en este caso entraba
en la posesión y goce, mas no en el dominio
definitivo.

Había algunas condiciones expresamente
prohibidas; tales eran las que señalaran un hecho
imposible; las inmorales o ilícitas, que se tenían
por no escritas, aunque si valía la institución;
las perplejas o captatorias; aquéllas eran loas que no se
podían entender por ambiguas; ejemplos: " que Ticio sea el
heredero si Selo es el heredero" e "instituyo a Ticio, si
él me instituye su heredero." Semejantes modalidades
estaban terminantemente prohibidas, toda vez que la
institución de heredero no se consideraba como medio
especulativo; las condiciones que se subordinaban a estas dos
clases de instituciones
eran nulas; lo mismo en nuestro Código. (articulo 1117,
incisos 2° y 3°).

También inducía nulidad en al
institución de herederos, la condición que
consistía en el capricho de un tercero, que no se sabe si
quería o no quería: sustituyo a Juan si Luis lo
quiere; era distinto que se impusiera una condición
suspensiva y potestativa consistente en la ejecución de un
hecho; en este caso se justificaba el motivo que hacía
admisibles las condiciones suspensivas, porque el testador
tenía derecho a exigir que se cumplieran ciertos eventos.

SUSTITUCIONES

SUSTITUCIONES, en general, eran las instituciones de
heredero que se hacían en forma subsidiaria o en reemplazo
de la institución principal; bien porque los instituidos
en ésta murieran antes que el testador, se hicieran
indignos, o repudiaran la herencia; para estos casos el testador
podía nombrar suplentes, ó sean sustitutos
del heredero.

La sustitución se distinguía en
vulgaris (común o frecuente), y
pupillaris, en la que el padre hacía testamento
por el hijo. En la cuasi – pupilar o ejemplar, el
paterfamilias, testaba por el hijo loco o demente. Había
también sustitución fideicomisaria. Esta
última la han considerado algunos autores como cosa
distinta de las sustituciones propiamente dichas. Adelante
volveremos sobre este punto.

I – SUSTITUCIÓN VULGAR

La sustitución vulgar era una
institución por la cual un testador, en el temor de morir
intestado, designaba, después de haber instituido
heredero, a una o varias personas que tuvieron esta calidad en
caso de que la primeramente nombrada no quisiera o no pudiera
aceptar la herencia.

Por lo mismo el testador en un caso como el contemplado,
diría: Titius heres esto: si Titius heres non erit,
Seius heres esto. Ticio, llamado en el primer grado, era el
instituido propiamente dicho; Seyo, que no era llamado sino a
falta de Ticio, era el sustituto vulgar, etc.

Recibía el nombre de vulgar, porque era
la forma de sustitución más generalmente empleada.
(Cf. I. J. pr. Lib. II, tit, XV).

El testador era libre de instituir un número
indefinido de personas como sustitutos vulgares,
escribiéndolos los unos a continuación de los
otros. En último lugar solía instituir como
heredero a uno de sus esclavos, que estaba obligado a recibir la
herencia, como heredero necesario.

Maneras de hacer la sustitución. El
testador podía nombrar un solo sustituto a un solo
instituido, o bien un solo sustituto a varios instituidos, o
varios sustitutos a un solo instituido. El testador podía
también sustituir entre si a los herederos mismos (vel
iuvicem ipsi qui heredes instituti sunt). (I J. Pr. Lib. II,
tit. XV., S 1°).

Por ejemplo, un testador instituia tres herederos :
Primus por tres onzas, Secundus por cinco y a Tertius por
cuatro ; los sustituye entre ellos, sin indicación de
partes en la sustitución (nullam mentionem in
substitutione partium habuerit). Tertius falta, su parte se
divide en ocho, de las cuales tres corresponden a Primus y cinco
a Secundus; es decir, las mismas fracciones que para la
institución (quas in institutione expressit). (I.
J. Número 2, lib. II. Tit. XV).

Importancia de la regla : substitutus consetur
substitutus instituto. El sustituto de un sustituto se
presume sustituido al heredero mismo, por ejemplo : Primus
es instituido heredero : Secundus también, y es
sustituto de aquél; Tertius es solamente sustituto de
Secundus. Se presume que Tertius, aunque solamente sea sustituto
de Secundus, lo es también de Primus, sin distinguir si
son los derechos de este instituido los que han venido a ser
fallidos primero.

Estas reglas tuvieron siempre su importancia,
especialmente bajo las leyes caducarias, conservándola
aunque menor en tiempo de Justiniano.

