NOMINA TRANSCRIPTITIA – Las
transcriptiones eran a re in personam, y a
persona in
personam. La primera cuando no había cambio en la
persona sino en la causa de la obligación, y la segunda
cuando había cambio de personas. La primera se
hacía cuando lo que a uno se le debía por tal
causa, verbigracia, por venta, permuta,
etc., se convenía en hacerlo figurar como proveniente de
un préstamo.
Así, por ejemplo, si Ticio me debía a
mí 100 sestercios como precio de una
venta que yo le había hecho, conveníamos en que yo
le cancelara en mi libro de
cuentas la deuda
que allí figuraba por el precio de la venta, y que en
seguida le abriera una cuenta nueva a título de
préstamo, con lo cual convertíamos un contrato de buena
fe en uno de derecho estricto. Para esto yo le abonaba en el
folio de su cuenta personal los 100
sestercios que me debía: "acceptum a Titio
centu"; con lo cual quedaba saldada su cuenta personal, pues
partimos del supuesto de que él ya figuraba en el libro
como deudor mío, de 100 sestercios como precio de una
compraventa; pero en seguida le abría cuenta nueva en mi
libro anotando un préstamo ficticio que aparezco
haciéndole a él, volviendo él a quedar
deudor mío, pero por otra causa, sin que haya habido
cambio de personas.
La segunda, cuando siendo yo, por ejemplo acreedor de
Secundus, convenimos con Tertius en que éte sea en
adelante mi deudor y que yo le cancelaré la
obligación a secundus, abonando en su cuenta, en mi libro,
la suma que él me debía: "acceptum a Secundo
decem millia sestertium", supuesto que él ya figuraba
en mi libro como deudor, por préstamo, o por cualquier
motivo por deuda verdadera.
Entonces él queda libre de toda obligación
por este pago ficticio, y abro cuenta nueva para Tertius, en la
columna del expensum, el cual viene a ser deudor
mío por operación sustitutiva que aparece haberse
hecho, que en sí es ficticia, y que una vez inscrita, se
afirmaba y perfeccionaba. En los dos últimos casos se
parte de la base de obligaciones
preexistentes, a diferencia de la expensilatio, en que
no se presuponen obligaciones preexistentes; eran, pues, estas
tres las que contenían el contrato litteris; pero
no los arcaria nomina.
Otra forma de contratos
litteris, bajo Justiniano, fueron los
quirógrafos y los síngrafes, que,
según la escuela francesa,
constituían contratos litteris, y según la
alemana, no eran sino elementos probatorios.
Quirógrafo era un documento unilateral, en un
ejemplar, con sólo la firma del deudor.
Síngrafe era un documento bilateral, duplicado,
en que aparecían las firmas del deudor y del
acreedor.
Entre qué
personas producían efecto los Contratos
Toda obligación personal llevaba una
garantía general constituida sobre el patrimonio del
deudor, principio de derecho
natural generalmente aceptado. Esto se refiere a los
acreedores que no tienen una garantía expresa, y
especialmente a los acreedores quirografarios. De ahí que
se justifique la persecución de los bienes que se
hace en el procedimiento
ejecutivo. Conocido este principio general, conviene estudiar la
teoría
sobre el efecto de los contratos y el alcance personal de las
obligaciones quirografarias. Los contratos producían
obligaciones personales, no trasferían por sí solos
el dominio ni
ningún otro derecho real. La misma doctrina se sigue en
nuestro Derecho civil, y
generalmente en otras legislaciones, si bien no de un modo
absoluto en todas. En el Derecho francés se
exceptúa la regla en tratándose del contrato de
compraventa, en que se admite que el comprador se hace
dueño desde luego, por el solo contrato, de la cosa
comprada, aun sin necesidad de la tradición; allí
no se admite la validez de la venta de cosa ajena, que se
aceptó entre los romanos y está admitida en nuestro
Derecho.
EFECTO DE LAS CONVENCIONES, YA EN
SÍ MISMAS, YA CON RESPECTO A LAS PERSONAS
Res inter alios acta aliis neque nocere, neque
prodesse potest, era el aforismo de los romanos sobre el
alcance de la obligación contractual. Esta norma
tenía varias aplicaciones, con respecto: 1º, a las
partes contratantes; 2º, a los herederos; 3º, a los
acreedores quirografarios de aquéllos.
