En cuanto al pago de las mejoras, de adornos etc., el
poseedor de mala fe vencido tenia derecho a que él
victorioso le pagara del valor de las
mejoras necesarias, y en las útiles lo que le hubiera
costado, y siempre que el verdader estuviese dispuesto a
pagarlas; o sino, podía llevarse los materiales; lo
mismo sucedia con las mejoras innecesarias o
voluptuarias.
NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
Hay que distinguir dos clases: los nulos ab
initio y los nulos ex post facto. Los primeros se
designaban con los calificativos de injustum, non jure
factum, pro non scriptum; en tanto que los segundos eran:
ruptum, irritum, y destitutum o desertum.
Eran nulos ab initio cuando se hacía
contra derecho, es decir, cuando adolecían de incapacidad
originaria, ya por parte del testador, ya por no tener este la
testamenti factio activa.
Eran non jure facti cuando no se hacían
cinforme a derecho, es decir, cuando no se llenaban las
formalidades necesarias, bien fuera en el calatis
comitiis, bien en el per aes et libram.
Las nulidades ex post facto traían la
ineficacia del testamento por diferentes causales según
distintos calificativos era ruptum cuando
sobrevenía un agnado en calidad de
suus heres, es decir , colocado bajo de potestad
inmediata en el día de la muerte del
testador, suponiendo que no hubiera herederos suyos,
pero a la muerto podía venir algún adoptado. Al
estudiar a los póstumos, vimos que se tropezaba
con este inconveniente, y para cortarlo se permitió que
fueran desheredados preventivamente, como se vio al estudiar la
teoría
de las restricciones a la libertad de
testar .
El derecho pretoriano estableció que si
venía un póstumo y un adrogado sobrevendría
la ruptura del testamento; así pues podían los
instituidos pedirle al Pretor la bonorum possessio, y
este para reaccionar contra la injusticia se la daba secundum
tábulas, llenado una de las tres misiones:
adjuvandi, suplendi aut corrigendi Juris civiles. El
segundo caso de ruptura del testamento era por la
confección de un segundo testamento, que rompía el
anterior, cuando éste instituía sobre el remanente
o con instituciones
sobre un cuerpo cierto. Sobre este punto hubo discusiones en
sentido contrario: decían unos que si el testador
sólo disponía de una parte, les confería el
derecho sobre el resto en virtud del título potencial a la
universalidad; mas al venir un segundo testamento disponiendo de
la parte no testada, éste echaba por tierra al
primero; los proculeyanos opinaban por la coexistencia de las dos
instituciones o por disponerse de una parte en e primero y de la
otra en el segundo.
Las destrucciones daban lugar a ruptum, pues
allá no existía el protocolo; hoy si
se rompe una copia se pueden sacar más. No sucede lo mismo
con el testamento cerrrasdo el cual queda inservible al alterarlo
en el interior, o con sólo romperle los sello o la
cubierta. En Roma los
testamentos eran de un solo ejemplar: se volvía
rumptum el testamento cuando el heredero se hacía
incapaz, no habiéndolo sido al tiempo de la
confección; así también sucedía lo
mismo si el testador se hacia indigno
(intestábilis), por alta traición, a menos
de obtener después la restitutio in integrum per
omnia.
Se llamaba desertum cuando era abandonado, es
decir, cuando no se aceptaba, o se repudiaba el testamento y al
herencia
quedaba yacente, abriéndose entonces la sucesión
intestada.
CARGAS IMPUESTAS AL HEREDERO
I – LEGADOS
El testamento podía contener, además de la
institución de herederos, otras disposiciones como el
nombramiento de tutores, y también asignaciones a
título particular, liberalidades que hiciera eltestador a
personas distintas del heredero, quienes por lo mismo no
habían de ser las continuadoras de su personalidad.
En le más antiguo Derecho de los romanos tales
liberalidades eran solamente los legados.
Después, a principios del
Imperio, se introdujo otra forma llamada
fideicomisos.
El legado era, pues, una liberalidad del
testador hecha en forma imperativa ya manera de ley (modo
legis), a cargo del heredero instituido y que había
de producir efecto después de la muerte del
de cujus. El fideicomiso, a diferencia del
legado, se había de hacer, no a manera de ley ni
imperativamente, sino en forma de súplica: "ruego a mi
heredero que dé el fundo Corneliano a Ticio."
El legado se diferenciaba por consiguiente de la
herencia en que aquél implicaba precisamente una
liberalidad, y la institución de heredero no siempre se
inspiraba en este sentimiento; y se diferenciaba el legado de las
donaciones en que aun cuando éstas eran también
liberalidades podían producir sus efectos en vida del
donatario, y, además, implicaban un acuerdo de voluntades
entre donante y donatario, en tanto que el legado emanaba de la
sola voluntad del testador.
El legado podía hacerse solamente a aquellas
personas que tuvieran la testamenti factio
pasiva
Los legados
podían asumir cuatro formas: per vindicationem;
per DAMNATIONEM; sinendi modo, y per
praeceptionem.
LEGADO PER VINDICATIONEM. Este se ahcia en forma
directa y términos imperativos, vibergracia, do, lego
fundum Cornelianum Titio; o taimen; "titius
hóminem Stichum sibit habeto."
Esta especie de legado solamente podía tener por
objeto cosas que pertenecieran al testador en propiedad
quiritaria (ex jure Quiritum) en el día de la
confección del testamento y en el día de la muerte
del de cujus; por medio de este legado se
trasferían directamente al heredero la propiedad del
objeto asignado y también cualesquiera derechos
reales sobre la cosa. Consiguientemente el legatario
venía a adquirir al cosa y podía perseguirla contra
terceros.
De ahí el nombre del legado de per
vindicationem.
LEGADO PER DAMNATATIONEM. Este se hacía
también en forma imperativa, pero no directa sino
imponiendo al heredero la carga correspondiente;
condenando al heredero a dar o a hacer alguna cosa
en beneficio del legatario. De ahí su nombtre de
per damnationem.
"Heres meus damnas esto dare fundum Cornelianum
Titio." Podía recaer sobre toda clase de
cosas: propias del testador en dominio
quiritario o meramente bonitario, o cosas del heredero, o bien
cosas ajenas. Era la forma más amplia y general de hacer
legados: "óptimum genus legandi."
Confería al legatario un derecho personal o de
acreencia contra el heredero, en vez de un derecho real como en
el caso anterior. No podía, pues, reclamarse contra
terceros.
La forma SINENDI MODO era una ligera variante del
legado per damnationem, y participaba por
consiguiente de su misma naturaleza. Su formula era "Heres
meus damnas esto sinere": se condenaba al heredero a
dejar hacer o permitir que Ticio tomase tal cosa de la
herencia.Por último, el legado PER PRAECEPTIONEM
(praecipere, derivado de cápere,
tomar primero), era un legado de selección para el
legatario, a quien se le daba a escoger de los bienes del
testador una cosa de las que había entre esos bienes.
Este legado era una variante del per vindicationem,
como quiera que no podía hacerse sino sobre cosas
propias del testador, o cuando más sobre cosas del
heredero, pero de ningún sobre cosas ajenas.
Confería, pues, un derecho real al
legatario.
