Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 4)

Clasificación. Universitas personarum;
estas son Corporaciones cuando están formadas por
un conjunto de personas naturales. Son Universitas Bonorum
o fundaciones, cuando se hallan integradas por un conjunto
de bienes. En
estas segundas falta el elemento humano, por lo que se afirma que
no todas las personas son hombres. En ambos casos la
afectación a un fin dado es lo que determina, ya el
otorgamiento de la subjetividad jurídica por parte del
derecho objetivo, ya
el alcance de su capacidad dentro de este.

El concepto de
corporación surge en la época clásica, el de
fundación en la época Justinianea.

Las Corporaciones. En el derecho publico.
El Populus Romanus. Las corporaciones en derecho publico son
reguladas, en lo que atañe a constitución y funciones por
este. Se tiene el Populus Romanus o pueblo romano, Municipia o
municipios, la Coloniae o colonia y las Civitas o ciudades. Se
tiene pues como corporaciones de derecho publico a estas
enunciadas y en especial al pueblo romano "Populus Romanus" por
estar dotado de soberanía o poder supremo
y en esto se difiere de las personas naturales. Los municipios,
las ciudades y las colonias, se rigen en parte por el derecho
publico y en parte por el derecho privado.

Las corporaciones de derecho Privado. Los
Collegia, sodalitates, societates o corpora. Se les llama
así a las corporaciones de derecho privado cuya
creación es de autonomía privada y desarrollan su
actividad en el sistema de
derecho privado. Las doce tablas hicieron alusión a ellas
al permitir que se dieran sus propios estatutos, pero con la
condición de que no contraviniesen al derecho de la
ciudad. Con el tiempo estas
empezaron a oponerse al derecho del imperio y fue por ello que
muchas fueron proscritas por ejemplo, esto ocurrió con la
Lex Julia de Collegiis, (ley Julia sobre
las corporaciones privadas) que las disolvió y solo tolero
las de mas antigua y noble tradición, las mas sagradas las
funerarias y profesionales. Pues su mas ilustre fin era rendirle
culto a una divinidad se conocieron como sodalitates. Las
funerarias garantizaban a sus miembros sepultura adecuada. Las
profesionales ofrecían a los miembros de una misma
profesión asistencia y ayuda.

Fundaciones. Son expresión típica
de la caridad o beneficencia cristianas. Se les conoce como las
causas piadosas y la herencia yacente.
Fundaciones eran el conjunto de bienes o patrimonios
autónomos afectados a la consecución de un
determinado fin. Las causas piadosas eran los bienes de
una persona dejados y
destinados para fines caritativos o de beneficencia ; como los
entregados para que la fundación sostuviera un hogar de
ancianos, pobres, peregrinos etc. Herencia yacente o
patrimonio
sucesorio que aun no ha sido aceptado, que espera la
aceptación del heredero. En el capitulo en que se estudien
los derechos
sucesorales se vera este tema con mas profundidad.

EN EL DERECHO CONTEMPORANEO. Las personas
jurídicas colectivas se denominan también personas
morales, personas ficticias, personas abstractas, personas
incorporales o personas artificiales.

Para entender la existencia de tales entes, conviene
partir del concepto de que hay fines que el individuo no
puede alcanzar por si solo, porque superan los limites de la
fuerza y la
vida individual. En relación con estos fines se forman
naturalmente organizaciones
que tiene una estructura y
personalidad
propias. Estas organizaciones al no tener existencia física propia
actúan por medio de individuos, los que no obran en nombre
propio, sino como órganos de dichas entidades. Por lo
tanto la
personalidad jurídica de las entidades es siempre bien
distinta de la de los individuos en cuanto tales; los derechos y
el patrimonio de la primera, están separados de los
derechos y patrimonio de los segundos.

Origen. Históricamente su origen se establece en
el derecho romano
y en el derecho Canónico. Como ya se dijo en el derecho
romano se origino en el reconocimiento de la personalidad al
estado o
pueblo romano, a los municipios, ciudades y colonias. Durante el
bajo imperio se le reconoció a las agrupaciones cristianas
como iglesias, monasterios y hospitales, en lo que se refiere a
corporaciones publicas y se presento libertad de
asociación en lo que se refiere a las asociaciones
privadas de acuerdo a lo dispuesto por la ley de las XII tablas,
como ya se indico esta libertad fue restringida por la ley Julia
de colegiis, que exigió aprobación del senado y el
emperador.

Elementos Constitutivos de la Persona Jurídica
Colectiva. Pluralidad de sujetos, que deben ser
considerados como una sola persona. Este elemento no se advierte
con claridad en las fundaciones. Allí es indeterminado y
se constituye por los beneficiarios de la fundación: los
enfermos, por ejemplo tratándose de un hospital. Los
beneficiarios son los presentes y los futuros. Un fin por el
cual trabajan los asociados, o al cual este destinado el
patrimonio proveído por una persona. Este fin debe ser
determinado y licito no importando que sea publico o privado. Un
Patrimonio actual o potencial que se considere perteneciente a la
persona jurídica , ya que si no existe el fin seria
inalcanzable y no es posible tratar al conjunto de personas como
un solo sujeto de derecho. Intención o Animo de los
miembros de la agrupación de constituir una sola
persona, con una organización capaz de dirigir hacia la
obtención de sus propósitos. Reconocimiento
legal por el estado
para que pueda actuar lícitamente.

Capacidad de la persona jurídica colectiva. La
capacidad de la persona colectiva se adquiere una vez se
reúnen los elementos de hecho y el estado le presta su
reconocimiento. Esta capacidad se extiende tanto a los derechos
públicos como privados, se exceptúan los derechos
que tienen como presupuesto
necesario la existencia del organismo humano. Esto es los que
dicen relación con su capacidad de goce. Respecto a
la capacidad de ejercicio, la opinión dominante es
que las personas jurídicas no la tienen. La razón
proviene de la naturaleza
misma de las cosas: si la persona colectiva es una
abstracción, no obstante la realidad que la sustenta, y la
capacidad de obrar requiere de un organismo físico, es
lógico que no tenga tal capacidad, por lo tanto es
necesario que se nombre de entre sus miembros algunos que
actúen en su nombre y representación, se denominan
pues representantes.

Finalmente hemos de decir, sin profundizar en ello, que
las personas jurídicas colectivas pueden ser de derecho
publico y de derecho privado dependiendo de la iniciativa de su
creación. También diremos que tiene como las
personas individuales unos atributos: capacidad de goce, nacionalidad,
nombre, domicilio, y patrimonio.

DOCUMENTO SEIS

TEMA NUMERO CINCO.

Derecho de
familia

GENERALIDADES. La familia en
roma y en el
mundo antiguo no fue la simple relación de padre madre e
hijo, como lo vemos hoy desde el concepto de la familia nuclear.
Tenían estos hombres un sentimiento mas profundo de la
familia y de su importancia en la conformación del estado.
Las relaciones familiares no se fundaban estrictamente en la idea
de la unión por la sangre, tenia un
concepto macro, casi de nación,
de patria, de conglomerado que compartía todo lo que les
daba fundamento vital; la seguridad, el
poder estatal y la religión. Era un
concepto mas social que el que ahora encasilla la familia. La
palabra patria significaba entre los antiguos, la tierra de
los padres, terra patria. La patria de cada hombre era la
parte de suelo que su
religión domestica o nacional le había santificado,
la tierra donde
reposaban los huesos de sus
antepasados , y ocupada por sus almas. La patria chica era el
recinto familiar con su tumba (sepulcro) y su territorio marcado
por la religión. "Tierra sagrada de la patria",
decían los griegos. Este suelo estaba habitado por sus
dioses, por ello era verdaderamente sagrado y era allí
donde se reunía la familia al calor de la
divinidad que le daba proteccion y seguridad que era reforzada
por los cultos cotidianos y las creencias arraigadas en las almas
de los ancestros idos. El presente tema nos inmiscuirá en
los conceptos de familia en la sociedad
romana, las formas de ingresar y de egresar de ella, como se
constituía y cuales eran los poderes que en ella se
generaban, entre otros temas, además veremos como,
mediante el derecho
comparado, esta institución ha evolucionado y
permanecido en el seno de la sociedad moderna.