Exclusión del instituido por el
sustituto. Se seguía en general, para la
adquisición de la herencia, el orden de las instituciones
. el instituido pasaba antes que el sustituto. Había, sin
embargo, una excepción establecida por la ley Aelia
sentia, en relación con el esclavo. Si un testador
insolvente instituia heredero a un esclavo en primera
línea y le sustituía otros herederos, el esclavo no
adquiría la herencia sino cuando el último heredero
instituido hubiera repudiado la herencia

La sustitución vulgar, no siendo otra cosa que
una institución condicional, estaba regida por las mismas
reglas de la institución.

Efectos de la sustitución entre los mismos
instituidos. Esta sustitución
recíproca tenía por objeto llamara recoger la
herencia a aquellos, de entre los que venían a ser
herederos, que existieran en el momento de la muerte del de
cujus, en la parte de herencia que no era recogida por
algún heredero. Pero se pregunta: ¿el derecho de
acrecer, en ausencia de toda sustitución, no
producía los mismos resultados?

Bajo el imperio de las leyes caducarias, las partes
caducas no eran recogidas sino por un cierto
número de personas, como los herederos patres, y
en su defecto por el físico. La
sustitución tenía por objeto evitar este
inconveniente, y hacer aprovechar por la sustitución a
todos los herederos, patres o nó, de las partes
caducas.

Después de abolidas las leyes caducarias,
conservó aún alguna utilidad. Era una
institución condicional, una nueva causa de
adquisición, y por lo mismo requería que le llamado
a aprovechar de ella reuniese ciertas condiciones; en tanto que
el acrecimiento no era otra cosa que el desarrollo
natural y riguroso de un derecho anterior.

Para hacer palpables las anteriores explicaciones, nos
serviremos de un ejemplo: supongamos tres herderos: Primus,
Secundus y Tertius; Primus acepta la herencia y muere antes de
que Secundus y Tertius la hayan aceptado; más tarde
Secundus acepta, y Tertius renuncia. Si no hubier
sustitución y aplicando el derecho de sustitución
los herederos de primus no sacarían nuingún
provecho de la renuncia de Tertius, producida después de
al muerte de Primus. Secundus tomaría solo, jure
substitutionis, la parte de Tertius.

Participación de la parte vacante entre los
instituidos en caso de sustitución reciproca. A menos
de que el testador manifestara una voluntad contraria, los
herederos se repartían la parte vacante, proporcionalmente
a sus partes en la institución.

II – SUSTITUCIÓN PUPILAR

La sustitución pupilar es la
institución hecha por el padre de familia en su propio
testamento, para le herencia del hijo que tiene bajo su potestad,
en el caso de que este hijo llegue a ser sui Juris
después de su muerte sin haber llegado a la edad de la
pubertad.
Ejemplo: que Titius, mi hijo, sea mi heredero; pero si él
no es mi heredero.).

¿Quién podía hacer una
sustitución pupilar ¿ El derecho de hacer
una sustitución pupilar pertenecía exclusivamente
al jefe de la familia; era un atributo exclusivo de la patria
potestad, que no podía ser ejercido por la madre ni
por los otros ascendientes que no tuvieran la patria
potestad.

A qué personas se aplicaba la
sustitución pupilar. Esta se aplicaba a
los hijos y a los nietos que estuvieran bajo la potestad
inmediata del testador {quos inpotestate quis habed}, y
que por su muerte llegarían a ser sui
Juris.

Respecto de los póstumos propiamente dichos y de
los póstumos veleyanos, se consideraban en la misma
situación de los ya nacidos

La sustitución pupilar no se aplicaba a los hijos
emancipados, pero el padre de familia podía hacer uso de
la sustitución pupilar, aunque hubiera desheredado al
hijo.

Condiciones de la sustitución
pupilar. El padre de familia no podía
hacer una sustitución pupilar, es decir, el testamento de
su hijo, sino a condición de hacer un testamento para su
propia herencia; pues el testamento pupilar era una parte del
testamento del padre de familia.

La regla antes mencionada tenía una consecuencia
muy trascendental: si el testamento del padre por cualquiera
circunstancia no tenía efecto, no lo tenía la
sustitución pupilar tampoco; pero si el testamento del
padre había tenido efecto, por pequeño que
éste fuera, al sustitución tenía pleno
efecto; bajo este aspecto al sustitución y el testamento
del padre eran un solo testamento.

Desde otros puntos de vista, sin embargo, se
ponían considerar como dos testamentos, pues la herencia
del hijo podía presentarse con una individualidad
distinta. El testador podía hacer su propio testamento, y
algún tiempo después la sustitución; pero en
este último caso era necesario que al sustitución
reuniera las condiciones para al validez propias de los
testamentos; el primer testamento podía ser oral y el
segundo nuncupativo, o recíprocamente.