El senadoconsulto Neroniano tuvo por finalidad el
ampliar y facilitar los legados dándoles validez a todos,
cualesquiera que fuesen los errores o inexactitudes en que
hubiera incurrido el restador con respecto a las formas dichas y
a las reglas anteriores: así, pues, si el testador legaba
cosa ajena per vindicationem o per praceptionem, e
legado no se anulaba sino que se le daba valor, al menos como
legado per damnationem, toda vez que en esta forma
amplísima cambian todos los legados, según el
senadoconsulto de Nerón.
Los hijos de Constantino acabaron por suprimir las
formulas en los legados.
COSAS QUE SE PODIAN LEGAR
La regla general era la de que se podía legar
toda clase de cosas, existentes o futuras, siempre estuvieran el
comercio.
Podía haber legado de cosas corporales
determinadas: si las cosas eran de propiedad del testador el
legado no ofrecía dificultad ninguna; si las cosas eran
ajenas , el legado era valido si el testador sabía que la
cosa legada pertenecía a otro.
El legado de una cosa hipotecada era valido, pero el
legatario debía tomar la cosa "cum sua causa", es
decir, respetando el gravamen o pagando la deuda que lo
había ocasionado.
LEGADOS DE GENERO
Eran los que recaían sobre un
género, y no sobre un individuo o
especie determinada. Estos legados se hacían más
frecuentemente en al forma "per vindicationem": lego a Primu un
caballo. En este caso había que escoger el caballo; la
elección. En este legado nunca se podía escoger lo
mejor. (V. art. 1173, C. C.)
LEGADOS DE COSAS INCORPORALES
Habían cuatro clases de legados de cosas
incorporales: Legados de opción, legado de un crédito, legados da liberación y el
legado hecho por un deudor as u acreedor de lo que le
debía.
Legado de opción.
El testador podía legar la opción, es
decir el derecho de escoger una cosa entre objetos de la misma
especie o de especie diferente, pertenecientes a la
sucesión. Este legado se asemejaba al anterior en que se
debía verificar una lección, pero las diferencias
eran numerosas: lo que se legaba en el de opción no era
una cosa que debía escogerse era la opción
considerada como cosa inmaterial: además en este legado
tenía derecho el legatario para escoger el
mejor.
Legado de un crédito.
Si el testador legaba un crédito que tenía
con un tercero este legado no transfería el crédito
directamente al legatario: a pesar del legado, era el heredero
quien, como continuador de la persona del "de
cujus," venía hacer el acreedor, el titular del
crédito. El legatario tenía una acción
personal contra el heredero para obligarlo hacerle cesión
al crédito que se le había legado.
Legado de liberación.
Consistía en el legado hecho por el acreedor a su
deudor para librarlo de la deuda, y era para el heredero una
obligación de hacer. El legatario no quedaba exonerado de
la deuda materia del
legado ipso jure, pero podía obligar al
libertarlo de la deuda por una aceptilación.
Legado hecho por un deudor a su acreedor de lo
que le debía.
El testador era deudor del legatario y le dejaba la
deuda. Este legado sorprende a primera vista, porque
¿qué liberalidad haría un deudor al dejarle
a su acreedor el legado lo que ya le debía? Este legado
tenía valor cuando hacía civil una deuda
que solo tenía el carácter natural; o daba una
acción perpetua en lugar de una acción
temporal y venía a servirle al legatario a prueba
de la deuda.
MODALIDADES DE LOS LEGADOS
Eran estas, en general, las circunstancias de tiempo,
modo, lugar, etc., a que podía subordinarse una
asignación. Consisten generalmente en un
término o en una condición; uno y
otra pueden ser suspensivos, extintivos o
resolutorios.
Suspensivas
Siempre se podía someter un legado a una
modalidad suspensiva, ya fuera condición o término
(conditio ex qua, dies, a quo). Lo contrario
sucedía con las modalidades extintivas o resolutorias,
termino o condición que no eran admitidas. La razón
era sencilla: los romanos consagraron un principio en virtud del
cual no se podía transferir la propiedad temporalmente, y
el legado era una liberalidad del testador sobre un aparte de su
herencia, la cual debía adquirirse definitivamente. En
tiempo de Justiniano se modifico ese rigor, y el legado fue
valido, cualquiera que fuese la condición o el
término a que se sujetara.
El legado bajo una modalidad suspensiva, término
o condición, podía dar ocasión a la
insolvencia del heredero; y del Pretor estableció que el
legatario podía exigir del heredero, para garantizar el
pago de su legado, la cautio legatorum. (véase el
artículo 1136 de nuestro Código
civil).
En los legados bajo condición suspensiva el
legatario no adquiría derecho sobre la cosa legada hasta
tanto que se cumpliera la condición. Si el legado estaba
subordinado a un término suspensivo, el legatario
adquiría el derecho sobre la cosa legada el día de
la muerte del testador, pero no podía exigirla sino al
vencimiento
sino al término del punto. "La asignación desde
día cierto y determinado da al designatario, desde l
momento desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de
reclamarla antes de que llegue el día" (articulo 1142 de
nuestro Código
civil). Si el termino era incierto se regia por la regla de la
condición suspensiva, según el conocido aforismo:
"dies incertus in testamento conditionem facit," y por
tanto el legatario no adquiría derecho ninguno a la muerte
del testador sino al vencimiento del plazo, o mejor dicho al
cumplimiento de la condición. El articulo 1144 de nuestro
Código civil dice: "La asignación desde día
incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional."
Otras modalidades
Había legados hechos a una persona para cuando
cumpliera tal edad. Había también legados de
pensiones periódicas: "in cíngulos annos,
menses, vel dies." El legado en esta forma no se consideraba
como uno solo, sino tantos cuantas pensiones periódicas
debía recibir el legatario; por lo mismo el heredero no
tenía una sola obligación sino tantas cuantas
fueran los periodos. En los contratos
sucedía precisamente lo contrario. Como en el referido
caso de pensiones periódicas eran varios los legados, solo
el primero era puro y simple; todos los demás eran
condicionales, y por consiguiente en estos solo se
adquirían derechos sobre la cosa
legada al vencimiento de cada plazo o periodo.
Como el heredero podía disponer de los bienes o
porciones de un legado, el legatario podía pedir al Pretor
que le concediera la caución Muciana, de que ya hablamos
al tratar de la institución de heredero, cuando su legado
estuviera sujeto a una condición potestativa negativa,
cuyo cumplimiento le podía saberse a la muerte del
legatario.
El legatario dependiente de la voluntad de un tercero
era valido, por regla general; pero si aquel a cuyo voluntad
estaba subordinado tenía interés en
que el legado no se realizara, la condición se consideraba
cumplida. Si al condición no se cumplía por un caso
fortuito, se consideraba fallida.
Modalidades prohibidas
Por lo menos en la Época clásica se
consideraban nulos los legados post mortem legatarii vel
heredis. Tampoco se admitía, por ser contraria a la
lógica
jurídica (elegantia Juris), la cláusula
pridie mortem legatorii. No se admitía tampoco el
legado dependiente del mero capricho de un tercero, pues nunca
podía sustituirse por este la voluntad del
testador.
Las condiciones contradictorias y las captatorias, que,
como lo vimos ya anulaban la institución de heredero,
anulaban también los legados. Las condiciones imposibles y
las inmorales o ilícitas no anulaban el legado, sino que
se consideraban como no escritas.
