4 – En cuanto al eventual derecho de propietario
de la cosa accesoria a ser indemnizado por la pérdida
sufrida, hay que discriminar la revocabilidad o no de la
adquisición sobre la base de la posibilidad material o
legal de terminarse el estado de
accesión. Si era revocable se ejercía una actio ad
eshibendum para obtener la separación de la cosa accedida
y proceder a su reivindicación. Si era irrevocable,
habrianse otorgado en la época Justinianea acciones in
factum para obtener el resarcimiento. En el derecho
clásico se le concedía al dueño de la cosa
accesoria que se hallase en posesión de la principal, es
así como el tintorero, el constructor de buena fe de un
edificio con materiales
propios en fundo ajeno, quedaba con la cosa que se accedía
a la principal que le pertenecía. Pagaba eso si, el
valor de la
cosa accesoria que no le pertenecía.
Especificación. – Para que pueda
plantearse el problema de si existe o no especificación
– adquisición por transformación en una
especie nueva – se requiere:
1) transformación en una especie
nueva,2) efectuada por quien no es el dueño de
la especie original,3) sin consentimiento del dueño
y4) con el ánimo de tenerla para
sí.
1 – Los sabinianos entendían que la especie
nueva seguía perteneciendo al dueño de la materia
original: no hay, pues especificación. Los proculeyanos,
que el autor de la nueva especie la ha adquirido: hay
especificación.
2 – Justiniano distingue: según no sea o
sea posible volver las cosas a su estado
primitivo habrá especificación o no,
respectivamente. En el derecho clásico no se exigía
la buena fe – en este caso, la ignorancia en cuanto a la
propiedad de
la cosa – del especificador, pero Justiniano la hace
condición necesaria para la adquisición.
También establece que habrá especificación
en todos los casos en que el especificador – de buena fe,
claro está – haya utilizado parte de materia
suya.
Confusio y commixtio. – La primera es una
mezcla de cosas líquidas o en fusión;
la segunda, de cosas sólidas. En ambos casos, siempre que
no pueda hablarse de cosa principal y accesoria ni de una especie
nueva resultante de la mezcla. Los propietarios de las cosas
mezcladas, según que fuera impracticable o no la
separación, eran considerados condóminos en forma
proporcional o podían reivindicarlas. No había,
pues, adquisición en la mezcla, a no ser en el caso de
monedas: quien recibía, a cualquier título, monedas
y las mezclaba con las suyas, las adquiría en virtud de la
commixtio. Quedaba, por cierto, obligado ante los primitivos
dueños, que no podían reivindicar pero sí
intentar las acciones personales correspondientes.
Adquisición de los frutos naturales.
– El problema se plantea a partir de la separación
de la cosa fructífera; sólo entonces tienen una
individualidad propia, pues estando pendientes forman parte de la
cosa. Por regla general son adquiridos por el dueño de la
cosa fructífera, pero a veces por terceros que tienen
sobre ella algún derecho real, o personal, o la
poseen de buena fe. Por la simple separación (separatio)
los adquieren los enfiteutas y los poseedores de buena fe, si
bien éstos, en el derecho justinianeo, están
obligados a restituir al propietario reivindicante los no
consumidos. Por percepción
(perceptio) adquieren los usufructuarios y los arrendatarios. En
este último caso se consideraba una especie de traditio,
en tanto acaecía la percepción por voluntad del
dueño; y estaríamos, entonces, ante un modo de
adquirir derivativo.
Usucapio. – Es el modo de
adquisición mediante la posesión – usus
– por un cierto tiempo y con
concurso de otros requisitos.
1 – Ya la ley de las XII
tablas regulaba: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum
annus esto (la posesión y la auctoritas sea de dos
años para el fundo y de un año para las restantes
cosas). Quedaba así establecida, correlativa y
complementariamente, que la garantía de evicción
(auctoritas) debida por el que daba en una mancipatio
debía durar lo necesario hasta que en virtud de la
usucapio que diera confirmado el derecho de
propiedad del que había recivido la cosa en esa
mancipatio. La usucapio venía asía a superar toda
duda en cuanto a la pertenencia de una cosa y evitaba la
necesidad de remontarse en el timepo para ir justificando la
legitimidad de los títulos de los distintos propietarios
sucesivos. Es decir, la usucapio obviaba los que los
comentaristas llamaron la probatio diabólica, por la
dificultad, rayana en la imposibilidad, de probar los
orígenes de un determinado dominio.
2 – La adquisición por usucapio era
sólo posible – como institución que era del
ius civile – a propósito de cosas susceptibles del
dominium ex iure quiritium – no de los fundos provinciales,
por ejemplo – y de sujetos que fueran ciudadanos
romanos.
3 – El derecho arcaico y preclásico no
imponía para la usucapio otra condición que la de
no recaer sobre cosas furtivas – objeto de un furtum- o
poseídas con un acto inicial de violencia (res
vi possessae). Pero con el tiempo con las crecientes exigencias
de equidad,
eticidad y observancia de la buena fe, se fueron añadiendo
otras condiciones hasta ser, al fin de la época
clásica, cinco, que los comentaristas medievales
resumían en un verso hexámetro: res habilis,
titulus fides, possessio, tempus
a) Res habilis ad usucapionem. La cosa
debía ser susceptible de usucapio. No lo eran las res
extra comercium, las cosas furtivas, las vi possessae, los
regalos hechos en provincia al promagistrado, las cosas del
fisco y personales del emperador, los fundos de la dote o los
rústicos del pupilo, etc.b) Titulus. Es la iusta causa usucapionis,
hipótesis que habría justificado la inmediata
adquisición de la cosa si no hubiera habido
algún vicio o defecto en el acto de
transmisión. Por ejemplo, el titulus pro emptore,
titulus pro donato, titulus pro dote, titulus pro soluto,
cuando el usucapiente posea una cosa en base,
respectivamente, a compraventa, donación,
constitución de dote o cumplimiento de una
prestación, sin haber devenido propietario con la
traditio, sea por tratarse de res mancipi, sea por haberla
efectuado un no dueño (a non domino); el titulus pro
legato cuando la cosa derelicta no fue adquirida por
ocupación, en razón de haber sido abandonada
por un poseedor non dominus; etc. En el derecho
clásico era controvertida la admisibilidad de un
titulus putativus, es decir, existente sólo en el
pensamiento – putare (pensar) – del alienante o
adquirente, pero no en la realidad de las cosas: por ejemplo,
una tradición hecha en base a un contrato de
compraventa inexistente. Pero Justiniano lo admitió
como posibilitador de la usucapio siempre que el error del
usucapiente fuera un error tolerablis.c) Fides. La bona fides aludía a la
convicción del usucapiente de que su posesión
no era lesiva del derecho de otra persona. Esta
convicción era exigida, con respecto al momento
inicial de la posesión: mala fides superveniens no
nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica [a la
posesión]).d) Posessio. Naturalmente la posesión
era ad usucapionem – es decir civilis o bonae fidei
–. Una interrupción, aunque momentánea,
requería recomenzar la posesión.e) Tempus. Antes de su fusióncon la
praescriptio longi temporis, el período de
posesión exigido para la usucapio seguía siendo
el de la ley de las XII tablas: dos años para los
inmuebles y uno para las cosas muebles, pero para la usucapio
hereditatis se requería tan sólo un año
– aunque la herencia comprendiera inmuebles –,
toda vez que se consideraba que recaía no sobre las
cosas que la constituían, sino sobre la hereditas como
conjunto.