Casos en los cuales no podía tener lugar
la sustitución pupilar. La
sustitución pupilar no podía tener lugar en los
siguientes casos:

• Cuando el hijo llegaba a ser sui Juris, en
  al época de la muerte de su padre, que debía
  haber acaecido siendo éste ya púber.

• Cuando el hijo había muerto antes del
  testador.

• Cuando el hijo sufría una capitis
  deminutio de cualquiera especie, antes de la muerte del
  testador, o después de ella.

• Si el sustituto se descuidaba en solicitar un tutor
  para el impúber..

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR O CASI –
PUPILAR

El padre de familia que tenía un hijo
púber, pero que al testar hallaba fundados motivos para
creer que a causa del estado de
enajenación mental de su hijo, muriera
intestado, podía estar por él. Antes de Justiniano
le era preciso al padre de familia que tenía un hijo en
ese estado y que deseaba hacerle su testamento, obtener una
autorización del Emperador. Justiniano, en una constitución que forma parte del
Código, introdujo para las personas mente captis,
una sustitución análoga a loa anterior, o sea la
pupilar (ad exemplum pupillaris), y que los
comentaristas han llamado por esta razón,
sustitución ejemplar o cuasipupilar .

Diferencias entre la sustitución pupilar y
la sustitución ejemplar o cuasi-pupilar.
Estas diferencias eran:

• El derecho de hacer una sustitución pupilar
  pertenecía exclusivamente al paterfamilias.
  La sustitución ejemplar podía ser ejercida
  indistintamente por cualquiera de los ascendientes, paternos
  o maternos.

• El paterfamilias en la sustitución
  pupilar podía ejercer libremente su derecho y nombrar
  como heredero del hijo a cualquier persona. En determinadas
  personas: en primer lugar estaba obligado a escoger a los
  hijos del loco; a falta de éstos entre sus hermanos o
  hermanas; a falta de hijos o hermanos podía escoger
  libremente al testador. La sustitución pupilar
  perdía su valor por la llegada a la edad de la
  pubertad en el hijo; la cuasi-pupilar solamente en el caso de
  que el hijo recobrara la razón.

SUSTITUCIÓN FIDEI COMISARIA

Un testador que ha instituido heredero a un
extraneaus, púber o impúber, puede,
después de autorizarle el goce de todos su bienes,
imponerle la obligación de entregarlos a una determinada
persona en el caso de que se verifique determinado
acontecimiento. Cuando este acontecimiento es la muerte del
instituido, tenemos una sustitución
fideicomisaria.

En el derecho clásico la sustitución
fideicomisaria podía tener y tenía hecho una
duración indefinida; de lo cual resultaba un estancamiento
de los bienes y un impedimento para la circulación de esta
riqueza. Justiniano, dejando intacto el principio que servia de
base a esta institución, creyó conveniente para el
interés general limitar al cuarto grado la
transmisión de un patrimonio por medio de la
sustitución fideicomisaria.

Derecho civil colombiano.
Conforme al articulo 1215 del Código civil, en nuestro
derecho hay solamente dos especies de sustituciones: la
vulgar y la fideicomisaria; contienen las
mismos principios que la
sustitución romana.

Respecto de la sustitución fideicomisaria, ordena
que le sean aplicadas las mismas reglas que a la propiedad
fiduciaria, puesto que al fin y al cabo no es otra cosa que una
propiedad fiduciaria sobre una universalidad (articulo 1223 del
Código civil).

ACRECIMIENTO ENTRE COHEREDEROS

Se fundaba en al allanamiento potencial a la totalidad
de los bienes; de modo que si faltaba alguno por incapacidad,
indignidad, muerte, etc., la cuota de éste acrecía
a los herederos que quedaran en pie; recogían pues todo lo
que quedara vacante; y si faltaban varios, eso iba a acrecer al
que quedara y que realizaba el ideal del derecho potencial a la
universalidad.

Si, pues, un coheredero faltaba, por repudiación
de la herencia por muerte anterior a la sucesión, o por
nulidad de la institución, los otros herederos
recogían la cuota vacante por derecho propio y en virtud
del derecho potencial (jus accrescendi); las cuotas
hereditarias vacantes entraban a beneficiar a los otros
herederos, según la proporción en que el testador
los hubiera instituido.

El jus accrescendi es otra consecuencia del
nemo partim testatus, partim intestatus mori potest; de
suerte que ese jus accrescendi podía llamarse,
como observa un expositor, jus non decrescend, pues no
como el titulo le confería derecho a la totalidad, si uno
rechazaba la herencia o sino quedaba sino un heredero,
éste recogía las porciones vacantes, no por que se
aumentara su título que ya existía, sino en virtud
del derecho de no decrecer (non decrescendi).