Modus
Asignaciones modeles . En ellas no se
subordinaba el legado a termino o condición alguna, sino
que el testador imponía un gravamen al legatario
encomendándole el cumplimiento de un encargo: para que
invierta en tal cosa tal parte de la, asignación. " En
este caso el legado era puro y simple; la adquisición del
derecho no quedaba subordinada a esa modalidad, y si por un caso
fortuito llegaba hacer imposible la ejecución del
modus, el legatario conservaba el beneficio de su
legado. Lo más que podía hacerse al legatario una
caución que garantizara el cumplimiento del encargo
(véanse articulo 1147 y siguiendo de nuestro Código
civil.)
Del motivo de los legados
El sentimiento que inspiraba al testador debía
ser de benevolencia para favorecer al legatario.
El motivo era una circunstancia que entraba en el legado
sin ser indispensable ni esencial: lego a Primu tal cosa por
haberme prestado servicios. No
se tenía en cuenta para la validez del legado ni la
ausencia de motivo, ni que fuera inexacto el que hubiera guiado
al testador: falsa causa, falsa demostratio non nocet;
había una razón suficiente de benevolencia que
debía de haber animado al testador. Legados "nomine
poenae" (a titulo de pena para el heredero).
Se declararon nulos a partir de Antonio Pío,
puesto que en este caso no era el sentimiento de benevolencia
para con el legatario lo que lo inspiraba. Justiniano
modificó esto declarado que el legado sería valido
manifiesto el beneficio que con él se
hacía.
DE LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO EN FAVOR DEL
LEGATARIO
Teoría del "DIES CEDIT" y del "DIES
VENIT".
Para plantear esta teoría hay que distinguir,
según las diversas modalidades a que estuvieran
subordinados los legados.
En tesis general,
antes de la muerte del testador el legado no confería
ningún derecho al legatario no era sino una esperanza
más o menos frágil. Con la muerte del testador esta
esperanza se convertía en un derecho eventual que
estaba radicado en al cabeza del legatario, el cual derecho
entraba en el patrimonio de
este, y que podía transmitir a sus herederos; el momento
en que le legado se separaba del testamento para ir a fijarse en
al persona del legatario se llamaba "dies cedit": el
día de la ejecución del legado se acerca, se
prepara. Cuando el heredero instituido hacía
adición dl herencia el derecho eventual del legatario
venía a hacerse firme, real, y exigible, y se decía
que el día de la ejecución del legado había
llegado: (dies venit).
Para saber cuanto tenía lugar el "dies cedit" y
el "dies venit" debemos distinguir entre las diversas especies
delegados:
I – Legados puros y simples.
El "dies cedit" tenía lugar en estos legados a la
muerte del testador , y se adquiría el derecho sobre ellos
sin reticencia alguna: pero este era un derecho
eventual, pues el derecho eficaz y definitivo solo se
adquiría solo al hacer el heredero adicional de la
herencia: solo entonces venía el legado a tener su "dies
venit" y a hacerse por consiguiente exigible la
asignación.
Hemos dicho que con al muerte del testador el legatario
sólo adquiría un derecho eventual sobre e
legado; y en efecto, si el heredero instituido repudiaba la
herencia, o si por cualquier causa el testamento se rompía
o se declaraba destitutum o desertum, se seguía
al sucesión abintestato, y como ya sabemos, en ésta
no había lugar a legados.
Entre nosotros sucede lo contrario, como puede verse en
el Código civil (articulo 1052).
II – Legados a termino.
Coincidían en parte, en cuanto al "dies cedit"
con los, legados puros y simples, pero en ellos el "dies venit"
no llegaba sino al cumplimiento del termino; y esto cuanto ya el
heredero había hecho edición
de la herencia, pues en caso contrario no llegaba sino hasta que
el heredero hiciera la adición.
Habían algunos legados especiales, que no
podían tener su "dies cedit" antes de la adición de
la herencia eran estos legado de libertad, el legado
"sequens" y el legado de usufructo.
El legado de libertad hecho por le testador en favor
del esclavo, porque la libertad o podía ser eventual,
y por consiguiente no podía adquirirse sino el
día en que hubiera seguridad de que podía
subsistir, es decir , el día de la adición de
herencia.El legado "sequens", es decir, el legado hecho por
el testador al esclavo que el manumitía, o que legaba
a un tercero, porque con la adición el
esclavo adquiría la libertad o pasaba a la potestad de
su nuevo dueño y podía por consiguiente para
sí o para su mismo dueño.Y el legado de asufrucío, por
último, que no podía tener su dies
cedit sino a la adición de le herencia, a causa
de que uno de los caracteres esenciales de esta servidumbre
era de ser intransmisible.
III – Legados condicionales
Recordemos que las condiciones a que se
sujetaban los legados no podían ser sino
suspensivos.
Estos legados no tenían "dies cedit" sino al
cumplirse la condición y antes no era sino simple
expectativas. Al cumplirse al condición la expectativa se
convertía en derecho, pero eventual y dependiente siempre
de la aceptación o repudiación que el heredero
hiciera de la herencia. "Dies venit" llegaba al estar satisfechas
las condiciones mediante la edición de
herencia.
IMPORTANCIA PRACTICA DE ESTA TEORIA
Efectos del "dies cedit." El primero y
más importante consistía en la transmisibilidad del
derecho eventual al legado del cual aprovecharon los herederos
del legatario. {véase el articulo 1014 nuestro
Código civil).
En segundo lugar el " dies cedit" indicaba a la persona
a quien beneficiaba el legado, cuando se trataba de un
"alieni Juris" : siempre beneficiaba a la persona bajo
cuya potestad estuviera el legatario en el momento de "dies
cecit.."
Por último, determinaba la consistencia del
legado; porque si bien es cierto que el derecho adquirido era
eventual, entonces se tenía y podía transmitirse.
En los legados de universalidad, en que adquiría por
accesión, las adquisiciones venían hacer para el
"de cujus" o para la masa común antes del "dies
cedit"; pero después de este todas las accesiones
pertenecían al legatario.
ADQUISICIÓN DEFINITIVA DEL
LEGADO
Dies venit. Hay que marcar muy bien la
diferencia entre al adquisición de un derecho eventual
sobre el legado, que tenía un lugar "dies cedit", no
había lugar a ocuparse en la adición, puesto que el
instituido era heredero aun contra su voluntad . en este caso,
tratándose de legados puros y simples, en el momento de la
muerte del testador ocurría simultáneamente el
"dies cedit" y el "dies venit." Si el legado era condicional , el
"dies cedit" es el "dies venit" tenían también
lugar simultáneamente, pero al cumplimientio de la
condicón.
NULIDAD DE LOS LEGADOS
Los legados se anulaban como consecuencia lógica
de la nulidad del testamento, ya fuera que este se anulase por
causales (ab initio), ya por nulidades "ex post
facto".
Como nos ocupamos antes de las nulidades del testamento,
nos resta estudiar algunas propias únicamente de los
legados. Las nulidades en los legados podían ocurrir desde
el día de la confección del testamento ("ab
initio"), o después ("ex post
facto").
LEGADOS NULOS "AB INITIO" eran nulos desde el principio
y se tenían (pro non escriptis) :
Los legados que en el antiguo derecho no estaban
revestidos de las formas adecuadas, o que estuvieran
colocados antes d el institución de heredero; sin
embargo, ya vimos que este rigor solo dura hasta
Nerón, pues el senadoconsulto Neroniano declaró
validos , como hechos "per damnationem", todos los,
legados de alguna formalidad externa y aún
interna.Los legados hechos aún incapaz, es decir, a
una persona que carecía de la factio testamenti
pasiva.El legado que recaía sobre una cosa situada
fuera del comercio, o que tenía por objetos hechos
ilícitos.Los legados destinados "post mortem legatarii,
vel heredis."Los que se dejaban a al voluntad, o al capricho de
un tercero.Los legados hechos "nómine poenae",
desde Antonio Pío hasta la época de Justiniano;
pues durante esta lapso el legado no podía tener lugar
si infería agravio al legatario o al
heredero.