Fusión de la usucapio con praescriptio. –
La prescriptio longi temporis era un nodo típico de
mantener la posessio o ususfructus de los fundos provinciales. En
realidad, era una exceptio, de la época de los Severos,
que se oponía a una reivindicatio utilis – utilis
porque no reivindica un dominium ex iure quiritium, sino una
propiedad provincial –. Podía invocarse cuando se
había poseído por más de diez o veinte
años según el titular fuera de la misma civitas en
que estaba el fundo provincial o no. La praescriptio l. t. no era
en realidad un modo o título de adquisición de esa
propiedad, sino un medio procesal apto para tutelar la
disposición del fundo provincial. En el derecho
justinianeo, desvanecidas las diferencias entre los distintos
tipos de propiedad, se funden la usucapio con la praescriptio l.
t. La palabra usucapio ya había comenzado a usarse con
referencia a la adquisición de las cosas muebles, para la
que se requirió un plazo de posesión de tres
años. La praescriptio l. t. designó entonces al
régimen de adquisición de cualquier inmueble y con
el mismo plazo de 10 y 20 años de la antigua prescriptio
l. t. de los fundos provinciales. Por cierto, los cinco presupuestos
– res habilis, titulus, fides, possessio, tempus – se
exigen para ambas instituciones.
Prescriptio longissimi temporis. – Constantino
había establecido contra la reivindicación una
excepción fundada en la posesión durante cuarenta
años, aun sin iusta causa y bona fides. Sobre esa base y
la prescripción extintiva de acciones establecida por
Teodosio II en el 424 d.C., Justiniano introduce la praescriptio
longissimi temporis por la que el plazo de esta
prescripción extraordinaria se lleva a 30 años y 40
si se va invocar en perjuicio del estado, de la Iglesia o de
las fundaciones pías. No se exige la iusta causa o
titulus, pero sí la bona fides.
MODOS DERIVATIVOS
Mancipatio. – La mancipatio es el negocio
jurídico más característico y
versátil del Derecho
Romano. Casi seguramente fue en sus orígenes una
compraventa real, es decir, un negocio que se perfeccionaba con
la formal dación del precio por una
parte y de la cosa por la otra parte.
1 – La jurisprudencia
pontifical extendió el uso de aquella primitiva venta real como
encuadre para actos jurídicos relativos a antiguas y
sobrevivientes instituciones. Y ello fue posible por dos razones
fundamentales. Primeramente, porque en virtud de la mancipatio
era antonomásica y esencialmente un acto de constitución o transferencia del mancipium,
fue posible su aplicación a todos los casos en los que se
espectró o desplegó aquel poder
genérico y unitario. En segundo término, por el
principio – consagrado, por lo demás, en la ley de
las XII tablas – de que el enunciado de las palabras
pronunciadas ene l acto – nuncupatio, palabra derivada casi
con seguridad de
nomen capere (aprehender, dominar la palabra) –
tenía el poder –¿mágico, ritual o
jurídico? – de normar el acto, aunque éste no
era pasible de plazos ni condiciones.
2 – La mancipatio, pues, de negocio
jurídico con concreta causa se convirtió en negocio
abstracto – imaginaria venditio – que daba los marcos
formales para solemnizar actos jurídicos de distintos
contenidos o finalidades: transferencia del dominio quiritario;
transferencia fiduciaria de la familia
(mancipatio familiae), constitución de mancipium –
sea real o ficticia, con el objeto de emancipar o dar en adopción
– sobre un alieni iuris ajeno a la familia,
constitución de manus sobre una mujer, nexum,
etc.
3 – En el caso de la transferencia del dominium ex
iure quiritium nacía simultáneamente a cargo del
alienante la obligación de la auctoritas, garantía
al adquirente de intervenir y responsabilizarse si un tercero
reivindicase la cosa. En ese supuesto, si rehusaba su
intervención en el juicio o si no demostraba en
éste haber sido al momento de la mancipatio el
legítimo titular de la cosa y el adquirente la
perdía, le correspondía a este último la
actio auctoritatis in duplum, es decir, por el doble del precio
pagado.
In iure cessio. – Consistía en una
estilizada ficción de reivindicación. El
propietario y la persona a quien
se deseaba transferirle el dominium se presentaba ante el
magistrado – in iure –. Entonces, el que
pretendía adquirir, reivindicaba falsamente la cosa; el
alienante, en vez de oponer su contravindicatio, callaba –
tal vez echaba un paso atrás (cedere) –, y con esto
otorgaba la pretensión invocada. El pretor consideraba
entonces establecida la titularidad del reivindicante y efectuaba
su addictio (adjudicación). También, como la
mancipatio, este procedimiento se
usó ampliamente para la constitución de otros
derechos
comprendidos en el genérico y unitario poder del
paterfamilias, el mancipium.
Tradición. – Es la puesta a
disposición de la cosa por el alienante al adquirente.
Para que esa transferencia material implicara transferencia del
derecho de dominio se requería:
a) que la cosa fuera res nec
mancipi;b) que estuviese en el dominium ex iure
quiritium del tradente;c) que existiese una iusta causa traditionis,
es decir, una situación o relación
jurídica que, de acuerdo con el derecho objetivo,
fuera apta para justificar la transferencia del
dominio.
La iustae causae tradiotionis podía ser la
transferencia como cumplimiento de la prestación del
deudor, o con el fin de celebrar un mutuo, o de establecer una
dote, etc. No eran iustae causae la que se hacían en
función
de actos prohibidos – donación a un cónyuge
– o de negocios
jurídicos, que, como el depósito o el comodato,
requieren la entrega de la simple tenencia.
Con el tiempo, aquel requisito de la efectiva
transferencia de la cosa fue sufriendo atenuaciones de distinto
orden que subrayaban, en cambio, la
importancia creciente dada al animus tradendi (intención
de hacer tradición).
Distingamos. (A) Efectiva transferencia: 1) si mueble,
entrega en la mano; 2) si inmueble, entrada del adquirente. (B)
Atenuación de la exigencia; 1) si mueble, la
tradición simbólica de las mercaderías de un
depósito o almacén
mediante la entrega de las llaves; 2) si inmueble, la llamada
traditio longa manu – sin necesidad de llegar a penetrar en
él, simplemente señalarlo a distancia –. (C)
Sin ninguna exteriorización material: la traditio brevi
manu, consistente en un íntimo cambio de animus en las
partes cuando el que tenía una mera tenencia de la cosa
pasaba, de acuerdo con el propietario, a poseerla como propia; el
constitutum possessoriom, consistente en un cambio de animus
inverso al anterior: quien poseía como propietario, en
virtud de un negocio jurídico transfería el
dominio, pero continuaba con la tenencia de la cosa como
usufructuario, locatario, etc.
Como se ve, en los dos últimos tipos de
tradición no hay absolutamente ninguna
exteriorización material – ni siquiera ficticia o
simbólica – de la transferencia de la
cosa.
Adiudicatio. – Es el pronunciamiento del
juez – facultado por la parte de la fórmula llamada
precisamente adiudicatio – en juicios divisorios en el que
se atribuye a primitivos condóminos la propiedad exclusiva
sobre las distintas porciones en que se ha dividido la cosa
común.
Litis aestimatio. – Tiene lugar como
adquisición de la cosa litigiosa a favor de poseedor o
tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la
cosa, prefiere pagar la condena pecunaria según la litis
aestimatio y quedarse con la cosa.