1º Partes contratantes –
Respecto a éstas, como ellas son quienes han negociado,
todas las consecuencias deben afectarlas.
2º Los herederos – Es sabido
que éstos se consideraban como continuadores de la persona
del de cujus, y que los actos y contratos celebrados por
su causante tenían que afectar a los herederos;: ellos
podían cobrar y hacer efectivos los créditos, y también ser demandados
para el pago de las deudas hereditarias y para el cumplimiento de
todas las obligaciones del difunto. No eran éstas, con
respecto a ellos, res inter alios acta.
3º Los acreedores quirografarios
– Conocido el principio fundamental que vimos al
comenzar, es lógico concluir que para los acreedores
personales ya existentes al tiempo del
contrato, no podía ser indiferente el resultado de las
negociaciones de dicho deudor; no podían ser res inter
alios acta para los primitivos acreedores, aunque
éstos no interviniesen en los nuevos negocios, por
cuanto el patrimonio de su deudor se consideraba como una prenda
tácita y general para ellos; de suerte que, viniendo a
establecerse nuevas deudas, había la probabilidad
de que no alcanzara ese patrimonio para cubrirlas completamente.
El patrimonio de un ciudadano que no tuviera deudas
estaría sin duda en condición superior a la de
aquél que sí las tenía; y aunque es verdad
que las obligaciones puramente quirografarias no
establecían gravámenes reales y directos sobre
determinados bienes del deudor, quien conservaba y conserva su
libertad para
disponer de ellos enajenándolos sin gravamen real que los
afecte respecto del adquiriente, a diferencia de aquellos bienes
del mismo que sí estuviesen gravados con prendas o
hipotecas, es lo cierto que hay diferencia muy grande entre unas
obligaciones y otras con respecto a los efectos o consecuencias
de ellos. No obstante lo dicho, la libertad y libre
disposición las conserva el deudor sobre bienes suyos, aun
afectados con gravámenes reales, en virtud de su derecho de
propiedad: plena in re potestas. No era tampoco
teoría absoluta, pues estaba limitada por la razón
de derecho: quatenus juris ratio pátitur; de
suerte que desde el tiempo de los romanos, y por razón de
equidad se
estableció sanción contra el abuso de esta libertad
cuando se reunieran ciertas circunstancias, que así lo
exigían. El pretor Paulo creó una acción
honoraria, destinada a rescindir algunos actos o contratos que se
hubiesen celebrado con terceros. Los acreedores quirografarios no
podían permanecer, pues, indiferentes ante los contratos
que celebrase su deudor: enajenaciones de bienes y
gravámenes especiales que sobre esos bienes estableciese
el deudor, sobre todo si había fraude o dolo con
el cual se procurase sustraer o pasar a otras manos, ya realmente
o de modo ficticio, algunos de esos bienes. Así, pues,
para los acreedores quirografarios, los nuevos contratos,
enajenaciones, etc., de su deudor, no podían considerarse
res inter alios acta. Para los acreedores prendarios o
hipotecarios sí podía alegarse esta norma o
principio general, por tener ellos una prenda o garantía
especial, (suficiente en todo caso), sobre algunos bienes
patrimoniales del deudor, aunque hubieran pasado a otras
manos.
Estos acreedores no podían inmiscuirse en los
nuevos negocios que su deudor hiciera. Para ellos sí era
res inter alios acta cualquiera operación que
posteriormente hiciese su deudor.