REGLA CATONIANA
Algunos han creído que la catoniana era el
aforismo tantas veces mencionado: "quot ab initio nullum est,
tractu témporis convalécere non potest"; pero
no fue este axioma lo que se conocía con le nombre de
regla catoniana, sino una formulada por catón el joven, la
cual llegó a resolver definitivamente todas las
dificultades que se presentaban en la aplicación del
principio antes aducido, y que vino a determinar con toda
claridad y fijeza el inition del legado.
La regal catoniana se enunciaba así: "quot si
testamenti facti tempore decessisset testator, inútile
foret legatum, quandocumque decésserit, non valere";
es decir, que era necesario trasladar la muerte del testador al
momento de la confección del testamento y todo legado nulo
en aquella época sería siempre nulo.
O mejor, "legatum quot foret inutile si testator
decessisset témpore facti testamenti, novalére
quandocumque decesserit."
Era la muerte del testador de inition, pero se
trasladaba o se suponía cumplida el día de la
confección del testamento, mediante la ficción de
que el testador moría en aquella época.
LIMITES DE LA APLICACIÓN DE LA REGLA
CATONIANA
La regla catoniana no se aplicaba a los legados que
se hacían bajo condición; y ,de una manera
más general, no se aplicaba a ningún legado
cuyo "dies cedit" no tuviera lugar a la muerte del "de
cujus".No se aplicaba a los legados nulos en razón
de una prohibición legal absoluta; por ejemplo, a los,
legados de cosas que estaban fuera del comercio, o a los
hechos a favor de un gobernador de provincia.Esta regla no se aplicaba a los casos regulados por
las leyes caducarias (Julia, Junia, Norvana y Papia Poppaea),
pues su fin era contrario a la naturaleza y objeto de estas
leyes.
Existía el principio: "catoniana
régula ad leger novas non pertinent.". Las leyes caducarias
tenían sanciones distintas de la unidad.
La regla catoniana no se aplicaba a las
instituciones de herederos, pues en estas no habían
ninguna discusión acerca de initium, el cual
tenía lugar en el momento de la confección de
testamento. Siguiente la regla catoniana se aplicaba
especialmente a los legados.
LEGADOS NULOS EX POST FACTO
Ante todo advertimos que la regla catoniana solo se
aplicaba a los legados nulos "ab nitio" y no a los
legados nulos "ex post facto."
Indicaremos entre las causas que anulaban los legados y
dejaban subsistir integradamente su testamento:
Bajo el régimen de las leyes caducarias al
muerte del legatario antes del "dies cedit", su incapacidad
su repudiación, la falta de cumplimiento de la
condición, la falta de "jus capiendi" dentro
del plazo requerido (articulo 1019 del Código
civil).Cambio de estado de la cosa, como si ésta
salía del comercio, o su perdida ocasionada por un
caso fortuito. Por ejemplo, si existía un legado de
cuerpo cierto y este parecía por alguna fuerza mayor,
se extinguía e legado. A este respecto hay un
principio que se anuncia: "la destrucción por caso
fortuito de un cuerpo cierto que se deba no concede
acción al acreedor contra el deudor, y este no
estará obligado al pago. (véase el articulo
1193 del Código civil).El legado era también nulo cuando el activo
no alcanzaba a pagar deudas: "non intelliguntur bona nisi
deducto aere alieno". (articulo 1016, inciso 2; 1419 y
1436, C. C.).El legado no podía cumplirse cuando el
legatario, a título gratuito había ya adquirido
el cuerpo materia delegado, según el axioma: "duae
causae lucrativae non possunt concúrrere in eundem
hóminen et in eamdem rem" (articulo 1164, inciso
2°., C. C.).Revocación del testamento, porque todo
testamento es esencialmente revocable (articulo 1193 y 1273,
C. C.).
TEORIA DEL ACRECIMIENTO Y LEYES CADUCARIAS APLICADAS A LOS
LEGADOS
Vimos ya que el acrecimiento entre coherederos se
fundaba en el llamamiento, al menos potencial, de cada coheredero
a la totalidad de la herencia. Para estudiar esta teoría
con relación a los legados, hay que distinguir entre
diferentes especies:
Si el legado era hecho per vindicationem o per
praeceptionem había acrecimiento de pleno derecho,
porque el llamamiento era solidario, y si faltaba uno de los
legatarios, su porción beneficiaba a los
demás.
Los legados hechos "per damnationem" y "sinendi
modo", jamas hacían presumir llamamiento
in sólidum, y no admitían acrecimiento por
no emanar directamente de la voluntad del testador, pues en estas
formas el testador imponía al heredero la
obligación de dejar tomar alguna cosa al legatario, o de
entregársela. Para estas formas de legados se aplicaba el
principio "damnatio facit partes", que
un crédito de dos o más personas se dividiera de
pleno derecho; y si faltaba uno de ellos el otro tendría
la mitad, y la parte no recogida aprovecharía al heredero;
a menos que el testador hubiera hecho a los legatarios un
llamamiento "conjunctim", caso en el cual sí
habría acrecimiento entre ellos.
El legado de usufructo se regía por las reglas de
los legados se regía por las reglas de los legados de
propiedad; pero presentaba algunas diferencias con
relación a éstos: en el legado de propiedad
gobernaba el principio: "portio accrescit portioni"; en
el de usufructo el de "portio accrescit
personae".
En el legado de propiedad, si un legatario que
había recibido su parte moría, transmitía el
derecho a sus herederos; en el legado de usufructo a la muerte de
un legatario que ya había recibido su parte, ésta
acrecía a los colegatarios sobrevivientes. El legado de
usufructo era hecho "intuitu personae".
Epoca de las leyes caducarias, o de las LEGES
NOVAE
Durante la época de las leyes caducarias hubo un
régimen especial, en el cual se exigía la
"sólidi capácitas" o "jus
capiendi" para poder reclamar
las porciones vacantes.
DE LA PARTE RESERVADA AL HEREDERO CONTRA LOS
LEGATARIOS
LEY FALCIDIA
Según la Ley de las XII Tablas ningún
derecho se daba al heredero instituido contra los legatarios, y
podía suceder que, si la suma de los legados
reducía a nada o a muy poco la parte del heredero,
éste repudiará la herencia: el testamento caducaba,
el causante moría intestado y los legatarios no se
aprovechaban de los legados. Era necesario, pues, en
interés de todos, asegurar un aparte no despreciable de la
herencia para el instituido.
Por eso se legisló en el sentido de que una parte
de la herencia quedara al heredero contra los legatarios, y se
expidieron a este propósito leyes como la Furia,
la Voconia, y la Falcidia, la ultima de las
cuales permitió al heredero retener en contra del
legatario la cuarta parte del activo neto, de donde se
tomó el nombre cuarta falcidia, o de cuarta
legítima (de lex, legis). Esta parte o cuota, que
se podía formar reduciendo proporcionalmente los legados,
era suficiente para halagar al heredero, quién ya no
tendría motivo para repudiar la herencia. Así,
pues, la ley Falcidia beneficiaba (indirectamente) a los
legatarios.