DEFENSA PROCESAL DE LA PROPIEDAD
Las instituciones de defensa de la propiedad
eran:
a) contra la violación total del
derecho, la reivindicación y la actio
Publiciana;b) contra la violación parcial del
derecho, la actio negatoria;c) contra amenazas a la integridad material de
la cosa, la actio finium regundorum, la operis novi nuntiato,
la cautio damni infecti, la actio aquae pluviae arcendae y el
interdicto quod vi aut clam.REIVINDICACION. Es la acción del que pretende ser propietario
ex iure quiritium y que no se halla en posesión de la
cosa contra el poseedor, para lograr la restitución de
ella o el pago de su valorPROCEDIMIENTO
En los primeros tiempos la reivindicación se
tramitaba con la legis actio sacramento in rem, en la que
ambas partes debían afirmar – en la etapa in
iure – y probar – en la apud iudicem – su
derecho de propiedad. En el procedimiento per sponsionem, el
actor se hacía prometer, por una sponsio del
demandado, que éste le pagaría una suma si el
actor era reconocido como propietario quiritario de la
cosa.Pero lo corriente a partir del período
clásico fue la fórmula petitoria vel
arbitraria, en la que también sólo al actor
incumbe la prueba de su derecho de propiedad: si el demandado
tiene la possessio ad interdicta, queda con la cosa si el
actor no prueba su derecho. Si, por el contrario, lo prueba,
el juez ordena en la cláusula arbitraria devolver la
cosa y efectuar ciertas restituciones accesorias. Si el
demandado no lo hace, tiene lugar la clásica condena
pecuniaria con una estimación por juramento del
actor.RESTITUCIONES
La cosa reivindicada debía ser restituida con
todo cuanto el actor hubiere tenido si le hubiera sido
devuelta en el momento de la litis constestatio, a saber: a)
la cosa reivindicada y sus accesorios – por ejemplo, el
esclavo y los legados
que éste hubiera recibido -; b) los frutos percibidos
desde la litis contestatio y los que se dejaron de percibir
por negligencia; c) los percibidos antes, de existir
todavía; d) los precibidos o dejados de percibir
antes, si se trataba de un poseedor de mala fe; e) las
indemnizaciones por los daños ocurridos desde la litis
contestatio por el dolo o la culpa de un poseedor de buena
fe; f) las indemnizaciones por daños anteriores
debidos a dolo o culpa, aun cuando ésta sea leve, y
por daños posteriores, incluso si éstos se
debieran a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de
mala fe.IMPENSAS
El propietario reivindicante debía, a su vez,
resarcir, los gastos
hechos por el poseedor en razón de la cosa.a) los gastos necesarios – sin los
cuales la cosa hubiera perecido o sufrido daños
– deben ser reintegrados al poseedor de buena fe,
no al de mala fe. Justiniano asimila a éste con
aquél: ambos tendrán un derecho de
retención hasta ser satisfechos.b) Los gastos útiles –
verbigracia, embaldosar un camino – que han
producido un mayor valor objetivo de la cosa no dan lugar
a resarcimiento, pero sí a llevarse las cosas en
que se concretaron.
Acción Publiciana
La acción publiciana puede ser ejercitada
por: a) el propietario bonitario en razón de haber
recibido tradición ex iusta causa de un res mancipi;
b) todo poseedor a non domino (no de parte del dueño
[de la cosa]), pero con iusta causa y bona fides; c) el
propietario quiritario, que necesitará una prueba
más fácil que si intentara una
reivindicatio.a) EL PROPIETARIO BONITARIO
El adquirente, por tradición, de una res
mancipi, no había adquirido el dominio quiritario por
falta del acto legítimo – mancipatio o in iure
cessio –, pero tenía todas las condiciones para
usucapir. Su riesgo era
perder la posesión antes de cumplido el plazo de la
usucapio. El pretor le protege el derecho sobre la cosa, que
tiene in bonis (en su patrimonio), acordándole la
acción Publiciana, tanto contra cualquier tercero
poseedor de la cosa como contra el mismo propietario
quiritario que de vuelta, se hubiere posesionado de
ella.b) EL POSEEDOR DE BUENA FE A NON DOMINO
La acción Publiciana fue extendida luego para
todo adquirente ex iusta causa que por falta de título
del enajenante no hubiera alcanzado inmediatamente la
condicioón de dominus. También a los casos en
que el pretor concedía la posesión de cosas
singulares o de patrimonios – bonurum possessio,
bonurum emptio, etc.c) EL PROPIETARIO QUIRITARIO
Este puede utilizar la acción Publiciana con
la ventaja de que la prueba a rendir es menos exigente que la
necesaria para la reivindicatio.Acción Negatoria
Contra menores o limitadas violaciones de la
propiedad correspondía la acción negatoria, con
la que el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho
real ajeno sobre la cosa de su propiedad. En el juicio
él debía probar simplemente su derecho de
propiedad; a la otra parte le correspondía probar la
existencia de un derecho real limitativo de aquel derecho de
propiedad.Actio finium regundorum
Tenía por objeto determinar los confines
confusos o controvertidos entre fundos
rústicos.Operis novi nuntiato
Antiguo medio jurídico por medio del cual,
quien pretendía tener – por razones de tutela de
leyes
edilicias, o de defensa de una servidumbre urbana, o de
garantía respecto a un eventual daño – un ius prohibendi sobre
nuevas obras o demoliciones, efectuaba frente a las obras una
ritual intimación para que se detuvieran.Cautio damni infecti
Medio jurídico encaminado a garantir contra
un daño temido en base a un estado amenazante de las
construcciones hechas o en ejecución. El pretor,
previa una causae congnitio (examen de la causa),
imponía al dueño de la construcción amenazante una
estipulación pretoriana por la que se lo obligaba a
resarcir el daño eventual. Si se resistía a
adquirir esa obligación, el pretor podía darle
al reclamante una missio in possessionem de la
construcción. Justiniano dispuso que en lugar de esa
posesión se diera la propiedad.Actio aquae pluviae arcendae
Medio jurídico para asegurar el normal
régimen de desplazamiento del agua
pluvial cuando el fluir de la misma hubiera sido alterado por
una obra realizada en un fundo vecino en detrimento del
propio.Interdictum quod vi aut clam
Concedido para obtener una vuelta al primitivo
estado de cosas cuando alguien, dentro del año,
había efectuado obras en fundo propio o ajeno, contra
la prohibición – vi – o a escondidas
– clam – de quien – poseyendo en derecho
real o personal sobre ese fundo o el vecino –
podía verse o creerse afectado por algún
daño o peligro.LA POSESIÓN
En terminos generales se entiende hoy, como el
señorío o disposición de hecho sobre una
cosa con la pretensión de tenerla como propia.