Acción
pauliana
Esta toma su nombre del pretor Paulo, que la
consagró; no era de derecho civil, y se dirigía
contra la persona del deudor que había enajenado de mala
fe algunos de sus bienes, y también contra los terceros
adquirientes de la cosa enajenada en perjuicio de los acreedores
del enajenante. Era pues un corolario o consecuencia del
principio jurídico, ya conocido, de que el patrimonio del
deudor es prenda común tácita para los acreedores
quirografarios, de modo que son éstos los beneficiados con
la acción pauliana. El nombrado Pretor reglamentó
en su edicto el ejercicio de la acción, haciendo un
distingo respecto a la manera de enajenación de los bienes: en primer lugar,
se exigía que se reuniesen dos requisitos generales;
el eventus damni y el consilium fraudis: el
evento de un daño
para los acreedores, que debía demostrarse en vista de
que, embargados y rematados los bienes del deudor, no alcanzasen
para pagar a todos los acreedores, que venían a sufrir la
lesión. El consilium fraudis, propósito
fraudulento: la mala fe en la enajenación de algunos de
los bienes del deudor, con intención o propósito de
perjudicar a los acreedores. Respecto a este segundo requisito
hacía el Pretor un distingo, a saber: la forma o manera de
enajenación, es decir, si era a título gratuito u
oneroso; pues si era a título gratuito, bastaba la mala fe
o intención fraudulenta por parte del enajenante para que
la acción prosperase, aun con respecto a terceros de buena
fe, no obstante ésta y la tendencia general en todas las
legislaciones a amparar a los terceros; y la razón la daba
el Pretor en estas palabras, aplicadas al tercer adquirente a
título gratuito: certat de lucro captando: lucha
para alcanzar un lucro gratuito. Respecto al acreedor del
enajenante, el Pretor le aplicaba esta otra: certat de damno
vitando, lucha por repararse o evitarse un daño. Y
bien se comprende, conforme a la equidad, que en este conflicto debe
ser preferido el acreedor, aun sobre el tercero de buena fe. Pero
si la enajenación no había sido a título
gratuito, se exigía la mala fe comprobada, no sólo
de parte del deudor enajenante, sino también del tercero
adquirente, quien, habiendo dado su dinero como
precio de alguna venta, o alguna cosa suya en permuta,
vendría a sufrir lesión injusta si habiendo obrado
de buena fe, ignorando, por ejemplo, la mala situación del
vendedor, compraba con buena intención alguna cosa del
deudor; pues en ese caso al entrar en conflicto el adquirente de
buena fe, vendría a luchar por evitarse un daño
injusto: certat de damno vitando, y siendo un tercero
extraño a las negociaciones anteriores del vendedor,
debía ser amparado en virtud del otro principio: res
inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest.
Pero si el tercero adquirente había obrado de acuerdo con
el enajenante en el propósito de perjudicar al acreedor o
acreedores, si había sido conscius fraudis,
había en él complicidad, que lo colocaba en
condición inferior a la del acreedor demandante; y
entonces su mala fe retrotraía su actuación hasta
el momento de las negociaciones anteriores del deudor con sus
acreedores quirografarios, quienes no podían permanecer
impasibles ante una nueva negociación con terceros de mala fe, para
quienes los primitivos negocios del deudor no podían
considerarse res inter alios acta; y en este aso los
acreedores quirografarios debían ser preferidos al tercero
adquirente. Tal era, pues, la reglamentación de la
acción pauliana, la cual ha pasado a las legislaciones
modernas, no sólo en el ramo comercial, sino
también en el Derecho civil. Véase nuestro Código,
Libro 4º, Título 40, en donde se siguen las mismas
normas del
Derecho romano
(artículo 2491 y siguientes).
Obligaciones
naturales
En el Derecho romano, como en el nuestro, hay unas
obligaciones llamadas naturales, distintas de las
civiles; ambas caben dentro de la definición de
Justiniano. Las obligaciones naturales son aquellas que no
están provistas de acción civil, pero que sin
embargo, producen algunos efectos en derecho.
Efectos – La obligación
civil estaba sancionada con acciones; la
obligación natural no daba al acreedor ninguna
acción, por lo cual no podía exigir su
cumplimiento. No obstante, producía algunos efectos, a
saber:
1º Excluía la condictio
indébiti: el deudor que había pagado no
podía repetir, porque había pagado una
deuda.
2º La obligación natural podía
garantizarse con fianza, prenda o hipoteca.
3º Era susceptible de compensación.
La obligación natural no podía exigirse por medio
de una acción civil, pero con ella sí podía
excepcionarse. Si el acreedor de una obligación natural
era demandado con una acción civil y por una cantidad
mayor que la recibida, podía excepcionarle por
compensación o mediante la exceptio doli a su
deudor natural que lo perseguía en virtud de una
acción civil.
¿Cuáles son las obligaciones
naturales? – Son de dos clases, a saber: las
primeras son aquellas que desde su nacimiento eran naturales; las
segundas son aquellas que siendo en un principio civiles, han
cesado en virtud de una sentencia, y se han convertido en
meramente naturales, o que han cesado por la extinción de
una acción; en el sistema
formulario, por la litis contestatio: antes de la
litis era una obligación civil, pero si
después de la litis contestatio se abandonaba el
pleito durante un año, caducaba la acción, y no se
podía intentar la demanda; si la
intentaba, se le rechazaba por excepción perentoria. La
acción se extinguía, pero quedaba subsistente una
obligación natural.
