Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 2)

Roma fue un antiguo estado
mediterráneo. En ella se destacan tres etapas a lo largo
de su historia;

Monarquía. Según la historia
mitológica fue fundada por Romulo en 753 a. C. pero la
realidad histórica es que fue fundada por los Etruscos que
ocuparon Lacio en el S VI a.C. , los reyes etruscos mantuvieron
el poder hasta el
509 a.C. la sociedad se
dividía en Patricios y Plebeyos.

República. Luego de la expulsión de
Tarquino el Soberbio se implanto un gobierno de
carácter Aristocrático. El nuevo
régimen se baso en el Senado y las Magistraturas. En el
siglo III a.C. la división social se hizo con base en la
riqueza y no en su pertenencia a una clase. El
poder supremo lo ejercía el Senado, una asamblea de
patricios (miembros de las familias más ricas), a
través de dos cónsules que se elegían cada
año. Aunque los plebeyos (los ciudadanos que no eran
patricios) también se reunían en asambleas para
discutir las decisiones del senado y tenían sus propios
representantes llamados tribunos, su poder era muy limitado.
Hasta el año 287 a.C. los plebeyos no consiguieron su
"igualdad"
legal, pero aun entonces la riqueza y la posición social
siguieron teniendo mas importancia en la vida política
romana.

Hacia el 390 a. C. Roma se
había convertido en la ciudad dominante del lacio, y en el
275 a. C. El dominio romano se
extendía por casi toda Italia. A las
ciudades y estados conquistados se les ofrecía
"protección" y los beneficios de una ciudadanía romana con limitaciones. A
cambio,
obtenía hombres y materiales
para sus ejércitos. Él poder militar y la confianza
engendrada por las victorias fueron los factores decisivos en la
adquisición del imperio.

En las tres guerras
púnicas (264 – 146 a.C. ) , roma destruyo por
completo su principal rival en el mediterráneo occidental,
el imperio fenicio de Cartago. En cuanto al mediterráneo
oriental, en 130 a.C. roma ya controlaba Grecia,
macedonia y parte de Turquía. Sin embargo, en la misma
roma estas grandes conquistas que beneficiaban a una
minoría rica y poderosa sin tener en cuanta a la gran masa
de ciudadanos, eran causa de descontento. Los enfrentamientos
civiles dieron lugar a la dictadura de
Lucio Sula (82 – 79 a.C. ), y en el 60 a.C. al gobierno
conjunto de tres generales (gobierno de triunvirato), Pompeyo,
Craso y Julio Cesar (100 – 44 a.C.). en el 58 y el 51 a.C.
las campañas de Cesar añadieron al ya naciente
imperio la Galia y casi todo el territorio europeo al este del
río Rin. En 49 a.C. dirigió sus ejércitos
desde Galia hasta Italia y se estableció como único
señor de roma. Cesar fue asesinado por senadores
partidarios del restablecimiento de la
república, pero en la guerra civil
que siguió a su muerte, su
hijo adoptivo, Octavio(63 a.C. – 14 d.C.), se alzo con la
victoria declarándose emperador, con él titulo de
augusto, en el año 27 a.C.

Al anexar al territorio toda la Italia central, Etruria
y la magna Grecia, se consiguió la unificación de
la península, siglos V – VI a.C. pues desde mediados
del siglo III a.C. se había iniciado su expansión a
través del mediterráneo.

Imperio. Periodo instituido por OCTAVIO en el año
27 a.C., y en el que tuvo lugar la concentración de
poderes políticos y religiosos y se dio la creacion de
nuevos órganos. Durante los cuarenta años de su
gobierno quedo consolidada la Pax Romana. A lo largo de
doscientos años, el dominio romano significo un gobierno
estable, grandes obras publicas que incluyeron las carreteras,
imprescindibles para el movimiento de
las legiones que garantizaban la dominación romana, y la
expansión por todo el mundo conocido de la cultura
romano-helenica (cristiana a partir del siglo IV).

En esta etapa termino el expansionismo Romano y la
estabilidad política favoreció la producción artesanal y el comercio.
Desde el siglo II los limites quedaron casi establecidos con la
incorporación de Mauritania, Tracia, Bretaña y
Dacia. Esta estabilidad no podía mantenerse. El imperio romano
era demasiado grande para poder controlarlo desde un gobierno
central, y los gobernadores provinciales y jefes militares
empezaron a actuar como emperadores.

A partir del siglo III el Imperio Romano empezó a
decaer, pese a los esfuerzos del emperador Dioclesiano que
intento mediante un sistema de
gobierno compartido mantenerlo. En el campo de la
política, el poder Imperial se vio sometido a las fuerzas
militares. A la muerte de
Teodosio el Imperio se Dividió en dos; oriente o Bizantino
cuya capital fue
Constantinopla y se mantuvo por mil años mas, y Occidente
que no pudo resistir los ataques de los pueblos germánicos
del norte; y en 476, Odacro, general de los mercenarios
germánicos que formaban la mayoría del ejercito
Romano, destrono al ultimo emperador Romulo Augustulo. Él
hecho que más influyo en la caída del imperio
romano fue la invasión de los pueblos bárbaros.
Odacro entonces, se corono Rey. Su reinado y el de su sucesor; el
caudillo ostrogodo Teodorico, fueron relativamente
pacíficos. En 553, la intervención del emperador
bizantino Justiniano puso fin al dominio ostrogodo, pero la breve
reunificación de los imperios de oriente y occidente
termino con la invasión de Italia por los germanos
lombardos en 572. Italia se convirtió en un conjunto de
pequeños estados. La mayoría de ellos bajo dominio
lombardo, pero roma quedo bajo el control de los
papas, dirigentes de la iglesia
cristiana de occidente.

Con la ayuda de los reyes francos Pipino el Breve
(715-768) y su Hijo Carlomagno (742-814), los papas sometieron a
los lombardos y consolidaron su poder político sobre los
estados de Italia central.

En el año 800, el papa León III proclamo a
Carlomagno "Emperador de los Romanos" y en 926 el rey germano
Oton I (912 – 973) se convirtió en el primer "Sacro
Emperador Romano". Los enfrentamientos entre papas y emperadores
eran frecuentes, y cada uno buscaba aliados extranjeros en sus
luchas por el poder. Esta lucha entre papas y emperadores se dio
desde el siglo XI y se prolongo por espacio de ocho siglos
más.

MITOLOGIA. Romulo. Hijo de Marte y de la Vestal Rea
Silvia – hija de Numitor – hermano gemelo de Remo.
Abandonados en el Tibet, fueron amamantados por una loba y
criados por un pastor. Fundaron a Roma. Romulo mato a Remo, lo
que le dio el Poder de la Ciudad.

TEMA No 2.

Derecho
Romano

CONCEPTO Y DIVISION. "De iustitia et iure",
"Sobre la Justicia y el
Derecho". Con este titulo se inicia el DIGESTO, la obra cumbre de
la codificación Justinianea. . se colige pues
que desde la época romana el derecho era el medio la
justicia era el fin.

Para los Jurisprudentes, ( iuris Prudentes) el derecho
debe ser la realización de la justicia. Entre ellos San
Isidoro, "etimologías", el derecho se llama así
porque es justo. San
Agustín, "de Libero arbitrio", no puede haber ley alguna que no
sea justa. Santo Tomas, "Suma Teológica" en tanto el
derecho es tal en cuanto sea justo.

La palabra IUS, IURIS o JUS, JURIS con el tiempo fue
tomando una serie de significaciones o dicciones que
identificaban con precisión el sometimiento del hombre a unas
disposiciones normativas que permitían relaciones
ordenadas (de ordenamiento) entre los hombres, entre los hombres
y las cosas o entre los hombres y el estado.
Este sometimiento se refiere a "obligar de manera coercible a sus
destinatarios". En la actualidad la palabra DERECHO
entraña esta significación.

Fundamentalmente el DERECHO hay que mirarlo en dos
sentidos, uno objetivo y
otro subjetivo.

