Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 7)

Deberes del usufructuario. El usufructuario debe gozar
de la cosa como un buen padre de familia, quasi
bonus pater familias; lo cual quiere decir que es obligado a la
guarda y conservación del bien que tiene en usufructo.
También está obligado a dar caución de
restitución y de conservación; esta medida
preventiva no era del Derecho civil,
sino del pretoriano. El testador no podía dispensarlo;
pero el nudo propietario podía renunciar esta
garantía.

5 – Las características del
usufructúo son a) su correlación con el destino
económico de la cosa, b) su carácter personal y c)
temporal.

• a) Correlación con el destino
  económico de la cosa. – El destino dado a la
  cosa por el propietario era el encuadre del derecho del
  usufructuario, quien debía ejercerlo como bonus vir
  (varón probo). Así, pues, el usfructuario no
  podía producir cambios fuera para mejorarla: no
  podía construir edificios, ni talar un monte para
  hacer sementeras, ni excavar galerías mineras,
  etc.

• b) Carácter personal. – En
  razón de su conexión con una persona, la
  servidumbre terminaba cuando aquélla dejaba de existir
  o cuando sufría una capitis deminutio. Ese
  carácter personal implicaba la no transferibilidad del
  derecho, aunque podía cederse el ejercicio del
  derecho, perceptio frutuum (percepción de frutos),
  pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que
  se le había concedido.

Además, por su original finalidad alimentaria, no
se concibió, al principio, a favor de personas
jurídicas.

• c) Carácter temporal. – El
  usufructo, o estaba constituido a término, o duraba
  hasta la muerte del usufructuario.

Régimen del usufructo. – En
términos generales, los modos de constitución y extinción y los
medios
procesales guardan estrecha analogía con los de las
servidumbres prediales.

Modos de constitución del usufructo. Este
derecho no podía transmitirse ente vivos por la
mancipatio, por no ser res máncipi; por lo demás,
podía constituirse, bien por la ley, o por un
acto del propietario. Este último modo tenía lugar
cuando se hacía por in iure cessio; la tradición no
podía tener lugar, por aplicarse este modo solamente a las
cosas corporales y ser éste incorporal; pero el Pretor, a
semejanza de lo concedido para las servidumbres prediales,
estableció la quasi-traditio. El modo más
común era el de legado, por ser generalmente el
establecimiento de un usufructo un acto de última
voluntad.

Se podía establecer por uno de estos cinco modos:
tradición, legado, ley; (allá como entre nosotros,
la ley daba al padre de familia el usufructo de peculio
adventicio de su hijo), fideicomiso, y
por último, los pactos y estipulaciones.

Modos de extinción del usufructo. El
usufructo se extinguía: a) por la muerte del
usufructuario, cuando era una persona
jurídica, por la disolución de ésta o por el
transcurso de cien años; b) por la llegada del día
cuando era a término, o por el cumplimiento de la
condición, cuando era condicional; c) en el antiguo
derecho por las tres capitis deminuttiones, bajo Justiniano, por
la máxima y la media solamente; d) por la pérdida y
la transformación de la cosa; e) por el no uso; f) por la
consolidación, o sea la reunión en una misma
persona de las calidades de usufructuario y de nudo propietario;
g) por la resolución del derecho del
constituyente.

Cuasi usufructo. – El usufructo, por su
requisito de dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa,
sólo tuvo como objeto cosas no consumibles. Tanto era
así, que en el caso de usufructo sobre un patrimonio, o
una cuota parte de un patrimonio, se consideró no
incluidas en el usufructo las cosas consumibles. Pero, por un
senadoconsulto de la época de Tiberio, se
estableció que también éstas podían
ser comprendidas en el usufructo de un patrimonio establecido por
legado. En tal caso, el legatario usufructuario recibía en
propiedad esas
cosas y daba caución de restituir otro tanto igual cuando
llegara el término del usufructo.

Es decir, este derecho tenía lugar, generalmente,
cuando un testador legaba el usufructo de una cosa fungible; tal
legado era en un principio nulo, pero como esta especie de
legados era
frecuente, aquel senadoconsulto para interpretar la voluntad
presunta del testador, resolvió que era válido, con
cargo para el usufructuario de restituir a la expiración
del usufructo otras cosas de igual género,
cantidad y calidad,
garantizándose esta obligación como para el
usufructo corriente, con una caución.

USO

Esta especie de servidumbre, a lo sumo vitalicia, es la
facultad de usar y disfrutar de una cosa ajena en la medida de lo
necesario para satisfacer las necesidades propias del usuario. A
diferencia del usufructo no admite ningún género de
cesión. A semejanza con el usufructuario estaba obligado
el usuario a constituir cautio usuaria para garantizar la
conservación y devolución de la cosa sobre la cual
se ha constituido el derecho.

El usus sine fructu (ejercicio del poder de
manejo pero sin disfrute) de una cosa – fructifera o
infructifera – consistio en la la facultad de usar una cosa
dentro de los estrechos limites de las necesidades propias o
familiares.

Difería del usufructo no porque estuviera
excluida la percepción
de frutos, sino porque no otorgaba derecho a la totalidad de los
frutos; sólo lo otorgaba a aquello quod ad victum sibi
suisque sufficiat (que sea suficiente para la subsistencia suya y
de los suyos)

El régimen del derecho de uso es idéntico
al del usufructo.

HABITATIO

Este servidumbre confiere también facultades
personalísimas, por las cuales el titular puede habitar
una casa ajena; pero a diferencia con el usuario y el
usufructuario, los cuales tienen independencia,
al habitato se le puede señalar por el dueño la
parte de la casa donde puede ejercer sus derechos. El habitator
puede, con todo, dar en arriendo las habitaciones que le han
asignado, las cuales no necesita ocupar personalmente.

Era, en la época de justiniano, un derecho real
que facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aun a
darla en locacion a terceros. En el derecho clásico se
discutia si se trataba de un derecho real o de credito, y en el
primer caso si se asimilaba al de usufructo (con derecho de
alquilar la casa) o al de uso (sin ese derecho, al menos en el
periodo clásico).

OPERAE SERVORUM Trabajo de los
esclavos.

La Jurisprudencia
estableció distinción entre el derecho a las
óperae de un esclavo o de un animal y el usus propiamente
dicho. El que gozaba de esa servidumbre personal podía
percibir los productos de
aquel trabajo y también arrendar el ejercicio de su
derecho. Del mismo modo que el derecho de habitación, el
derecho a las óperae no se extinguía por el no uso
ni tampoco por la cápitis deminutio (mínima); y a
diferencia de las otras servidumbres personales, era transmisible
a los herederos, y se extinguía con la usucapión
que un tercero obtuviese sobre la cosa (el esclavo) objeto del
derecho.

También en el derecho justinianeo era un derecho
real que facultaba a valerse de la actividad (opera) de esclavos
ajenos. los juristas clasicos la habian asimilado al usufructo,
juliano al uso. Justiniano lo considero (como en la habitatio)
una institucion distinta de especial naturaleza.

LOS DERECHOS
REALES PRETORIANOS

Llamados así porque tuvieron su origen en la
protección dada por el pretor a ciertas relaciones. Se
dividen en dos grupos: el de
derechos reales de goce, formado por la enfiteusis y la
superficies –que constituyen una superación del
rígido concepto de
dominium, al estructurarse, más que como derechos reales
limitativos del señorío del propietario, como
señorío prevalente sobre el de éste
último–, y el de derechos reales de garantía,
formado por el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris
(entrega de la prenda) o prenda y la conventio pignoris
(convención pignoraticia) o hipoteca.