EVOLUCION HISTORICO-JURIDICA DE LA INSTITUCION
FAMILIAR

De La Familia Agnaticia A La Familia Nuclear. En
los primeros tiempos del derecho Romano la familia fue entendida
en un sentido excesivamente amplio (familia Agnaticia); Con el
correr del tiempo se registro dicho
concepto para comprender únicamente la familia de sangre (
familia cognaticia); de esta ultima familia nació la
denominada familia nuclear, o sea la actual.

Familia Agnaticia. Conocida también como
familia Communi jure, comprendía el conjunto de todos los
miembros que se encontraban sujetos a una misma autoridad, o
sea la del paterfamilias. Debe recordarse que antes de la
organización política de la
ciudad-estado de Roma, existieron en los tiempos
prehistóricos las Gens o Clanes, varios de los cuales
integraban una tribu. La Gens o Clan romano era un organismo
político cuya unidad se mantenía por
vínculos de parentesco, económicos (patrimonio
poseído en común), de religión y,
especialmente, de autoridad o mando.

Al aparecer un nuevo estado político, el de la
ciudad-estado, esta antigua organización se debilito sin
desaparecer del todo. Las Gens o clan o estirpe, pervive y se
transforma en la denominada familia Communi Jure. Subsisten el
poder del mando, la religión (cada familia tenia su sacra
privata) y los vínculos de parentesco. Los miembros de
esta familia Agnaticia o familia Communi jure eran todos hijos de
uno y otro sexo, todos
los hijos varones de sus hijos (nietos) y así
indefinidamente hasta los demás descendientes;
además, todas las personas que el pater familia acogiera
en la familia en la posición de hijos o nietos por los
procedimientos
de la arrogatio; finalmente la mujer cuando
al casarse con el PATER o con alguno de sus descendientes
cumplía determinados requisitos o ceremonias( uxor in
Manu).

Familia Cognaticia, se le consideraba como un
poder político, o sea los restos del antiguo poder de las
gentes o clanes que dio origen al orden jurídico
autónomo (ius gentilicium) , con su religión
domestica y su patrimonio propio colectivo se debilito en forma
sensible a medida que a su lado se desarrollaba el jus civitatis
(orden jurídico de la nueva ciudad –estado). En
primer lugar El poder o mando del pater familias tiende a
desaparecer y resulta transformado en el poder que el padre de
familia tiene en la actualidad, vale decir, el hombre que
ha engendrado hijos (recordemos que antes el paterfamilias no
necesitaba ser padre de hijo alguno, el pater originario era el
señor o soberano de un grupo; bien
podía no tener hijos. Pater era también el jefe
antiguo de las Gens: paters son los senadores, o sea la asamblea
de los señores jefes de las gentes); En segundo lugar,
se acentúa el vinculo de la consanguinidad ( lazos que
unen las personas por llevar la misma sangre; el origen natural y
biológico es común), pues forman parte de la
familia únicamente los parientes unidos por
vínculos de parentesco de sangre; En tercer lugar,
hacia tiempos de Justiniano, han desaparecido las diferentes
religiones
domesticas. Finalmente, se acentúa la idea de que cada
hijo al casarse forma una familia propia diferente a aquella de
donde proviene así tenemos la denominada familia
consanguínea, en que el parentesco se cuenta no solo
en relación con el padre sino también por la
madre.

La familia actual. Integrada por un grupo de
personas; padre madre e hijos que viven bajo comunidad
domestica. Tuvo su génesis en la familia cognaticia; pero
esta tenia un sentido demasiado amplio, pues comprendía a
todos los parientes consanguíneos en forma indefinida y
que vivieran o no bajo un mismo techo.

El antiguo concepto de familia cognaticia no ha
desaparecido del todo en el derecho moderno. Es así como
suele emplearse el concepto de familia en dos sentidos; uno
excesivamente amplio y que comprende todos los parientes de
sangre de una persona (padres abuelos, hijos, nietos, hermanos,
tíos, primos hermanos, etc.). en este amplio sentido es
definida la familia por le diccionario d
e la real academia: " un conjunto de ascendientes, descendientes
y colaterales de un linaje". En sentido restringido decimos que
la familia " es la agrupación de personas formada por el
padre, la madre y los hijos que viven en comunidad domestica". En
este ultimo sentido la familia esta integrada por un numero
pequeño de personas; a medida que los hijos se casen
forman una familia nueva, lo que restringe aquella de donde
provienen; muertos marido y mujer se extingue
la primitiva familia dando origen a otras, y así
sucesivamente. En general el código
civil funciona sobre este concepto limitado de la familia. Su
delimitación es muy clara: el vivir bajo una misma
comunidad domestica, o sea bajo un mismo techo.

La doctrina francesa precisa que " la familia engloba a
las personas que viven bajo el mismo techo; padre, madre, hijos y
en algunos casos los nietos y en ocasiones algunos
colaterales."

La doctrina Argentina exige para configurar la
pequeña familia o familia conyugal dos elementos: la
convivencia bajo un mismo techo y la sujeción de sus
miembros a la potestad paterna.

La potestad paterna no siempre es un elemento de la
familia. Puede ocurrir que los hijos sigan conviviendo bajo la
tutela
hogareña siendo ya mayores de 18 años;
además en nuestro derecho se extinguió la potestad
marital , y la patria
potestad (potestad parental) es ejercida por ambos padres. En
este mismo sentido se pronuncia la doctrina
española.

En este sentido restringido es empleada la palabra
familia en el articulo 16 de la declaración universal de
los derechos del hombre de la ONU (1948): " la
Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccion de la sociedad y el
estado".

Definición, conforme a lo expuesto definimos
la familia como un grupo de personas formado por el padre, la
madre y los hijos que viven en comunidad
domestica.

Familia Domestica, Extramatrimonial y Adoptiva.
Si el hombre y la mujer que forman comunidad domestica se
encuentran vinculados por el matrimonio,
tenemos la FAMILIA LEGITIMA O FAMILIA MATRIMONIAL; si no existe
matrimonio resulta la denominada FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL o
NATURAL. Finalmente, es posible que el hombre y la mujer casados,
o simplemente el hombre y la mujer, adopten uno o varios hijos,
así se forma la FAMILIA ADOTIVA.

Para muchos autores la familia debe entenderse referida
a que su fuente sea el vinculo matrimonial. De aceptarse esta
teoría,
tendríamos que los hijos extramatrimoniales no
tendrían familia o que las uniones de hombre y mujer que
no se enlazan por el vinculo matrimonial jamas llegarían a
formar familia. Las mas modernas doctrinas rechazan esta tesis.

Funciones de la familia. Se señalan como
las principales ; la satisfacción de las necesidades
sicologicas y sexuales de los seres humanos, la
transmisión de la vida como natural función
reproductora y la crianza y primera educación de los
hijos. Algunos doctrinantes han dicho que las funciones de la
familia son cuatro; la sexual, la económica, la
reproductora y la educativa. Es necesario decir que la
función económica de la familia en los tiempos
posmodernistas ha cesado, por cuanto la familia dejo de ser un
centro económico autónomo.

Función sexual . el desorden general de las
relaciones
sexuales de los humanos es un hecho condenado de manera
unánime por el orden jurídico, la moral y las
buenas costumbres. La mas moderna sicología enseña
que la función sexual tiene su causa en la
satisfacción de las necesidades sicologicas del hombre y
la mujer que forman un hogar. Estas necesidades se resumen en las
de afecto, seguridad y adecuada correspondencia
emocional.

La transmisión de la vida o función
reproductora. La procreación debe hacerse obedeciendo a
una determinada organización. Por este motivo los
legisladores persiguen que las nuevas generaciones nazcan y se
desarrollen dentro del marco familiar.