SENTIDO OBJETIVO. Mira el objeto del derecho que esta
constituido por las normas. "Conjunto
de normas reguladoras ( sinonimia: ordenamiento, orden
jurídico, ius romanum, ius romanorum, (derecho
romano, derecho de los romanos)) de la convivencia humana en
un lugar y tiempo dados, que rigen u obligan coerciblemente para
imponer en la sociedad un orden justo.

Los juristas medievales significaron el derecho objetivo
así " derecho objetivo es la norma agendi. Esto es, la
norma de conducta o la
regla del comportamiento
intersubjetivo que debe imponerse coerciblemente en la
sociedad.

Síntesis: derecho objetivo es el derecho – norma.
Lo anterior significa que la norma jurídica es una regla
coercible de la conducta humana
en interferencia intersubjetiva, que se compone de dos elementos
estructurales: Hipótesis, el hecho de cuya
realización surgirán las consecuencias; "el que
matare a otro…" y las consecuencias; las que se
constituyen en la constitución, modificación y
extinción de derechos y obligaciones ;
" incurrirá en pena privativa de la libertad…"

SENTIDO SUBJETIVO. Se refiere al sujeto de derecho: a la
persona, al
destinatario de las normas, al titular de las facultades
(derechos subjetivos) y de obligaciones( deberes). Por lo dicho,
derecho subjetivo es la facultad, atribución o poder
concedido a una persona por el derecho objetivo para hacer o no
hacer algo. Derecho- facultad, (facultas agendi)

EJEMPLO. Articulo 323 C. Penal. HOMICIDIO. El que
matare a otro (hipótesis) incurrirá en
prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años.
(Consecuencia) El dispositivo normativo constituye el derecho
objetivo. El derecho a la vida es el derecho
subjetivo.

SINTESIS. El derecho objetivo es uno, los derechos
subjetivos son muchos, tantos como aquel confiera. " El derecho
es un conjunto de normas (derecho objetivo) que conceden
facultades (derechos subjetivos) a sus
destinatarios.

MARCO MODAL. El derecho romano se constituye como
un ordenamiento que en su discurrir histórico se ha movido
dentro de un marco o ámbito y a través de su
evolución ha sufrido modificaciones sin
cambiar su esencia, sin salirse de su órbita, se ha
manifestado de modos diferentes. Se distinguen tres formas
variables y
determinadas, (manifestaciones) Vivencia, supervivencia y
pervivencia.

Vivencia. El derecho romano ha tenido una
existencia real, propia, directa, inmediata y de primera mano. La
vivencia es el hecho de experiencia propia, que con
participación consciente o inconsciente del sujeto, se
incorpora a su personalidad.
Es la experiencia de lo vivido.

Los ciudadanos romanos recibieron el
derecho en una forma vivencial. Incorporaron a sus vidas y a su
personalidad el orden jurídico romano. Crearon una
idiosincrasia de tal suerte que él hace parte
insustituible de la romanidad (romanitas). El derecho se
volvió parte directa e inmediata de su cotidianidad. Su
ubicación espacio-temporal esta en el continente
Euro-Afro-Asiatico del siglo VIII a.C. y se prolonga hasta el
VI.

Supervivencia del derecho romano. Con la
caída del imperio desaparece la vivencia del derecho
romano y la codificación Justinianea que lo
anquilosó. A partir de aquí, los ciudadanos lo
incorporan a su idiosincrasia solo de manera consciente. Este
ordenamiento jurídico se ve como una experiencia ajena,
indirecta y mediata, propia del mundo romano o de la Romanitas
(romanidad), que aprenden como algo exterior a su consciencia,
impuesto desde
afuera por el legislador. No se asimila por la vía de la
vivencia diaria sino por el aprendizaje.
Su ubicación espacio temporal esta en los siglos VII y
XIX, pero se inicia desde la caída del imperio de roma en
el 476 después de Cristo para los romanos de occidente y
para el mundo romano oriental con la codificación
Justinianea 534 después de Cristo.

Pervivencia. Los destinatarios del orden
jurídico romano lo sientes como una experiencia aun
más lejana y ajena y por supuesto mas indirecta. El
derecho romano sigue persistiendo pese al tiempo y alas
dificultades. Su ubicación espacio temporal esta ubicada
en el siglo XX y continuara por el siglo XXI, no sabemos hasta
cuando.

En el siglo XX y XXI hemos de mirar el derecho romano
como disciplina
científica y no como disciplina de orden jurídico
vigente, pues es objeto de estudio con precisas influencias en la
concepción del derecho moderno.

MARCO GEOPILITICO.

La Vivencia ( se inicia en el 753 a c con la
fundación de roma y se cierra para el imperio occidental
con la toma de la URBE por parte de los bárbaros 476 y
para el oriental con la codificación Justinianea en el
565) se debe ubicar en Euro-Afro-Asia, pues para
el siglo II, año 117 de nuestra era el imperio romano
cubría toda la cuenca mediterránea de Europa, África y
Asia, además con la constitución antoniniana,
año 212 d. C. El derecho romano rige en todo el territorio
del imperio.

La Supervivencia en Europa, porque luego de la
caída del imperio (año 476) y de la
codificación Justinianea (565) el ambiente de
influencia es fundamentalmente Europa, aunque hasta la toma de
Constantinopla por los Otomanos en el 1453, los territorios
extraeuropeos del imperio
bizantino se han de tener como europeos. Para el siglo XIX,
el derecho romano se concentra de manera exclusiva en el
territorio de Europa continental y sus colonias . Termina este
periodo con la promulgación del código
civil alemán de 1900.

Y la Pervivencia en casi todo el globo
terráqueo, pues este orden jurídico se difunde por
todo el orbe.

SINTESIS. El derecho romano revistió a los
emperadores de un gran poder. Es entonces necesario decir que
desde el punto de vista Juridico-Politico, el derecho ha de
entenderse como una posibilidad de poder, posibilidad
jurídica o fáctica, de tomar decisiones e
imponerlas compulsivamente.

Proponer a los estudiantes una discusión sobre
el tema del poder como fuerza y el
poder como derecho. Plantear la apotema kelseniano de no hay
poder sin derecho, ni derecho sin poder. "El derecho no es mas
que la institucionalización de las fuerzas" entre el
derecho y el poder hay un elemento común; La fuerza, la
coersibilidad , de ahí que no hay estado(poder) sin
Derecho, ni derecho sin estado, el cual es monopolizador de la
fuerza.

ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO

ESTADIO EURO – AFRO – ASIATICO. Siglos
VIII a.C. al VI d.c. Cronología, hechos políticos y
jurídicos más relevantes.

REGIMEN MONARQUICO. Aparece como forma de
gobierno con la fundación de roma en el año 753
a.C. la constitución monárquica tiene tres
órganos fundamentales que se caracterizan por su esencia
GENTILICIA (Gente, GENS, los gentilicios son el grupo social
formado por la reunión de familias, cuyos jefes (paters
familias) descienden por línea masculina de un antepasado
común y entre las cuales existe una comunidad de
culto y nombre); son el Rey (Rex) el Consejo de los Ancianos o
Senado (Senatus) que representa las gentes o linajes y la
Asamblea ( Populus) – llamada también Comicios – de todos
los miembros de la comunidad o reunión de los gentiles

EL REY. (Rex). En la persona del Rey se concentran todos
los poderes; Religioso, Militar y publico (esto es el
legislativo, el ejecutivo y el judicial). Es necesario destacar
que en la edad antigua y el medioevo, no se conoció la
división tripartita del poder publico, como ahora se tiene
en tres ramas independientes; ejecutivo, legislativo y judicial
(ver articulo 113 de la Constitución política de
Colombia inciso
1). Existía pues una confusión entre los
mismos.

El monarca era sumo sacerdote (Rex Sacrorum) y mediador
entre los dioses y la ciudad, garante del mantenimiento
de la benevolencia entre aquellos y esta o de la relación
de paz y amistad que debe
reinar entre roma y sus dioses (pax deorum)

Es el máximo conductor de los ejércitos,
el gran comandante (ductor) y administrador de
la comunidad ciudadana. Su función
LEGISLATIVA se reduce a Clarificar y reelaborar las normas
consuetudinarias, finalmente se desenvuelve como supremo juez de
los ciudadanos.