Cuando los herederos no habían sido todos
instituidos ex re certa, los coherederos de los
instituidos ex certa re eran reputados gravados con un
fideicomiso particular, que tenía por objeto las cosas
comprendidas en las res; en cuanto a cada uno, se le
tenía por gravado, para con sus coherederos, en un
fideicomiso particular, que tenía por objeto toda la
herencia. Bajo Justiniano , el instituido o gravado ex re
certa, era considerado como un legatorio de cuerpo cierto.
(L. 13, C. De hered. Inst. Lib. VI, Tit. XXIX). Véase
articulo 1162 del Código civil).

De la institución ex certa re. La
institución ex certa re, o más bien la
institución para ciertos bienes determinados, equivalida
en principio, a una institución sine partes, si
bien es cierto que el instituido recogía el todo, cuando
era solo; cuando había varios herederos, la parte de cada
uno se determinaba de acuerdo con las reglas anteriormente
expuestas; pero la necesidad de respetar las disposiciones del
difunto, requería que se tuviera en cuenta una cierta
medida la atribución especial hecha en un
testamento.

Derecho colombiano. Entre
nosotros si falta alguno de los herederos, la porción
vacante es para los abintestato; esto porque aquí el
acrecimiento es limitado y tiene un fundamento distinto: el
llamamiento conjunto que haya hecho el testador asignado un mismo
objeto para varios, sin dignación de partes o cuotas
(articulo 1206, 1207 y siguientes Código civil).
Según estos artículos, destinado un objeto a dos o
más personas, la porción o cuota de la asignatario
que falta acrece a las de sus coasignatarios; pero este
acrecimiento no tiene lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas. La parte que acrece lleva consigo todos los
gravámenes inherentes a ella, exceptuando a aquellos que
suponen una caridad o aptitud personal del
coasignatario que falta.

LEYES CADUCARIAS

Se llaman así dos leyes afamadas del tiempo de
Augusto, encaminadas a la propagación del matrimonio y de
la procreación legitima: fueron la ley Julia de
maritandis ordinibus y la ley Papia Poppaea, y
producían estos estímulos por medio de algunas
caducidades.

Estas leyes, que llaman algunos caducarias,
estaban de tal manera relacionadas con el derecho a quienes no
hubieran llenado determinadas exigencias.

Bajo estas leyes el derecho era heredar se puede
considerar por dos fases: la capacidad del heredero y el jus
capiendi; la primera faz es la del derecho
antiguo.

La capacidad no era afectada en teoría, pero
sí en al práctica al querer recoger la herencia,
pues tenía que probar el haber llenado tales y tales
requisitos.

De esta manera había herederos a quienes nadie
negaba la capacidad ni la institución; pero el jus
capiendi quedaba sometido a las leyes caducarias, y ellas
establecían una sanción contra los célibes
mayores de veinticinco años los varones, y las mujeres
mayores de veinte.

Estos tenían que casarse una vez deferida la
herencia, dentro del plazo que se les daba, que eran de cien
días, y si nó, se les aplicaba al sanción;
por supuesto que no a todos los testamentarios; en primer lugar
porque era para los que no fuesen a herederos descendientes del
testador; de suerte que se respetaban las legitimas,
pues que hacia esa teoría se reacciono por la querela
inofficiosi. En tiempo de Augusto existía el derecho
de las legitimas, y las exceptuaban de las sanciones caducarias
respecto a los herederos descendientes; los demás
herederos que no fuesen descendientes si eran
afectados.

Estas sanciones eran en primer lugar para los solteros
(coelibes), por la ley Julia; en segundo lugar para los
orbi (desprovistos de), faltos de hijos legítimos
del matrimonio y quae quedaban bajo la ley Papia Poppaea, en
cuanto no tenían hijos. A los que quedaban bajo la ley
Julia se les privaba de todo lo que pudieran heredar, y a los
orbi sólo de la mitad de la asignación;
había otras partes que quedaban vacantes: asignaciones o
porciones testamentarias. Se preguntan: ¿entonces as quien
se asignaba la parte caduca? Pues aquí viene el concepto
del jus caduca vindicandi, de donde nació el
derecho de reivindicarla. Se hacían coherederos los
instituidos que, habiéndose casado, tenían hijos
dentro del año siguiente; obtenían así la
sólidi capácitas,
correspondiéndoles los premios de los padres (premia
patrum) , es decir, recibían por el jus
caduca las porciones de otros herederos,
reivindicándolas.