Función Educativa. Es además
función primordial de la familia la transmisión
cultural. Debe ser en el hogar el lugar donde los seres humanos
reciban los primeros cuidados de crianza y las bases culturales,
de comportamiento, idioma , religión, usos ,
costumbres, en general las primeros bases educativas. La
organización familiar por tanto es un organismo social,
debe ser necesariamente estable y sólida.

En la cátedra de derecho civil,
curso de derecho de familia se verán todos los anteriores
esbozos con profundidad y análisis.

LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

CONCEPTO. En lo ya dicho se han enunciado algunos
conceptos de la familia en roma. Allí el vocablo familia
aparece con varios significados;

Familia PROPRIO IURE DICTA (llamada de derecho propio).
Es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder
de un paterfamilias.

Familia COMMUNI IURE DICTA (Llamada de derecho
comunitario). Es el complejo de personas libres que se hubieran
encontrado sometidas al poder de un mismo paterfamilias,
antepasado común, si este estuviera con vida
todavía.

También Familia aparece en algunos textos como
ese conjunto de personas que cree descender de un mítico
antepasado común, bajo cuyo poder estarían, de
vivir todavía, esta familia se ha estudiado con el nombre
de GENS.

También se ha dado el nombre de Familia al
conjunto de cosas sujetas al poder de un paterfamilias y que
forman la masa patrimonial o hereditaria. Se habla así de
ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE o del FAMILIAE EMPTOR.

Hasta se usa el termino familia para referirse al
conjunto de esclavos sometidos al poder dominical del
paterfamilias.

El común denominador de todos estos significados
esta dado por el sometimiento al poder de un Paterfamilias: ese
es el pilar alrededor del cual se estructura cada uno de esos
aludidos complejos de personas o cosas organizadas
jurídicamente como un todo, como un CORPUS.

Para efectos del desarrollo de
este curso de estudio sobre el derecho romano, nos referiremos al
significado de familia que comprende "el de las personas libres
que a un tiempo están efectivamente sometidas (alieni
iuris o Filiifamilias)) al poder del paterfamilias (Sui iuris)
."

Como ya se dijo en el recuento historico-evolutivo de la
familia al inicio de este documento de trabajo, la
familia en roma fue primero por Agnación y luego
por Cognación. Ya explicado.

Retomando lo dicho en la familia COGNATICIA, debemos
reiterar que allí había un vinculo de sangre entre
los diferentes componentes de la amplia unidad domestica. Este
vinculo de sangre, solo fue tomando relevancia jurídica
con el correr del tiempo y fue en los tiempos de Justiniano
cuando se desplazo completamente el principio de la AGNACION y se
paso a la COGNACION aparece entonces la relación familiar
por PARENTESCO.

EL PARENTESCO. Se mide por grados. Entre ascendientes y
descendientes en línea recta hay tantos grados como
generaciones; un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y
nieto, etc. En línea colateral, el grado de
parentesco entre dos personas se mide computando las generaciones
que van de una de ellas hasta el ascendiente común y las
que van desde este hasta la otra persona: entre los primos, el
parentesco es de cuarto grado, pues hay que remontarse dos
generaciones hasta el abuelo común y bajar luego otras
dos. Ejemplo gráfico

Para un mejor entendimiento de lo anterior confrontar lo
que el código
civil colombiano dice al respecto. Hacer ejemplos
prácticos sobre parentesco.

Poderes del paterfamilias. Lo que para nosotros
seria una suma de derechos, facultades, atribuciones,
prerrogativas que correspondían a los paters como jefes de
los grupos, era
vivenciado como un poder unitario, absoluto, sin fisuras, sin
matices, simplemente el poder. Ese poder parece haber sido
designando con la palabra MANUS (mano), que por extensión
de la idea de posibilidad de manejo o aprensión
habría llegado a significar poder " esta en mis manos
hacer esto".

La palabra MANCIPIUM es la misma manus y se utilizo para
significar "tomar, retener el poder". Designaba el acto al que se
recurría precisamente para la constitución de la
Manus sobre las cosas o las personas.

MANCIPATIO fue en roma el termino con el cual se
designaba al acto por el cual se constituía el
poder.

Dentro de los poderes del padre estaba LA PATRIA
POTESTAD. Se asimilaba a la MANUS. Era poder y no deberes y
obligaciones
hacia los sujetos de ella, pero llego a ser considerada un
officium (deber) de asistencia y proteccion, como la
obligación de prestar alimentos. Sus
características mas importantes eran: corresponde al
varón y no a la mujer (el derecho moderno corresponde a
ambos, hombre y mujer), incumbe al ascendiente mas remoto y no al
progenitor ( en el derecho moderno incumbe a los progenitores) y
es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella
sometido. ( en el derecho moderno cesa con la
emancipación, entre otras causas, tanto para quien la
recibe como para el que la detenta)

La patria potestad comprendía especialmente el
ius vitae ac necis (derecho de vida y de muerte); el
ius exponendi (derecho de exposición
o abandono; el ius vendendi (derecho de vender); el ius noxae
dandi (derecho de entrega noxal).

El ius vitae ac necis, derecho de vida y muerte, no
tenia otra limitación que la propia conciencia y
afectos del pater y la opinión publica que podía
institucionalizarse en una nota censoria (censura) ante notorios
abusos. Por las barbaridades que se cometían, lo
desnaturalizado de las situaciones que se presentaba, aisladas
resoluciones de los emperadores comienzan a restringir y a
castigar los abusos cometidos, sin llegar a considerar el
delito de
homicidio que se
cometía. Solo durante el mandato de Justiniano, se llega
al parricidio a quien de muerte a su hijo, lo anterior gracias a
la influencia cristiana. Valentiano, castiga con una pena
capital a
quien de muerte a un recién nacido. Justiniano, solo
reconoce al pater el poder de disciplina y
corrección.

Se acostumbraba depositar al recién nacido a los
pies del paterfamilias, (no necesariamente padre de la criatura),
al levantarlo lo incorporaba al ámbito de su patria
potestad, si no lo hacia, es decir, si el pater no lo levantaba,
se consideraba a la criatura EXPUESTA, ABANDONADA ( Ius
Exponendi), quien lo recogía debía darle
condición de libre como alumnus ( el que es alimentado) o
de esclavo. Justiniano estableció que en principio todo
niño fuera considerado libre.

Lo que en la ley de las XII tablas y aun en la
época clásica se significa con el verbo vender ( a
propósito de un FILIUSFAMILIA, hijo de familia), es, en
realidad, entregarlo in causa mancipi, no era en calidad de
esclavo. Solo se admitió que el hijo vendido tuviera
calidad de esclavo del adquiriste, en los tiempos de crisis
económicas del bajo imperio. Justiniano, lo admitió
en los casos en que el paterfamilias estaba en extrema pobreza y con la
posibilidad en que el vendido pudiera rescatarse por el mismo
precio por el
que había sido adquirido.

También tenia el pater la facultad de la entrega
Noxal del filius, para no ser responsable del delito cometido por
este. La entrega se hacia en causa mancipii, esto es no como
esclavo de la persona damnificada. Esta facultad de la patria
potestad fue abolida por Justiniano como contrario al nuevo trato
de los hombres. Además ya la capacidad y correlativa
responsabilidad patrimonial de los filiifamilias
había sido reconocida, la institución abolida no
tenia ya razón de ser.

MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA.

Son Por Naturaleza O Por Derecho.

Por Natura (aut natura) se ingresa por este modo
a la familia por haber sido engendrado en iustae nuptiae,
(matrimonio de acuerdo a derecho) del pater o de cualquiera de
los Filii a el sujetos. (filiación)

Se ingresa por derecho (aut iure) por medio de la
Adrogacion, la Adopción y
el Conventio in manum.

FILIACION.

Es el vinculo de procreación del que se derivan
ciertos efectos jurídicos.

La FILIACION es LEGITIMA si tiene lugar en las
justas nupcias; los procreados son entonces IUSTI,
legítimos, justos.