LEGADO PARCIARIO
(partitio)
Se conocía con este nombre aquel legado que
tenía por objeto una cuota, o sea una parte alicuota de la
herencia: "do, lego dimidiam partem titio familiae
meae"; como si dijéramos que era pata Ticio un legado
a un título universal, en la mitad de la herencia
(familiae). Pero ocurre preguntar: ¿No
sería en este caso más bien Ticio un heredero? Y se
responde: no venía a presentar en manera alguna al
testador después de su muerte ni ir a ser continuador de
su persona, ni a sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, ni siquiera en una parte proporcional. No era,
pues, un heredero; era un mero legatario, por más que su
asignación consistiera en un parte de la universalidad de
bienes, que los romanos denominaban familia
(herencia):
El carácter de heredero o el de legatario lo
confería pues el testador según las palabras de que
se sirviera, y sin atender a la asignación en sí
misma, la cual bien podía recaer sobre cualesquiera cosas
u objetos que estuvieran en el comercio de los hombres, ya fuese
especies o géneros, cuerpos ciertos o cosas singulares,
ya, por el contrario, fueses universalidades o cuotas de un
conjunto herencial. Bien podía, pues, el testador
instituir heredero a Ticio en un caballo, en una casa, etc. o
bien a la inversa, constituirlo en un simple legatario en la
mitad o en la tercera parte de la herencia.
En el legatario parciario, como en todos los legados del
Derecho
romano, no había otra cosa que una carga impuesta al
heredero a favor del legatario, por la liberalidad del testador
para con éste último; y prácticamente, en el
caso contemplado el heredero o, dueño no solamente del
caballo o de la casa, sino de toda la universalidad de la
herencia, debía cederle al legatario aquella mitad o
aquella tercera parte, valiéndose para ello de una
venta
ficticia. (uno nummo).
Sólo el heredero respondía de las deudas
hereditarias y tenía derecho a cobrar los créditos a los deudores del de
cujus; y esto aun cuando la cuota herencial legada fuese
mayor que al correspondiente al heredero; más
todavía aun en el supuesto extremo de haber el testador
destinado para el legatario todo o casi todo su patrimonio y que
solamente opor virtud de la ley Falcidia hubiera recibido el
heredero la cuarta parte. Más como semejante proceder del
derecho estricto era contrario a toda equidad y
conveniencia, hubo de establecer (de una manera semejante a lo
estatuido para los fideicomisos de herencia) que al hacerle el
heredero la venta de la cuota herencial al legatario parciario,
se agregaran estipulaciones recíprocas (partis et pro
parte) encaminadas a garantizarse el uno al otro mutuas
compensaciones o indemnizaciones proporcionales, en razón
de las deudas que pagase el heredero y de los créditos que
éste recaudara de los deudores hereditarios. (vease
Ulpiano, reglas;XXV, parágrafo 15, in fine). (Gayo, II,
252)
Derecho civil colombiano: al contrario
del romano, la calidad de heredero y la de legatario, no depende
de manera alguna de las palabras de que se haya valido el
testador al designarlos tales, sino más bien de la
naturaleza de
la asignación, o sea de las cosas asignadas, a
título universal o a título singular. Así lo
establecen de manera bien explícita los artículos
1155 y 1162. Por consiguiente, el legado parciario de los romanos
no podría tener cabida en el sistema de
nuestro Código Civil; y si llegara a hacerse alguna
asignación testamentaria en semejante forma, verbigracia,
"lego a Pedro la tercera parte de mis bienes" semejante
disposición vendría a ser más bien una
institución de heredero en una cuota de tercera parte; y
en esa misma proporción vendría Pedro a responder
– directamente- del las obligaciones del difunto y a
participar de sus créditos.
II. FIDEICOMISOS
Entre las cargas impuestas al heredero venían en
segundo lugar en el Derecho romano los fideicomisos que, que a
diferencia de los legados, se expresaban en forma suplicatoria y
no imperativa. En un origen histórico, ellos comenzaron a
usarse para favorecer a ciertas personas incapaces de adquirir
mortis causa; y ya que la ley no admitía la
validez de un legado para esas personas, el testador confiaba a
la buena fe de su heredero el cumplimiento de ciertos encargos
(fidei comittebat heredis). Así, pues, tales
asignaciones no tenían en un principio fuerza legal
coercitiva. Augusto los declaró obligatorios solamente
cuando se hacían a favor de personas capaces; pero bien
pronto hubo de generalizarse esta institución con fuerza
obligatoria, y se hicieron tan frecuentes en la práctica
que fue menester crear una magistratura especialmente encargada
de hacerlos efectivos (praetor fideicommissarius).
A) FIDEICOMISOS UNIVERSALES
Se les llamaba también fideicomisos de herencia o
a título universal, y eran disposiciones de última
voluntad por las cuales el testador (fideicomitente), encargaba a
su heredero restituir su herencia o alguna parte alícuota
de ella a un tercero beneficiado, que se conoce con el nombre de
Fideicomisario, así como se designa con el
fiduciario (persona de confianza).
En un principio y a virtud de la conocida regla
"Semel heres, semper heres" el heredero fiduciario
continuaba investido del carácter de sucesor del de
cujus, aun después de la restitución, y por
consiguiente sólo él podía seguir cobrando
los créditos, y le eran exigibles las deudas hereditarias
(Gayo II, parágrafo 251); más como esto no era
equitativo, la costumbre y la jurisprudencia
primero, y después la legislación, buscaron
formulas adecuadas para armonizar los legítimos intereses
del fiduciario con los del fideicomisario.
Así pues, primeramente o por propia iniciativa y
para conveniencia de uno y otro, entre fiduciario y
fideicomisario se estableció la práctica de
estipulaciones llamadas "quasi emptae et vénditae
hereditatis", las cuales se agregaban en la forma solemne
verbis a la venta ficticia de la herencia que se le hacía
(uno nummo) al fideicomisario, para transmitirle a éste
las ventajas y también los gravámenes de la
herencia. Estas estipulaciones eran recíprocas, y mediante
ellas el fiduciario se aseguraba una indemnización o
reembolso por razón de cuanto hubiese pagado como heredero
a los acreedores del difunto y por cuantos cobros ulteriornente
vinieran sobre él en la misma calidad, y a su vez el
fideicomisario se presumía para hacerse reembolsar
los valores
que el fiduciario hubiera cobrado y para tener cesión de
las acciones
contra los deudores de la herencia
Luego se reformó esta práctica por dos
senadoconsultos muy conocidos: El Trebeliano y Pagasiano. El
primero, bajo el reinado de Nerón, y siendo
cónsules Trebelio Máximo y Aeneo Séneca,
estableció que una vez restituida la herencia el
fideicomisario el fideicomisario quedara, por una ficción
legal, con el carácter de heredero para los efectos del
cobro de créditos y pago de deudas hereditarias,
procediendo contra los deudores, y los acreedores contra
él con acciones semejantes a las que correspondían
a herederos y contra éstos, a título o en calidad
de acciones útiles. Con lo cual vinieron a quedar abolidas
aquellas cauciones anteriores (stipulatio emptae et
vénditae hereditatis). (Gallo, II, S 253).