Las leyes caducarias también afectaban al viudo
que pasados dos años después de la muerte de sus
esposa no se casara otra vez (pater solitarius), quien
sufría un recorte en sus bienes herenciales, si no eran de
una legitima. También afectaban a los latinos
junianos, pues se trataba de fomentar al ciudadanía romana: cuando se
instituía a un juniano, estaba la asignación regida
por la ley Junia Norbana, porque si el instituido no
cumplía la adquisición de ciudadanía,
mediante la fundación de molinos, o por actos de valor,
etc., le venía la caducidad; y si había otros
junianos, el premio de los padres lo adquirían los que si
hubieran alcanzado la ciudadanía. Además,
había los ereptoria, que el fisco podía
reclamar para sí, en virtud de la caducidad ocurrida a los
asignatarios; de ahí la tendencia que marcan las leyes
caducarias de redimir esas porciones caducas.

También había otras porciones hereditarias
que podían quedar vacantes sin constituirse en
caducas; por ejemplo, un individuo era
instituido heredero, pero se hacía incapaz después
de la confección del testamento, o después de la
delación de la herencia, o por indignidad; perdía,
pues, el derecho ex post ipso, aunque hubiera tenido la
testamenti factio pasiva; mas al haberla perdido esas
eran causales puramente civiles, aunque si podía haber
también porciones caducas; entonces estas
porciones se regían por las leyes caducarias, y las otras
por las reglas del derecho civil, como las del jus
accrecendi, que tenían su fundamento en la
vocación potencial a al universalidad; por estos
principios las leyes caducarias no afectaban, pues
reconocían en abstracto todos los derechos, pero no se los
daban a los que no tenían el jus capiendi; el
derecho civil quedaba así en pie en
teoría.

Ahora a la inversa, en al aplicación de las leyes
caducarias si sufría el heredero modificaciones,
restricciones, etc., aunque se dijese que quedaba en pie en
teoría, pero en al practica no era lo mismo.

Supongamos que se trate de porciones caducas;
pues entonces no se podía aplicar el jus
accrescendi, y quedaba modificado el derecho civil; en
efecto, esas leyes eran especiales, y dentro sde su especialidad
prevalecían sobre las generales; así es que el
jus accrescendi se aplicaba cuando no había lugar
a las caducarias. Si entre varios herederos había
dos que no se hubieran casado, y uno sí, y suponiendo que
éste o los otros invocaran el jus accrescendi,
había que entregarle las cuotas vacantes a que
tenía derecho por al ley; mientras que el jus caduca
vindicandi había que reclamarlo, y venía un
fallo que le decretaba la adjudicación, mientras que en el
derecho civil antiguo no había que probar nada, sino que
por el hecho de al institución entraba a recoger al
herencia; no así con el jus caduca
vindicandi.

Estas leyes no dieron el resultado moralizador
apetecido, pues se inventaron muchos medios para
eludirlas; así, las eludían por la adopción;
más fue contrarrestada por el senadoconsulto
Pegasiano, el cual prohibió los fideicomisos para
este efecto, pues eran secretos y los hacían pasar a
determinadas personas; hoy ha subsistido esa prohibición
para evitar que pasen a los indignos o a los incapaces ciertos
bienes; al albacea que se encargue del cumplimiento de
fideicomisos se le exige juramento de que no es para pasarlos a
manos indignas o incapaces; y si no jurare, esos fideicomisos se
unen a al masa general; esta restricción se relaciona,
pues, con el senadoconsulto Pegasiano.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA, Y DIREFENTES
ESPECIES DE HEREDEROS

Entre lo herederos testamentarios se distinguían
dos clases: los necesarios y los voluntarios o
externos. Los primeros eran aquellos que
venían a serlo aun contra su voluntad; los segundos eran
los que podían aceptar o rechazar libremente la
herencia.

Los herederos necesarios se subdividen en
simplemente necesarios, y suyos y necesarios.
Aquellos eran los esclavos propios del testador; éste los
instituía herederos, dándoles la manumisión.
Bajo Justiniano se estableció que por el hecho de la
institución quedaban manumitidos; antes, la
manumisión debía ser expresa; los esclavos eran
herederos necesarios, y no podían rechazar la herencia. De
ordinario se instituía heredero aun esclavo cuando la
herencia era tan mala que nadie la admitía, o si el amo
era insolvente; y el heredero tenía que responder de las
deudas ultra vires, es decir, no sólo con los
bienes del difunto, sino con los que fuese adquiriendo mas tarde
el manumitido. Cuando la herencia insolvente era perseguida por
los acreedores del testador, el patrimonio se sacaba en bloque a
pública subasta: bonorum venditio; si se hubiera
de vender a nombre del difunto sobre él caería la
nota de infamia, pero como se hacía a nombre del liberto,
sobre éste recaía tal calificativo.

HEREDEROS NECESARIOS

Condiciones del esclavo para ser instituido como
heredero necesario.