Una estipulación hecha por un peregrino por medio
de la expresión spondes o una estipulación
post mortem, era una obligación natural de las
del primer grupo; no era
una obligación civil caducada, sino una obligación
natural desde su origen. También eran obligaciones
naturales por origen, las de los incapaces para obligarse:
esclavos, pupilos, y las contraídas por personas unidas
entre sí por vínculos de potestad. Esta doctrina se
ha consignado n nuestro Código
Civil en sus artículos 1527, 1528 y 1529. El primero
de los citados contiene el principal efecto de esas obligaciones;
si el pago ha sido hecho por un incapaz, puede pedirse la
devolución, porque su obligación civil es nula; en
el artículo 1529 se consagra el segundo efecto de las
obligaciones naturales, o sea que son susceptibles de ser
respaldadas por toda clase de
cauciones civiles, y el fallo que rechaza la acción civil
no anula la obligación natural.
TEORÍA DE LOS RIESGOS O DE
LOS CASOS FORTUITOS
Esta teoría se funda en la distinción que
debe hacerse respecto al objeto de las obligaciones, a saber:
obligaciones de cuerpo cierto y obligaciones de género,
distinción que se apoya en dos aforismos, que eran:
interitu rei certae debitor liberatur: por la
destrucción del cuerpo cierto, el deudor queda libre
(destrucción fortuita); segunda, genera non
pereunt: los géneros no perecen. Según esto,
cuando el obligado u obligados por la una o por la otra parte en
un contrato, lo estaban a entregar un cuerpo cierto o determinado
y no podían cumplir esa obligación por causa
fortuita o fuerza mayor,
la ley los exoneraba
de cumplir, o estimaba como cumplida su obligación; y, a
diferencia de la causa culpable, no daba lugar a que la
oglicación se perpetuase, según la
expresión romana, cambiando de objeto, o sea
transformándose, convirtiéndose en
obligación de indemnizar perjuicios; y el deudor quedando
libre por la pérdida fortuita, o más bien,
considerándose como cumplida su obligación, no
había inconveniente en que pudiera a su vez exigir a su
contraparte en el negocio el respectivo pago o cumplimiento de su
obligación; pues si así no fuese, se
equipararía injustamente al contratante bien intencionado
y cuidadoso, que hizo cuando pudo por conservar la cosa debida
para entregarla oportunamente, con el contratante más o
menos descuidado o negligente que, por su hecho o culpa, deja
destruir o perder la cosa debida, equiparación que
sería a todas luces injusta. Tratándose, no ya de
cuerpo cierto sino de cosas in genere, se ha considerado
y se considera hoy también que los géneros no
perecen, es decir, que las cosas fungibles se reemplazan
fácilmente por otras de igual calidad y en la
misma cantidad; de modo que quien debe dinero o trigo, o
cualquiera otra cosa fungible, no puede alegar pérdida
fortuita aun cuando haya perdido tal o cual cantidad de esas
cosas; y por eso, lo mismo daría que se le perdieran por
fuerza mayor o caso fortuito o que se perdieran por culpa o
descuido; pues en todo caso, no siendo identificables o
individualizables las cantidades de género, sino al
contrario reemplazables o sustituibles por otras, el deudor tiene
que entregar en todo caso la cantidad de cosas fungibles que
prometió; pues mientras en el mundo no se hayan agotado
el dinero o el
trigo u otras cosas análogas, no podría decirse que
ha perecido el objeto de la obligación. Lo contrario
ocurre con respecto a los cuerpos ciertos, que son
objetos determinados individualmente, los cuales tienen su
existencia propia, distinta e irreemplazable.
TEORÍA DE LA
MORA
El deudor estaba en mora según el Derecho romano,
primeramente, o por regla general, cuando había sido
requerido para pagar, salvo casos excepcionales; verbigracia, en
las obligaciones nacidas de delito, en que se
consideraba siempre en mora al delincuente, según el
aforismo: fur moram semper facere videtur: el
ladrón siempre está causando mora, o constituido en
mora. Así, pues, en el sistema romano la sola llegada del
día o vencimiento
del plazo no era suficiente para considerar al deudor en mora. La
expresión dies interpellat pro homine: "el
día notifica por el hombre", no
estaba aceptada en el Derecho romano, y pertenece a la Edad Media, y
de ahí hacia delante. Hoy día sí puede
aplicarse como regla general este aforismo, pues en las modernas
legislaciones, especialmente en la nuestra, se establece en
primer lugar que, si hubiere plazo, basta que el deudor haya
dejado llegar el día sin pagar o sin cumplir la
obligación, para que se le considere por ministerio de la
ley constituido en mora, salvo que ella en casos especiales o
excepcionales exija el requerimiento para constituir al deudor en
mora (artículo 1608 del Código Civil).