La FILIACION es NATURAL cuando tiene lugar fuera
del matrimonio. Los hijos se llaman SPURII, (espureos) o Vulgo
Cocepti (concebidos al azar). La calificación de naturales
se usa refiriéndose a los IUSTI, para diferenciarlos de
los Adoptivos y también se usa para aludir a los nacidos
de Concubinato.

En el antiguo ius civile no existía un recurso
jurídico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad
de los hijos: recuérdese que el pater tenia el ius
exponendi y que por lo absoluto de su soberanía no
podía pensarse en obligarlo a aceptar contra su voluntad
el ingreso de alguien en su familia.

De todos modos el problema de la legitimidad se resuelve
constatando la validez del matrimonio y la concepción
durante este; el hijo nacido no antes de transcurridos 180
días desde aquel en que se inicio el matrimonio y no
después de 300 días de disuelto, se presume
engendrado por el marido y por lo tanto es legitimo. Esta
presunción de iures tantum, es decir, admite prueba en
contrario.

También por legitimación entran bajo la patria potestad
del padre natural los hijos habidos de la concubina.

En la época clásica se acostumbraba a
adrogarlos, pero a partir de Constantino la legislación,
de inspiración cristiana, permitió legitimarlos a
través de un subsiguiente matrimonio con la concubina,
madre de los hijos en cuestión. Se prohibió adrogar
hijos naturales.

Adrogacion Y Adopción.

Por la Adrogacion, entran a la familia los
extraños que son considerados sui iuris o pater
familia.

Por adopción, entran a la familia los
extraños que son alieni iuris.

En ambos casos pasan estos extraños a estar
sujetos a la patria potestad del pater.

Ambas instituciones
fueron de frecuente practica en roma por razones religiosas,
sociales y políticas
y que pretendían la continuidad de la familia y del culto
privado.

La ADROGACION, practica anterior a las XII
tablas, permitía al pater sin posibilidades de dejar un
hijo varón al frente de la familia, procurarse uno,
haciendo ingresar a ella a otro pater. Según GAYO se
llamaba adrogatio porque eran objeto de rogatio (interrogatorio)
el adrogante y el adrogado y también el pueblo (comicios
curiados presididos por el pontífice máximo), con
lo que todos debían expresar su consentimiento . aprobada
la Adrogacion, tenia lugar la detestation Sacrorum (abandono de
los ritos del culto familiar) hecha por adrogado, cuya familia
pasaba a ser parte de la del adrogante.

Requisitos para la Adrogacion . tener mas de 60
años de edad y ningún hijo del adrogante, solo un
adrogado; no ser este mas rico que aquel; garantía de
restitución del patrimonio del adrogado a quien hubiere
correspondido en el caso de que aquel hubiere muerto sui iuris e
impúber; igual garantía para el adrogado en el caso
de ser emancipado antes de la pubertad;
derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si
este lo emancipara sin justa causa.

La ADOPCION significa el egreso de un alieni
iuris desde una familia y el ingreso a la adoptante. No es una
institución de la antigua roma sino de la época mas
postclasica. Cuando se hizo necesaria, se instrumento sobre otras
ya existentes; para hacer salir al adoptante de la patria
potestad a que estaba sometida se recurrió al mismo
procedimiento
de la emancipación, tal como estaba sugerido por aquella
disposición de la ley de las XII tablas : si el padre da
en venta tres veces
a su hijo, este queda libre de aquel. Esto se ha interpretado
como un limite al derecho del pater de disponer de sus hijos y
como una compensación para el hijo que ha sufrido tres
mancipationes. El tres veces macipatio, entraba a la familia del
adquiriste fiduciario y esto se denomino adopción. El
adquiriste lo reivindicaba como hijo propio en un
juicio.

En el gobierno de
Justiniano, se distinguió entre adoptio plena si
era hecha por un ascendiente paterno o materno y minus
plena si era hecha por cualquier otro sui iuris

La adoptio plena producía efectos de
adopción clásica; la capitis diminutio del
adoptado. La minus plena, no sustrae al adoptante de la patria
potestad de su pater originario y se limita a atribuirle una
expectativa sucesoria sobre el patrimonio del
adoptante.

CONVENTIO IN MANUM – es el cambio de
Status por el cual, dadas ciertas condiciones, la mujer al
casarse con un paterfamilias o un filiusfamilias queda sujeta al
poder jurídico llamado manus del paterfamilias y en
condición de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis),
respectivamente. Se tiene tres modos de producirse este cambio de
Status (que también otorga la potestad marital al marido o
al padre de este cuando este es hijo de familia); la CONFARREATIO
era antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia
de 10 testigos que ante el sacerdote de Júpiter
comían el pan de cebada que comido en común
simbolizan una perfecta comunión de vida y constituido en
lo que hoy son las modernas tortas de boda. Este matrimonio
solemne y sagrado producía de pleno derecho la potestad
marital. La COEMPTIO (compra) es un acto del ius civile, una
mancipatio por la cual se opera la constitución del poder
del pater sobre la mujer. Consistia en una venta real o ficticia
que el padre de la mujer, hija de familia hacia o ella misma hace
al marido o al padre de este. Estas dos figuras eran actos
constitutivos de Status para entrar en la familia. Y finalmente
el USUS, era el ejercicio fáctico de un derecho que por el
transcurso del tiempo daba lugar a la titularidad jurídica
de ese derecho: si la mujer durante un año había
estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de
este, se entendía, por aplicación analógica
del precepto Decenviral sobre la usucapion (prescripción
adquisitiva) que sobre ella se había adquirido la manus.
Si durante ese año requerido, la mujer se ausentaba por
tres noches consecutivas no se configuraba la figura
pretendida.

MODOS DE EGRESAR DE LA FAMILIA

Solo por disposición del pater se podía
ser excluido de la familia, el podía disponer de los
hijos, entregarlos en causa mancipi , darlo en adopción, y
hacer la convemntio in manum de una hija, etc.

Un modo especial de salida de la familia era cuando
tenia lugar un divorcio en un
matrimonio que se había acompañado de la Conventio
in manum. Para que la mujer no quedara en el grupo familiar del
marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al
que había originado la Conventio: una diffarreatio si
había tenido lugar una confarreatio, o una remancipatio si
la mujer había ingresado en virtud de una
coemptio.

Era pues una forma de salir de la familia la
EMANCIPACION; era el acto hábil para que un pater
libere de su patria potestad a un filiusfamilias y lo convierta
así en sui iuris.

La emancipación produce una capitis diminutio
mínima: todo vinculo y derecho respecto de la familia
queda roto.

EL MATRIMONIO. LA FAMILIA LEGITIMA TIENE SU
FUENTE UNICA EN EL MATRIMONIO. Este crea entre el hombre y la
mujer una sociedad de naturaleza particular, que proyecta sus
efectos no solo en las personas de los contrayentes, sino
también sobre sus bienes y en relación con los
hijos.

Art. 113 código civil, "el matrimonio es un acto
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" lo anterior
implica un acuerdo de voluntades de un hombre y una mujer, sin
este acuerdo no hay matrimonio. Para el termino contrato, ver
art. 113 del código civil. Podemos decir si, que
debió utilizarse mejor el termino acuerdo de voluntades y
no el de contrato. Lo que si es inalterable es que este contrato
debe ser solemne o sea, expresado ante funcionario
competente.

En virtud del matrimonio el hombre y la mujer se obligan
a formar comunidad domestica, esto es a vivir bajo un mismo techo
y la mujer promete vivir únicamente con su marido y esta
con ella. La promesa mutua de fidelidad es de la esencia de todo
matrimonio y no pude excluirse en ningún caso.

La formación de una plena comunidad de vida entre
marido y mujer es requisito esencial para el matrimonio, en el
derecho moderno. Este concepto nos viene desde los
Romanos.

MATRIMONIO EN ROMA. (Status Familiae)

Definición. Según Ulpiano.
Unión del varón y de la hembra que implica plena
comunidad de vida.