Por el senadoconsulto Pegasiano, del tiempo de
Vespasiano y bajo consulado de Pegaso y Pusión, se
previnieron varios inconvenientes en los fideicomisos de
herencia:
a) cuando el fideicomiso no excediera de los
tres cuartos de la herencia se seguía la doctrina del
Trebeliano; y así el fideicomisario, investido
ficticiamente del carácter de heredero,
respondía de las deudas y cobraba los créditos
mediante acciones útiles, a prorrata de las cuotas
herencailes que recibía, a su vez el heredero
fiduciario respondía jure civile en
proporción a la cuarta parte herencial que aprovechaba
(Gayo, S II 255).b) Si éste por temor rehusaba aceptar,
el Pretor podía obligarlo conforme al Pegasiano a
aceptar y restituir la herencia, a exigencias del
fideicomisario; pero entonces este último llevaba toda
la responsabilidad por las contingencias, con
aplicación del senadoconsulto Trebeliano, y quedando
también descartadas, por innecesarias, las antiguas
estipulaciones (gallo II 258). Y si el fideicomisario
excedía de las tres cuartas partes de la herencia, o
llegaba a abarcarla toda, el fiduciario no tendría
ningún interés en aceptar la herencia. Y si la
repudiaba quedaría sin efecto el fideicomiso: de
ahí la cuarta pergasiana, que, a semejanza de la
falcidia aplicaba a los legados, servía para evitar la
caducidad induciendo al fiduciario a aceptar la
institución de heredero; y en este caso el
fideicomisario era considerado como simple legatario. Las
acciones no se radicaban en él ni activa ni
pasivamente, y entonces se hacía necesario escudarse
en las viejas estipulaciones, "emptae et vénditae
hereditatis", o bien en otras equivalentes, como eran
las estipulaciones "partis et pro parte, como en el
caso del legado parciario (Gayo,II,257).
En la legislación justiniana se vigorizó
de manera formal y expresa la teoría del senadoconsulto
Trebeliano (I,J.II,23, parágrafo 7°), quedando en
consecuencia el fideicomisario en calidad de heredero. De
ahí viene ya a las legislaciones modernas el concepto de
sustitución fideicomisaria, de que hemos hablado
atrás.
B) FIDEICOMISOS SINGULARES
Consistían estas asignaciones, que eran a
título particular, en un encargo suplicatorio del
testador, confiado a la buena fe de otra persona, en favor de un
tercero (fideicomisario), la cual no provenía del derecho Civil,
rigurosamente, sino de la voluntad generosa del disponente, y que
se hacía no en términos o palabras solemnes, sino a
modo de ruego (precative).
Se podían pues por medio los fideicomisos
también cosas singulares, o sumas de dinero, en
oro o en
plata, como dice Gayo en su Instituta (II 269), bien
rogándole al heredero la restitución de esas cosas
a un tercero, o bien rogandole al legatario, aun cuando no se
admitiera por medio del legatario hacer legados.
Podía dejarse por fideicomiso no
sólo cosas propias del testador o disponente, sino
también cosas pertenecientes al heredero o al legatario, o
cualquiera otra persona, con la sola limitación de que la
cosa o el valor no excedieran de lo que el fiduciario recibiese
por testamento, pues sería nulo el fideicomiso en
el excedente. Así pues, en el en el fideicomiso de cosa
ajena el fiduciario debía adquirir y hacer
prestación de la cosa, o pagar su valor al fideicomisario,
siguiendo las mismas normas que en el
caso de cosa ajena legada per damnationem.
También puede darse libertad al esclavo por
fideicomiso, rogando al heredero o al legatario ese encargo, bien
se tratar de esclavo propio del testador o del heredero o del
legatario y aun de personas extrañas, y en estos casos el
fiduciario era obligado a manumitir o a comprar el siervo ajeno
para cumplir los deseos del testador.
El esclavo manumitido a virtud de fideicomiso no venia a
ser liberto del testador aun cuando hubiera sido su esclavo, sino
liberto de manumisor. Lo contrario cuando el testador legaba
directamente la libertad a su esclavo; verbigracia, Stichus
servus meus liber esto, más para ello era necesario
tener sobre ese esclavo la propiedad quiritaria, no sólo a
la fecha del testamento sino también el día de la
muerte del de cujus.
Los legados sólo podían
imponerse al heredero testamentario, y de ningún modo al
legatario, ni a ningún otro sucesor universal o
particular.
Los fideicomisos podían
encomendarse no sólo a los herederos testamentarios y
aún a los legatarios, sino también a los herederos
abintestato. (G. II 270).
Otra diferencia entre los legados y los fideicomisos a
título particular estaba en la forma y solemnidad
correspondiente; pues los primeros sólo podían
hacerse en testamento, o cuando más en un codicilo
testamentario, en tanto que los fideicomisos tenían
mayores facilidades desde luego que podían constar en
cualquier codicilo y hasta podría prescindirse de toda
formalidad externa, pudiendo luego acreditarse la voluntad del
constituyente por cualesquiera medios legales
de prueba.
Con el tiempo se fueron poco a poco borrando las
diferencias formalistas entre el legado y el fideicomiso, hasta
que al fin Justiniano acabó por refundir en una sola cosa
esas dos instituciones. (I.J.II 20. S3°).
Derecho Civil Colombiano: Aquí va
en otro lugar muy distinto del que ocupa el la legislación
romana, pues no se encuentra en el libro III (de
las sucesiones por
causa de muerte), sino en el libro II, que trata de los bienes y
de su dominio y posesión , bajo el rubro de propiedad
fiduciaria, en el título 8, entre las limitaciones al
dominio. (artículos 793 y siguiente).
Aquí figura el fideicomiso no a la manera de una
variante de los legados como en el Derecho romano, sino a modo de
un gravamen a la propiedad, al lado de las servidumbres y de
otros derechos reales como el usufructo, uso y habitación,
que limitan la propiedad o forman ciertas desmembraciones del
dominio.
Así pues el fideicomiso colombiano, llamado
propiedad fiduciaria, está definido en el artículo
794 diciendo que es la (propiedad) que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condición. Es pues, algo bien distinto del fideicomiso
romano, el cual no iba sometido a condición ninguna, sino
que era una especie de legado hecho en forma de ruego para
trasladar a otra persona una herencia o también uno o
más cuerpos para trasladar a otra persona de confianza
(fiduciario), que debía hacer la restitución al
beneficiado o fideicomisario.
Por otro aspecto en que sí concuerda el Derecho
civil con el Derecho romano, es el de la
sustitución fideicomisaria, que
incidentalmente se trata en los artículos 803 y 804, y de
una manera más directa en el libro III, título
4°, capítulo 9°. De las sustituciones, donde
figura la sustitución fideicomisaria que se define como
tal en el artículo 1223 "Sustitución
Fideicomisaria" en la que se llama a un fideicomisario,
que en el evento de una condición se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria.
Nuestro derecho civil siguiendo en esto al romano admite
que puede constituirse fideicomiso sobre la totalidad de una
herencia o sobre una cuota determinada de ella y también
sobre uno o más cuerpos ciertos (artículo 795).
Así, encontramos en esta clasificación los
fideicomisos de herencia y los fideicomisos
singulares. No obstante sus diferencias
intrínsecas de una a otra legislación, pues
aquí esas asignaciones son condicionales.
Exige el artículo 796 ibidem que los fideicomisos
han de constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario; de donde se deduce que
no siempre el fideicomiso es un acto de última voluntad,
como sí lo era entre los romanos. Aquí puede ser
objeto de un contrato solemne,
para tener distintos fines con tal de que todos sean
lícitos.