Los derechos sobre las cosas de que hemos venido
tratando son derechos civiles, es decir, consagrados por la
legislación positiva de los romanos; se les solían
oponer los derechos reales pretorianos, es decir,, aquellos que
el Pretor, en vista de la equidad y de
la unidad general, estableció y consagró; tales
son: la propiedad bonitaria, la enfiteusis, la superficie, la
prenda y la hipoteca. Al suprimir Justiniano la vieja
distinción entre ius civile y ius honorarium,
unificó los derechos que se podían tener sobre las
cosas, no habiendo desde entonces sino una sola clase de
derecho.

ENFITEUSIS

La institución clásica que aparece como
antecedente para que Justiniano conformara, de acuerdo con
necesidades y prácticas del mundo heleno-oriental, el
derecho real de enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis,
concedida por el estado o
los municipios en forma permanente siempre que se pagara el canon
establecido, y fue considerada por unos juristas como resultado
de una compraventa, y por otros, de una locación. Parece
haber prevalecido esta última postura, pero, de todos
modos, se protegerá luego aquella possessio con una
acción
real –actio vectigalis–, análoga a la
reivindicatio, con lo que quedó asimilada a la possessio
del ager tributarius y stipendiarius, verdadero derecho real que
constituye la propiedad provincial.

Sobre este antecedente y el de una antigua
institución griega relativa a tierras públicas
incultas, concedidas con la obligación de cultivarlas y
pagar un canon, Justiniano estructura la
enfiteusis, oscilando entre un concepto de propiedad y otro de
derecho real sobre cosa ajena. El nombre de enfiteusis, que
significa en griego plantación, recuerda aquel
antecedente, aunque en la institución Justinianea no se
iba a exigir el cultivo del fundo. La doctrina discutió
sobre la índole jurídica del ius emphyteuticum: si
se lo asimilaba a una venta, el peligro
de disminución o destrucción de la productividad del
fundo pesaba sobre el enfiteuta; si se lo asimilaba a una
locación, ese peligro recaía sobre el dueño.
El emperador Zenón dispuso que si no había pacto
contrario la destrucción total perjudica al concedente y
la parcial al concesionario que debe seguir pagando
íntegramente el canon.

La enfiteusis, concesión perpetua o a largo plazo
de un fundo, confiere un derecho real de goce similar al del
usufructo, pero con las siguientes diferencias:

a) El enfiteuta puede transformar o alterar las
condiciones o el destino económico del fundo; no el
usufructuario, que debe dejar a salvo su sustancia o
esencia.

b) El usufructuario se extingue con la persona de su
titular; en cambio la
enfiteusis es transmisible a los herederos y puede ser cedida,
siempre que se haya ofrecido una preferente opción al nudo
propietario para que pueda quedarse con la enfiteusis por el
mismo precio
ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio
–laudemio.

c) El enfiteuta adquiere todos los frutos separados
–no sólo los percibidos, como ocurre con el
usufructuario– y, además, los incrementos o mejoras,
como si fuera el propietario y en abierta oposición al
clásico principio de superficies solo cedit (la superficie
hace parte del suelo).

d) El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la
alternativa de perder su derecho si no paga durante tres
años.

SUPERFICIES

La propiedad romana importaba el principio básico
de que todo lo construido sobre el suelo pertenecía al
propietario de éste; nuestra propiedad horizontal es
incompatible con ese principio. Pero, con el antecedente de
concesiones de construir y gozar d edificaciones sobre suelo
público y de la correlativa tutela
interdictal del pretor, se estructuró en el derecho
justinianeo, un derecho sobre suelo ajeno –la
superficies–, que también, como la enfiteusis,
tenía algunos caracteres propios de un derecho de
propiedad y otros propios de un derecho real sobre cosa
ajena.

PRENDA E HIPOTECA

Se dan Frente a los otros derechos reales sobre cosa
ajena. Consistentes en derechos limitados de goce, la prenda y la
hipoteca son considerados derechos reales de garantia,
pues, constituidos sobre una cosa, están dirigidos a
ejercer presion sobre su dueño para llevarlo al
cumplimiento de una prestacion debida y vinculan esa cosa con la
eventual satisfaccion (indirecta) del credito a traves de
ella.

1 – La primera garantía real entre los
romanos fue la fiducia –vocablo derivado de fides: buena
fe, lealtad, confianza–. Consistía en la
alienación de una cosa –por las formas solemnes de
la mancipatio y la in iure cessio– hecha fiduciae causa
(con la finalidad de la fiducia), lo que entrañaba la
obligación –exigible con la actio fiduciae– de
restituir la cosa al mancipante o cedente, una vez pagada la
deuda que se había querido garantir. El acreedor
podía vender la cosa si había sido autorizado a
ello con un pactum de vendendo (pacto de venta); debía dar
al deudor todo lo que el precio excediera la deuda garantizada
–superfluum–. Si no mediaba ese pacto y la
vendía, era responsable por la cosa ante la actio fiduciae
que podía poner en juego el
deudor.

2 – pero fueron constituyéndose luego otros
vínculos reales aptos para garantirle al acreedor la
satisfacción indirecta de su crédito
sin necesidad de la transmisión de la propiedad: la prenda
y la hipoteca.

3 – La prenda (pignus) consistió al
principio en la simple entrega de la tenencia de una cosa mueble
o inmueble al acreedor, permaneciendo para el deudor la propiedad
o la possessio ad usucapionem.

4 – Era costumbre que los esclavos y otros
elementos necesarios para la agricultura
introducidos por el locatario en el fundo arrendado fueran
vinculados en pignus para la garantía del alquiler. El
pretor protegió esa garantía, primero con el
interdicto Salviano, para darle al locador la posesión de
esos bienes
mientras estuvieran en fundo arrendado, y luego con la
acción Serviana, para reclamar esa posesión si los
bienes habían ido a parar a manos de un
tercero.

5 – Luego, con la posterior extensión de
esta acción – con la correspondiente
designación de quasi Serviana– a cualquier otra
constitución en garantía, quedó perfilada
frente al pignus basado en la entrega de la cosa en
garantía al acreedor, la conventio pignoris
(convención de prenda) o –como se la llamó
más tarde, con vocablo griego–
hipotheca, que tenía la misma misión que
ese pignus pero que requería la transmisión de la
cosa al acreedor. La actio quasi Serviana, pignoraticia in rem o
hipothecaria, promovible contra terceros que hubieren entrado en
posesión de la cosa objeto de la convención de
prenda, consagraba el carácter real –oponible erga
omnes– de ese derecho de garantía.

Constitución de la prenda y de la
hipoteca

Ambas presuponen un crédito simple, o a
término, o condicional, y pueden ser constituidas no
sólo por el deudor, sino también por un tercero.
Objeto de ellas podía ser cualquier cosa mueble o inmueble
in commercio. Pero en el derecho justinianeo también los
derechos reales sobre cosa ajena –servidumbres, usufructo,
enfiteusis, superficies y aun otro pignus– llegaron a ser
objeto de la prenda y la hipoteca. En principio, se
constituían, como todos los iura in re aliena, por
convención entre las partes.

Derechos del acreedor Pignoraticio e
hipotecario

El acreedor pignoraticio cometía furtum usus si
usaba o gozaba de la cosa, entregada sólo en
garantía de su crédito. Al constituirse la prenda
solía incluirse la cláusula commissoria, por la
que, no satisfecho oportunamente el crédito, el acreedor
quedaba propietario de la cosa prendada. También
solía pactarse el ius distrahendi, es decir que en la
eventualidad de no cumplimiento de la prestación, el
acreedor pudiera vender la cosa para pagarse y restituir el
excedente (superfluum) al deudor.