Según Modestino, Unión del varón y
de la hembra que conlleva tanto compañía para toda
la vida como comunicación del derecho divino y
humano.

De las anteriores definiciones se desprende que el
matrimonio estriba en la seria, manifiesta y continuada
unión de un hombre y una mujer. No se enfoco en Roma
desde el punto de vista del contrato, del acuerdo de voluntades
por el que los contrayentes asienten en considerarse marido y
mujer casada (la affectio maritalis). Se enfoco desde el punto de
vista institucional o sea como el estado o situación
jurídica permanente, estable que se deriva del
contrato.

El matrimonio en roma fue para toda la vida, estable e
indisoluble, pero solo en la época anterior al final de
la
república, al termino de esta y luego durante el
imperio se le dio la calidad de institución disoluble " el
matrimonio es la unión de un hombre y una mujer
esencialmente disoluble". No es para toda la vida, no hay
relación de derecho divino y humano. , carece de plena
comunidad de vida, había plena independencia
tanto personal como
patrimonial entre los casados.

Por su carácter de indisolubilidad en cuanto
sacramento (no desde sus efectos civiles) el matrimonio
católico se asemeja al de las épocas arcaica y
republicana.

Por su carácter de disolubilidad los matrimonios
colombianos ( el religioso dentro del que se comprende el
católico y el civil ) son comparables al romano de las
épocas de finales de la república y de todo el
principado, además en ninguno de ellos hay potestad
marital.

Los esponsales. A la celebración de las
nupcias podía precederse una promesa
matrimonial.

En las edades arcaica y republicana, se hacían
unas estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas
SPONSIONES de donde proviene los términos esposos para el
novio y esposa para la futura mujer casada. Parte de los
esponsales no eran los novios, sino el padre de la novia y el
novio o su padre. Si el padre era el que hacia la promesa de
matrimonio debía hacerla con el consentimiento del hijo.
Porque era de la esencia del matrimonio que el consentimiento se
prestara de manera libre y voluntaria.

Vemos pues que esposo y esposa, en roma no designaban al
hombre y mujer casados, sino para los que hayan hecho una mutua
promesa de casarse y que por tanto no son todavía
cónyuges o no están aun matrimoniados.

La calidad de los esponsales es mas de corte social que
jurídico, es una promesa frente a la sociedad. Si uno de
los esponsales no cumple su promesa no hay una acción
jurídica de cumplimiento.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es un negocio jurídico. Para
celebrarlo de conformidad con el derecho, a fin de que sea un
matrimonio plenamente valido (matrimunium iustum) deben concurrir
los requisitos negóciales. Pero en lo que atañe al
matrimonio solo se trataran los de capacidad, consentimiento y
forma. Los requisitos de objeto y causa se dejaran para el
momento en que se trate el asunto de los contratos.

CAPACIDAD. En roma se exigía la idoneidad
física para contraer matrimonio, esto es, los contrayentes
debían ser púberes. Para Justiniano el hombre
alcanza la pubertad a los 14 años y la mujer a los 12. El
contrayente debía tener su capacidad PLENA, así;
aptitud para la unión sexual, exogamia, monogamia y
connubium. Si faltare una de estas exigencias el presunto
matrimonio se reputa jurídicamente inexistente.

La capacidad sexual, debe entenderse por esta la aptitud
para la unión sexual entre los matrimoniados, para lo cual
se requiere de una diferencia de sexo, de la pubertad y de la
posibilidad de copular. El matrimonio romano siempre fue
rígidamente heterosexual. (derecho canónico,
cánones 1055 y 1056. Código Civil, art. 113. En la
actualidad hay países que permiten el matrimonio entre
homosexuales, aunque se prohibe la adopción.) en roma se
tenia que el hermafrodita se podía casar si se le
podía ubicar en uno de los dos sexos. La posibilidad de
copular residía en que las partes tuvieran sus
órganos genitales completos aunque esto no
entrañara la posibilidad de fecundar, por eso se
consideraba capas de copular al estéril pero no al
castrado o eunuco pues este carece de órganos
reproductores.

Exogamia entre los matrimoniados implica que provengan
de familias diversas, ya desde el punto de vista agnaticio, ya
desde el punto de vista cognaticio y que no tengan afinidad.
Así, el parentesco por agnación o cognación
en línea recta impide el matrimonio hasta el infinito
(Código civil art. 140, ords.9 y 11 conc. Art. 35 y 42),
en línea colateral transversal u oblicua, entre hermanos,
entre tía y sobrino y tío y sobrina. El parentesco
por afinidad prohibe el matrimonio entre suegro y nuera, yerno y
suegra y entre cuñados.

La Monogamia. Implica la imposibilidad de matrimonio
entre personas ya casadas. Eran tan estrictos con esto en roma
que el edicto del pretor declaraba infame (la infamia en roma era
una verdadera incapacidad decretada por el pretor) a quien de
manera publica hubiera celebrado esponsales o matrimonio con dos
personas simultáneamente, y si había habido un
segundo matrimonio se declaraba nulo. A la monogamia se oponen la
poligamia (matrimonio de un hombre con varias mujeres, en malasia
se permite el matrimonio de un hombre hasta con siete mujeres) y
la poliandria (matrimonio de una mujer con varios
hombres).

El Connubium. Era la facultad exigida por el derecho
privado, de contraer matrimonio valido (iustae Nuptiae) en la
época arcaica y muy entrada la época
clásica, se mantenía de manera celosa y restringida
la figura del derecho de casarse, solo se podía entre
iguales, pero luego del año 445 a.C. se permitió
por medio de la Lex canuleia, que permitió a los plebeyos
casarse con patricias. Con el transcurso del tiempo el ius
connubium se amplio.

EL CONSENTIMIENTO. Y LA FORMA. El matrimonio se
perfecciona por el consentimiento y no por el acceso carnal. En
roma el matrimonio de la época clásica y
postclasica era un contrato meramente consensual.

Consentimiento es la libre y voluntaria
manifestación de que un hombre y una mujer quieren
casarse. En roma aparte de los contrayentes era necesario que el
paterfamilias del cónyuge alieni iuris consintiera.
También el padre del varón contrayente, si no es
pater todavía, debe expresar su consentimiento, si
había una negativa inmotivada del pater familias,
según la ley Julia, se podía recurrir al magistrado
para que favoreciera el acto del matrimonio.

Existió en roma una forma de consentir y era la
conducción de la mujer a la casa del marido y la
subsecuente convivencia habitual de los contrayentes bajo un
mismo techo y sobre todo, en las manifestaciones de mutua
deferencia e intimidad a las cuales se les daba el nombre de
honor matrimonii.

EFECTOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio produce
entre sus diversos efectos el de la potestad marital, que se
asimila a la patria potestad que ejerce el padre sobre los que se
encuentran bajo su poder.

Potestad Marital. Manus maritalis. En gracia de el la
mujer casada entra a ser parte de la familia del marido, en
condición de alieni iuris, equiparada a una hija de
familia (loco filiae mariti), para procrear descendencia legitima
AL paterfamilias o a un hijo de familia de este. La
potestad marital solo la puede ejercer una sola persona, y esta
persona es el marido si este es un paterfamilias, o es su padre,
esto es el suegro de la mujer casada, si el marido es hijo de
familia.

La patria potestad se requería para que los hijos
de la mujer casada estuvieran jurídicamente sometidos a la
patria potestad del marido o del padre de este.