Recordemos que la propiedad tiene también un
señorío, pero este señorío es
jurídico absoluto, es decir esta sostenido por un
ordenamiento jurídico y es oponible erga omnes . la
tenencia no es ni propiedad ni posesión, esta
concebida como una mera disponibilidad de hecho pero sin la
posibilidad de pretender conducirse como dueño
respecto de ella o tenerla por si con exclusión de
cualquier otro.Los romanos, como en muchas cosas, no se preocuparon
de dar definición de la posesión; pero en
cambio desarrollaron muy bien los principios
requeridos para que la hubiera y los medios de
protegerla, o sean los interdictos.La doctrina de la posesión es uno de los
más arduos problemas
en el Derecho Romano: las denominaciones, los alcances de la
protección posesoria, su fundamento, etc., han dado
lugar a geniales o muy eruditos estudios como los de Donello,
Savigny, Saleilles, Ihering, Niebuhr, Bonfante, Riccobono y
otros. No resulta, pues, nada fácil compendiar tales
temáticas; pero hay que hacerlo, aun con los riesgos de
excesivas simplificaciones.Los romanos, a diferencia de la mayoría de
otros pueblos, distinguieron tempranamente entre la
posesión y la propiedad. Pero, a pesar de concebir a
aquélla fundamentalmente como un señorío
de hecho o poder de disponibilidad – con prescindencia
de su legitimación intrínseca –
le reconocieron u otorgaron distintos efectos
jurídicos según distintas circunstancias o
requisitos, como el ánimo de conducirse como
dueño, la buena fe, la iusta causa, el carácter de viciosa o no, el transcurso
del tiempo.Esos efectos jurídicos de la
posesión son los siguientes:a) Sirve de base a tres modos de
adquisición de la propiedad: ocupación,
tradición y usucapión.b) Fundamenta la legitimación pasiva
en un proceso de reivindicación: el poseeedor,
como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba; la
otra parte debe probar su derecho de propiedad y si no
tiene éxito la cosa sigue en posesión del
poseedor.c) Cuando hay posesión de buena fe,
hay derecho a la adquisición de frutos y se puede
reclamar la cosa por la acción Publiciana como si
se tratara de una propiedad bonitaria.d) La posesión está protegida
contra los actos de perturbación – no contra
reivindicaciones – por los interdictos
posesorios.
Pero su carácter de institución de
hecho, fáctica, se pone de relieve si
se tiene en cuenta que todos estos efectos jurídicos
están necesariamente vinculados con la subsistencia de
la posesión: en cuanto ésta cesa, como concreto y
actual señorío de hecho, aquellas consecuencias
jurídicas, en principio, quedan eliminadas.
Así, por ejemplo, no le alcanzan a la posesión
los efectos del postliminium: a los romanos prisioneros de
guerra,
cuando volvían a su patria, le eran reintegrados ipso
iure todos los Status y derechos que tenían en el
momento de caer prisioneros, pero no continuaban en su
anterior condición de poseedores ni de
cónyuges, pues posesión y matrimonio
eran situaciones de hecho – al margen de teoría o ficciones – y no de
derecho.TERMINOLOGÍA
Ella es, a propósito de los poderes de hecho
sobre las cosas, muy variada, confusa y cambiante en el
tiempo, pero tal vez convenga sintetizarla como se hace a
continuación.Possessio naturalis
No es una verdadera posesión, sino la
designación del elemento material de la efectiva
disposición; es la simple detentación de una
cosa, sin el animus possidendi (intención de poseer),
es decir, sin pretensión de manejarla como
dueño. Carece de relevancia jurídica en el
sentido de que otorga protección a su sujeto. Equivale
a nuestra tenencia.Possessio
Así, a secas, o más
técnicamente possessio ad interdicta, consta, en
principio, de dos elementos: el objetivo,
que se llamó corpus, consistente en la efectiva
disponibilidad o señorío de hecho, y el
subjetivo, animus (intención) de tenerla por sí
y para sí, con exclusión de terceros. Esta
posesión es el núcleo esencial de la
teoría posesoria y a ella nos referimos de aquí
en adelante.La posesión fue, sin necesidad de otros
requisitos – siempre que no fuera viciosa en
relación con el perturbador o despojador –
protegida por los interdictos contra actos concretos de
perturbación o despojo.Se distingue la possessio vitiosa o iniusta de la
iusta: vitiosa o iniusta es la que tiene origen violento,
clandestino o precario respecto del anterior poseedor; es
decir, que ha habido una toma de posesión por la
fuerza, o
a escondidas, o por concesión precaria de éste.
Esta condición no tiene relevancia con respecto a
todos, sino que es sólo relativa al poseedor anterior:
contra éste, generalmente, la possessio vitiosa no es
amparada por interdictos, pero sí contra cualquier
otro individuo
que intentara turbarla. Así, por ejemplo, el
ladrón es possedor iniustus – y como tal no
tutelado – frente al primitivo poseedor que fur
robado,pero es iustus y tutelado frente a culaquier
tercero.También se distingue la possessio bonae
fidei de la malae fidei. Es de buena fe cuando es
ejercida con la convicción de no lesionar derechos
ajenos – aunque no se tenga iusta causa, pues si se la
tiene estaríamos ante una possessio calificada de
civilis.Posssessio civilis
Es aquella que produce efectos sancionados por el
ius civile; fundamentalmente, la que tiene los requisitos
para la usucapio.HISTORIA. Evolución de la teoria de la
posesiónEl modo paulatino en que se destaca la
posesión con respecto a la propiedad se evidencia en
la evolución sufrida por la reivindicatio. En su forma
procesal más antigua, la legis actio sacramento in rem
significaba una contienda en que ambas partes debían
probar su mejor derecho a la cosa, y la posesión
provisional de ella era confiada a una cualquiera de las
partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando
se había entablado el juicio. Pero en sus posteriores
versiones, la per sponsionem y la per formulam petitoriam,
sólo el actor debe probar un derecho absoluto; el
demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y
conservará aquella si el reivindicante no consigue ver
reconocido su dominium. Queda manifiesta, pues, la relevancia
jurídica que adquiere ese efectivo
señorío fáctico que es la
posesión.Dos instituciones concurren a formar la
posesión de los tiempos clásicos: el usus y la
possessio.El usus aparece, en los primero tiempos de Roma, como el
ejercicio de hecho de un poder de mancipium no
correspondiente, según las mores maiorum, a quien lo
ejercita. Dado el carácter genérico del
mancipium podía resultar, en consecuencia, el usus
sobre cosas, o sobre servidumbres rústicas, o sobre
la mujer
incorporada a l familia por matrimonio. El ejercicio del usus
– no perturbado ni cuestionado por un eventual
verdadero titular del mancipium –, por un cierto tiempo
– uno y dos años – daba lugar a la
adquisición del mancipium sobre las cosas, las
servidumbres – hasta la lex Scribonia –, sobre la
mujer – el caso más corriente de
adquisición de la manus – y sobre una herencia
yacente – con sólo el usus sobre algunas de las cosas
constituyentes.Al margen del mancipium –y por lo tanto del
ius quiritium– se encontraba la possessio
–vocablo derivado del arcaico potis (señor,
dominador) y de sedere (sentarse, estar establecido)–,
señorío permitido por la civitas a sus
integrantes, cives, sobre partes del ager publicus
–resultante de la expansión
hegemónica– que no se hubieran otorgado en
propiedad privada, es decir sometido al mancipium
–posteriormente desglosado en dominium– de los
patresfamilias.Ese señorío de los paters sobre el
ager publicus se fue caracterizando como un verdadero derecho
de propiedad –la llamada luego propiedad
provincial–, peor la posesión como hecho
–protegida, tal vez, por medidas de carácter
más bien administrativo– evolucionará
hasta separarse de aquel señorío y evidenciarse
como una institución referible a todas las
cosas.El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el
común denominador de recaer sólo sobre cosas
corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles por
usucapio, se desvaneció la adquisición de la
manus por medio del usus no interrumpido por el trinoctium y
la usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas
hereditarias y no ya de la herencia en su
universalidad.Pero con Justiniano, la vieja noción del usus
como ejercicio de hecho de un poder que se espectraba sobre
cosas, personas y derechos, volvió a aflorar en la
concepción de la possessio iuris.Elementos de la posesión Cualquiera
que sea la teoría que se profese, se requieren dos
elementos para que haya posesión: el corpus, y el