El imperium (poder) del rey no conoce limitaciones y por
ello los otros dos organismos políticos; senado y asamblea
popular, se comportan frente al rey, el primero como un cuerpo
consultivo o asesor y la segunda como una opinión publica
muy informada, vigilante y fiscalizadora.

El sistema normativo de la época
monárquica se basa exclusivamente en la Costumbre (mores)
las cuales dan origen a un derecho no escrito (ius non
escriptum), esto nos es conocido por la codificación que
de el efectúa la ley de las XII tablas y por conjeturas.
En la época moderna encontramos varios sistemas
estatales jurídicos basados en la costumbre llamada
también derecho consuetudinario, se destaca en este
sistema Inglaterra.

Para esta época ya se destacan los perfiles
más preponderantes de la base jurídica romana, esto
es LA PROPIEDAD
TERRITORIAL o PROPIEDAD PRIVADA LIBRE SOBRE EL SUELO y ser un
ORDEN JURIDICO CIVIL , CITADINO o URBANO, propio de la urbe, de
los ciudadanos, (ius civile romanorum)

La Monarquía es considerada la fase romana de
la ciudad (civitas) quiritaria. (Quirite es el antiguo ciudadano
romano, de la época arcaica 753 al 449 a.C.).

REGIMEN REPUBLICANO. República o Democracia.
Instaurada luego de la expulsión de su ultimo rey,
TARQUINO EL SOBERBIO, año 509 a.C. Se extiende hasta el
año 27 a.C. se presenta una desconcentracion de poderes,
característica atonima de la Monarquía, aparecen
las Magistraturas que asumen los poderes (imperium y potestas)
que antes detentaba el rey. Las magistraturas las hubo ordinarias
y extraordinarias, según fueran exigencias cotidianas o
excepcionales como guerras, grave perturbación del orden
publico o grande calamidad interna.

Magistraturas Ordinarias son el consulado, la pretura,
la edilidad, el tribunado de la plebe, la cuestura, la censura
.

Magistraturas extraordinarias son la Dictadura y el
decenvirato legislativo.

Las magistraturas eran populares, gratuitas (ad honorem)
e inviolables pues eran de elección popular,
votación del pueblo reunido en asamblea, no
percibían sueldo del erario (pero sí
imponían gastos enormes a
quien las desempeñaban). Los magistrados no podían
ser blanco de agresión alguna, ni podían ser
juzgados mientras estuvieren en ejercicio de su funciones. Las
magistraturas además de ser ordinarias y extraordinarias
eran anuales, su titular duraba en el cargo un año,
también eran colegiadas, excepto la pretura, generalmente
eran duales por cuanto dos son los ciudadanos que al mismo tiempo
vienen investidos de idénticas funciones; dos son los
cónsules, dos los censores.

Al consulado le asignan los poderes militar y ejecutivo.
Imperium militae ; comando de los ejércitos. El gobierno
de la ciudad; Imperium domi. Además ejercían toda
aquella función que no hubiese sido atribuida
específicamente a otro magistrado.

Al pretor se encomienda la
administración de justicia en lo que a
jurisdicción civil atañe

Al pueblo corresponde crear las leyes,
votándolas en la asamblea o comicio

La primera ley escrita aparece según los anales
históricos entre los años 451 y 449 antes de
Cristo. Su creación se debe a la asamblea popular y se
conoce COMO LA LEY DE LA DOCE TABLAS O CODIFICACION
DECENVIRAL.

Entre los años 218 y 201 a.C. se desarrolla la
segunda guerra púnica, que deja como secuela la
transformación de la urbe en una gran potencia
marítima y el contacto de los romanos con muchos pueblos
extranjeros y con sus derechos. Para el año 146 a.C. las
legiones destruyen Cartago y Grecia es sometida como provincia
romana. Es aquí donde la filosofía griega influye de manera
preponderante en el derecho romano. Se inicia el esplendor de
roma transformándose en el imperio que la historia
registra.

REGIMEN IMPERIAL. También conocido Como
PRINCIPADO (Principatus). Históricamente se divide esta
etapa en alto y bajo imperio.

El ALTO IMPERIO o régimen imperial o principado.
El emperador Augusto, en el año 27 a.C. funda el Imperio
como nueva forma de gobierno, este es el tercer régimen
político de Roma. Se distinguió por ser una forma
de gobierno donde se mezclaba la apariencia republicana con la
monárquica. Externamente el nuevo estado se presenta como
una reorganización de la república y por ello el
senado y la asamblea popular continúan siendo formalmente
los titulares de la soberanía.

El emperador, Octavio AUGUSTUS (Majestuoso),
escribió en sus RES GESTAE, refiriéndose al momento
en que se hizo emperador y asumir con poderes unipersonales casi
absolutos " A partir de ese instante fui superior a todos los
demás en autoridad…"
se hizo llamar AUGUSTUS (el majestuoso) que atribuía
carácter sagrado a su persona; IMPERATOR (emperador) o
jefe supremo de los ejércitos imperiales, dotado del
máximo e infinito poder proconsular; PRINCEPS (el
primero). Como títulos oficiales exhibe el de TRIBUNUS
(tribuno) con cuya TRIBUNICIA POTESTAS (poder tribunicio) estaba
facultado para hacer votar plebiscitos, convocar el senado,
ejercer el derecho de veto, etc. Luego de que el senado expida
tres senadoconsultos, ratificados por plebiscitos, Octavio se
convierte en arbitro de todas las controversias. Luego de esto,
jurídicamente todo quedo reducido a una especie de
protectorado, cuya base era la autoridad (auctoritas ) imperial
que tenia como misión
velar por el estado republicano.

El senado, las magistraturas y los comicios vieron
limitados en el nuevo régimen sus facultades tradicionales
y anulado su derecho de iniciativa. Aun así, siguieron
constituyendo un organismo coherente y capaz de atender el
imperio en el supuesto de que se prescindiera del poder
extraordinario que tenia el emperador.

Consecuencias de la transición republicana al
principado o imperio fueron el establecimiento de una
monarquía imperial y la incorporación de las
provincias y de sus habitantes al sistema estatal romano.
Consecuencia de lo anterior es que el sistema jurídico
romano, (derecho romano), se difundiera por todo el orbe
conocido, se paso del régimen concebido para el campesino
nacionalista (romano nato), esto es el derecho de la ciudad, que
era un derecho estricto, formal y nacionalista (ius civile), a un
sistema de derecho para el nuevo ciudadano del universo en la
época del imperio, (ius gentium) que era un derecho de
equidad, libre
de formas y forjado al calor del
comercio universal, donde se mezclan las culturas
Románicas (de roma) y helénicas (de
Grecia).

El BAJO IMPERIO régimen de la monarquía
absoluta o Dominatus (dominado). Este es la cuarta y ultima forma
de gobierno que conoce el mundo romano. Fue creada por
Diocleciano (general del ejercito romano de origen
dálmata) en el año 284 después de Cristo.
Este hombre es considerado el padre del estado absolutista,
régimen que estar presente en el imperio por varios
siglos. Es el emperador que introduce el despotismo como forma de
gobierno.

Bajo su mando desaparece la ficción
jurídica de la LEX IMPERII o ley imperial, según la
cual el
príncipe, al menos formalmente, era investido de su
poderes por aclamación popular o en su defecto por
nombramiento del senado. Ahora el emperador se convierte en
autócrata ( deriva todos sus poderes de sí mismo)
es la fuente viva y única del poder y del derecho. " La
ley no es mas que la voluntad imperial" (Sentencia del
jurisconsulto Ulpiano) por lo tanto las constituciones imperiales
se consideran leyes, aun desde el punto de vista formal. El
emperador se siente exento de la obediencia y respeto a la ley,
por lo tanto para el ejercicio de la jurisdicción
(administración de justicia) y el
nombramiento para desempeñar cargos públicos no
conoce limitaciones, había pues un sometimiento absoluto a
la voluntad caprichosa del emperador o a su sabiduría. La
constitución republicana ya no es mas que un recuerdo. Las
antiguas magistraturas (consulado y pretura), y el senado
sobreviven de manera simbólica y nominal, son organismos
decorativos.