El matrimonio por si solo no confiere potestad marital.
Proporciona si el presupuesto o la base para que ella se
constituya. Son tres las causales constitutivas de tal autoridad:
la conferratio, la Coemptio y el usus, (de las que ya se hablo en
el tema de la CONVENTIUM IN MANUM, pagina 69 de este documento,
MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA.) si ninguna de ellas ocurre hay
matrimonio sin potestad marital. Luego, puede haber matrimonio
sin potestad marital, pero no potestad marital sin
matrimonio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON POTESTAD MARITAL. Para
describir la situación de la mujer sometida a la potestad
marital, los juristas empleaban la expresión "el lugar de
una hija o de una nieta" significa esto que la mujer casada Cum
Manu ocupa el lugar de una hija de familia o de una nieta con
respecto, en su orden, al marido paterfamilias o al paterfamilias
de este. Aun así, esta formula era relativa, pues el
marido jamas fue titular del derecho de vida y de muerte sobre la
persona de su cónyuge, ni tampoco de venderla, facultades
que si tenia con respecto a sus hijas.

Otro efecto es que la mujer toma el nombre y el culto de
su consorte e ingresa a la familia de este haciéndose
agnada de los agnados de el.

En lo que respecta a los efectos sobre el patrimonio la
mujer es un puro instrumento de adquisición en manos del
marido, cual si fuera una hija de familia con respecto a su
padre. Por lo tanto carece de patrimonio propio. Todos los bienes
que antes del matrimonio y después adquiriera pasan de
plano al marido en plena propiedad y la
mujer queda como heredera legitima de este.

EFECTOS DEL MATRIMONIO SIN POTESTAD MARITAL.
Efectos personales. Dado que el matrimonio sine Manu no implicaba
potestad marital, fue la afinidad lo que justifico la regla por
la cual los hijos concebidos en un matrimonio justo, al nacer
quedaban sometidos a la potestad del padre.

Por el matrimonio surgía a favor del
cónyuge o de su paterfamilias una especie de autoridad
marital. Por ella la mujer asumía la condición
social de su marido. Aunque teóricamente iguales, en la
practica la cónyuge estaba subordinada al marido, en
razón de esta subordinación la mujer estaba en la
obligación de compartir y seguir a su marido al domicilio
o residencia de este y no podía ausentarse
injustificadamente de este o aquel. De aquí se desprende
que en el derecho romano, solo la mujer estaba obligada a la
fidelidad sexual. Para el hombre en cambio, su fidelidad solo se
tenia en cuanta como eximente o atenuante del adulterio de
su mujer.

Situación igual se presento en nuestro
país hasta el año de 1974, cuando se igualo a los
cónyuges, con el decreto 2820 del 74 y ley 1° de 1976.
Esta ultima ley suprimió la discriminación y exige fidelidad sexual
tanto al hombre como a la mujer. Hasta esa fecha a la mujer que
había tenido una sola relación sexual con otro
hombre se le imputaba una causal de divorcio. En el caso de los
hombres se requería del amancebamiento, esto es una
relación afectiva con persona diferente a su esposa y que
fuera además notorio.

Por ultimo, en el matrimonio sin potestad marital, la
mujer conservaba el nombre y su culto familiar.

En lo que respecta al patrimonio marido y mujer son
propietarios del patrimonio que tengan antes del matrimonio y
durante los que adquieran durante este, a cualquier titulo. Cada
uno tiene libre disposición sobre sus bienes, bien por
acto entre vivos, bien por causa de muerte. Ninguno necesita
autorización del otro para celebrar un negocio
jurídico. La mujer no es heredera legitima de su marido ni
este de aquella.

MATRIMONIO PEREGRINO. La unión matrimonial
entre peregrinos o entre peregrino y ciudadana romana, dotados
recíprocamente del ius connubium, no producía esos
efectos particulares de las justas nupcias. Los hijos resultantes
tienen Status de civitas heredado del padre en el momento de
engendrarlos y están regidos por el ordenamiento
jurídico de la comunidad peregrina del padre.

REGIMEN DE LAS DONACIONES. Régimen Dotal
En Los Matrimonios Con Potestad Marital Y Sin Potestad
Marital.

Se entiende en general por DOTE (dos) una
cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero,
entregan al marido para cooperar en el mantenimiento
de las cargas del matrimonio.

La dote también tenia como propósito una
función protectora de la mujer, una vez disuelto el
matrimonio, de tal suerte que se pudiera contar con bienes para
enfrentar la vida posterior. Por lo general la dote es
constituida por el pater de la mujer (dos profecticia), pero
puede serlo también por la misma mujer o por un tercero
(dos adventicia). Si el tercero se ha reservado el derecho de
pedir la restitución en caso de disolución del
matrimonio (dos recepticia). La constitución de la dote se
realiza ya sea por la entrega directa de los bienes que la
constituyen – dotis datio – que se realiza por medio
de una mancipatio, injure cessio o traditio; o por la promesa de
entregarla por medio de una promissio dotis, o también por
un negocio mas especifico, la dotis dictio. En la época
postclasica, empezó a hacerse por la mera traditio y se
inicio la costumbre de redactar un documento escrito –
instrumenta dotalia – que en comienzo tuvo un valor
probatorio pero con el tiempo se torno figura
independiente.

RESTITUCION DE LA DOTE. Estaba estructurada del
siguiente modo;

Si el matrimonio concluía por la muerte de
la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote,
pero si la dote era recepticia, el constituyente podía
reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia,
el pater tenia derecho a ejercitar la actio rie uxoriae, siempre
que hubiera sobrevivido a la mujer, de haber muerto antes, la
dote quedaba consolidada para el marido.

Si el matrimonio terminaba por la muerte del marido o
por divorcio, la mujer tenia la actio rei uxoriae. Si era sui
iuris, la actio la podía ejercer solo ella; si era Alieni
iuris, entonces su pater, con el consentimiento de ella. los
herederos de la mujer – o los del pater –
tendrán derecho a pedir la restitución de los
bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido
estuviese en mora.

En la época postclasica el sistema cambio en el
sentido de que la mujer se aseguraba para si los bienes dotales
como una garantía hacia el futuro para ella y sus hijos,
luego de disuelto el matrimonio.

DONACIONES MATRIMONIALES. La regla general es que
toda donación efectuada entre marido y mujer es nula. El
propósito es tratar de evitar que a la sombra de los
sentimientos, uno de los cónyuges se aproveche de la
generosidad del otro, así como también evitar la
retribución onerosa del efecto conyugal.

Donaciones matrimoniales ante nuptias. Si bien el
novio podía regalar a la novia ciertas cosas, generalmente
de limitado valor, la costumbre de las donaciones ante nuptias,
generalmente de mayor importancia, será provocada por la
influencia oriental y parecerá en la época
postclasica. Se contraponen a las prohibidas, ya que no suceden
en el matrimonio, sino antes del matrimonio y juegan como una
contrapartida de dote.

Donaciones propter nuptias. Justiniano
permitió hacer donaciones a propósito de las
nupcias, estas funcionaran al margen de las restantes donaciones
matrimoniales, que continuaran prohibidas.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO. SON TRES LAS CAUSALES;
la muerte de uno de los contrayentes. La capitis diminutio
máxima o media de uno de ellos y el divorcio.

Por muerte de uno de los contrayentes se extingue
la relación matrimonial.

La capitis diminutio máxima o media. En lo
relativo a la alteración media del Status, ha de
observarse que quien la sufre debe quedar privado del ius
connubio para que se configure la causal ; ser por tanto
peregrinus sine iure connubii ( extranjero sin derecho de
matrimonio). Se disuelve el matrimonio si un cónyuge
deviene esclavo o pierde el Status civitatis o e4l casado con una
liberta llega al senado o le sobrevive por adopción un
parentesco que cause impedimento. Se disolvía
también en los primeros tiempos cuando la voluntad de los
paters que habían consentido, cambiaba. Se disuelve con la
captura del cónyuge por el enemigo, a este respecto
debemos decir que durante la época de Justiniano se
debía esperar para contraer nuevo matrimonio cinco
años luego de la captura y cautiverio del cónyuge y
no tener noticias de su
supervivencia.

DIVORCIO. Cundo falta la affectio maritalis( el
afecto marital. No querer ser mas el marido o mujer casada), hay
disolución del matrimonio por divorcio. Al cesar la
affectio maritalis cesa el matrimonio, pero no de plano sino por
vía de solemnidad. El divorcio no es un acto
jurídico, ni sujeto a principios no
formas. Vimos cuando estudiamos la Conventio in manum, que se
necesitaban actos solemnes para deshacerla: la diffarreatio, la
remancipatio, según los casos.