1°. Adquirir la libertas;

2°. Estar bajo la inmediata potestad dl testador en
la fecha de la confección del testamento y en la de la
muerte; pues podía ser que muriera el amo asesinado y el
esclavo denunciara al asesino, quedando libre en recompensa; en
tal caso podía recoger la herencia en su carácter
de voluntario,

3°. Que la causa de su libertad fuese
únicamente la liberalidad del testador; pues si
éste, por cualquiera otra casa estaba obligado a
monumitirlo, verbigracia, un contrato con otra
persona en que se obligara a manumitirlo por testamento, a no se
consideraba como heredero necesario, sino como
voluntario.

Esas consecuencias eran funestas para el esclavo, mas
era una ventaja para el testador. Como esa situación
resultaba demasiado injusta, el Pretor, que se preocupaba por los
dictados de la equidad,
reaccionó estableciendo el beneficio de la bonorum
separatio, por el cual el esclavo podía acudir al
Pretor pidiéndole este beneficio; en ese caso el esclavo
sólo tenía que pagar hasta donde alcanzaran los
bienes del difunto, pero no se libraba de lanota de infamia con
la venta en
pública subasta, pues consideraban que esto era defender
al testador. Sólo más tarde, a fines de la
época clásica, se estableció la bonorum
distractio, que modifico lo anterior; y entonces en tal
virtud los bienes no se vendían ya en pública
subasta en bloque, sino por partes, y en este caso ya no
caía ,la nota de infamia sobre el dueño del
patrimonio.

HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

Esta es la segunda especie de las dos ya enumeradas:
simplemente necesarios y suyos necesarios; éstos
últimos por lo que hace a la manera de adquirir la
herencia, no se diferenciaban casi de los anteriores. Eran los
hijos y demás sucesores del testador que estaban bajo al
patria potestad al tiempo de la muerte de aquél; estos
eran los sui heredes; necesarios por las mismas razones
que los esclavos; eran suyos, o sea de sí mismos,
porque entre el paterfamilias y los hijos había
una copropiedad o condominium, por la cual las
adquisiciones del hijo aumentaban el patrimonio de aquél;
por tanto, al instruirlos herederos los instituía en
cuanto ellos tenían parte en ese patrimonio; no
podían repudiar la herencia, ni deliberar para aceptarla o
nó; eran responsables de todas las obligaciones
del testador (ultra vires).

El titulo de heredero necesario para el
descendiente, era lo mismo que para el esclavo, porque los
descendientes eran suyos y necesarios: eran los
hijos bajo potestad a la confección del testamento y
muerte del testador; s habían sido emancipados,
recogían la herencia como voluntarios.

Los nietos nacidos de un hijo que había muerto, o
que hubiera sido antes emancipados sin emancipar a los nietos, si
eran todos instituidos, el padre de ellos era
voluntario, y los nietos suyos y
necesarios.

La mujer in
Manu era suya y necesaria, pues sabemos que se
equipaba a hija de familia,( loco filiae) en
relación con el marido; con sus hijos era igual a las
hermanas (loco sororis). Los hombres in
mancipio estaban asimilados a los esclavos: si eran
instituidos por el jefe de familia bajo cuya potestad estaban,
eran necesarios.

Los hijos y demás herederos suyos y
necesarios estaban en una condición muy semejante a
la del esclavo, pero tenían sus diferencias; si la
sucesión era insolvente habían de pagar las deudas,
pero gozaban del beneficio pretoriano de al
abstención, semejante al de la bonorum
separatio, y el cual consistía en abstenerse de
recibir los bienes de la herencia para librarse de la
persecución de los acreedores. Se diferenciaban estas dos
instituciones en que el beneficio para los esclavos había
que solicitarlo del Magistrado, y los hijos no necesitaban de
solicitud; tampoco quedaban obligados a pagar ultra
vires, sino hasta donde alcanzaran los bienes del padre; el
hijo no recibía los bienes, y dejaba que los acreedores
los remataran a nombre del testador; así se libraba de la
infamia; si sobraban bienes podía el hijo reclamarlos,
porque tenía el título de heredero.

HEREDEROS EXTERNOS O VOLUNTARIOS

Eran los que no estaban bajo patria potestad, ni in
Manu ni in mancipio, ni bajo la potestad
dominical; podían ser personas de al casa,
parientes o extraños, es decir, eran los que no estaban
obligados a aceptar, antes bien tenían que ir a buscar la
herencia: adire hereditatem.

Maneras de ADICIÓN

Había tres maneras de
adición:

1°. la cretio, que se verificaba cuando el
heredero en forma solemne decía ante el Magistrado que
aceptaba la herencia. Los hijos emancipados tenían
obligación de aceptar con la cretio perfecta,
dentro del tiempo señalado por la ley;

2°. También podían aceptar nuda
voluntate, o sea sin solemnidad;

3°. Pro herede gerendo, que
consistía en ejecutar actos de heredero; esta forma existe
hoy todavía. (artículos 1298 y 1299 del
Código civil).