animus.Corpus. Este elemento estaba formado por la
relación física de la
persona con la cosa. El poseedor podía tener tal
elemento por sí mismo, o por medio de otro; era uno de
los casos en que se admitía la representación,
según el aforismo "nihil adquiritur per extraneam
personam, nist possessio". En cuanto a la apreciación
de este elemento no hay discrepancia entre las diferentes
escuelas.Animus. Tanto los objetivistas como los
subjetivistas admiten que para que haya posesión es
necesario que en la relación con la cosa intervenga la
voluntad. Así, a pesar de estar en relación
física, o sea de tener el primer elemento, respecto al
tesoro escondido en la pared de un cuarto de mi casa, no lo
poseo porque me falta el elemento voluntad.Para los subjetivistas es necesario que,
además de haber una relación de lugar,
consciente, de la persona con la cosa, esa persona tenga la
intención de poseer como dueña o señora
de ella. A los objetivistas les basta para que haya
posesión, que esa relación de lugar consciente
no le atribuya excepcionalmente la ley el carácter de
simple tenencia. Según lo demuestra Ihering, la
teoría del ánimus dómini, como
condición para que existiera la posesión
jurídica, fue una consecuencia sacada en la Edad Media
como resultante de un texto de
Paulo, opinión personal de este autor; se prueba que
los romanos no tomaron en cuenta la voluntad de señor
o dueño, porque hay multitud de relaciones que, a
pesar de reunir todos los requisitos para que fueran
consideradas como posesión, no lo eran, por voluntad
del legislador; tal pasaba con el lugar en donde se
había enterrado un muerto.Modos de adquirir y de perder la
posesión A este tema le dedica el Digesto uno de
sus títulos más interesantes, cual es el
título 2º del Libro XLI,
el cual lleva el mote con que encabezamos esta líneas:
De adquirenda vel amittenda possessione.En nuestro Derecho la posesión se adquiere
por el medio simbólico del registro,
respecto de los bienes
raíces; discrepan nuestros juristas sobre este punto;
los unos, sostienen que el solo registro no basta,
requiriéndose más bien la tradición
material del bien raíz.Respecto de los bienes muebles, la posesión
se adquiere desde el momento en que se obtiene la tenencia
material de ellos con ánimus dómini; lo mismo
acontece con el que se apodera de un inmueble cuyo
título no está inscrito (art. 790
C.C.).La posesión de las cosas se pierde desde el
instante en que otro se apodera de ellas con ánimo de
hacerlas suyas (art. 787 del C.C.). Si la cosa es de aquellas
que requieren inscripción en el registro, no se pierda
la posesión de una parte ni se adquiere por la otra,
mientras la inscripción anterior no se cancele (art.
789 del C.C).Adquirimos la posesión sobre una cosa cuando
establecemos con ella una relación aparente e
inteligente, siempre y cuando que a esta relación no
le esté atribuido por la ley otro carácter; en
otros términos : cuando en esa cosa se reúnen
el corpus y el animus. Como ya tuvimos ocasión de
enunciarlo, se puede adquirir la posesión de una cosa
no sólo personalmente sino también por medio de
mandatario; en este caso se adquiere por animus propio con
corpus prestado.Así mismo perdemos la posesión, bien
cuando perdemos el corpus, es decir, cuando dejamos de
tenerlo a nuestra disposición, o cuando se establece
con la cosa una relación a la cual la ley le atribuye
el carácter de mera tenencia a mi posesión
cuando en él se entierra un muerto, aunque no lo sepa
el dueño, pues ese terreno llega a ser un locus
religiosum, el cual no puede ser poseído, según
lo proclama perentoriamente la ley.Diferentes clases de posesión Los
romanos no tenían palabra técnica para designar
la tenencia; a esta relación le daban la
denominación de possessio, agregándole el
adjetivo naturalis. Al designar esta relación de
simple tenencia con la palabra posesión, hacían
confusa la terminología en esta materia. Se
oponía a esta relación de simple tenencia la
posesión jurídica en el sentido que hemos
venido tratando de ella; la cual los romanos solían
designar con el calificativo de possessio civilis.Possessio bonae fidei et possessio malae fidei: la
bonae fidei possessio tenía lugar cuando había
el convencimiento de que se había adquirido del
propietario: Pro suo possessio talis est, cum dominium nobis
adquiri putamus et ex ea causa possideamus (1, pr. Pro suo,
XLI, 10). Hasta malae fidei possessio en el caso
contrario.Derecho civil colombiano: nuestro Código sigue en un todo la
teoría de Savigny, y exige como uno de los elementos
esenciales para que haya posesión, el ánimus
dómini. El inciso 2º del artículo 762 del
código
civil proclama como el fundamento de la protección
de la posesión, como un complemento indispensable a la
protección de la propiedad, al decir: "El poseedor es
reputado dueño, mientras otra persona no justifique
serlo."Divide la posesión en regular e irregular;
ésta última la subdivide en violenta y
clandestina.Posesión regular es la que ha sido
adquirida con justo título y buena fe (artículo
764 del Código civil). El justo título es aquel
que es capaz de transmitir o constituir el dominio a favor
del poseedor. La buena fe es la creencia de haber adquirido
la cosa por medios legítimos; es la misma
noción que dimos al tratar de la buena fe en el
Derecho romano.Posesión irregular
a) Violenta: Como entre los romanos, entre
nosotros la posesión violenta es la que se adquiere
por medio de la fuerza; la cual puede ejercerse por sí
o por medio de sus agentes. (Artículos 772 y 774 del
Código civil).b) Clandestina: Es la que se ejerce
ocultándola a los que tienen derecho de oponerse a
ella. (art. 774, inc 3º).PROTECCIÓN DE LA
POSESIÓNHay diversidad de opiniones sobre el fundamento de
la protección posesoria; los unos, como savigny,
sostienen que esta tiene su fundamento en la interdiccion de
la violencia otros, como Röder, en la presunción
de que el poseedor es putado dueño mientras otra
persona no justifique serlo; en nuestro codigo
seguimos la teoría del gran maestro Ihering, que la
posesión se protege como complemento indispensable de
la protección a la propiedad.Interdictos posesorios
La posesión se protege con unas acciones
especiales, que en el Derecho romano se llamaban interdictos
posesorios, y en nuestro Derecho se denominan acciones
posesorias. Estas acciones se distinguen por lo sumarias de
las pruebas
que se exigen y por la brevedad del procedimiento.Dichas acciones se dividen en adquirendae,
retinendae y recuperandae possessionis:a) Interdictos adquirendae possessionis eran: el
quorum bonorum, para el bonorum possessor o heredero por
derecho o preoriano; el salviano, para los arrendadores de
fundos rurales; el possessorium, para el emptor bonorum; el
sectorium, para los rematadores en ejecuciones fiscales; el
fraudatorium, para los acreedores del defraudador; y el quod
legatorum, para los legatarios.b) Interdictos retinendae possessionis. Esta especie
de interdictos tenía por objeto permitir al poseedor
que conservara la posesión; se distinguían:
1º, el interdicto de utrubi, que tenía como fin
conservar la posesión de las cosas muebles; en este
interdicto triunfaba el que hubiera poseído la cosa
durante la mayor parte del año anterior al de la
perturbación. 2º, el interdicto uti possidettis
protegía la posesión de los inmuebles: se
concedía a aquel que poseía la cosa en el
momento de pleito, siempre que su posesión fuera "nec
vi, nec clam, nec precario ab adversario".c) Interdictos recuperandae possessionis:
Tenían por objeto recuperar la posesión
perdida, y se concedían: al dejectus (el
desposeído violentamente de un inmueble) contra el
dejiciens (el que lo había despojado). Y el interdicto
unde clam, concedido contra el que clandestinamente se
había apoderado de la posesión de
otro.Efectos de posesión:
1º El poseedor tenía derecho a los
interdictos.2º El poseedor era demandado en la
reivindicación, correspondiendo por tanto la carga de
la prueba al actor, según el aforismo onus probandi
incumbit actori.3º En cuanto el poseedor de buena fe
hacía suyos los frutos mientras durara su buena fe, y
podía adquirir la cosa, bien por usucapión o
bien por prescripción.FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA¿Por qué se protegió ese poder
fáctico de disposición sobre las cosas en
beneficio de quien no es propietario y aun a riesgo de
proteger al ladrón? Varias respuestas han querido
darse. Las más importantes son las de Savigny y las
Ihering.Para Savigny el fundamento es la paz pública.