En la actualidad, en el derecho moderno, el divorcio es
el negocio jurídico consistente en la cesación, en
uno o en los dos cónyuges, de la affectio maritalis, por
lo que el matrimonio se disuelve.

En la época clásica no se requería
de solemnidad alguna. Bastaba el acuerdo no formal (divorcio
bilateral) o una declaración de uno de los cónyuges
(divorcio unilateral), que podía recogerse en un documento
denominado "el repudio".

En la época postclasica prejustinianea se
acostumbro como uso social o convencionalismo, redactar un
documento en que constara el divorcio. Justiniano eleva a
requisito legal tal costumbre no jurídica. Los emperadores
romanos impusieron penas a quien se divorciara sin justa
causa.

Para la época del medioevo, el derecho
canónico suprimió el divorcio, tanto unilateral
como bilateral.

En Colombia existen
ambos, bilateral y unilateral, y es un fenómeno judicial.
"Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda
disuelto el vinculo en el matrimonio civil y cesan los efectos
civiles del matrimonio religioso".

Divorcio en el derecho POSCLASICO. Desde Constantino, y
por influencia del cristianismo,
se inicia una lucha contra el divorcio: se establecen penas y
desventajas patrimoniales para desalentarlo, pero no se llega
nunca a negar su validez, pues este estaba siempre muy ligado a
la concepción romana del matrimonio en roma.

El derecho justinianeo establece un régimen
basado en cuatro hipótesis;

Divortium ex iusta causa. (divorcio con justa causa).
Resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y esta
motivado por la culpa del otro: adulterio y mala conducta de la
mujer, atentado contra la vida, incitación a la
prostitucion, conspiración contra el emperador, etc. El
repudiado pierde la dote o la donatio propter nuptias, y se trata
de adulterio, la mujer era confinada a un convento.

Divortium sine causa. (Divorcio sin causa).
También unilateral, pero sin causas de culpabilidad
del otro cónyuge. Es desalentado con la imposición
de varias cargas y sanciones, pero se le reconoce
valido.

Divortium ex Communi consensum ( por común
consentimiento, o común consenso, o común acuerdo
de la pareja). Llego a ser prohibido por Justiniano, pero
restablecido inmediatamente después de su muerte (565
d.C.) por su sucesor Justino II.

Divortium bona gratia. (Divorcio por buena causa o
gracia). Se originaba debido a una causa que no produce
sanción ni para el que la experimenta ni para el que pide
el divorcio: incapacidad de generar; cautiverio bélico de
mas de cinco años; ausencia del soldado sin dar noticias
por mas de cuatro años; caída en la esclavitud de un
liberto; locura furiosa; voto de castidad o reclusión en
convento, etc.

Efectos de la disolución del matrimonio.
Disuelto el matrimonio los cónyuges dejen de ser tales y a
la mujer se le debía entregar el capital de la dote para
asegurarle su sostenimiento. Si el matrimonio era Cum manum, por
su simple disolución no se extinguía la potestad
marital, era necesario que se diera una causa extintiva de la
misma, esto es para la confarreatio se debía dar la
diffarreatio (las cosas se deshacen como se hacen). Si lo que se
había dado era un matrimonio con las ceremonias coemptio o
por el usus, se disolvía la manus o potestad marital con
una mancipatio. ya se estudio esto en el tema de las causales
constitutivas y extintivas de la potestad marital. (conventiu in
manum pag. 69). Si el matrimonio se disolvía por muerte
del marido, la viuda debía guardar diez meses de luto.
Esto al parecer tenia por finalidad guardarse de la incertidumbre
de una paternidad.

CONCUBINATO entre los romanos no se
entendía por este lo que se entiende en nuestros
días o sea una unión ilícita. Se daba este
nombre a una unión inferior a las justas nupcias,
reconocida por la ley y que producía algunos efectos
civiles que las leyes mismas
determinaban.

El concubinato en roma era una unión
paramatrimonial. Unión estable de dos personas de
diferente sexo, a la cual falta un elemento esencial del negocio
matrimonial; el consentimiento matrimonial.

Es una unión licita; no estuvo prohibida por la
ley, no reprochada por la conciencia social. Personas de renombre
en roma y de importancia social y militar, vivían en
concubinato. No era matrimonio, pero tampoco unión
ilícita. Podía coexistir con el matrimonio del
marido. No así en el caso de las mujeres casadas, cuyo
concubinato era adulterio.

El concubinato carecía de Affectio maritalis
(querer ser hombre o mujer casados). Se hacían concubinos
entre otros casos, aquellos a quienes se les prohibía so
pena de nulidad, el matrimonio. La Lex iulia et papia poppaea
prohibió el matrimonio entre personas de diferente
clase social y
elevo a la calidad de uniones ilícitas (crimina) el
adulterio (unión con mujer casada), el incesto
(unión entre parientes o afines) y el estupro
(unión con mujer virgen o viuda) ante esta
situación la elección de aquellos a quienes se
prohibía el matrimonio, fue el concubinato, siempre que no
se cayera en uno de los delitos ya
enunciados..

El concubinato ofrecía estabilidad a las parejas
y es por ello que en la época postclasica pasa a ser una
institución jurídica similar al matrimonio y se le
atribuyen efectos jurídicos especialmente en lo que
respecta a los hijos, los cuales son llamados naturales y pueden
ser legitimados.

En nuestra legislación el concubinato se equipara
a la unión marital de hecho "la unión de un hombre
y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida
permanente y singular." Ahora esta comunidad establece
régimen patrimonial entre los compañeros
permanentes, lo que fue totalmente desconocido en el concubinato
romano

CONTUBERNIUM. Así se conocía la
unión entre una persona libre y una esclava, o entre dos
esclavos. Era una institución inaccesible a las mujeres
ingenuas (que siempre habían sido libres) si una de estas
mujeres caía en contubernium se hacia esclava si la
unión era con un esclavo ajeno. En época de
Constantino, la pena de esclavitud se cambio por la de muerte. El
contubernium producía un vinculo de consanguinidad que se
tornaba en un impedimento cuando uno de los esclavos llegaba a
ser libre.

… DOCUMENTO NUMERO SEIS CONTINUACION

DERECHO DE FAMILIA

Instituciones
tutelares: tutelas y curatelas

CODIGO CIVIL COLOMBIANO ARTICULO 430 SS. LAS
GUARDAS.

GENERALIDADES. En tanto que las personas en roma estaban
sometidas al estado, en cuerpo y alma, pues el
imperio de la religión, la divinidad y la
concepción del poder así lo exigía,
también aquellos que por condición de la edad, el
sexo o una incapacidad física y mental, eran protegidos en
su persona como en su patrimonio. De allí nos devienen a
la actualidad las instituciones de las guardas que ahora son
objeto de tema de estudio.

LAS GUARDAS (TUTELAS Y CURATELAS) son un
régimen de representación y asistencia a favor de
los incapaces no sometidos a potestad parental de sus padres. El
articulo 428 del código civil colombiano concebía
las guardas para los incapaces que no se hallaban bajo potestad
del padre o del marido. Dicha concepción ha sufrido
modificaciones desde dos puntos de vista. En primer termino, hoy
día la potestad del padre ha sido extendida hasta la
madre; se necesita que ambos falten para que tenga lugar la
guarda. En segundo termino, las mujeres casadas cesaron de ser
incapaces a partir de la expedición de la ley 28 de
1932.

Por lo dicho, la guarda solo puede ordenarse en los
siguientes supuestos: A) respecto a menores de 18 años
cuyos padres hayan muerto o se hayan hecho incapaces de ejercer
las funciones de potestad parental. B) respecto de los mayores de
18 años que hayan caído en incapacidad por
enfermedad mental, sordomudez o disipación.