CODICILOS
Su etimología, deriva de Codex, indica
un pequeño testamento, que no había de contener
institución de heredero, sino otras disposiciones de menor
trascendencia, verbigracia legados, fideicomisos, nombramientos
de tutores, etc. y que por otra parte no estaba sujeto a las
solemnidades propias de los testamentos.
Su origen lo señalan muy claramente las
Institutas de Justiniano (II 25, pr), con referencia a L.
Léntulo, quién por haber fallecido en Africa hizo
codicilos encargando su cumplimiento a Ausgusto, por vía
de fideicomiso; y este Esperador prestó su apoyo a esas
últimas voluntades, previa consulta con los Prudentes de
su época, a cuya cabeza estaba trebacio por su
máxima autoridad
científica. De ahí en adelante quedaron admitidos,
por ser de utilidad para los
ciudadanos ausentes muchas veces en servicio del
estado;
práctica conservada después con la autoridad de
Labeón, el jefe o fundador de la escuela
Sabiniana.
Los Codicilos se siguieron usando no
sólo como complemento o apéndice a los testamentos,
sino también por aquellos ciudadanos que morían
intestados; pero en este caso sólo tenían valor
para constituir fideicomisos. Los codicilos hechos en tiempo de
Papiniano eran confirmados enseguida por testamento; pero
después los emperadores Severo y Antonino estatuyeron que
podían ser eficaces sin confirmación, con tal que
se limitaran a establecer fideicomisos y que el disponente no
manifiéstase en alguna manera voluntad posterior de
invalidarlos.
Hubo, pues en Roma codicilos testamentarios y codicilos
abintestato: los primeros, que eran como un apéndice o
complemento, derivaban toda su consistencia del testamento a que
accedían; si éste se invalidaba por cualquiera
causa, caían también los codicilos. Los segundos
tenían valor per se (vive testamenti
exhibent).
También se clasificaban los codicilos en
confirmados y no confirmados; aquellos
podían serlo de dos maneras: in praetéritum e
in futurum, según que la confirmación por
testamento se refiriera a codicilos anteriormente hechos o a los
que el testador hubiera de hacer después: siquid
tábulis, aliove quo génere ad hoc testamentun
pértiens reliquero, ita valere volo
Claúsula codiciliar. Se
conocía con este nombre la que por previsión
acostumbraban los ciudadanos en sus testamentos para evitar su
invalidación por alguna deficiencia de formas; el
Emperador Teodosio legalizó esta práctica,
consistente en disponer el testador que si sus voluntades no
tuvieren valor legal como testamento, valgan al menos como
codicilo.
Derecho civil colombiano. Ni en nuestro
Código Civil ni en las legislaciones modernas más
conocidas se conserva la institución codicilar como acto
especial de última voluntad. Y si en el lenguaje
forense se llega a oír la expresión
codicilos, esta no tiene el significado que tuvo entre
los romanos, sino que con ella a veces se expresa un testamento
adicional, pero sometido a las mismas solemnidades de los
ordinarios.
Derecho penal y
procesal penal arcaico
DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA
REVOLUCION FRANCESA
Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ.
CAPITULO I
1. GENESIS Y EVOLUCIÓN HISTORICA DEL PROCESO
PENAL
Principios y características del sistema,
fundamento filosófico político.
1.1. GENESIS Y EVOLUCIÓN DEL
PROCESO
No es posible pensar en la existencia de una sociedad de
hombres en la que los conflictos de
intereses y de derecho no se hagan presentes, esto es
consecuencia lógica de que las normas que reglamentan la
vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este
evento sólo hay dos opciones: O se permite que cada uno
persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de
manera personal y directa, o encargar en el jefe de su organización social la de solucionar tales
controversias. Así lo entendido, el hombre en
sus orígenes más primarios instauró medidas
que respondían a la necesidad de encausar la acción
de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra
terceros o contra miembros del grupo; ya por
amenazas, ya por hechos consumados.
Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos
entre las personas o reparar lesiones y sancionar
ilícitos, lo anterior en su idea más primitiva de
lo que pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades
modernas se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los
cuales la idea de un choque de intereses no existe.
No tenemos claridad histórica de cómo se
comporto inicialmente el hombre frente
a la violación de sus derechos y de manera más
particular frente a la violación de ciertos bienes
jurídicos que con el desarrollo de
la civilización han sido tenidos como violaciones que
merecen incluirse en el catalogo de prohibiciones
penales.
En el nacimiento de la humanidad el hombre a pesar de su
racionalidad era muy rudimentario y de conductas bastantes
instintivas.
grandes investigaciones
modernas se han tomado como base estas maneras de actuar, a tal
punto que entonces ha sido posible conocer el comportamiento
de los primitivos y los salvajes de cualquier época
respecto de los problemas
propios de esa rudimentaria sociedad a que pertenece. Así
las cosas, las infracciones de los primitivos emergían a
veces de una verdadera violación del bien jurídico
como cuando se hurtaban el producto de la
casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimiento
religioso o simplemente místico, pues el concepto de la
divinidad a estado latente en el hombre desde los albores de la
humanidad. Por ello era frecuente que las penas resultaran
atroces, excesivas, pues aunque el hombre reaccionaba por defensa
o por venganza, también es cierto que la agresión a
sus derechos constituían ataque a la divinidad, a la que
era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del
ofensor.
La ley acompaña a la propiedad, matrimonio y
gobierno; las
sociedades inferiores subsisten sin ellas. Hay comunidades de
salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunal que la
opinión publica de la aldea libremente expresada. Todos
respetan escrupulosamente los derechos del prójimo, y
nunca, y muy raramente, incurre una infracción a esos
derechos; en tal comunidad
todos son casi iguales.
Las sociedades naturales están relativamente
exentas de leyes, en primer término porque se rigen por
costumbres tan rígidas e inviolables como cualquier ley, y
en segundo término porque los crímenes al principio
se consideran cuestión privada y se dejan librados a la
sangrienta venganza personal.
Bajo todos los fenómenos de la sociedad
está una gran base; "La Costumbre", roca fundamental de
los modos de pensamiento y
acción consagrados por el tiempo, la cual proporciona
cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias, cambios e
interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma
estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el
hábito al individuo.
Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres;
pues si el pensamiento y la acción no encontraran surcos
por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente
vacilaría perpetuamente y pronto se refugiaría en
la locura. El pensamiento y la innovación perturban la regularidad y
sólo se toleran para readaptaciones indispensables o
tesoros prometidos.
Cuando a esta base natural de la costumbre, la religión le
añade una sensación sobrenatural y la conducta de los
antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la
costumbre se hace más fuerte que la ley y ocasiona una
merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar
la admiración de la mitad del populacho; violar la
costumbre es incurrir en una hostilidad casi universal, pues la
costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta
desde arriba; la ley es usualmente un decreto del amo, mientras
que la costumbre es la selección
natural de la familia, el
clan, la tribu y la comunidad aldeana; reemplaza mas plenamente
la costumbre cuando aparece la escritura, las
leyes varían desde un código conservando en
la memoria de
los ancianos y sacerdotes, hasta un sistema legislativo
promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nunca es
completo; en la determinación y el juicio de la conducta humana,
la costumbre continua siendo hasta el fin; la fuerza que hay tras
de la ley, el poder tras el trono, el último "Magistrado
de las vidas humanas".