Diocleciano se hace adorar cual dios y luego con
Constantino adquiere desarrollo
total la concepción de la a Monarquía del derecho
divino y dinástica. ( El emperador y sus sucesores) que
por demás, a parte de ser los estadistas también
inciden de manera directa como directores de la religión, pues esta
actúa como un elemento aglutinante de los gobernados en
torno a la
persona del gobernante y es así como el emperador asume en
si, un poder terrenal que se lo da su condición de
estadista y un poder divino que se lo da su condición de
dios, es entonces señor y dios (Dominus et
deus).

En el bajo imperio o Dominado, se consagra una libertad
de culto para los cristianos y se les restituyen los bienes
confiscados durante las persecuciones. (Año 313, bajo el
mando de Constantino en la parte occidental del imperio y de
licinio en la parte oriental, ellos promulgan en Milán el
edicto que reconoce el cristianismo
como religión licita).

Como consecuencia de la política filocristiana de
Constantino, a partir del concilio de NICEA (325) la
religión cristiana influye de manera directa en las
constituciones imperiales posteriores a la fecha. Luego de
Constantino esta el mando Teodosio y es aquí cuando el
cristianismo se convierte en religión oficial (380) y se
impone a los súbditos como obligatoria, estas imposiciones
se hacen por medio de edictos que contemplan sanciones para los
herejes. Para el año 373 se inician las invasiones de los
pueblos bárbaros ( razas germánicas, eslavas y
góticas) a los territorios romanos (se inician por el
imperio occidental), y se inicia con este hecho el influjo del
derecho germánico sobre el romano, estas incursiones
invasoras se extienden hasta el siglo VI. En el año 395 se
divide el imperio en occidental y oriental cuyas capitales fueron
roma (Ravena) y Constantinopla (la roma del bósforo). En
el año 476 se inicia la edad media con
la caída del imperio romano de occidente, el imperio
romano de oriente subsiste en una larga agonía hasta el
año de 1453. En el 565 muere en Constantinopla Justiniano,
quien hizo la más grande codificación del Derecho
Romano, mas tarde transformado en derecho medieval y en derecho
bizantino

ESTADIO EUROPEO, siglo VII al XIX. Edad Media y
Moderna. Años 476 para el imperio occidental y 565 para el
oriental.

Tal ciclo se extiende por la edad media y modernidad, que
comienza con la toma de Constantinopla (1553 ) o el descubrimiento de
América (1492) y termina en el siglo XIX. Dentro de
este estadio se destaca el periodo de la CODIFICACION. Este
fenómeno cierra el estadio europeo que alcanza su
clímax con la promulgación de los códigos
civiles por excelencia; el francés en 1804 o código
napoleónico y el alemán de 1900. Los códigos
civiles de la edad moderna,
los que actualmente han adoptado los países de Europa y
América
en su generalidad se fundamentan en estas dos normatividades, que
en su esencia tiene todo el fundamento del código civil
romano.

ESTADIO UNIVERSAL. Siglo XX a la fecha. La edad
contemporánea.

Se caracteriza por la Pervivencia del derecho Romano o
ultima de su ciclo de influencia.

DOCUMENTO Nro. 2

DERECHO ROMANO

TEMA Nro. 3.

Fuentes formales del
Derecho Romano

PRESENTACION. La historia de Roma y Grecia es testimonio
y ejemplo de la estrecha relación que existe siempre entre
las ideas de la inteligencia
humana y el estado social de un pueblo. Si reparamos en las
instituciones
de los antiguos sin pensar en sus creencias, las encontraremos
oscuras, extrañas e inexplicables. Debemos preguntarnos
como fue el proceso de
formación de la ley, donde se origino, que llevo a estos
pueblos a legislar de manera tan precisa, cual fue la
relación divinidad y poder humano y como hacían de
manera fusionada leyes humanas y a su ves divinas. Como participo
la religión en esta formación de las instituciones,
como se explicaban los caprichos del derecho privado, por
ejemplo, el tratamiento jurídico de los derechos y las
obligaciones según el sexo, el
Status, la edad, que entendían por costumbre, ley y las
demás fuentes
formales, que hay de lo antiguo en lo moderno. Todas estas son
preguntas que en el presente tema trataremos de
despejar.

Notas introductorias. MORAL, DERECHO
Y CORTESIA, (Documento anexo).

Para el estudio de este tema hemos de ubicarnos durante
el periodo de la VIVENCIA del Derecho Romano o su Estadio
Euro-Afro-Asiatico. Para concluir que el derecho romano no es ni
moral ni cortesía.

Bien es cierto que dentro del decurso histórico
derecho romano se dieron diversas codificaciones, como fueron El
código Decenviral o ley de las doce tablas, el
código hermogeniano, el código teodosiano (que se
caracterizo por tener disposiciones de derecho privado y muchas
de carácter publico y administrativo), todas las
anteriores publicadas antes del código
justinianeo.

Luego de la invasión de los pueblos
bárbaros (Ostrogodos en Italia y Borgoñones en el
oriente de la península), roma conservo su
legislación, pues estos invasores respetaron las leyes que
se tenían ( a esto se le conoce como personalidad del
derecho; "cada pueblo puede conservar su organización legislativa y
judicial"),

Los reyes bárbaros hicieron redactar leyes para
sus pueblos (leges barbarorum) y para los súbditos romano
hicieron redactar leyes tomadas del derecho romano (leges
romanae). De este genero se conocen
tres legislaciones a saber: El edicto de Teodorico que
contenía reglas de los códigos Gregoriano,
hermogeniano y Teodosiano; La ley Romana de los Visigodos, esta
es la mas importante de las legislaciones barbaras para los
romanos por ser publicada por ALARICO II rey de los Visigodos, se
le conoce como Breviario de Alarico aunque su nombre era el de
Lex Romana; y finalmente la Ley Romana de los Borgoñones
dirigida a los súbditos Galo- Romanos.

Justiniano, que nacido en Taurensium (hoy región
que se conoció hasta hace poco como Yugoslavia), fue
adoptado por su tío Justino (quien fue emperador) y luego
en el 527 que Justiniano asumió el trono se impuso como
tarea la reunificación del imperio y la reforma de las
leyes.

Justiniano emprende su tarea de unificación
legislativa y redacta y publica cuatro colecciones conocidas como
EL CODIGO, EL
DIGESTO, LAS INSTITUCIONES Y EL NUEVO CODIGO. Justiniano firmaba
sus decretos con el siguiente nombre "CESAR FLAVIUS JUSTINIANUS
ALEMANICUS GOTHICUS FRANCISCUS GERMANICUS ANTICUS ALANICUS
VANDALICUS AFRICANUS. ( En nuestra república podemos
recordar a nuestro presidente Gustavo Rojas Pinilla 1953 –
57, que firmaba los decretos como "TENIENTE GENERAL JEFE SUPREMO
GUSTAVO ROJAS PINILLA PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE
COLOMBIA".

En síntesis,
de las legislaciones atrás nombradas, los dos
acontecimientos de mayor trascendencia en el decurso del derecho
romano están constituidos por la promulgación de
dos Codificaciones como las mas importantes; la ley de las doce
tablas o codificación Decenviral y el digesto o
código justinianeo.

La codificación de las XII tablas tiene tanto
peso que ha sido llamada "fuente de todo el derecho romano, tanto
el publico como el privado".

Esta ley dividió en dos la vivencia del derecho
romano; antes de la ley, se conoce como época del derecho
primitivo o arcaico (753 al 451 a.C), y época del derecho
posterior a las doce tablas o época del derecho
evolucionado, (451 a.C. al 565 d.C). la ley de las XII tablas
codifica el derecho antedecenviral y el código justinianeo
codifica la ley postdecenviral.

EPOCA DEL DERECHO ANTEDECENVIRAL, PRIMITIVO O
ARCAICO.