Como se ve, las dos teorías, antigua y moderna, sobre la mora,
son contrarias; pues aquello que en la una es regla general,
viene a ser excepción en la otra, y viceversa.
Efectos de la mora – El estado de
mora es una situación desventajosa en que viene a
colocarse un deudor. Es una especie de culpa en cierto modo, y
desde la legislación romana ese estado o situación
impedía al deudor invocar a favor suyo los casos
fortuitos, a menos que en ciertos contratos, llamados
allá de buena fe, se alegase y probase que la
cosa habría perecido de igual manera si hubiera estado en
manos del acreedor.
TEORÍA DE LAS
CULPAS
Las culpas, según la teoría romana, se
dividen primero en culpa grave (lata) y culpa
levis. La primera se asimilaba al dolo, aunque era
distinta específicamente, porque este implicaba una
intención maligna y premeditada de causar perjuicio, en
tanto que la culpa grave no implicaba intención
dañada sino un descuido muy grave, en que no
incurriría ni una persona generalmente
descuidada.
Culpa "levis: in concreto e in
abstracto" – La culpa levis in concreto
consistía en un hecho u omisión perjudicial en que
no incurriría o no hubiera incurrido el individuo
obligado por el contrato, en el manejo de sus propias cosas; o
sea, la suma de la diligencia y cuidado igual al que el mismo
deudor acostumbra en el manejo de sus intereses propios; y
culpa levis in abstracto, aquellas omisiones, actos o
descuidos en que no incurre un padre de familia muy
diligente y cuidadoso, como tipo ideal. Esa era, pues, la
clasificación romana, que no coincide, aunque sí se
aproxima a la calificación que aquí tenemos en
nuestro Código Civil; y menos coincide esta teoría,
llamada " de las tres culpas", con la romana de las culpas graves
y leves y la subdivisión de las últimas, en
tratándose de aplicarla a los contratos reales (comodato,
depósito y prenda). Estos, a diferencia del mutuo, eran
bilaterales o sinalagmáticos imperfectos, por cuanto las
obligaciones de las dos partes no se producían
simultáneamente. El comodato, o préstamo
de uso, consistía en entregar una cosa confiriendo la
tenencia y el uso de ella por un tiempo convencional, o por el
término necesario para el servicio de la
cosa, y con obligación de devolverla en especie, es decir,
la cosa misma, a su debido tiempo. Las obligaciones principales
que originaba eran a cargo del comodatario, y las accidentales a
cargo del comodante. Las obligaciones del comodatario se
sancionaban con la acción comodati directa, que
podía ejercer el comodante contra aquél, y eran:
usar de la cosa con exquisito cuidado, como diligentísimo
padre de familia, respondiendo hasta de la culpa levis in
abstracto; y devolver la cosa una vez cumplido el
término expreso o tácito.
Eran obligaciones tácitas a cargo del comodante,
no sólo la buena fe que debía presidir estos
contratos, sino estar exento e culpa grave en cuanto a la calidad
y condiciones de la cosa dada en comodato, respondiendo por los
perjuicios que por esa clase de culpa le resultaran al
comodatario. Esta obligación estaba sancionada con la
actio comodati contraria, que podía ejercer el
comodatario contra el comodante. No podía pactarse
remuneración de ninguna especie, ya que el comodato era
esencialmente gratuito, pues si nó, degeneraba en arrendamiento
o en algún contrato innominado, etc.
Entre los romanos respondía solamente de su culpa
grave aquel contratante que no recibía beneficio alguno
del contrato, el cual redundaba en provecho exclusivo de la otra
parte; ejemplo: en el comodato, el comodante no recibía
beneficio ni provecho alguno, y por consiguiente, su responsabilidad por culpa ontractual no pasaba de
la culpa grave; tenía, pues, el minimum de responsabilidad
por culpas contractuales.