Las reglas relativas a las guardas deben exponerse
dentro del derecho de familia, pues dichas instituciones son un
sustituto de esta ultima. De ordinario, los incapaces encuentran
proteccion en la familia legitima o en la Extramatrimonial, y
excepcionalmente en la adoptiva; mas si no logran hallar
proteccion en una de estas formas de familias, se hace necesario
colocarlos bajo tutela o curatela, y así estas
instituciones, en el fondo viene a cumplir la función que
se le asigna a la familia.

No es correcto hacer el estudio de esta
institución dentro del derecho de personas, como lo hace
nuestro código civil, porque la arcaica concepción
de que la familia es una simple prolongación de la
personalidad, ha sido totalmente superada en derecho moderno en
razón de que las normas
jurídicas de la familia y del derecho de guardas
actúan en un plano social e institucional que sobrepasa lo
individual. Los antiguos expositores franceses estudiaban el
derecho tutelar al tratar el tema del derecho de las personas,
pero los autores modernos tiene el cuidado de separar el estudio
de las reglas sobre el derecho de personas y el estudio del
derecho de familia. Los autores alemanes y el código de
1900 separan en forma clara el derecho de familia y el derecho de
personas.

Tampoco es correcto estudiarlas arrimadas a las
Obligaciones, no obstante las mutuas relaciones obligatorias que
surgen entre tutor y pupilo, porque los aspectos familiares
tienen mas importancia en este caso. Los pandectistas
solían estudiar las tutelas al explicar las normas sobre
las obligaciones, pero resta tendencia fue superada por el ya
citado código de 1900.

Nuestro código civil emplea las palabras TUTELA Y
CURATELA para designar las GUARDAS. El articulo 431 estatuye que
están sujetos a tutelas los impúberes (mujeres
menores de 12 años y los hombres menores de 14); y el
articulo 432 agrega que están sujetos a curatela los
púberes (mujeres mayores de 12 años y varones
mayores de 14) que no han cumplido la mayoría de edad y
los mayores de 18 años incapaces por disipación o
demencia que han sido puestos en interdicción y los
sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.

En el mas primitivo derecho Romano se organizo la tutela
como régimen general de cuidado y representación
del patrimonio de los púberes enfermos mentales.
Posteriormente se organizo una curatela para los locos, viejos,
sordos, ausentes, la herencia yacente, para el hijo
póstumo, etc. De esta manera contraponían la TUTELA
como régimen del cuidado personal de los impúberes
y la CURA o CURATELA como régimen de administración del patrimonio.

En consideración a estos antecedentes, algunos
ordenamientos jurídicos modernos prescinden de la curatela
para emplear únicamente la palabra Tutela como
régimen general de representación y asistencia de
un incapaz, como acaece con el código civil español,
cuyo articulo 200 adviene que la tutela se da a los menores y a
los demás incapaces; en el mismo sentido se expresa el
código civil francés, art. 450, 590, el
código civil argentino emplea la palabra tutela para
cuidado y gestión
del patrimonio de los menores (impúber y púber) y
la de curatela para los incapaces mayores.

El código civil colombiano ordena emplear la
palabra TUTELA para el cuidado y representación de los
impúberes, art. 431. Y la palabra CURATELA para el cuidado
y representación de los demás grupos incapaces
púberes, enfermos mentales, disipadores interdictos,
sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito (art. 432).
Pero debe precisarse que estas tutelas o curatelas se extienden
no solo a los bienes sino también al cuidado de las
personas de los incapaces, art. 430. Al lado de dichas tutelas y
curatelas contempla el código las que recaen
únicamente sobre bienes, de las que se contemplan las de
los bienes del ausente, los que forman la herencia yacente y los
que han de corresponder al hijo que esta por nacer, art. 433.
También se mencionan las curatelas adjuntas para el
ejercicio de una administración separada para quienes
están sometidos al régimen de la potestad parental
o de una tutela o curatela general, art. 434.

Quien ejerce una tutela se denomina TUTOR y quien
ejerce una curatela CURADOR. Pero tanto tutor como curador
reciben la denominación genérica de
GUARDADOR (código civil art. 428 parr. 2° ); y
las tutelas y curatelas se recogen dentro de la
denominación de GUARDAS Y CURADURIAS. Los incapaces que
están sometidos a Guarda (Tutela o Curatela) reciben el
nombre de PUPILOS (código civil, art.
436).

Una tutela o curatela persigue suplir la ausencia de
la familia del menor. El tutor o curador debe velar por la
guarda y crianza del pupilo como lo harían sus padres; con
el mismo criterio debe administrar sus bienes y ejercer su
representación.

TUTELAS Y CURATELAS EN ROMA.

Podían existir en roma personas con plena
capacidad de derecho (un sui iuris), pero con capacidad de
hecho disminuida, por razones de la edad, sexo, enfermedad,
etc.

Con el fin de brindar proteccion jurídica a estos
incapaces, desde una época muy antigua existían en
el Derecho Romano las instituciones las instituciones de la
TUTELA y la CURATELA. Había una tutela para los
impúberes y otra para las mujeres.

Conceptos Básicos para entender el tema:
Capacidad de Ejercicio. No basta tener la capacidad de
goce, esto es, ser paterfamilias (libre, ciudadano, sui iuris),
para que una persona pueda ejercer derechos y contraer
obligaciones por si misma, sin el ministerio o la
autorización de otra. Se requiere, además, ser
púber, varón y normal tanto psíquica como
físicamente.

Por ello la capacidad de ejercicio (capacidad
jurídica del ejercicio legal, esto es, que la persona sea
plenamente capas, que pueda ejercer derechos y contraer
obligaciones por si misma), o capacidad de entender y de querer,
requiere de tres requisitos: la Pubertad, la de pertenecer al
sexo masculino y la normalidad síquica y
física.

Nótese que la incapacidad nada tiene que ver con
la capacidad de goce sino con la ejercicio. Según lo dicho
entonces, los sui iuris carentes de alguno de los tres requisitos
mencionados, son incapaces a saber; EL IMPUBER, LA MUJER, EL
DEMENTE, ciertos DESVALIDOS Y MINUSVALIDOS como el SORDO, EL
MUDO, y LOS MENORES DE EDAD.

Debido a que tales personas no pueden dirigirse por si
mismas y no tienen un paterfamilias que cumpla esta finalidad por
no estar sometido a ninguna potestad domestica, quedan sujetas a
las instituciones tutelares, las que, están destinadas a
tutelarlas, dirigirlas y defenderlas.

SERVIO se refería a la tutela de los
impúberes como "un poder y potestad sobre una persona
libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien
por razón de su edad no puede defenderse por si mismo".
Esta es la mas clásica definición de tutela, aunque
al calificarla de "potestas" nos da a entender que se trata de
una quinta potestad adicional a las ya estudiadas; Dominica
potestas, patria potestas, manus y mancipium, pero si miramos mas
a fondo no tiene las características de autoridad de
estas, sino que es solo un mecanismo de proteccion,
principalmente porque se encamina a lo económico y no a lo
personal, por demás, esa definición alude solo a la
tutela por edad y no a la tutela por sexo.

En el derecho romano no se definieron exactamente los
términos tutela y curatela, ni se utilizo un termino
genérico para denominarlas, como si existe en la
legislación colombiana; ya se indico que se llaman con el
genérico de Guardas.

A la tutela se le asigno una función
esencialmente familiar o domestica: el tutor debía
seguir una recta administración del patrimonio del sujeto
a ella.

A la Curaduría, por su parte, se le asigno una
función social. El curador debía velar porque
su asistido no causara daño a
la sociedad, a la res publica, sobre todo en el campo
económico. El tutor miraba mas a persona del pupilo y el
curador mas a los bienes del mismo. De allí que en el
articulo 430 del C.C. se diga que la tutela y las
curadurías generales se extienden no solo a los bienes
sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.

Están sometidos a la tutela el Impúber
sui iuris, por razón de la edad y la Mujer púber
sui iuris por razón del sexo.