El sistema normativo de la monarquía, se basa
exclusivamente en las costumbres (mores) que dieron origen a un
ordenamiento no escrito que se ha conocido dentro de la historia
por la codificación que de el se hizo en la ley de las XII
tablas y por conjeturas sus características fueron: era
un derecho no escrito (ius non scriptum), lo que significa
que las normas no estaban contenidas en escrito o
codificación alguna antes de las XII tablas, se regia y
cumplía por la costumbre, era un derecho creado por la
comunidad misma y con el compromiso generalizado de cumplirlo,
todos tenían la observación de la conducta como una
imposición pero no por orden de autoridad política
o judicial, sino por costumbre social, esto es "siempre se hacia
así". era un orden jurídico exclusivo del
Quirite o ciudadano romano primitivo (ius quiritium) pues
estos se regían por las costumbres de sus antepasados y
tenían como destinatarios a los pater familias y regulaban
las relaciones de las familias, aquellos que no fueran Quirites o
padres de familia, no
tenían acceso al derecho, así como no tenían
acceso a la religión de la ciudad los que no eran
ciudadanos de ella, Quirites eran los ciudadanos que
ejercían a plenitud los derechos de la ciudad o la
ciudadanía; derecho al voto (ius suffragii) y el derecho a
acceder a las magistraturas o a los sacerdocios (ius Honorum). y
fue un orden jurídico estricto (ius strictum) esto
es un ordenamiento esencialmente rígido y formalista, pues
pesa mas la forma (rituales, ceremoniales preestablecidos o
literalidad terminologica) que el fondo ( la intensión la
voluntad, el querer) de no observarse la forma no se
obtenía el efecto jurídico buscado.

EPOCA DEL DERECHO POSTDECENVIRAL, POSTERIOR O
EVOLUCIONADO.

Aparece como una forma de derecho escrito. Sus
destinatario son también los extranjeros (ius gentium,
derecho de gentes), se fraguan tres derechos a saber; el derecho civil de
los romanos, el derecho de gentes y el derecho
natural, y ya no fue estricto, esto es, ya los
juristas y magistrados entrevén la distinción entre
la forma (Norma objetiva) y el fondo ( intensión,
voluntad, el querer interno) y tratan de hacer prevalecer lo
segundo sobre lo primero..

El derecho romano no puede clasificarse como
religión, moral o cortesía, esto a pesar de que
había indiferenciacion ética y
una separación de poderes religiosos y políticos,
tal como ocurre hoy entre la iglesia y el estado.

La distinción entre moral y derecho se dio fue en
la edad moderna, siglo XVIII. Al respecto podemos decir que
Moral es un orden normativo interior cuya estructura es
unilateral (propia de cada persona) autónoma y es
incoercible. El Derecho es preferentemente exterior, con
una estructura Bilateral, con un ámbito de validez
heteronomo y siempre coercible. La cortesía es de
destinación exterior, unilateral, autónoma e
incoercible.

Los estudiantes deberán ampliar el tema sobre
moral y derecho mediante un trabajo de
investigación y consulta para ser expuesto
en clase y determinar las características propias de cada
una de estas normatividades. El tema puede ser consultado en
libros de
introducción
al derecho y teoría
del estado. Así mismo dirán como influye la moral en la
elaboración normativa del derecho.

FUENTES FORMALES.
Generalidades.

Fuentes del Derecho. Se entiende por estas al estudio de
los orígenes material (el contenido) y formal (el
continente) de las normas jurídicas.

Norma jurídica debe entenderse como una regla
coercible de la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
compuesta de dos elementos estructurales; un supuesto (que es la
hipótesis de cuya realización dependen las
consecuencias), y unas consecuencias (las cuales consisten en
constitución, modificación o extinción de
derechos y obligaciones).

CLASIFICACION de las fuentes del
derecho: REALES o MATERIALES y FORMALES.

Fuentes Reales o Materiales. Conjunto de hechos sociales
que determinan la materia o el
contenido de las normas jurídicas.

Fuentes Formales. Son las formas necesarias y
predeterminadas que deben revestir las normas jurídicas
para ser tales. Son los procesos por
los cuales se crean las normas.

El tema de las fuentes formales del derecho se trata con
mas profundidad y análisis en la cátedra de BASES
JURIDICAS.

LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO
ROMANO.

Según la clasificación que hace el
jurisconsulto GAYO las fuentes del derecho en roma fueron seis;
Las leyes, Los Plebiscitos, Los senadoconsultos, Las
Constituciones Imperiales, Los edictos y Las respuestas de
Los Prudentes. Omite la Costumbre porque
en su época aquella se identificaba con el derecho civil o
derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes
del derecho romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo. Las
fuentes aparecieron todas en épocas diferentes, En la
monarquía se dio la costumbre y la jurisprudencia; en el Dominado, solo se dan las
constituciones imperiales.

Hoy, en la concepción moderna se tiene que las
fuentes formales del derecho son: la costumbre, La
jurisprudencia, la Doctrina jurídica, el acto
jurídico y el acto corporativo.

LA COSTUMBRE Y EL DERECHO
ANTEDECENVIRAL.

Una y otra son lo mismo. Es un derecho preferentemente
no escrito, propio del Quirite y como ya se indico en un parrafo
anterior es Estricto. La costumbre junto con la jurisprudencia se
constituye en la única fuente formal del derecho
monárquico y durante unos sesenta años del
republicano.

Elementos Estructurales de la Costumbre. Según la
dogmática jurídica contemporánea se compone
de dos elementos; uno material, objetivo, externo o corporal (una
conducta) que aparece primero en el tiempo y otro Formal,
subjetivo, interno o espiritual (una convicción de
obligatoriedad coercible), que aparece después

Costumbre es la observancia repetida, constante e
inveterada (consciencia social) de una regla de conducta,
efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado
social con la convicción de su obligatoriedad coercible y
de su correspondencia a una necesidad socio-juridica reconocida
como tal por ese mismo conglomerado. (inveterata consuetudo et
opinio iuris sive necessitatis. Conducta inveterada que genera
convicción de obligatoriedad coercible). En
términos simples Costumbre es la repetición
constante y uniforme de una norma de costumbre, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad
jurídica.

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular
espontáneamente expresada a través de cierto
tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni
esta establecida en códigos o recopilaciones legales, pero
bien puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello
desaparezca su carácter no escrito.

Para que se de el elemento objetivo o material de la
costumbre deben existir cuatro requisitos: 1- una determinada
conducta (uso, habito, practica). 2- reiteración de esa
conducta por la generalidad de las personas que estén en
posibilidad de observarla (consenso general) 3-
reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo
(costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data,
inveterada, antigua) el tiempo es factor determinante. 4-
reiteración del habito de una manera constante, no
interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son
comunes al derecho romano y al actual.

En cuanto al elemento formal o subjetivo, esta
representado por el convencimiento de que tiene fuerza
obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica. hay
que destacar la enorme diferencia entre la concepción
nuestra y el derecho romano monárquico. Radica la
diferencia en que la convicción de que en ciertas
circunstancias una conducta era obligatoria, es decir, que en
caso de ser infringida justificaba una reacción social de
tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor, esto lo
justificaban los romanos en razones no solo jurídicas,
como en nuestro caso, sino religiosa, pues las costumbres estaban
dotadas de una ambivalencia religioso jurídica, pues las
costumbres habían sido creadas por los antepasados y estos
después de la muerte eran deificados (de cierta manera
divinizados y se tenia por prohibido lo venido de dios,) es
así entonces, que la valides del ordenamiento
consuetudinario antedecencival se encuentra en un imperativo
religioso y no en una escueta necesidad jurídica
respaldada por la
organización coactiva del estado. Para que se de el
elemento formal es menester que la costumbre sea considerada
vinculatoria y observada como si fuera una ley.

Funciones de la costumbre. En el derecho romano son dos
sus funciones; Crear (consuetudo; es fuente formal, porque
crea, origina, hace nacer) y Derogar (desuetudo, no es
fuente formal, porque deroga, termina, acaba) el derecho. La
derogatoria de costumbre se daba por el no uso
continuado.