Si el contrato redundaba en beneficio exclusivo de una
parte, como en el comodato, esta parte –el comodatario-
tenía una responsabilidad por culpa contractual hasta la
levis in abstracto, es decir, un máximum de
responsabilidad por culpas contractuales.
Si el contrato redundaba en beneficio recíproco
de los dos contratantes, como en la permuta, llevaba cada uno su
responsabilidad por culpa contractual hasta la levis in
abstracto, lo cual no es lógico ni equitativo, pues
debería llevarse en este caso la responsabilidad de cada
contratante por culpa contractual hasta la levis in
concreto, y no dejando esta para aquellos contratos en que
hubiera administración de bienes comunes, como en
el contrato de sociedad o en
el cuasicontrato de comunidad. La
teoría romana no era muy lógica,
a pesar de las cualidades características de aquella
legislación, siendo más lógica y equitativa
la teoría moderna.
Para entender la responsabilidad máxima del
comodatario y mínima del comodante es preciso hacer un
esbozo sobre las culpas y clasificaciones. _Se dividen en
contractuales y delictuales. Las delictuales eran
cualquier acto u omisión que causara perjuicio a otro sin
que ello estuviera en el ejercicio o desempeño de las obligaciones de un
contrato. Genéricamente, los delitos y los
cuasidelitos entraban en esta clase de culpa. Esta culpa
podía ser in comittendo o in omittendo,
según fuera por acción u omisión, y
tenía lugar aún entre personas que pudieran estar
ligadas por un vínculo contractual, siempre que la culpa
no se refiriera al cumplimiento o incumplimiento del
contrato.
Es contractual la culpa in committendo o in
omittendo por los actos u omisiones relativos al
cumplimiento o no cumplimiento de determinado contrato.
Así el comodatario que usando de un caballo prestado le
impone un servicio superior a lo usual, incurre en una culpa
in comittendo, contractual: si por omisión en
darle de comer o de beber, le causa la muerte,
comete culpa contractual in omittendo; o el que sin
advertírselo da a otro un tonel que contuvo sustancias
nocivas sabiendo que el otro va a usarlo para vinos, comete una
culpa grave contractual in omittendo; y así en
los demás contratos, teniendo en cuenta que para aplicar
la teoría de las culpas es menester que el objeto de la
respectiva obligación sea un cuerpo cierto, pues
"los géneros no perecen".
Daños y
perjuicios
La teoría de las culpas tenía como
resultado el que la obligación se perpetuara
cuando se había destruido el objeto o no se había
cumplido el contrato. La obligación se perpetuaba,
cambiando de objeto y transformándose en obligación
de pagar una suma de dinero, representativa de los daños y
perjuicios. Esta es la teoría de los "daños e
intereses" de1 Código francés. Así, pues, la
teoría que vamos a estudiar sobre daños y
perjuicios es la resultante o corolario de la teoría de
las culpas. E1 acreedor lesionado con la falta de cumplimiento
culpable de la obligación contractual, debe ser
indemnizado de todo aquello que legítimamente y dentro de
términos equitativos se proponía obtener mediante
el contrato.
Ahí está el quanti interest
actori: cuanto pueda interesar al que ejercitaba la
acción en tales casos; y esa acción no podía
ser otra que la del contrato, que había sido violado o
quebrantado por culpa del deudor demandado. Ese concepto del
quanti interest actori comprendía dos elementos o
factores, que debían integrar el monto de los daños
y perjuicios, a saber: el damnum emergens, daño
emergente, y el lucrum cessans, lucro cesante.
Damnum emergens era la pérdida o quebranto que
con la violación del contrato había sufrido el
actor, y lucrum cessans, la ganancia o provecho que
había dejado de obtener con la inversión de su tiempo, su dinero y sus
esfuerzos en el negocio.
Resta examinar cuáles eran los medios que en
Derecho romano estaban consagrados para fijar el monto de los
daños y perjuicios, sobre lo cual se seguían tres
reglas, a saber:
Primera, fijación de los daños y
perjuicios por las partes; segunda, fijación de los
daños y perjuicios por la ley; tercera, fijación de
los daños y perjuicios por el Juez.
Primero. Los daños y perjuicios
podían de antemano preverse o estipularse en el contrato
mismo mediante una cláusula penal, y entonces la pena
estipulada venía a representar el valor de los
daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento
culpable por alguna de las partes.