La primera cláusula –lex commisoria–
fue declarada nula por Constantino, peor el ius distrahendi se
hizo tan inherente a la prenda que Justiniano lo consideró
esencial y el acreedor pudo ejercerlo –aun mediando un
pacto en contrario– siempre que previamente al deudor se lo
instara en tres oportunidades a pagar.

En la hipoteca –pignus sin desplazamiento de la
posesión– era posible que la cosa
–generalmente un inmueble– pudiera garantir deudas a
varios acreedores. En ese caso, regía para los acreedores
el principio prior tempore, potior iure (primero en el tiempo,
prevalece en el derecho), por el cual cada acreedor podía
hacer valer su derecho después de satisfecho el del
acreedor precedente en cuanto al tiempo de haberse constituido la
garantía real.

Extinción de la prenda y de la
hipoteca

Se extinguían por el cumplimiento total de la
prestación, pues si era parcial, subsistía por
entero la garantía pignoraticia. Extinguíanse
también por la venta de la cosa por parte del primer
acreedor, por renuncia, por prescripción y por
confusión de las calidades de acreedor y propietario.
También se extinguían, naturalmente por la
destrucción de la cosa. Pero si se trataba de un edificio,
la garantía pignoraticia continuaba en vigor sobre el
nuevo edificio que en el mismo sitio se levantara.

CORPORACION UNIVERSITARIA DE COLOMBIA – IDEAS
–

CONFERENCIAS DE DERECHO
ROMANO

(CURSO 2°)

SEGUNDA PARTE

Obligaciones y
contratos

Los efectos de las obligaciones
en el derecho Romano
eran muy distintos de los inherentes a todo derecho real, pues
los de este eran dos muy importantes, a saber: derecho de
persecución a la cosa dondequiera que se hallare, y
derecho de preferencia aun cuando concurran
simultáneamente varios derechos personales y uno real.
Este último tiene siempre preferencia, como, por ejemplo,
si concurren un acreedor hipotecario y otros personales o
quirografarios, es preferido el acreedor hipotecario, a quien se
le pagará integra su acreencia aunque los bienes no
alcancen para pagar a los acreedores personales. Así,
pues, los acreedores hipotecarios, que además de la
acción personal tienen el derecho real sobre la cosa dada
en garantía, no habrán de someterse a concurso con
los otros a acreedores. El derecho personal de los acreedores
quirografarios no goza de preferencia sino que está
sometido a concurso con los demás acreedores de la misma
índole, por cuanto éstos sólo tienen una
prenda común, implícita, sobre el patrimonio del
deudor.

Vamos a ocuparnos en la última de las dos clases
de derechos, porque de los derechos reales ya se
habló en la primera parte del curso: estudiemos solamente
los personales, y correlativamente las
obligaciones.

El Emperador Justinino define la
obligación en sus Instituta así.
"Obligatorio est vinculum quo necessitate adstringimur
aligujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura".
(vinculo de derecho que hay entre un deudor y un acreedor con
respecto a una prestación) Esta definición
tiene tres elementos:

1°. La idea del vínculo de derecho,
que significa un cercenamiento de la libertad, e
indica subordinarse a otra persona para el cumplimiento de una
obligación: mientras no pague o cumpla la
obligación, queda el deudor vinculado a su
acreedor.

2°. También sugiere la idea de sujeto
activo y sujeto pasivo de un derecho;
éste se refiere especialmente al objeto. Toda
obligación debe tener un objeto, debe recaer sobre algo
que se debe pagar, y puede consistir en hacer o ejecutar
algún hecho, prestar un servicio o
cosa, o en una mera abstención. De ahí que los
romanos expresaran el objeto de la obligación con uno de
estos tres verbos. Dare, facere, praestare.

3°. La obligación debía estar
sancionada por la ley, o por la jurisprudencia, o el derecho
pretoriano; con acción civil, pretoriana, o tomada del
Derecho de gentes. Las obligaciones naturales, que se
distinguen de las civiles, escapaban según
algunos autores, a esta definición; pero según
otros, más explícitos, si quedaban comprendidas;
porque aún cuando no estaba provistas de acción no
podían exigirse judicialmente, tanto la legislación
romana como las legislaciones modernas le reconocen ciertos
efectos jurídicos, que están regulados y
sancionados por el Derecho civil.

Las obligaciones nacían de los romanos de dos
grandes fuentes:

los contratos y los
delitos.

Contrato era una convención
provista de acción por el derecho civil y a veces por el
pretoriano, de donde surgían obligaciones emanadas de un
hecho lícito.

Los delitos eran hechos
ilícitos que, además de la pena impuesta por el
legislador como una sanción de derecho
público, llevaban una de derecho civil o pretoriano
encaminada a indemnizar en dinero los
perjuicios causados, dando lugar a una acción civil. Estas
eran las principales causas generadoras de
obligaciones.

Dice la Instituta de Gayo que también
solían nacer las obligaciones ex variis causarum
figuris, hechos lícitos que se asemejaban a los
contratos sin
estar en ellos acuerdos de voluntades; hechos ilícitos
que, sin estar definidos como delitos
propiamente dichos, pero siendo hechos que lesionaban el derecho
ajeno, debían acarrear la indemnización de los
perjuicios causados; en el primer caso nacían las
obligaciones quasi ex contractu (como de un contrato), y
en el segundo, quasi ex delicto (como de un delito), de
donde han venido los términos cuasicontrato y
cuasidelito.

Las obligaciones se dividían:

según su origen,

según la legislación especial que las
sancionaba,

según sus efectos y

según su causa generadora. Veamos cada
una;

Según su origen, se dividían
obligaciones de Derecho civil y de Derecho de gentes.

Por la legislación que las sancionaba, en
obligaciones civiles y pretorianas.

Por sus efectos en obligaciones civiles y
naturales, aquéllas provistas de acción,
éstas no, aunque si sufrían efectos
jurídicos importantes, verbigracia, el de no repetirse lo
pagado en razón de ellas.

Según la causa generadora, las
obligaciones se dividían en contractuales, delictuales,
cuasicontractuales y cuasidelictuales.

Convenciones – Ellas vienen a ser el
punto de partida y base de las obligaciones. Se
entendía por convención el acuerdo de las
voluntades sobre un mismo propósito.

La convención romana era la base del contrato,
pero no el contrato mismo; para que quedara elevada a la
categoría de contrato eran precisos otros
requisitos, como los de que estuviera provista de
acción, para lo cual, en los primeros tiempos, se
requerían solemnidades especiales; porque como es sabido,
en esa época no eran admitidos los contratos no solemnes,
y sólo se admitieron después de algún
tiempo. Una vez que se amplió aquella teoría,
fueron admitidas algunas formas no solemnes de contratos: tales
fueron entonces los reales, que se perfeccionaban
con la entrega de la cosa, y más tarde los
consensuales, que no estaban revestidos de
formalidades externas sino que se perfeccionaban por el
sólo acuerdo de voluntades. De suerte de estos
últimos van equiparados a la simple convención pero
para que quedaran reconocidos como tales fue necesario que la ley
así lo declarase, reconociéndoles una acción
correspondiente. En nuestro derecho es lo mismo convención
que contrato; no así en el romano, pues allá
contrato era la convención provista de
acción.

Siguiendo el orden lógico más bien que en
el cronológico, estudiaremos primero la convención
y luego los contratos.