Para que el heredero hiciera adición se
necesitaba:

1°. Que estuviera abierta la sucesión y que
la herencia se le hubiera deferido a la muerte del causante
cuando al institución era pura y simple, o al cumplimiento
de al condición, si al institución era
condicional;

2°. Conocimiento por parte del heredero, y que
tuviera la testamenti factio, o capacidad para hacer su
condición peor;

3°. Ser capaz: las personas que no tenían
plena capacidad, como los impúberes, no podían
aceptar por si mismos, sino con la auctóritas del
tutor;

4°. Que la aceptación se hiciera
personalmente, pues no cabía representación; el
tutor debía acompañar al pupilo, y si veía
que la herencia no le conv3nía, no debía
autorizarlo.

Efectos de la ADICIÓN

Hecha la adición, el heredero quedaba
con el verdadero carácter de tal: semel heres, semper
heres; aceptada la herencia, como eran varios, quedaba
formada una comunidad
entre el patrimonio del difunto y el del heredero, con lo cual se
zanjaba una dificultad para los acreedores del heredero y los del
difunto; si había varios herederos que tenían
derechos proindiviso, podían hacer cesar esta
indivisión por arreglo amigable, o por la vía
judicial en virtud de la acción familiae
erciscundae. También en una mortuoria se adjudica una
finca en común y proindiviso, o en la misma
partición se establece otra comunidad de algunos bienes,
formándose entonces una comunidad más
pequeña; también por un pago se hacen comuneros,
pudiéndose pedir se haga cesar la indivisión con la
acción communi dividundo. En tercer lugar vine la
acción finium regundorum, que equivale a al
acción de deslinde, y que no es en rigor una acción
divisoria, porque no se va a dividir sino a buscar un limite; sin
embargo, los roamnos la ponían entre las acciones
divisorias, porque el Juez del deslinde tenía atribuciones
peculiares y más amplias que en las nuevas legislaciones;
pues hoy los jueces no tienen otra facultad que declarar que la
línea es tal, según los títulos el juez
romano tenía la misma facultad pero más amplia,
pues podía cercenar porciones para facilitar el deslinde,
lo cual no se permite hoy; pero llegado el caso el juez
tenía que establecer compensación ordenando pagar
el valor que el mismo Juez estableciera; y esta la razón
por la cual entra a figurar en las acciones divisorias la de
deslinde (finium regundorum).

REPUDIACIÓN

Para el, heredero externo había dos
hipótesis: o aceptaba y sucedia lo que ya vmos, o
repudiaba en uso de la autonomía de su voluntad. La
repudiación podía aquél hacerla en la forma
de cretio; y les convenía de esa manera a los
acreedores, pues no tenían que entenderdse con él,
y entonces se hacía la bonorum venditio en nombre
del difunto y la nota de infamia recaia sobre su memoria.

El Pretor estableció el spatium
deliberandi, que era de noventa días, pasados los
cuales debía manifestar si acepta repudiaba; si callaba,
se entendía que aceptaba. En nuestro derecho, el que
calla, aparece que repudia. E plazo fue elevado a un año
por Justiniano, y se consideraba yacente la herencia para que no
hubiera perjuicios; el Pretor proclamó el principio
"hereditas jacens personam sústinet defuncti," y
la tal herencia podía ser capaz de adquisiciones, de
manera que un esclavo de ella podía aceptar o nó y
hacer adquisiciones, cuando la herencia era yacente, más
no podían ser necesarios los herederos, porque en
tal caso la herencia no sería yacente. La
repudiación era definitiva, y las consecuencias para el
externo eran que quedaba desheredado como si nunca
hubiera tenido nada que hacer con esa herencia; pero era menester
que no hubiese hecho ningún acto de heredero, pues
"semel heres, semper heres," y sólo le era dado
implorar la conservación de la cosa, a manera de
depositario, y esto no lo comprometía como heredero, pues
la conservación de la herencia era un beneficio tanto para
los herederos como para los acreedores, y sin que ello le
impidiera aceptar o repudiar después la herencia; mas si
ejecutaba cualquier acto de heredero, ya no podía
repudiar.

En tiempo de Justiniano hubo una tercera manera
intermedia: aceptación con beneficio de
inventario; para ello se exigía que no
se hubieran hecho actos de heredero, ni que quisiera
aceptación previa, y así podía aceptarse a
beneficio de inventario, lo
cual quiere decir que el instituido acepta con la
limitación de que su responsabilidad no va mas allá de donde
alcancen los bienes; y no ultra vires como
sucedía si aceptaba sin el benficio de inventario. Cuando
ninguna de las tres clases d herederos invocaba los beneficios
establecidos, estaban obligados a esponder ultra vires,
sin que cada patrimonio respondiera hasta su concurrencia; mas no
sucedia esto cuando se invocaba el beneficio de inventario, y
venía al separación de patrimonios; lo mismo
ocurría con los acreedores personales respecto al
patrimonio separado de la herencia.