Para evitar que los particulares se hagan justicia
por sí mismos se otorgan interdictos a favor del
mantenimiento del estado posesorio hasta que,
eventualmente planteada la controversia de la legitimidad
jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la
posesión, sino del dominium.Para Ihering lo que se protege en realidad es la
propiedad, que normalmente coincide con la posesión.
Es verdad que la propiedad se protege por la
reivindicación, pero ésta exige la prueba de
ese derecho, prueba generalmente difícil. Los
interdictos son comodísimos y fácilmente
obtenible por el poseedor, que nada tendrá que probar
si contra él se intentase una reivindicación.
Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no
tiene derecho –incluso a un ladrón–, pero
esos casos son los menos frecuentes y pueden remediarse con
la interposición de una reivindicación para
hacer que la posesión coincida con el derecho de
propiedad.De todos modos, la individuación y tutela de
la posesión revela un alto nivel de técnica
jurídica alrededor de dos principios básicos:
el que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta
prueba fehaciente en contrario; el que impide hacerse
justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado
de tener derecho.Requisitos para la tutela
posesoriaPara la jurisprudencia clásica fueron el
corpus (cuerpo) o corpore possidere (poseer con el cuerpo),
es decir, una relación material o física de la
persona sobre la cosa; y el animus possidendi, es decir, la
intención de poseer la cosa para sí,
defendiéndola de los intentos de terceros.Adquisición de la
posesiónSe adquiere corpore et animo, es decir, con la
aprehensión o entrada en el poder de
disposición de la cosa y la intención de
poseerla a título exclusivo.1 – En cuanto al corpus, la concesión
materialista inicial se elastizó hasta no hacer
necesario el directo inmediato contacto con la cosa: hubo,
por ejemplo, adquisición del anima salvaje desde que
cayó en la red, y ya se han visto
aquellos casos de tradición en que no había una
efectiva entrega de la cosa sino una simbólica o
puramente mental puesta a disposición.2 – Una parecida atenuación se produjo
con respecto al animus. El sui iuris infans –al igual
que los dementes– no podía en la época
clásica tener animus, pero Justiniano admitió
que pudiera entrar personalmente en posesión con
sólo la auctoritas de su tutor. También en el
derecho clásico, sólo se podía adquirir
la posesión por intermedio de otros cuando
éstos estaban sometidos al paterfamilias:
filiifamilias, esclavos, mujeres in manu. Pero Justiniano
considerá que se podía adquirir por intermedio
de personas extrañas aun no teniendo conciencia
de ello o no teniendo posibilidad de voluntad
–dementes, infantes y personas jurídicas–:
sólo era necesaria una posterior ratificación a
lo actuado por el tutor, curador o procurador,
respectivamente.Conservación de la
posesiónTambién el principio por el cual estaba
condicionada a la coexistencia del corpus y el animus
sufrió excepciones y atenuaciones.1 – Así, se seguía conservando
nudo animo (con la sola voluntad) la posesión de
fundos destinados al pastoreo alternado durante el
año, cuando éstos eran abandonados por los
pastores. Se mantenía la posesión sobre el
esclavo en fuga y se adquirían las cosas por él
adquiridas. En el derecho Justinianeo, los casos, antes
excepcionales, de possessio animo detentata (posesión
mantenida sólo por la voluntad) se hicieron regla con
la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo de
la posesión.2 – Aun respecto a la subsistencia del animus
hay un criterio elástico: así, por ejemplo, se
considera que la posesión se mantiene durante la
sobreviniente enfermedad mental del poseedor.Pérdida de la
posesiónAparte de los casos voluntarios de pérdida de
posesión –como el abandono o la
tradición– y de la pérdida del corpus
–cuando ha huido el esclavo, o se ha perdido
definitivamente la cosa, o cuando ha sido robada, o
incorporada a otra cosa–, conviene destacar que se
perdía la posesión por la muerte
del poseedor, en el sentido de que no era transmisible a los
herederos. En razón de deficiente capacidad
intelectual no podía ser perdida animo (por voluntad)
la posesión por el demente ni por el infans, salvo, en
este último caso, con la interposición de la
autoritas del tutor.COPOSESIÓN
Así como no era concebible que una cosa
estuviera en el dominium de varias personas, en el sentido de
que cada una de éstas tuviera pleno
señorío sobre aquélla, tampoco se
concebía la posesión integral de una cosa por
varias personas. Pero, al igual que en el caso del
condominio, se admitió que varias personas pudieran
poseer la misma cosa por determinadas partes indivisas: cada
una de aquéllas tenía la posesión no de
una parte material determinada, sino de una determinada parte
ideal o intelectual.LAS SERVIDUMBRES
Servidumbres. Los romanos tenían de
las servidumbres una idea mucho más amplia que la
nuestra, pues al paso que nosotros no reconocemos más
servidumbres que las prediales, los romanos designaban con
aquel nombre no sólo estas, sino también el
usufructo, la habitación, los trabajos de los esclavos
y otros derechos, que llamaban servidumbres personales. La
definición que podía darse de servidumbre en el
concepto
romano seria, pues, así: un gravamen establecido sobre
una cosa, ya a favor de un predio, ya a favor de una persona,
definición esta muy distinta de la que consagra
nuestro Código Civil en su artículo 879, que
dice: "Servidumbre predial o simple servidumbre es un
gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño". Y son diferentes
estas definiciones, porque nuestro Código, a pesar de
reconocer muchos derechos
reales de los que los romanos llamaban servidumbres
personales, no da a esos derechos el nombre de servidumbres.
Así, en nuestro Derecho el gravamen real establecido
sobre una cosa a favor de una persona, el de usufructo, por
ejemplo, es un derecho real y no una servidumbre. Y este
derecho real se distingue del derecho personal, como ya lo
dijimos al comenzar nuestro estudio de los derechos
patrimoniales.El usufructo, la habitación y demás
derechos de que hemos hablado pertenecían al mismo
género
entre los romanos y en nuestro derecho, pues tanto para ellos
como para nosotros son derechos reales; pero si
pertenecían a un mismo género, no
pertenecía a una misma especie, pues para los romanos
esos derechos eran servidumbres, y para nosotros no lo
son.La expresión servidumbres personales de que
se valían los romanos, es equívoca; porque,
como lo hemos visto, esos derechos eran reales, y todo
concepto de derecho real no puede someterse aquí a
denominación de servidumbre. Tampoco puede adaptarse a
las servidumbres personales el concepto de derecho personal,
puesto que el nombre de servidumbres personales se daba a
derechos reales, y en ningún caso a derechos
personales.La nomenclatura
del Código Civil colombiano es, por lo que hace a las
palabras, mucho más sencilla y clara que la de los
romanos, pero el fondo es el mismo en ambas
legislaciones.Ya se ha visto que en el Derecho Romano se
configuraron algunos derechos sobre las cosa, tutelados erga
omnes, que, al coexistir con la propiedad, la comprimen toda
vez que le desgajan específicos contenidos, pero que,
cuando cesan, la propiedad elásticamente recupera
aquellos contenidos.Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa
deviniera propia del titular de cualquiera de esos derechos,
ese derecho se extinguiría, confundido en la absolutez
del derecho de propiedad. Esos derechos sobre cosa ajena
(iura in re aliena) se dividen en a) servidumbres y b)
derechos reales pretorianos.Concepto de servidumbre
Para el derecho clásico, servidumbre
era la sujeción jurídica permanente de un fundo
para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno,
constituida de una vez por los respectivos propietarios.