La convención la definían los
romanos duorum pluriumve in idem placitum consensus:
Acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo
propósito. Esta definición encierra los
elementos constitutivos en toda convención:
consentimiento, capacidad y objeto. Algunos
agregan la causa, la cual indudablemente si
entraba, conforme a sus principios
generales, entre los elementos esenciales de la
convención.

CAPACIDAD – Es la eficacia que la
ley le reconoce al consentimiento de los contratantes.
Según esta definición, debemos distinguir en primer
término entre capaces e
incapaces. Había incapacidades
generales e incapacidades especiales. Estudiaremos los
incapaces según el estado de las
personas: hombres libres y esclavos, teniendo siempre en cuenta
que en esta materia no
podemos establecer tesis
absolutas.

INCAPACIDADES ENTRE LOS ESCLAVOS – Estos
eran capaces para adquirir mediante convenciones y contratos, no
sólo derechos reales sino también personales o de
acreencia; pero cabe advertir que la capacidad del esclavo no era
directa sino refleja: vox servi, vox domini; pero no era
necesario que en los actos en que tenía que figurar el
esclavo lo autorizara expresamente el amo. El esclavo
adquiría para el dueño, y éste venía
a quedar investido del carácter del acreedor; era la
forma más extensa de representación. En tesis
general, a la inversa, el esclavo era el instrumento de
adquisición pero no de obligación para su amo:
conditio nostra per servos deterior fieri non
potest.

Un contrato en que el esclavo era la parte deudora no
obligaba al amo, por regla general. Este sistema era sin
duda antiequitativo, y el Pretor corrigió tamaña
injusticia, si no igualando la faz activa con la pasiva si
introduciendo en esta última varias excepciones,
fundándose no sólo en la equidad sino en razones a
favor de los amos, cuyo crédito mejoraba
considerablemente; y fue necesaria y muy conveniente la reforma
introducida por el Pretor, porque como los amos se dedicaban a la
política o
las letras y a los pasatiempos, eran los esclavos quienes
manejaban los intereses; y mejoró el crédito de los
amos con la modificación pretoriana, porque si ellos no
cumplían las obligaciones contraídas por su
esclavo, se harían difíciles los negocios de
éste, como es obvio.

El Pretor estableció seis acciones
honorarias, para que los terceros acreedores que hubiesen
contratado con un esclavo que figuraba como deudor, pudieran
demandar al dueño del esclavo para el cumplimiento de las
obligaciones. De estas acciones había tres in
sólidum (por el todo) y tres non in
sólidum. Las tres primeras eran, la actio quod
jussu, la excercitoria, y la institoria.
Las non in sólidum, eran: la tributoria,
la de perculio, y la de in rem
verso.

ACCIONES IN SÓLIDUM – Actio quod
jussu. Cuando el esclavo se obligaba por expresa del amo,
éste quedaba obligado y el tercero podía ejercer
contra él la acción que emanara del contrato, con
el calificativo de quod jussu. Así, por ejemplo:
si era una venta a crédito, el tercero podía
ejercer contra el amo lo actio venditi, quod
jussu; pero no la actio venditi simplemente, pues
así no prosperaría.

Actio excercitoria. Excercitor, era el
esclavo encargado de un buque como piloto o capitán, y
autorizado por consiguiente para contratar en lo relativo a
transporte,
fletes, etc., de la navegación. Cuando el esclavo
tenía carácter se presumía una
autorización general tácita del amo a su esclavo
piloto; y por tanto, aquél era obligado en los contratos
que con tal carácter celebra dicho esclavo. Si
éste, por ejemplo, conseguía dinero prestado para
reparar daños del buque, el tercer prestamista
podía demandar al amo con la condictio certae
pecuniae, excercitoria.

Actio institoria – Si el amo
había puesto a su esclavo en calidad de factor de comercio al
frente de la empresa,
dentro de la órbita de ésta los terceros
contratantes tenían acción de demandar del amo el
pago total de la obligación contraída por el
esclavo. Si el esclavo alquilaba un local, el tercero arrendador
tenía contra el amo la acción pretoriana, actio
locati institoria, pues, como dijimos arriba, se
presumía una autorización general táctica
del amo. Tanto las acciones in sólidum, que ya
estudiamos, como las non in sólidum, se llamaban
adjecticiae qualitatis, de calidad agregada, pues era
necesario designarlas con el calificativo correspondiente
después del nombre de la acción
principal.

ACCIONES NON IN SÓLIDUM – Actio
tributoria quiere decir distributiva, del verbo
latino tribuo – is – distribuir. Si un esclavo a
quien el amo había dado un peculio conservando él
la nuda propiedad, caía en insolvencia y era concursado
por sus acreedores, éstos tenían a demás de
la prenda táctica constituida por el peculio de esclavo
(lo mismo que si se tratara de un ciudadano romano), una
garantía en la responsabilidad subsidiaria y no solidaria como en
las acciones in solidium, y se extendía
únicamente hasta concurrencia del peculio; de tal manera
que si éste no alcanzaba para pagar íntegramente a
los acreedores, había que dividirlo a prorrata de sus
créditos. El llamado ha hacer esa distribución era el amo, y se le
podía mandar cuando había rehusado hacerla, con la
acción del contrato, agregándole el calificativo de
tributoria; verbigracia, actio venditti,
tributoria.

Actio de peculio – Era semejante a la anterior,
pero se diferenciaba de ella en cuanto no se trataba precisamente
de distribuir o prorrotear el peculio del esclavo, sino de
responder por una o más deudas hasta concurrencia de ese
valor por el
peculio. Podía suceder que había un solo acreedor,
y ene ese caso no era pertinente la actio tributoria,
sino la de peculio.

Actio de in rem verso – Cosa que se convertía en
provecho. Acción está fundada en la equidad,
según el aforismo de que "nadie puede enriquecerse
injustamente a costa del otro". "Nemini licet locupletari
cum alterius injuria vel jactura". Por eso cuanto el esclavo
sin autorización ni expresa ni tácita, y sin tener
un peculio que le sirviera para respaldar su crédito,
negociaba o adquiría; como estas adquisiciones eran para
el amo, era justo que éste, habiéndose aprovechado
de ellas, y no habiendo el esclavo cumplido sus obligaciones,
tuviera que responder, y que el tercero pudiese demandar al amo
con una acción pretoriana; verbigracia: actio
venditi, de in rem verso, hasta concurrencia del
provecho.

INCAPACIDADES ENTRE PERSONAS LIBRES – I.
Alieni juris – a) Hijos de familia. En Roma eran
capaces, porque su calidad no les mermaba la capacidad para
contratar, que era superior a la de los esclavos. Los hijos de
familia podían contratar, siempre que fueran
púberes. Como sabemos, podían ser los hijos de
la familia de
cualquiera edad. Las adquisiciones de los hijos, aunque hechas
por sí y en su propio nombre, entraban, por ministerio de
la ley, a aumentar el patrimonio común de la familia, cuyo
jefe era el páter-familias. Pero mientras
existía el vínculo contractual podían cobrar
a su acreedor judicialmente, por sí y en su nombre; no
así el esclavo, quien no podía por sí
demandar a nadie, sino el amo a su nombre. El hijo de familia, a
diferencia del esclavo, podía obligarse directa y
personalmente por sus contratos. El hijo, al obligarse, se
obligaba él mismo, y si no tenía patrimonio propio,
ni peculio castrense, se obligaba para más tarde, cuando
heredase el patrimonio paterno; pero si tenía peculio,
entonces ese patrimonio servía para hacerle efectiva la
obligación sin que el padre figurase en la deuda. Ese era
el papel del hijo de familia en el Derecho romano. Además,
respecto del hijo de familia, podían existir acciones
adjecticiae qualitatis por derivación o
analogía con lo visto respecto del esclavo, pues si el
padre autorizaba al hijo para contraer obligaciones en su nombre,
y el hijo contrataba de esa manera, el padre quedaba obligado
in solidum, y en este caso la acción tomaba
generalmente el nombre de útil, en el sentido de
que era una especie de acción pretoriana que no implicaba
una franca innovación del Pretor, sino una
institución extensiva por analogía con algo
establecido por él. Por eso las acciones de esta clase
aplicadas al hijo de familia, se decían:

1º Actio utilis ad exemplum quod
jussu;

2º Actio utilis ad exemplum institoriae,
y

3º Actio utilis ad exemplum exercitoriae,
etc.