En apariencia la costumbre se puede asimilar a los
convencionalismo o usos sociales, con la diferencia de que los
segundos reciben una sanción social mientras que la
costumbre una sanción jurídica que hace posible
obtener coercitivamente su cumplimiento. Es mas, entre
convencionalismos o usos y la costumbre el elemento objetivo es
el mismo: la practica reiterada y constante de ciertos actos,
pero ya en el plano de el elemento subjetivo, los usos y
convencionalismos carecen del convencimiento de la
obligatoriedad, estos se hacen o se toman si se quiere, nadie te
obliga, no hay reproche jurídico. No corresponden a una
necesidad jurídica. A pesar de lo dicho los usos son
importantes para el derecho porque de ellos se traducen
objetivamente cánones de convivencia y de conductas que
satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo social al
permitir los contactos interindividuales de una manera
satisfactoria.

Valor de la Costumbre. En la época actual, en
Colombia la principal incidencia de la costumbre se da en el
derecho
comercial. Lo anterior porque tiene gran importancia
jurídica los usos de los comerciantes y las costumbres
locales, los cuales por su variedad resultan casi imposibles de
enmarcar en la ley.

En el derecho civil no puede recurrirse a la costumbre
sino en los casos determinados por la ley, que son y en general,
de limitada importancia.

En el derecho penal
ella no es admitida porque impera el principio "que no puede
haber delito ni pena
sin ley que la determine previamente, y esto, para proteger a los
individuos contra la arbitrariedad. En derecho
procesal tampoco es admitida ya que las normas del derecho
objetivo son de orden publico.

En derecho internacional
publico es una de las fuentes principales. El estatuto de la
Corte Internacional de Justicia la señala al enumerar las
disposiciones aplicables a las controversias
internacionales

En el derecho anglosajón la costumbre tiene gran
importancia siempre que se acredite que es cierta, continuada,
razonable e inmemorial.

En los ordenamientos jurídicos de origen romano
el valor de la
costumbre es desigual en las distintas ramas del poder, como ya
se ha señalado.

Ver código civil colombiano articulo
8.

Costumbre y Legislación. Respecto a la
legislación la costumbre puede contraerse a tres
situaciones: Secundum legem, praeter legem y contra legem, esto
es; según o dentro de la ley, fuera de la ley y contra la
ley.

Costumbre CONTRA LA LEY es aquella que se encuentra en
oposición a normas legales, que imponen una conducta
distinta.

Costumbre SEGÚN LA LEY es aquella a la cual esta
se remite y adquiere eficacia por la
sanción jurídica que ella presta. Generalmente esta
costumbre sirve de antecedente para la expedición de una
ley, de manera que después de promulgada la ley es
útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su
aplicación se presta para confusiones.

Costumbre SUPLETORIA, FUERA o EN EL VACIO DE LA LEY,
completa el derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este
caso oposición entre la ley y la costumbre, porque ella
regula una situación no prevista ni sancionada en aquella.
Su valor ha sido tradicionalmente admitido.

La ley tiene supremacía sobre la
costumbre.

LA JURISPRUDENCIA. (IUS PRUDENTIA). Se considera
como un fenómeno típicamente romano que no
encuentra pareto adecuado en el derecho moderno. Lo anterior por
los siguientes motivos; la jurisprudencia romana es
fundamentalmente practica, tradicional, popular y creativa. De
estas características se destaca que es fundamentalmente
creadora.

Practica, porque es considerada como una actividad
intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportuno para
la convivencia social. Por lo anterior ULPIANO (jurista romano)
la define como "conocimiento
de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo
justo e injusto". Esta definición resalta la idea que de
los Jurisprudentes tenían los romanos; eran personas
sabias y prudente que vive en la realidad practica, de la cual
percibe las necesidades, y que, con su saber, prudencia y
eubulia, logra resolver los inevitables conflictos
sociales de interés
según un patrón de justicia. Ello supone un
conocimiento total de la vida en su compleja realidad. Por esa
razón las cuestiones metodológicas, tan
prioritarias y debatidas entre modernos y contemporáneos,
sean extrañas a los jurisconsultos romanos, pues su
única meta era realizar la justicia. Para los romanos, el
ordenamiento jurídico regula relaciones sociales concretas
y la ciencia del
derecho se adecua a tal fin. La primera jurisprudencia
lógicamente es empírica, pero a medida que la
solución jurisprudencial se extiende a otros casos
análogos, comienza formar las primeras reglas, los
principios
generales del derecho o las categorías jurídicas
con el fin de subsumir en tales entidades la realidad del
derecho.

Jurisprudencia Romana (Iuris Prudentia). Es el
conocimiento del derecho, la doctrina o ciencia del derecho.
Siempre que en derecho romano se utiliza la voz jurisprudencia,
ella equivale a ciencia del derecho o doctrina.

Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de
decisiones de los tribunales.

La jurisprudencia en Roma era obra de los juristas, al
igual que el derecho honorario o jurisdicción (Mas
adelante se hablara de este ultimo), hechura de los pretores o
magistrados jurisdiccionales. La jurisprudencia en roma fue
esencialmente practica porque no era mas que casuística
jurídica. La jurisprudencia moderna y contemporánea
es fundamentalmente teórica.

Tradicional, porque obedece a una perfecta continuidad
histórica que se percibe desde los mas antiguos juristas
hasta los de la época postclasica. La generación
posterior no deja de lado lo que ha alcanzado la anterior.
Siempre recoge aquello que todavía puede ser útil,
y solo introduce innovaciones sugeridas por la evolución
de la sociedad.

En la modernidad, no es raro que los conceptos de un
jurisprudente sean revaluados o ignorados por los de otro,
frecuentemente se da el caso de los conceptos contrarios. Esto
hace que no se presente el fenómeno de la
tradicionalidad.

Popular. Porque emana de la conciencia del
pueblo, del cual son expresión los juristas. La ciencia
jurídica se dirige al pueblo raso y el pueblo la entiende
plenamente. la ciencia jurídica sugiere todo lo que a la
conciencia popular aparece justo y oportuno. El derecho hace
parte de la cultura.

En el derecho contemporáneo, la ciencia
jurídica no tiene nada de popular, no esta dirigida al
pueblo, no es parte de su cultura. Esta dirigida a los mismos
Jurisprudentes o a los que se inician en el derecho. Las
terminologías utilizadas es tan especializada que mal
podría entenderla el hombre
popular. La jurisprudencia moderna y contemporánea es de
carácter elitista y cerrada.

Creadora, esta es su característica mas valiosa,
mas importante y fundamental. La Jurisprudencia crea derecho y en
el sistema romano de las fuentes formales ocupa el lugar del
elemento aglutinante, central, equilibrador de todas ellas. La
jurisprudencia es interpretadora, no era como es en el derecho
moderno, solo intelectual, sino interpretadora en el sentido de
que desarrolla y adapta el derecho existente a las nuevas
exigencias sociales. En el principio fue la costumbre y luego la
ley, la jurisprudencia es el vinculo que une a una con otra, le
permite la interpretación que impide la creación
improvisada y autoritaria y se convierte en un proceso creador
paulatino y acertado de las nuevas leyes. Así la vida
social sigue su curso sin traumatismo frente a nuevas leyes. Se
puede entonces presumir que las leyes, los plebiscitos, edictos,
senadoconsultos y constituciones imperiales fueran siempre
sugeridos o formulados por juristas. Pomponio atribuye a la
jurisprudencia el progreso del derecho.

En la actualidad, ningún jurisprudente por sabio
que sea puede pretender crear derecho. Esta función
creadora esta monopolizada por el estado. La jurisprudencia
moderna no crea derecho, es fundamentalmente descriptiva, explica
el derecho. Si es necesario decir que puede influir en la
creación de la ley.

Evolución histórica de la
Jurisprudencia. Se divide en tres periodos o etapas
evolutivas, Preclasica o republicana, clásica y
postclasica.

Jurisprudencia Preclasica o
Republicana.

Antecedente monárquico. En el periodo
monárquico tres son los colegios sacerdotales que tienen
peso capital en la vida ciudadana; el de los pontífices,
el de los feciales y el de los augures.