Como resultado de las varias investigaciones, se indican
como fases de la evolución del proceso; la venganza (sea
privada o personal, venganza colectiva con carácter
religioso la publica que denota la existencia de un poder
estatal); la ley del talión; la compositivo o
composición pecuniaria; la ordalía y el periodo
humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a
determinada época o que se presenten
cronológicamente sucesivas.
1.1.1. LA VENGANZA PRIVADA O PERSONAL Y
COLECTIVA.
Se presenta como una reacción individual del
hombre, como repulsa ante la agresión sufrida en lo que
considera suyo, o como castigo para el atacante o una
reparación sicológica para el daño
sufrido por el agredido. Tiene como característica la
desproporción entre el daño sufrido y el
daño a causar, este carácter desmedido solo estaba
limitado por la voluntad misma del ejecutor, dándose
así, extremos como el de que por cualquier pequeña
violación se produjera la muerte.
Esto ocurría por que no existió realmente
quien pudiera imponer un ordenamiento, lo que sí es cierto
es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que
asumía las condiciones supremas religiosas, familiares y
políticas; y que determinan la
consecuencia
de la violación, sin estar supeditada a norma
alguna y es de ahí de donde provenía el exceso de
las mismas, transformándose en una venganza colectiva
ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu,
tótem, etc.; y en la cual jugaban papel predominante los
aspectos religiosos y místicos, más se perfilaba ya
en ellos el concepto del daño público a los
asociados como resultado de la violación del derecho
particular, cuando esas tribus o familias se reunieron en
número mayor y formaron comunidades más estables,
el castigo derivo de la necesidad de sancionar a quien
ponía en peligro las condiciones de la vida social, dando
lugar a un carácter público de la venganza y con
fines políticos, como son los que resultan de sentirse
afectada la sociedad, perturbada en su desenvolvimiento por el
daño causado a bienes particulares, daño que
repercute realmente o potencialmente en la comunidad.
De la etapa de la venganza, cuando toma el
carácter de colectiva, de tipo familiar o con sentido
público, emergen dos instituciones importantes, que
habrían de tener onda repercusión posterior en el
derecho: La expulsión de la paz y el abandono
noxal.
Mediante la expulsión de la paz, el individuo
infractor, el que ha violado en sus bienes a uno de los miembros
de la comunidad perdía la protección de esa
comunidad y quedaba así librado a su propia suerte, es
decir, quedaba expuesto al peligro de las fieras y a los
daños que podían ocasionarle las personas de otras
comunidades. Es posible que allí se anide algo de la
génesis de la esclavitud,
individuos en esas condiciones eran tomados por otras
agrupaciones humanas y sometidos a trabajo, y no
eran recibidos como miembros, entre otras razones, por pertenecer
o haber pertenecido a otra distinta.
El abandono noxal surge en virtud de la necesidad de
evitar la enemistad en razón del ataque de un miembro de
una agrupación a otra, o a un miembro de esta
última, lo que casi degeneraba en la guerra de los
grupos; para
evitar esto, se idearon la entrega del violador a la otra
comunidad, para que realizara en el la venganza y conservar
así la paz entre ellas. Se parece esto a la
institución moderna de la extradición.
Es importante esta etapa de la venganza porque marca no
solamente el inicio de la forma de reacción de los hombres
frente a la destrucción de sus bienes o desconocimiento de
sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la
colectiva implica suspender la justicia por propia mano y dejarla
confiada a una autoridad. El paso a la venganza pública o
con carácter religioso señala el advenimiento del
poder político que ejerce su soberanía sobre los asociados.
Como ya lo anotamos, la primera etapa en la
evolución de la ley es la venganza personal; así,
en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B
conducía al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y
así en forma sucesiva e infinita. Este principio de la
venganza persiste a través de la historia de la ley: aparece
en la LEX TALIONIS, la ley del talión, incorporada en el
derecho Romano; representa un papel importante en el
código de HAMMURABI y en la demanda
MOSAICA de "OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE" y acecha
detrás de las penas más legales aún en
nuestros días.
1.1.2. LA LEY DEL TALIÓN
Talión significa: TAL PENA CUAL DELITO y en tal
sentido material se aplicó inicialmente; se enuncia
diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por miembro,
etc. Se le encuentra en la Biblia, éxodo; como
también en le código de HAMMURABI, rey de
Babilonia, que reinó a partir de 1955 hasta 1912
A.C.
Más si inicialmente su aplicación era
puramente material u objetiva, pronto observaron los gobernantes,
la imposibilidad de hacerlo de esa manera, pues su finalidad
estaba marcada en el afán de limitación de la
venganza, de no permitir que se causara daño mayor al
causado por el violador, y así cuando a un manco por
ejemplo que había cortado un brazo a otra persona era
necesario aplicar sobre él la venganza, resultaba
excesivo, toda vez que no se le disminuía en un
órgano sino que le era totalmente suprimido.
Lo que dio lugar a la sustitución del
talión material por el simbólico que
pretendía un daño equivalente; por ejemplo:
dañar un ojo al manco que había cortado la mano a
otro, esta forma simbólica del talión,
ofreció dificultad lógica de hallar equivalente
entre el daño causado y el que se ejercería con la
venganza. En el año 620 A.C. el legislador de Atenas,
Dracón, suprimió la pena del talión y fue
reestablecida por Solón aproximadamente en el año
594 A.C. Se conoció también el talión
burlesco, lo que se considera un gran progreso en el campo de la
justicia. Consistía en exponer al escarnio público,
a la mofa pública, a ciertos violadores que causaban no
tanto mal como para merecer penas graves; era sometidos al uso de
vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al
corte del cabello para las mujeres, etc. Se considera este el
antecedente de las penas infamantes.
El talión es una venganza con limites y
proporción; además, puede decirse que deja de ser
la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido
estricto de talión (Tal Pena Cual Delito) conlleva la idea
de consecuencia, castigo o sanción impuesta por la
autoridad, lo que tiene implícito el principio de la
legalidad de
la pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado
por el
estado.
Gradualmente, estos castigos en especie fueron
reemplazados por adjudicación de cantidades por
daños; se permitió el pago en dinero para no sufrir
desquite físico, y más adelante la multa
llegó a ser la única pena. Así, se le
podía sacar un ojo a un hombre del común por
sesenta (60) ciclos de plata y de un esclavo por treinta
(30).
Pues la pena no variaba con la gravedad de la ofensa,
sino también con el rango del ofensor y la victima. Un
miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas más
severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una
ofensa contra tal aristócrata resultaba un costoso
dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un plebeyo era multado con
diez (10) ciclos de plata; golpear a una persona de titulo o
propiedad costaba seis (6) veces más. De tales disuasiones
la ley pasaba bárbaros castigos por amputación o
muerte.
Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las
manos; a un medico cuyo paciente moría o perdía un
ojo a consecuencia de una operación, se le cortaban los
dedos; una nodriza que a sabiendas sustituyese un niño por
otro había de sacrificar sus pechos. Se decretaba la
muerte por variedad de crímenes: violación,
secuestro,
bandalaje, robo con escalo, incesto, instigación al
asesinato del marido para casarse con otro, visita de una
sacerdotíza a una taberna, ocultación de un esclavo
fugitivo, cobardía frente al enemigo, mala conducta en
cargo público, gobierno domestico, negligente o
pródigo. De modos tan toscos en el curso de millares de
años, se establecieron las tradiciones y hábitos de
orden y contención que se convirtieron en parte de la base
inconsciente de la civilización.
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