Estas eran acciones para obligar al padre cuando
contrataba por medio del hijo, y lo mismo cuando por un peculio
especial profecticio, dado por el padre al hijo para negociar,
era este último concursado: en tal caso se entablaba la
acción pretoriana para obligar al padre a distribuir el
peculio proporcionalmente entre los acreedores.

Si el hijo se obligaba y el padre cogía las cosas
provenientes del negocio, los terceros acreedores podían,
si no surtía efecto la acción directa contra el
hijo, por no tener bienes propios, ejercitar la actio utilis
ad exemplum de in rem verso contra el padre.

En esto hay otra diferencia del procedimiento
seguido con el esclavo, porque contra éste no se
podía ejercitar la acción directa sino
únicamente la pretoriana contra el amo, en tanto que
contra el hijo sí podía ejercitarse la
acción directa, o bien la utilis praetoria contra
el padre.

La representación en Derecho romano
existía entre el padre y el hijo, bien por una
excepción a la regla de la no representación, o
más bien por no referirse ésta sino a los
extraños. Así, no había
representación en el mandatario, quien, como el tutor,
obraba en nombre propio.

b) Mujer in
manu. Se asimilaba al hijo de familia: se consideraba
loco filiae y se aplicaban con respecto a ella las
mismas reglas que ya estudiamos al hablar de los hijos. Para
la mujer
alieni juris bajo el régimen de la manus
había dos estados: o era hija sometida a la potestad del
páter-familias, o estaba in manu, bajo el poder
de su marido (loco filiae).

Entre los romanos no había las restricciones que
con respecto a la mujer consagra nuestro derecho, pero algunas se
referían a los hijos. No había entre los romanos
sociedad
conyugal, ni bienes sociales; el marido recibía, como
dote, los bienes de su mujer.

c) Hombres libres in mancipio – Su estado
era muy semejante al de los esclavos; como éstos,
necesitaban ser manumitidos para salir de esa condición.
Su situación era compleja, pero podían tener
patrimonio propio y contratar, y, en algunos casos, hasta obligar
al dominus con sus contratos. Estaban loco
servi.

II. Sui juris. Los impúberes,
principalmente infantes, que no habían cumplido
siete años, tenían incapacidad absoluta; los que
pasaban de esta edad tenían un principio de capacidad que
podía ser completada por la auctoritas del tutor.
Las mujeres en tutela perpetua se asimilaban a los
impúberes mayores de siete años.

Los dementes tenían una incapacidad
absoluta y permanente si eran imbéciles; pero si eran
furiosos, tenían capacidad a intervalos, en sus momentos
lúcidos. A estos últimos no se les ponía en
interdicción entre los romanos; hoy sí.

Los pródigos puestos en
interdicción, y mientras duraba ésta, eran
incapaces y necesitaban curador.

Los menores de veinticinco años y
mayores de catorce tenían capacidad, en tesis general; la
actuación del curador no completaba su capacidad, y
sólo servía para aconsejarlos y ayudarles en
la
administración de su patrimonio.

Todas las obligaciones de los menores de veinticinco
años y mayores de catorce eran válidas por
razón de la capacidad; pero dichas personas podían
obtener fácilmente del Pretor el beneficio de la
restitutio in integrum, siempre que hubieran sufrido en
sus intereses alguna lesión medianamente considerable.
Para obtener este beneficio no se necesitaba que la lesión
fuera enorme; pero una muy pequeña no se consideraba
siquiera ( "de minimis non curat Praetor"). El beneficio
de la restitutio in integram, se otorgaba a las personas
de que tratamos, por cuanto eran menores, sino por cuanto
habían sido lesionadas: "minos non restituitur tanquam
minor, sed lanquam laesus".

Si los menores de veinticinco años y mayores de
catorce tenían capacidad en tesis general, los mayores de
veinticinco años la tenían con doble razón,
ya fuesen sui juris o alieni juris: capacidad
plena.

CONSENSUS – Consentimiento (segundo
elemento de las convenciones). Era el acuerdo de las
voluntades de dos o más personas, respecto a una
prestación.

Según esta definición, parece que el
consentimiento fuera el único o al menos el principal
elemento de la convención; pero ya vimos que se
necesitaban también capacidad, objeto y causa.

El consentimiento era correlativo a la capacidad;
sólo era eficaz en las personas capaces, y en los
incapaces se confundía el no consentimiento con la falta
de capacidad.

El consentimiento debía ser libre y no
tener ninguna tacha que conforme a las leyes, eran
tachas: el error, el dolo y la violencia.

a) Error – El error
destruía el consentimiento sólo en tres
casos; fuera de ellos únicamente lo viciaba. En
Derecho romano había, pues, unos vicios que
destruían y otros que apenas viciaban el consentimiento.
Los vicios que destruían el consentimiento,
eran:

1º Error, in natura conventionis
– Si uno de los contratantes entiende estar celebrando
una compraventa,y el otro una donación, no hay
vínculo jurídico, no hay acuerdo de voluntades, lo
que equivale a faltar el consentimiento.

2º Error, in corpore – Error en
cuanto a la identidad
material del objeto; también equivale a la falta absoluta
de consentimiento: como si A entiende vender un buey, y B comprar
un caballo; esto equivale a faltar el consentimiento.

3º Error, in persona –
Ocurría especialmente en aquellos casos en que el contrato
se hacía en consideración a la persona "intuitu
personae", como el de sociedad, mandato, depósito,
etc. Si se prueba que el mandante tuvo la intención de
confiar la administración de sus negocios a Juan, y
otra persona del mismo nombre entiende ser ella el mandatario, y
en ese convencimiento se celebra un contrato, en ese caso no ha
habido identidad en cuanto al mandatario; por consiguiente, ha
faltado el consentimiento.

Los demás errores sólo viciaban
el consentimiento, sin destruirlo.

Bien importante era la diferencia entre
destruir y viciar el consentimiento; pues en el
primer caso se podía acreditar el error brevemente, y era
considerado como medio de defensa, y el Magistrado
debía cortar de raíz el proceso y
negar la acción. En el segundo caso, comprobando el error
(verbigracia, respecto a la calidad del objeto), sólo
venía a invocarse como excepción, y
debía incorporarse en la fórmula a
continuación de la intentio, y tocaba al Juez
decidir sobre la excepción.

b) Dolo – El dolo no
destruía el consentimiento, pero sí lo viciaba: de
ahí la exceptio doli, creada por el Pretor,
quien, avanzando en el camino de la equidad, creó la
actio doli, la cual era mucho más ventajosa que
la exceptio, pues con aquélla se demandaba la
nulidad del contrato por el dolo, y venía a reconocerle a
éste la virtualidad de destruir el consentimiento; pero no
era de pleno derecho sino mediante un juicio controvertido. Para
que el dolo viciara el consentimiento tenía que ser obra
personal del toro contratante, pues si era obra de un tercero,
aunque el otro se hubiera aprovechado de él, no
podía invocarse ni como acción ni como
excepción. Por eso en la frase que contenía la
exceptio doli se expresaba el nombre del
demandante.

c) Violencia. "Tamen coactus,volui"
– Consentí a pesar de la coacción. No
destruía, pero sí podía viciar el
consentimiento, y por eso creó el Pretor la exceptio
"quod metus causa" . Al redactar esta excepción
en la fórmula no era menester poner el nombre del
demandante: "si in ea re nihil metus causa factum sit"
.