Colegio sacerdotal de los pontífices. El de mayor
prestigio en la república. Esta presente en todas las
manifestaciones de cierta monta para la comunidad citadina. Los
pontífices son los únicos conocedores de las normas
para comunicarse tanto la ciudad con sus dioses (ius sacrum) como
los ciudadanos entre si (ius). Por su conocimiento técnico
el colegio de los pontífices presta su asistencia en la
FAS (ius sacro) y emiten opiniones sobre las distintas ceremonias
religiosas que se deben celebrar en la urbe y asesorando al rey
en la presidencia de ellas. Ahora bien, en lo que toca al
conocimiento de las normas para comunicarse los ciudadanos entre
si, los pontífices prestan su asistencia técnica en
el ius interpretando y aplicando las Mores (costumbres) de la
ciudad. También son los que confeccionan el calendario
para computar el tiempo. Ellos son los que manejan la memoria de
las antiguas tradiciones jurídicas. Son la garantía
de la memoria colectiva
de la urbe. Los miembros del colegio eran cinco patricios
elegidos por cooptación y el cargo era de por vida,
vitalicio .lo presidía un pontífice máximo
(pontifex maximus), para finales de la república se
aumento a quince el numero de pontífices,
(pontífices mayores, los propiamente dichos y los
menores)

La jurisprudencia Preclasica a su vez, tiene tres
épocas determinadas históricamente: Jurisprudencia
pontifical, siglos VI al IV a.C., jurisprudencia
pontifico-laical, siglo III al II a.C. y jurisprudencia laica,
Siglo I a.C.

Jurisprudencia clásica o del
principado.

Se dio durante el imperio. Se destacan los mandatos de
Augusto y Tiberio, siglo I a.C. El de los Antoninos,
entre ellos se destacan trajano y adriano, siglo II y el
de los Severos Finales del siglo II y Principios del III, se
presento un doble fenómeno que incidió en la
división de la jurisprudencia clásica en tres
épocas, obedeciendo a dos factores; La Burocratizacion de
la Jurisprudencia y el Apogeo del Imperio.

Jurisprudencia y Burocratizacion. El paulatino proceso
de participación de la jurisprudencia en la administración imperial se conoce como
Burocratizacion. Los juristas regresan a la actividad
política. Dejan de ser solo estudiosos de la ley y pasan a
ser políticos y juristas. El ius respondenti o
respuesta de los Jurisprudentes es el vinculo que une
jurisprudencia y política.

Mas adelante se estudiara en detalle la RESPUESTA DE LOS
JURISPRUDENTES como fuente del derecho romano.

El emperador augusto queriendo mantener buenas
relaciones con los juristas ofrece el consulado a Lebeon y a
Capiton. Quienes en su época eran los juristas mas
destacados y les da la facultad de dar respuestas que solo las
podía dar por autoridad del príncipe. Si antes solo
eran interpretes ahora participaban de la PRAXIS
jurisdiccional. Esto le quito a los
Jurisprudentes la independencia
y libertad conceptual y empezó la obligatoriedad
constitucional, formal o autoritario para pretores y jueces.
Pierden fuerza al ser ahora fiscalizados oficialmente. La
jurisprudencia empieza a ser fuente formal autoritaria en virtud
del ius respondendi, ahora los Jurisprudentes eran funcionarios
del imperio aunque no en su sentido estricto, esto es de
relación de dependencia funcionario – estado, se les
podría considerar aun como particulares pero con cierta
dependencia política del estado. Ser funcionario del
estado implicaba pertenecer a una clase nobiliaria, en principio
esta clase era conformada por los militares pero con la introducción al estado de los juristas,
(desde Adriano) se inicio la carrera civil y era necesario ser
perito en derecho. Ocupaban cargos administrativos .

Ante la decadencia del Ius respondendi creado por
augusto para mantener a los juristas dentro del estado, adriano
organiza el concilia principis (consejo del príncipe). Se
compuso de funcionarios remunerados que tenían como
misión preparar los proyectos de
constituciones, de sentencias de los pleitos cuyo conocimiento
compete al emperador, dictan la política jurídica
del imperio.

Durante los siglos II y III la mayor parte de los
juristas ostentan la calidad de
funcionarios del imperio al servicio del
emperador, son la burocracia
jurídica al servicio del emperador y ello les permite
participar en la elaboración del derecho y asegurar con
ello la supervivencia de la labor jurisprudencial.

En una segunda fase o época clásica se da
el fenómeno de que los juristas se vinculan de manera mas
estrecha con el poder imperial. La posibilidad de entrar a la
burocracia del imperio universal adquiere en la mente de los
juristas una importancia practica que se consolida en la tercera
época o del principado severiano. La vinculación
juristas, emperador y administración se hace mas estrecha
e intima que en la segunda época, la vinculación es
total.

Jurisprudencia y apogeo imperial. El mayor esplendor del
imperio se vive en los tiempos de Trajano, Adriano y los
demás Antoninos (coincide con la segunda época
clásica) la jurisprudencia alcanza su mayor brillantez,
con la decadencia del imperio (Principado de los Severos, tercera
época clásica) también pierde luz la practica
jurisprudente.

Derecho y primera época clásica. La
jurisprudencia orienta los fallos de los jueces. Se introduce un
cierto automatismo en los juicios al quedar subordinados los
falladores a las respuestas de los prudentes ( aquellos a quienes
se les permitió crear el derecho). Las respuestas
adquieren fuerza de ley. Si habían respuestas diferentes
el juez podía acogerse a la de su gusto. Comienza a
desaparecer la costumbre. Aparecen las escuelas jurídicas
que son unas agrupaciones de juristas ya formados y de
principiantes aglutinados alrededor de un jefe por la enseñanza, la practica y la
profesión de algunas opiniones en materia de derecho. No
eran exactamente establecimientos de derecho.

Derecho y segunda época clásica. Se
estrecha mas el vinculo entre juristas y el principado. Los
juristas desempeñan las mas altas funciones
administrativas del gobierno central y provincial y al frente
de las magistraturas republicanas. La jurisprudencia se concentra
en la creación de normas, aunque sigue siendo
fundamentalmente practica. Se hacen compilaciones de normas y
resúmenes de obras de los juristas anteriores. Se redacta
la obra DIGESTOS de Silvio Juliano, que constaba de noventa
libros jurídicos y casuisticos, con amplias referencias a
las instituciones paralelas del ius civile y en especial
contenía la institución matrimonial de Augusto.
Luego esta obra seria recopilada y conservada por los DIGESTOS de
Justiniano. Se codifico el edicto, entra en crisis el ius
respondendi a causa de la Burocratizacion de los juristas y
desaparecen las escuelas jurídicas. En esta es prolifero
el volumen de los
escritos, se destaca la obra de GAYO "las instituciones" que se
divide en cuatro libros así ; derecho de personas en el
primer libro, en el
segundo y tercero trata de las cosas y en el cuarto de las
acciones. Este
trabajo de Gayo es el único libro que ha llegado hasta
nuestros días.

Derecho y tercera época clásica. Se da la
máxima Burocratizacion y la decadencia del imperio. Se
redactan los manuales de
procedimiento
para los funcionarios del imperio. Se redacta una obra en griego
donde se exponen las obligaciones de los magistrados y
funcionarios de la policía urbana. Se redactan
monografías acerca de los deberes y funciones de los
magistrados, se definen competencias de
la burocracia del bajo principado. lo que ayuda a diseñar
un estatuto profesional destinado a la clase
dirigente.

Jurisprudencia Postclasica o del Dominado. para esta
época se presento una jurisprudencia simplificadora, dejo
ser la jurisprudencia creativa de otras épocas. Su
decadencia era ya un hecho cumplido. Deja de ser fuente formal.
No crea obras literarias importantes, no construye esquemas
conceptuales capaces de asir las nuevas realidades
jurídicas y de reelaborar el dato normativo. como causas
para esta decadencia se dio el ocaso de la romanidad (causa
exógena), se da la ruptura de la jurisprudencia
clásica, aparece el derecho vulgar que se origina en la
incapacidad de respuesta de la jurisprudencia creativa y en
cambio se da la practica de fundamentarse en la costumbre y en la
praxis, (aplicación del derecho a la vida cotidiana, es
una practica o uso reiterado que genera convicción de
obligatoriedad coercible). Se dio un influjo profundo del derecho
provincial, especialmente el griego .el derecho nacido de la
costumbre y la praxis es denominado doctrinariamente derecho
vulgar. en este tipo de derecho no hay participación de la
jurisprudencia.