En el derecho justinianeo, la categoría de
servidumbre se alarga con la inclusión de la
equívocamente designadas servidumbres legales
–que son, en realidad, límites legales del dominio– y de
los antiguos derechos de usufructo, uso, habitación y
operae servorum. Estos últimos son involucrados en la
categoría de las que se llamarán servidumbres
personales, frente a las servidumbres del período
clásico, que ahora se las llama prediales o
reales.A pesar de esa unificación sistemática
existen significativas diferencias entre las servidumbres
prediales y las personales.
De todos modos resultaron comunes a las dos
categorías los siguientes principios, formados en
relación con una u otra.a) Nulli res sua servit (para nadie hay
servidumbre de la cosa propia). En el derecho de
propiedad va a confurdirse el derecho real limitado
cuando coinciden en un mismo titular.b) Servitus in faciendo consistere nequit
(la servidumbre no puede consistir en un hacer). Lo que
la servidumbre impone al propietario del fundo gravado es
un padecer o soportar (pati) el ejercicio de la
servidumbre, o un no hacer (non facere).c) Servitus servitutis esse nos potest (no
puede haber servidumbre de una servidumbre). Este
principio se originó en la imposibilidad de
establecer un usufructúo sobre una servidumbre
predial (fructus servitutis).
SERVIDUMBRES PREDIALES
Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en
una sujecion jurídica permanente de un fundo en
provecho o beneficio de otro. Derechos por lo tanto,
transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos
propietarios del fundo dominante y del sirviente,
respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de
los fundos.Las servidumbres se dividían, según el
concepto romano, en servidumbres prediales y servidumbres
personales, llamándose también a las prediales
con el nombre de servidumbres reales. Estos nombres no deben
contemplarse con relación a la cosa que sufre la
servidumbre, sino con relación a la persona o cosa que
la ejerce; así, las primeras se llaman reales, porque
se establecieron a favor de una persona. Así, en la
definición que dimos de servidumbres prediales :"Un
gravamen impuesto sobre un predio a favor o utilidad de otro
predio de distinto dueño," se ve claramente que el
gravamen no está establecido en utilidad de persona
alguna determinada, sino a favor de una cosa.Uno de los caracteres distintivos de las
servidumbres prediales les a inseparabilidad, a la cual se
une la perpetuidad; pues las servidumbres prediales, ya
fueran sobre o en utilidad de un predio, se
transferían con la propiedad del mismo. Esas
servidumbres reales eran perpetuas, a no ser que se
renunciaran de una manera solemne. No sucedía lo mismo
con las servidumbres personales.Las servidumbres prediales se dividían en dos
grandes grupos:
urbanas y rurales (servitutes praediorum urbanorum y
servitutes praediorum rusticorum).Para saber si una servidumbre cualquiera era urbana
o rural se estudiaba siempre el predio dominante, y en
ningún caso el predio que padecía el gravamen.
Así, las servidumbres de tránsito se
consideraban generalmente como rústicas o rurales, por
ser casi siempre dominante en ellas un predio rural; la
servidumbre de acueducto podía ser urbana o
rústica, según que el elemento dominante en
ella fuera una ciudad o un predio rural.Entre las servidumbres prediales urbanas
(establecidas regularmente a favor de un predio urbano) las
principales era: el ius oneris ferendi, el ius tigni
inmittendi, el ius stillicidii vel fluminis recipendi, el ius
altius non tolendi. Antes de entrar a estudiarlas
separadamente, debemos sentar dos principios consagrados por
los romanos:1 – Entre ellos las denominaciones de predios
urbanos y rústicos no se aplicaban en el mismo sentido
en que las tomamos hoy; pues ellos llamaban urbano el
predio edificado, y rústico o rural al no
edificado, sin atender al lugar en que estaban
situados.2 – Que la contigüidad ea una de las
características de las servidumbres urbanas, y por lo
mismo una de las notas que servían para distinguirlas
de las servidumbres rurales.La servidumbre ius oneris ferendi era, como lo
indica su nombre, la obligación de soportar pesos, o
de permitir que se apoyaran en la pared de una casa las
construcciones del vecino. Era esta una servidumbre
obligatoria, y en ella había la necesidad de conservar
la pared en estado tal que pudiera soportar sin peligro la
construcción del vecino: "Paries oneris ferendi uti
nunc est, ita sit".La servidumbre tigni inmittendi consistía en
el derecho de pasar vigas por la pared del vecino para apoyar
una construcción. Esta servidumbre sólo era
obligatoria en el caso de que la pared fuese
medianera.Stillicidii recipendi era la servidumbre en virtud
de la cual el dueño de un predio soportaba que cayeran
en él aguas lluvias del predio vecino.Clasificación de las servidumbres
predialesComo ya se indico las servidumbres podian ser
rusticas y urbanas, veamoslas con mas detalleLa distinción se basa en la diferente
función y estructura
de cada servidumbre: son rústicas las que
responden a exigencias agrícolas de la producción de frutos; son
urbanas las que corresponden a exigencias edilicias de
sostén, iluminación, vistas, a favor de un
edificio.Tipos de servidumbres
Servidumbres rústicas. – Las
más antiguas fueron las tres de paso
–íter, derecho de pasar a pie o a
caballo; ductus, de arar el ganado; vía,
de transportar materiales con caro a través de un
camino construido dentro de ciertas medidas– y la de
acueducto: derecho de derivar agua o conducirla a
través del fundo sirviente.Otras servidumbres rústicas se refieren al
pastoreo o abrevadero de bestias empleadas en el cultivo del
fundo dominante, a la extracción de creta o arena en
la medida estricta de las necesidades del fundo dominante,
etc.Servidumbres urbanas. – Las más
frecuentes fueron las de dejar caer del techo el agua
pluvial directamente sobre el fundo sirviente; las de
desagües; las de apoyar o introducir vigas en el muro
del fundo sirviente; las de asegurar luz y vistas,
con la abstención de construir a más de cierta
altura o distancia, etc.Las servidumbres debían ser: a)
útiles, b) inalienables, c) indivisibles, d) de causa
perpetua, e) posibles y f) perpetuas.Utiles. Las servidumbres prediales, por ser
constituidas en beneficio de un fundo o edificio, solo podian
ser ejercitadas en la medida de la estricta UTILIDAD de este,
si la servidumbre es de pasto o de abrevadero, solo
comprendera la necesidad de las bestias utilizadas en el
cultivo del fundo dominante y no la de los rebaños que
quisiera introducir el propietario de este.Inalienables. La servidumbre es inherente al
fundo; por lo tanto se transmite con este y no puede
ENAJENARSE separadamente.Indivisibles. La servidumbre no puede surgir
ni extinguirse por partes. Ante cualquier division del fundo
dominante o sirviente, cada parte del dominante tendra
derecho a la completa servidumbre y cada parte del sirviente
debera soportarla por completo.De causa perpetua. Esto es que la utilidad
sea permanente. Toda situacion transitoria o artificial
escapa al ambito de las servidumbres, por ejemplo si el agua
que necesita un predio puede ser acumulado en un tanque
llenado artificialmente, es decir por el trabajo
del hombre, y
destinado obviamente a agotarse con el uso, no hay lugar a
una servidumbre de provision de agua.Posibles. El ejercicio de la servidumbre debe
ser posible, para lo cual puede ser indispensable la
contiguidad o vecindad de los fundos, aunque no suficiente.