OBJETO – En la definición de
obligación se dice "alicujus solvendae rei", es
decir, se trata de algo que se promete pagar o cumplir;
ese algo es "id quod debetur", y se expresa la materia u
objeto de toda obligación. Los romanos designaban el
objeto de las obligaciones con estas tres palabras: dare,
facere, praestare: dare, la tomaban en el
sentido de transferir la propiedad, a diferencia de
praestare, que significaba transferir o entregar la
tenencia, el goce o el uso; facere equivalía a
ejecutar un hecho, expresión que comprende la de no hacer,
non facere. Las obligaciones podían consistir en
abstenerse de algo a que se tiene derecho y que por un contrato
se prometía no hacerlo. Todas las obligaciones
podían sintetizarse en la de facere.

Por esto se decía que las condiciones o
requisitos que debe llenar el hecho prometido,
son:

1º, que sea posible:

2º, que sea lícito;

3º, que sea determinado;

4º, que represente interés en
dinero para el acreedor;

5º, que consista en un acto personal, propio del
promitente.

Estos cinco requisitos eran esenciales en el hecho
prometido, y faltando alguno podía ser nula la
obligación, por vicio del objeto.

Nuestro Código
Civil habla solamente del hecho lícito;
pero esto no quiere decir que no se exijan algunos de los otros
requisitos contemplados por el Derecho romano; por ejemplo, si el
hecho es imposible, la obligación es nula; también
debe ser determinado. En cuanto a que la
obligación interese al acreedor y a que consista en un
hecho personal del promitente, nuestro Derecho no ha seguido al
romano (artículo 1502, C.C.).

La estipulación para otro y la
promesa por otro no eran admitidas en el Derecho romano,
porque contrariaban la teoría de la no
representación por extraña persona. No acontece lo
mismo en nuestro Derecho colombiano, que permite la
estipulación por otro, siendo válida mientras el
tercero favorecido no la rechace; la promesa por otro la permite,
porque si existe la representación (artículos 1505,
1506 y 1507 C.C.).

Veamos ahora los requisitos del hecho:

1º Posible – Se refiere a la
posibilidad física; la moral queda
comprendida en el segundo.

2º Lícito – Esto es,
que no sea contrario a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres.

3º Determinado – Que lo sea
en cuanto a su género próximo; no se puede prometer
válidamente, verbigracia, un animal, por ser un
género remoto; un caballo, un buey, una casa, sí,
por cuanto es un objeto determinado in genere. La ley
estatuía que se entendiera un objeto de mediana calidad,
ni de la mejor, ni de la peor; regla que hoy existe
también (artículos 1565 y 1566, C. C.).

Con mayor razón podía determinarse una
especie, tomando esta expresión en sentido
jurídico, que es distinto al de la clasificación en
lógica.
La especie en Derecho colombiano equivale a
individuo, y género a especie;
de modo que determinar una especie es individualizar una cosa de
un modo propio e irremplazable. Si el objeto así
determinado fuese por causa fortuita destruido, el deudor quedaba
libre; teoría del Derecho romano y seguida hoy:
"interitu rei certae debitor liberatur" , pues el objeto
así determinado adquiere una calidad propia e
irreemplazable (artículos 1605 y 1729 C.C.).

Cuando el objeto se determinaba in genere, un
caballo, diez cargas de trigo, no adquiría individualidad
exclusiva ninguna; al contrario del caso anterior, que era
irreemplazable, en este era reemplazable; y si desaparecía
– aunque fuese por fuerza mayor
– el deudor no quedaba libre: "genera non pereunt"
. Doctrina ésta que sirve de fundamento a la teoría
de los riesgos
(artículo 1567, C.C.) .

4º Que el hecho prometido tenga
interés en dinero para el acreedor. Esta
teoría era especial del Derecho romano, y no ha sido
seguida en nuestra legislación.

Allá el presunto acreedor tenía que
estipular para sí, y no para otro; el fundamento era el
interés como norma de las acciones que se
habían de deducir en juicio; si no había
interés para sí, aunque lo hubiera para
otro, la estipulación no producía efecto alguno. No
se podía estipular para otro, aunque fuese por medio de
mandatario, apoderado, administrador o
curador.

Otra cosa era si se trataba de individuos que estuvieran
bajo potestad del páter-familias, porque éste daba
una personalidad
refleja al alieni juris; en virtud de ella el hijo
estipulaba para el páter-familias y el esclavo para el
amo, pudiéndolo hacer sin necesidad de nombrarlo. Si
estipulaba para sí, se entendía que estipulaba para
el amo, en razón de su personalidad refleja; por lo cual
el esclavo era considerado en los negocios hasta cierto punto
como persona; en lo demás era cosa.

El hijo de familia sí tenía personalidad
propia; pero ella quedaba supeditada y casi absorbida por la del
padre. Podía estipular para sí y quedar como
acreedor, pero lo que adquiría entraba al patrimonio del
páter-familias. En estas materias no había reglas
absolutas sino generales, con sus excepciones.

5º Que el hecho prometido sea propio y
personal del promitente. Por esta razón no eran
admisibles las promesas por otro, así:
¿Prometes que Ticio me dará t5res modios de
trigo?". No valía, porque Ticio no había prometido
pagar o ejecutar el hecho. El tercero cuyo nombre tomaba el
promitente, menos quedaba obligado; porque aún
suponiéndolo mandante, no existiendo la
representación contractual, lo que prometía el
mandatario no obligaba al mandante.

Las legislaciones modernas no han seguido en esta
materia a la romana, pues hoy generalmente hablando, existe el
principio de representación.

CAUSA – Algunos dice que en el Derecho
romano no figuraba la causa entre los elementos esenciales de la
convención; otros sostienen que sí figuraba.
Nosotros adherimos a esta opinión, aunque la noción
varía si se considera conforme al concepto que trae
nuestro Código
Civil, pues éste solo corresponde en parte a la
noción que los romanos tenían de la causa.
(Artículo 1524, C.C.).

Es necesario considerar el desarrollo de
los contratos durante las diversas épocas del derecho:
bajo el formalismo, que fue la norma primera de los contratos en
el Derecho civil romano, la causa tenía que ser
la solemnidad, porque en esa época no se concebía
siquiera un contrato sin solemnidad. Así, en la
stipulatio verbis las palabras de la
interrogación y de la respuesta eran la causa
jurídica; de suerte que, si bajo ese formalismo, general
para todos los negocios, se celebraba un préstamo de
dinero, la causa estaba en las palabras; bastaba probar
que se habían pronunciado, para que la obligación
quedara establecida en derecho estricto. Esta teoría tan
formalista se prestaba a grandes abusos; así, se formulaba
un contrato de mutuo mediante palabras solemnes, por ejemplo:
"¿Prometes darme diez mil sestercios dentro de un
año? Prometo.". En derecho estricto no era necesario
averiguar si el préstamo había sido real o fingido;
si las palabras se habían pronunciado, el promitente
quedaba obligado al pago, hubiera o no recibido el dinero. El
Pretor reaccionó contra este rigor, concediendo al
presunto deudor, para su defensa, primero la exceptio
doli, y luego la acción, tendiente ésta a
obtener que se anulara el contrato. Finalmente, como defensa
más eficaz y fácil: la exceptio non numeratae
pecuniae, en la cual, por implicar la negación de un
hecho, tocaba al actor la carga de la prueba y no al
excepcionante.