Como rasgo característico de esta época
postclasica, tenemos lo que se denomina la simplificación
del derecho, que se da con una serie de compilaciones y
codificaciones de la ley en razón de que la cantidad de
fuentes creadoras de derecho, habían cesado y desaparecido
como tales y solo se contaba con las constituciones imperiales
como fuente creadora. La jurisprudencia se reduce a simplificar y
actualizar la ley por medio de compilaciones codificaciones
etc.

Dentro de las codificaciones que se destacan tenemos;
los códigos gregorianos y hermogeniano, código
teodosiano que codifica las constituciones imperiales,

Posteriormente se dio la codificación
Justinianea. Se conoce históricamente como digesto o
pandectas (significa este termino "que recoge todo el derecho
científico digno de conservarse a la posteridad ). Consta
de cincuenta libros divididos en siete partes rotulados
así; "lo Primero" contiene los principios generales sobre
el derecho y la jurisprudencia, ""parte sobre los juicios" es la
doctrina general de las acciones, la protección
jurisdiccional de la propiedad y de los otros derechos
reales, "parte sobre las cosas", regula obligaciones y
contratos,
"parte media" contiene otros institutos del derecho de
obligaciones y las relaciones familiares, "parte sobre los
testamentos" herencia,
legados y
fideicomisos. "parte sin nombre" herencia Pretoria y multitud de
derechos heterogéneos relacionados con derechos reales, la
posesión y las obligaciones. "parte sin nombre" se dedica
alas estipulaciones y otras instituciones conexas, derecho penal,
apelación y el derecho municipal.

Próximo tema LA LEGISLACION,
tercera fuente formal del derecho romano. se tratara en el
documento tres.

DOCUMENTO TRES

FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

(Continuación)

La
legislación.

Se entiende por esta el proceso por el cual se crea la
norma jurídica llamada ley. Esta es el resultado de un
proceso legislativo.

Etimológicamente la palabra Ley presenta
según los autores diversos orígenes. Ciceron: la
hace derivar del verbo latino "LEGERE" que significa leer,
expresión que viene de la costumbre romana de gravar las
leyes en tablas y exponer estas al pueblo para que las leyera y
conociera. Para san Agustín: ella deriva del vocablo
"DELIGERE" que significa elegir, por cuanto la ley indica el
camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomas de Aquino
la recaba en el verbo latino "LIGARE" que significa ligar,
Obligar, por cuanto la ley liga la voluntad a algo obligando a
seguir determinada dirección.

Para GAYO, la ley "es lo que el pueblo manda y
establece". Por oposición a la costumbre la ley es
preferentemente escrita, cuyo creador no es el instinto
religioso-juridico de la comunidad sino el órgano estatal
llamado pueblo. En la época de la república y en
los inicios del principado en roma las leyes son fundamentalmente
populares porque el pueblo las crea votándolas en las
asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador. Esta
fuente formal del derecho romano se desenvuelve primordialmente
en el regimen democrático en el que el papel del pueblo es
preponderante. El pueblo, junto con las magistraturas y el senado
conforman los pilares donde descansa la constitución
política republicana. De la democracia siempre a
través de la historia se ha predicado que es el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Se entiende por Lex comitianis o Lex publica (ley
comicial o ley publica) como cualquier decisión que tenga
contenido normativo tomada por el pueblo reunido en los comicios,
a propuesta del magistrado rogante y sancionada por el
senado.

Ver código civil Colombiano articulo 4. Y
articulo 150 inciso 1 de la constitución política
de Colombia.

La ley entonces, en roma como ahora es una
manifestación de la voluntad popular, en roma era de
manera directa y ahora se hace a través de los
representantes populares asentados en el congreso de la
república a quienes el pueblo a dado la facultad de hacer
la ley.

Santo Tomas de Aquino hace una definición de ley
que magistralmente concebida nos permite extractar sus elementos
esenciales. "la ley es una prescripción de la
razón, en orden al bien común, promulgada por aquel
que tiene el cuidado de la comunidad". Se distingue aquí;
Una ordenación racional, o sea una prescripción de
la razón practica del que la dicta con autoridad. En orden
al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las
personas que la integran, el cual pude ser de naturaleza
espiritual o material. Esto no quiere decir que los actos
particulares no puedan ser objeto de ley siempre que sean
referidos al bien común ; ellos en si mismo son
particulares, pero participan del bien común en cuanto
están ordenados a el. Sancionada por el que tiene
autoridad, ya sea la misma comunidad o aquel que
legítimamente haga sus veces. Promulgada debidamente, para
que sus destinatarios la conozcan y así la ley adquiera su
vigor.

La ley tiene dos elementos. Uno formal y otro
material.

El elemento formal de la ley hace referencia a la
gestación de ella y se refiere a su iniciativa,
discusión, aprobación, promulgación y
publicación realizada en la forma establecida por el
ordenamiento jurídico vigente en el estado. Si se omite
alguno de los tramites prescritos o se ha incurrido en
algún vicio de procedimiento, la ley carece de valides por
el elemento formal.

El elemento material de la ley dice
relación con su contenido jurídico y se refiere a
que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes,
generales y abstractas. Si las normas no tienen naturaleza
jurídica, esto es cuando expresan máximas morales o
declaración de principios meramente doctrinales, o
exposición de motivos o promesas de leyes
futuras o su contenido es irracional, injusto o atentatorio
contra el bien común, se dice que carece de elemento
material. También carece de este cuando no es permanente,
(leyes transitorias) o cuando no es general (como las que regulan
una relación individual o se refieren a una persona
determinada), o cuando no es abstracta ( las que dicen
relación con una situación de
excepción).

Las leyes se pueden definir según su origen (
conjunto de normas jurídicas de observancia general
emanadas de las autoridades del estado de acuerdo con un
determinado procedimiento preestablecido) y según su
contenido.( en sentido material es aquella que contiene normas
jurídicas permanentes, generales y abstractas y en sentido
formal es aquella en la que para su creación se han
seguido todos y cada uno de los pasos de formación
establecidos en el ordenamiento jurídico
vigente).

En el derecho moderno se habla de iniciativa legislativa
al derecho subjetivo de presentar proyectos de ley a la
consideración del pueblo. En roma se llamo IUS AGENDI CUM
POPULO. Allí tenían tal facultad los tres
magistrados superiores: el cónsul, el pretor y el dictador
(iniciativa legislativa mínima). En Grecia la tenia
cualquier ciudadano (iniciativa legislativa máxima), en
nuestro país los congresistas, el gobierno nacional,
determinadas entidades publicas y un cierto numero de ciudadanos
(iniciativa legislativa media). ( ver Constitución
política de Colombia artículos 154, 155,
156.).

En roma cuatro son las fases del proceso legislativo:
LA PROMULGATIO, LAS CONTIONES, LOS COMICIOS Y LA
SANCION.

La promulgatio; consistía en que el magistrado
dotado del IUS AGENDI CUM POPULO (iniciativa) publicaba mediante
una proclama y la grabación en unas tablas el texto del
proyecto de
ley para que todo el pueblo lo conociera. También se
señalaba la fecha, lugar y hora de la reunión para
aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las
asambleas del pueblo o comicios.

Por Contiones ha de entenderse que ante los comicios
cualquier magistrado podía reunirse con el pueblo en
asambleas informales, de carácter político, para
discutir la conveniencia o inconveniencia del
proyecto.

Las Contiones, debates o deliberaciones, no eran un
requisito imprescindible en el proceso legislativo. Por ello
podían ser omitidos.

En el orden del día habían dos puntos
esenciales; el auspicium y la rogatio. Con el primero se
solicitaba la venia de los dioses y en la segunda, una vez
leído el proyecto el magistrado hacia una pregunta (por
eso se llama rogatio) al pueblo en el sentido de si lo aprobaba
(ius rogas ) o lo rechazaba (antiquor). El pueblo
respondía votando. En un principio en roma se votaba a
viva voz y a partir del año 131 a.C. el voto (suffragium)
se hizo secreto y por escrito. El pueblo aprobaba o rechazaba
pero carecía de la facultad de modificar el
proyecto.