El inventario se consideraba incompatible con el jus
deliberandi, y la formación del inventario se hacia o
debía hacerse ante un tabularius; y el derecho de
los legatarios quedaba en suspenso durante noventa días,
término legal para hacer el inventario.

Los efectos eran poner límite a las obligaciones;
y se entendía como apéndice de la bonorum
separatio, que podían invocar los legatarios si el
heredero no la invocaba; los herederos y los legatarios
podían pedir que se hiciera separación en beneficio
de todos ellos; se hacía, pues, una lista o inventario de
los bienes herenciales para no confundirlos con los bienes
propios del heredero, que podían estar gravados, o no
alcanzar a cubrir sus créditos el mismo beneficio podían
pedir los acreedores hereditarios, para ponerse a cubierto de la
concurrencia con los acreedores del heredero. Algunos
jurisconsultos disputaron acerca de la legitimidad de tal acto,
pero acabaron por aceptar por aceptar su legalidad.

PETICIÓN DE HERENCIA

Entre las acciones reales, que corresponden a
tales derechos, ya vimos la acción
reivindicatoria; veamos ahora la acción de
petición de herencia, que guarda analogía
con la reivindicatoria, porque son de una misma naturaleza y
permiten perseguir las cosas dónde quiera que se hallen;
la única diferencia es que al de reivindicación se
refiere a cosa singular, y la de petición de herencia se
refiere a una general o universal; por lo mismo vimos que
aquélla se llama actio in rem singularis, y
ésta, actio in rem generalis; se diferencian
,pues, por le objeto sobre que recaen.

La reivindicatoria dice relación a una cosa
particular, mueble o inmueble, y la de petición de
herencia a una universal, o sea todos los bienes de al
sucesión hereditaria, poseídos por una persona que
se considera heredera, sin serlo, o que al menos así lo
cree el demandante.

Si la acción se dirige contra uno que tiene la
herencia al título de depositario, arrendatario, etc., no
prosperara, del propio modo que la reivindicatoria no prosperara
cuando la cosa perseguida se tiene a cualquier otro título
que el de poseedor.

Los romanos admitían ejercer la acción de
petición de herencias, ya cuando eran los demandantes
herederos (pro herede), ya también pro
possessore, cuando alguno había estado poseyendo y
demandada a otros de menor derecho, que se había apoderado
de la herencia.

Así como en al reivindicación, por la
acción publiciana se podía reclamar la cosa contra
a aquél que la pretendía adquirir con
ánimus dómini, no solo por quien
tenía título de dueños sino también
por el que estaba a punto de adquirir mediante l a
usucapión; la acción de petición de
herencia no era solamente ejercicio por el que la reclamaba
pro herede o verdadero heredero, sino que el derecho
pretoriano podía ejercerse también pro
possessore, a virtud de la acción llamada
petición de herencia útil.

El que reclamaba pro possessore se hallaba e un
caso análogo al que reivindicaba por estar en vida de
adquirir por prescripción.

Si se compraba una cosa ajena la venta era válida
como en nuestro derecho, y se podía adquirir por
usucapión si había sido con justo
título y además con buena fe; del mismo modo si se
tenía la herencia a justo título o por derecho
pretoriano; en este caso no era heredero verdadero
(heres) según el derecho civil sino bonorum
possessor ; si venía un tercero y se apoderaba de la
herencia, bonorum posesor ejercitaba la acción
real de petición de herencia (útilis),
pero no pro herede sino pro possessore; ya
sabemos que la bonorum possessio podía
convertirse en la ya conocida propiedad quiritaria por
medio de la usucapión y llegar a ser el
bonorum possessor verdadero heredero; por esto
la ley lo habilitaba para ejercer la acción pro
possessore.

Efectos de la PETICIÓN. Según el
derecho clásico y a virtud del senadoconsulto Juvenciano,
que reglamento la acción de petición, se
estableció que en las restituciones a virtud de la
sentencia en el pleito de petición de herencia, se
debían hacer el pago de mejoras y a la restitución
de frutos; se hacían seguir para ellos las mismas reglas
que las de la reivindicación, es decir, había que
tener en cuenta la buena o mala fe; si era mala, respondía
por todos los frutos y aún por los que hubieran dejado de
percibir; si, por el contrario, era de buena fe, no estaba
obligado sino al pago de los percibidos después de la
litiscontestatio.