Con esta innovación del Derecho pretoriano, la
idea de causa venía a estar en la realidad; en la
cosa entregada, si se trataba de un préstamo; no en las
palabras solemnes de la stipulatio.

Más tarde el sistema contractual, adquirió
notable desarrollo con la nueva teoría de los contratos
reales, introducida poco antes de la época
clásica. Ahí fue el primer paso contra el
formalismo. Estos contratos, como lo dice su derivación de
res-rei, se perfeccionaban por la entrega de la
cosa objeto del contrato, sin necesidad de palabras
consagradas ni de ceremonias: tales fueron el mutuo, el comodato,
el depósito, y la prenda. En estos contratos el objeto y
la causa se confundían en un solo concepto, y la causa,
que era formal en los contratos solemnes, era eficiente
en los reales.

Avanzó más la teoría de los
contratos con la nueva forma introducida a raíz de la
época clásica, que incorporo en el Derecho civil
romano ciertos pactos, los más usuales y
expeditos en los negocios de los romanos con los extranjeros
residentes en Roma, originarios del Derecho de gentes, que
figuraban en él como contratos. Estos se
perfeccionaban por el sólo acuerdo de voluntades sin
necesidad de entregar previamente cosa alguna ni usar de
solemnidades consagradas. Estas convenciones, que el Derecho
civil había mirado como simples pactos y que luego fueron
elevadas a la categoría de verdaderos contratos, eran; la
compraventa, el arrendamiento,
la sociedad y el mandato. En éstos la noción de
causa vino a ser diferente de la de los anteriores, pues
se consideraba como causa el motivo próximo que
inducía a la celebración del contrato; verbigracia,
en la compraventa la causa para el vendedor era el precio, y para
el comprador la cosa vendida. Había cierta reciprocidad
entre la causa y el objeto, de tal manera que lo que era causa
para uno era objeto para el otro, y a la inversa. Lo mismo
sucedía en los demás contratos consensuales,
bilaterales o sinalagmáticos, que vinieron a ser no ya de
derecho estricto, como los antiguos contratos solemnes, sino de
buena fe, bonae fidei; es decir, que no se interpretaban
a la letra, sino buscando el espíritu o intención
de los contratantes. En ellos, como ya dijimos, se tomó
como causa, no la formal, de los contratos solemnes, ni
la eficiente de los reales, sino la causa final
que las partes se proponían al contratar; este concepto es
el que figura como causa en nuestro Código Civil
colombiano; el cual, en su artículo 1524, dice que la
causa es "el motivo que induce al acto o contrato". Así,
pues, no es exacto que en la legislación y jurisprudencia
romanas no figurase en la convención la idea de
causa.

Al contrario, allí hubo un múltiple
concepto de causa, según los diversos sistemas
contractuales. El concepto de causa ha sido y es, sin
duda, un elemento tan esencial en las convenciones, como el
consentimiento, la capacidad y el objeto.

Así como un contrato es nulo o no tiene
existencia jurídica cuando el objeto no reúne todos
los requisitos, del mismo modo puede sostenerse, muy
razonablemente, que la causa, si es falsa o fingida, anula el
contrato. Y esta es también la doctrina de nuestra
jurisprudencia; de ahí que se consideren nulos,
absolutamente, los contratos simulados, los cuales tienen
sólo una existencia aparente, mientras se comprueba
judicialmente el vicio de que adolecen; comprobado éste,
los Tribunales declaran por sentencia la nulidad de aquellos.
Esta es la doctrina más acentuada al respecto, aunque
abogados notables sostienen no haber nulidad en la simulación
cuando el contrato es solemne, como en la venta de los bienes
raíces, y que basta el otorgar la escritura para
que no se pueda atacar por simulación. Esta teoría
es un tanto peligrosa. Por fortuna la Corte y los Tribunales han
fallado sosteniendo que sí son nulos los contratos
simulados, solemnes o no; y que lo son por falta de causa,
elemento esencial de toda convención.

Algunos afirman que el motivo de esa nulidad por
simulación consiste en la falta de consentimiento
específico, sobre el contrato fingido; así, por
ejemplo, si se finge una compraventa, no se ha consentido en
pagar precio, y sin embargo se hace aparecer como si se hubiera
pagado o se estuviera obligado a pagarlo sin haber ni siquiera
intención. Pero es más aceptable la teoría
de nulidad por falta de causa, pues si se trata de venta
simulada, el vendedor no recibe ni va a recibir precio alguno por
la cosa, que hace pasar a manos del supuesto comprador; para el
vendedor, por tanto, no hay causa, o ésta es otra si la
hay; de ahí que la Corte Suprema haya sostenido la nulidad
por simulación en los contratos, aunque sean solemnes. La
causa ilícita también anula el contrato; si A dice
a B que le dará cien pesos porque le dé muerte a C,
éste contrato es nulo por causa ilícita; para el
acreedor B la causa es el dinero que va a adquirir a trueque de
un crimen que fuese a ejecutar. Ya vimos que el objeto
ilícito es causal de nulidad absoluta: quien ofrece pagar
un asesinato, ha contratado sobre un objeto ilícito, y
como el objeto y la causa son conceptos recíprocos, al ser
ilícito el objeto para uno de los contratantes,
será ilícita la causa para el otro.

Diversos sistemas
contractuales

Formalismo

En el más antiguo derecho sólo
había entre los romanos contratos solemnes. La forma
primitiva única en los primeros tiempos fue el
nexum consagrado en las Doce Tablas en estos
términos: "Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit, ita jus esto" . "Cuando se celebre el
nexum y el mancipio, conforme la lengua haya
declarado, así sea ley" . Este contrato se celebraba
mediante un aceremonia semejante a la mancipatio: como
en ésta, entraban en el nexum la balanza y la
pesa de cobre, y se
pronunciaban palabras solemnes, a manera de imprecación
conminatoria, para el caso de no cumplir uno de los contratantes
lo pactado. Esta ceremonia era también semejante a la
usada en el testamento per aes et libram, pero se
distinguía de ésta y de la empleada en la
mancipatio por las palabras pronunciadas, pues eran
distintas en cada uno de estos actos. Esta forma de contratar se
aplicó primero al préstamo de dinero; más
tarde cayó en desuso, y fue sustituida por otras,
también solemnes, tales como la stipulatio y
demás contratos verbis, y por los
litteris, que algunos consideran como derivaciones del
nexum. (V. Ortolán).

CONTRATOS VERBIS

Eran tres. La dictio dotis, la jurata
promissio liberti y la stipulatio. Las dos primeras
eran especiales, la última era una forma general aplicable
a toda clase de negocios.

Dictio dotis – Era la forma
solemne de constituir una dote por el padre de la mujer que se
casaba, a favor del marido para ayudarle a llevar las cargas del
matrimonio. La
dote se constituía una veces de presente, mediante una
cesión de los bienes dotales hecha por la
mancipatio, por la traditio o por la in
jure cesio; o también de futuro, otorgando una
obligación a favor del marido en la forma solemne de la
dictio dotis, por la cual se declaraba que tales bienes
quedaban constituidos como dote a favor del marido, y se
celebraba pronunciando el constituyente ciertas palabras, sin que
precediera interrogación alguna, en lo cual se
diferenciaba de la stipulatio. Estas eran las palabras:
"Fundus Cornelianus tibi doti erit", "Decem millia
sestertium tivi doti erunt", por ejemplo.