eS el caso de una servidumbre de acueducto entre fundos
separados por un camino publico, se necesita la cosecion del
estado para que el acueducto atraviese la via
publica.Perpetua. En el periodo clásico se
excluian las servidumbres temporaleneas, en buena medida
porque la mancipatio o la in ure cessio constitutivas eran
negocios que no admitian condiciones ni terminos
temporales.El Derecho Romano conoció no la
categoría general y abstracta de la servidumbre
predial, sino un repertorio típico que, arrancando de
las cuatro rústicas primitivas, fue ampliándose
a medida de las empíricas necesidades. La
constitución de tipos fijos de servidumbres debe
conciliarse con las modificaciones que como modos de la
servidumbre (modus servitutis) introducen las partes,
especialmente cuando la manera más corriente de
establecer servidumbres fue a través de una
stipulatio.Constitución de las
servidumbres1 – Según el ius civile, las
servidumbres deben ser constituidasa) por ciudadanos romanos,
b) sobre ager romanus, es decir sobre los
fundos itálicos, yc) c) por medios idóneos –los
mismos actos traslativos del dominium: mancipatio para
las antiguas rústicas, consideradas res mancipi; e
in iure cessio para las demás.
2 – Además de los modos de
constitución de servidumbres propios del ius civile,
el pretor admitió otros. Especialmente en el caso de
los fundos provinciales –a los que eran inaplicables
aquellos modos civiles– se reconocieron servidumbres
establecidas pactionibus et stipulationibus (con pactos y
estipulaciones), es decir, con el acuerdo de voluntades en la
forma de estipulaciones.3 – Desaparecidas la mancipatio y la in iure
cessio al cesar la distinción entre
fundos itálicos y fundos provinciales, la
stipulatio queda como modo general de constitución de
las servidumbres.4 – Reconocidas por el derecho justinianeo las
posesiones de derechos (possessiones iuris o quasi
possessiones), la traditio –sujeta a todos sus
requisitos, entre ellos la posesión– sirve para
constituir servidumbres: la traditio se concreta con tolerar
(pati) el dueño el ejercicio de la servidumbre y con
su intención de concederlas.5 – Justiniano aplicó también a
las servidumbres la institución de la praescriptio
longi temporis, con los mismos requisitos exigidos respecto
de las cosas corporales.Defensa de las servidumbres
Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por
medio de una vindicatio servitutis (reivindicación de
servidumbre), llamada por Justiniano confessoria, por
contraposición a la actio negatoria. Ya se ha visto,
por lo demás, que en el derecho justinianeo,
considerando el ejercicio de hecho de una servidumbre como
una quasi possessio, se estructura toda una tutela
interdictal prescindiendo de la existencia de un derecho de
servidumbre.Extinción de las
servidumbresLa servidumbre predial tenía carácter
perpetuo porque no podía contener en sí ni
plazo ni condición resolutoria; pero podía
extinguirse por ciertos hechos sobrevinientes.a) Por confusión, cuando ambos
fundos llegaran a encontrarse bajo el dominium de una
misa persona.b) Por renuncia, concretada en la
abstención de defensa frene a una acción
negatoria.c) Por el non usus, aunque como el ius
civile no admite que un derecho se pueda perder por no
haberlo ejercitado, se entiende que, por el contrario, es
el dueño del fundo sirviente quien,
poseyéndolo comolibre durante el plazo de 10
ó 20 años de la praescriptio longi
temporis, lo adquiere en esa condición de libre.
En consecuencia, la servidumbre se extingue no por el non
usus de ella, sino por el usus del fundo sirviente como
libre.
Servidumbres personales. Las servidumbres
personales eran los siguientes iura in re aliena:
usufructúo, uso, habitatio y operae servorum.; (el
usufructo, el uso y la habitación y los trabajos de
los esclavos). Estaban caracterizadas por quedar establecidas
a favor de una persona física o moral,
sobre cosas muebles o inmuebles; y por extinguirse de pleno
derecho a la muerte del
beneficiado o después de la expiración de un
lapso de tiempo determinado.USUFRUCTUO
Las Institutas lo definen diciendo: usus fructus est
ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia (I.
pr. I.J.II, 4º de usufruct).De esta definición se desprende que el
usufructuario tiene derecho a gozar de la cosa, es decir, a
hacer suyos los frutos, lo cual se realiza solamente mediante
la percepción, con cargo de conservar y devolver la
cosa, sin cambiar durante el tiempo en que tiene el derecho,
la cosa o su destinación; la violación de esta
última regla tenía como sanción la
caducidad del usufructo.El Usufructo es un derecho a percibir para si los
frutos de una cosa ajena, dejando a salvo la
sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni
el destino economico de la cosa.1 – El origen de esta institución de la
época republicana se debió al propósito
del testador de asegurar a determinadas personas
–especialmente a su esposa no in manu– un
disfrute de bienes suficiente para la subsistencia mientras
vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos
bienes.2 – Reconocida a una persona el derecho de
percibir los frutos (fructus), había que presuponer un
cierto poder de manejo (usus) de la cosa: "fructus sine usu
esse non potest" ("no puede haber disfrute sin el ejercicio
de un poder de manejo"). De todos modos, ese usus, ejercitado
con pleno reconocimiento del dominium del propietario, no
podía configurar una posesión; era, pues, una
simple tenencia de la cosa fructífera.3 – Al titular de la nuda proprietas
–como se llamó al dominium al que se le
había deducido o desgajado un usufructo– le
quedaba el derecho de disponer de la cosa y aun de gozarla en
los límites en que no obstaculizase el usu y el
fructus del usufructuario.4 – El usufructuario hacía suyos, por
percepción, los frutos: las crías de los
animales
sí, pero no los partos de las esclavas; las
adquisiciones resultantes de los servicios
del esclavo sí, pero no de las herencias o legado
recibidos por éste, los que al igual que los partos de
las esclavas pasaban a pertenecer al nudo
propietario.Derechos del usufructuario. El usufructuario tiene
derecho a los frutos que la cosa produce. Se entiende por
frutos lo que la cosa da periódicamente y de acuerdo
con su destino; por esta razón el usufructuario no
tenía derecho a la mitad del tesoro que se
había encontrado en el predio, porque las cosas no
están naturalmente destinadas a dar tesoros. El
usfructuario muerto estando pendientes los frutos naturales
de la cosa, no tenía derecho a ellos; pero sí
cuando terminaba después de la percepción; y
así, durante esa percepción pertenecían
a sus herederos los ya percibidos, y al propietario los que
aún estaban pendientes. La percepción de frutos
debía hacerse personalmente o por medio de mandatario.
Los frutos civiles se adquieren, día a día; por
lo tanto el usfructuario hace suyos los alquileres de la
casa, a medida que transcurren los días.
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