Promissio jurata liberti – Se
acostumbraba para manumitir esclavos, exigirles ciertas promesas
sobre prestación de algunos servicios;
estas promesas las exigían antes de manumitir al esclavo,
con juramento, con lo cual lo vinculaban en el fuero interno; y
una vez manumitido, le exigían ratificar, en forma
solemne, la antigua promesa que pro haber sido juramentada lo
había vinculado moralmente, y que al ser ratificada siendo
ya hombre libre,
lo obligaba con acción civil.

Stipulatio – Esta forma
tenía mucho mayor importancia y aplicación
más general que los dos anteriores contratos verbis.
Stipulatio venía de stipulus-firme, pues
servía para dar firmeza a los compromisos; de tal manera
que cualquier pacto, que antiguamente no producía
acción, al revestirse de la forma solemne de la
stipulatio, la adquiría. Más tarde, cuando
hubo contratos no solemnes que producían acción,
los romanos los transformaban a veces dándoles una
acción más enérgica y rigurosa, de
derecho estricto, por medio de la stipulatio,
ya que la acción producida por un contrato no solemne era
de buena fe.

En su forma era una interrogación, hecha por el
acreedor estipulante, y una respuesta, dada por el promitente o
presunto deudor.

Esta forma contractual fue primeramente exclusiva de los
ciudadanos romanos, después pasó a los peregrinos.
El verbo usado por los primeros fue spondere; los de los
peregrinos promittere y dare.

En los contratos entre peregrinos, o entre peregrinos y
ciudadanos romanos, la stipulatio podía hacerse
en cualquier idioma que entendieran los contratantes; pero si se
trataba únicamente de ciudadanos romanos, la
stipulatio se hacía en latín.

La stipulatio era forma de derecho estricto, y
producía acción de esta clase, interpretando el
contrato literalmente, en todo rigor. Así, si el
promitente de un esclavo lo entregaba enfermo, cumplía su
obligación en derecho estricto. Cicerón censuraba
esta interpretación porque favorecía el
dolo. Después se agregó a la stipulatio
una cláusula doli, en la cual el promitente se
comprometía a estas exento de dolo. El esclavo
podía estipular con cualquiera persona que no estuviese
bajo el poder de su amo, pues, como vimos ya, el esclavo
tenía personería derivada de aquél. Ya se
vio al estudiar las acciones pretorianas adjectitiae
qualitatits, que el esclavo podía en algunos casos
obligar a su amo.

En la stipulatio se exigía unidad de
tiempo, de lugar, y concordancia, tanto gramatical como
ideológica, entre la pregunta y la respuesta: así,
si eran distintos el verbo de la pregunta y el de la respuesta,
la stipulatio era nula, por ser de derecho estricto;
igual cosa sucedía si discrepaban la pregunta y la
respuesta respecto al objeto de la stipulatio. Lo mismo
sucedía si la pregunta y la respuesta discrepaban en
cantidad, según la teoría de la escuela
sabiniana; pero los proculeyanos sostenían que
valía el contrato por lo que contuviera en la
respuesta.

Esta forma contractual ofrecía grandes ventajas a
los acreedores, y era utilísima por ser aplicable a toda
clase de contratos, los cuales se convertían en solemnes
al revestir la forma de la stipulatio. Por
analogía, hoy puede celebrarse cualquier contrato por
escritura pública.

Era además ventajosa, por aplicarse a romanos y
peregrinos, con tal que pudieran estar presentes en el lugar del
contrato.

CONTRATOS LITTERIS

Los romanos acostumbraban llevar ciertos libros de
cuentas. En
primer término, un borrador, llamado adversaria,
en que el ciudadano páter-familias anotaba todas sus
operaciones,
ingresos y
egresos, aperturas de créditos, gastos, etc.; y
mensualmente los pasaba a un libro en
limpio, llamado codex o tabulae, llevado con
escrupulosidad y que hacía fe entre sus conciudadanos,
debido a la buena fama de probidad de que gozaban. Ese libro
tenía las cuentas al estilo de un libro mayor; los varios
actos que se notaban en ese libro se llamaron
nómina, que equivale a cuentas. En
primer lugar se encontraban los arcaria nómina,
partidas de caja que correspondían a ingresos y egresos
efectivos, y que eran simples pruebas, que
no constituían el contrato litteris. Los
arcaria nómina no formaban por sí
obligaciones, y sólo daban testimonio de las operaciones
hechas u obligaciones contraídas anteriormente,
según lo atestigua un pasaje de la Instituta de Gayo:
"arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis
factae, testimonium praebere", que " las cuentas de caja no
forman ninguna obligación, sino que suministran testimonio
de la obligación ya hecha". La segunda clase de cuentas
era la que se denominaba expensilatio, derivado de
expensum ferre, llevar o dar por cargado.

Esta fórmula de inscripción era totalmente
distinta de las arcaria, pues éstas se
referían a operaciones reales y efectivas que se
describían en el libro, en tanto que las
expensilationes fingían una erogación de
suma de dinero, para ciertos fines lícitos, y se
solemnizaban con la inscripción en el libro. La
expensillatio servía en la práctica para
varias especies de negocios: donaciones, apertura de
créditos, constitución de dote, etc., operaciones
éstas que no suponían una obligación
preexistente, a diferencia de otras, en que sí se
presumía un vínculo anterior de obligación:
las primeras de denominaban expensilationes; las
últimas, nómina transcriptitia.

La expensilatio se aplicaba, por ejemplo a las
donaciones, así: el donante convenía con el
donatario en abonarle un crédito gratuitamente,
disfrazándolo de deuda a su cargo y autorizando al
donatario para que, en su codex, hiciese figurar al
donante como su deudor por dinero prestado: expensum
ferre. Mediante ese convenio, que se solemnizaba por la
inscripción en el libro del donatario, quedaba
perfeccionado el contrato. Esta fue la primera forma de contratos
litteris. La expensilatio servía como
comprobante, pero no era simple medio de prueba, como los
arcaria nómina: el donante quedaba obligado
litteris por la inscripción hecha en el libro de
su acreedor.

También se aplicaba esta forma contractual para
constituir una dote; el esposo adquiría la dote de futuro
en forma de obligación otorgada por el constituyente,
quien autorizaba a aquél para que en su libro codex
hiciera figurar como deudor suyo al constituyente, por el valor
de la dote. La dote pudo constituirse también en un pacto
otorgado por el padre o por un deudor de la mujer, o por ella
misma cuando era sui juris, a favor del futuro marido.
Servía también la expensilatio para abrir
créditos, especialmente por los banqueros: el cliente de
éstos conseguía un crédito y era autorizado
por el banquero para hacerle figurar en el codees como deudor; el
banquero a su vez le abría en su libro el crédito
respectivo, pero la inscripción, que constituía la
esencia del contrato litteris, era la que se
hacía en el libro del adquiriente, es decir, de aquel a
quien se le abría el crédito, quien de esa manera
tenía un título para obligar al promitente a
cumplir su compromiso aceptando los giros que hiciese a cargo
suyo hasta cubrir el monto del crédito anotado en el
codex. El adquiriente, o mutuario, figuraba como
acreedor en su propio libro, anotando en él una
erogación ficticia hecha a favor del banquero; y a medida
que éste iba cubriendo los giros que le hacía, iba
abonándole, en la otra columna del libro, las cantidades
pagadas, según los respectivos giros; ejemplo:
acceptum a Seio quinquaginta, y así
sucesivamente.