Segundo. A falta de estipulación
especial sobre esta materia, y
cuando se trataba de obligación de dinero, la ley fijaba
como indemnización en la mora ciertos intereses
moratorios: usurae ex mora, los cuales venían a
representar la indemnización por los daños y
perjuicios; y decimos en caso de mora, que era una especie de
culpa, porque tratándose de obligaciones de dinero no
cabía, propiamente hablando, la teoría de las
culpas, toda vez que siendo la de dinero una obligación
in genere, y como quiera que los géneros no
perecen, no había lugar a aplicar la teoría de las
culpas ni a que se perpetuara transformándose la
obligación porque se hubiera hecho imposible el
cumplimiento de ella sobre el objeto mismo, convencional o
estipulado, es decir, sobre dinero. Lo que podía ocurrir
era que se demorase el pago, y por esa razón la
teoría de los daños y perjuicos en este caso no era
consecuencia de la culpa sino de la mora.
Tercero. Cuando no se trataba de sumas
de dinero ni tampoco se había estipulado previamente una
indemnización en cláusula penal, venía
entonces la fijación de los daños y perjuicios por
el Juez, quien entraba a avaluar el daño emergente y el
lucro cesante en caso de culpa contractual del demandado, para lo
cual el Juez debía tener en cuenta la naturaleza del
contrato, o sea examinar si era de derecho estricto o de buena
fe, las circunstancias que rodearan el negocio, y el medio
económico del momento, para saber el mayor o menor lucro
dejado de obtener; y podía auxiliar su criterio con
dictámenes o avalúos de peritos sobre el
daño o sobre el lucro, de modo que quedase comprendido el
quanti interest actori.
DEL OBJETO DIVISIBLE E
INDIVISIBLE
La obligación tomaba el carácter de su objeto, y se consideraba
como divisible si el hecho prometido era susceptible de dividirse
en partes semejantes; en el caso contrario, era
indivisible.
Había varias clases de obligaciones, a saber:
acumulativas, alternativas y facultativas. Vamos a estudiar por
separado cada una de éstas.
Obligaciones acumulativas. La
obligación tomaba este nombre cuando había varios
objetos que vinculaban al deudor a otras tantas obligaciones
diferentes. Por ejemplo: ¿prometes entregar un caballo y
un asno? Los romanos decían que había tantas
obligaciones como objetos: tot stipulationes quot res, a
menos que se tratara de un conjunto, como un rebaño, o que
se considerase que todas esas cosas constituían una
universalidad, universitas facti.
Obligaciones alternativas. Se llamaban
así cuando recaían sobre dos o más cosas,
pero no acumulativa sino disyuntivamente; esto es, que si el
deudor entregaba una de las cosas, cumplía con la
obligación y no estaba obligado a la entrega de la otra.
Ejemplo: ¿prometes darme diez, o el esclavo Stichum?
¿Stichum aut decem promittisne? En estas
obligaciones la opción pertenecía al deudor, pero
el acreedor podía reservársela expresamente por una
cláusula del contrato. Ambas cosas constituían el
objeto de la obligación, pero no se debían sino
alternativamente; de donde resultaba que si una de las cosas era
imposible, la obligación se consideraba pura y simple, y
quedaba reducida al otro objeto; si se perdía uno de ellos
fortuitamente, la otra cosa se debía, y se
extinguía el derecho de opción.
Obligaciones facultativas. En este caso
no había sino un solo objeto, pero el deudor estaba
facultado para librarse de la obligación entregando otra
cosa, que estaba in facultate solutionis.
Las consecuencias de estas dos clases de obligaciones
eran diversas. En las alternativas había dos objetos; si
perecía uno de ellos, el otro quedaba respondiendo de la
obligación. Las facultativas tienen estos efectos:
1º, si el objeto, único, de la
obligación no podía estipularse válidamente,
el contrato era nulo. La pérdida fortuita de ese objeto
libraba al deudor cuando no estaba en mora.
MODALIDADES DE LAS
OBLIGACIONES
Las obligaciones, tanto en el Derecho romano como en el
moderno, son: puras y simples, y sometidas a modalidades.
Pura y simple es la que no está sometida para su
formación ni para su exigibilidad a dilaciones de ninguna
especie.
Las modalidades de las obligaciones, son: término
y condición. El término es de dos clases:
suspensivo y resolutorio: dies a quo, dies ad quem; el
suspensivo consistía en señalar un
día fijo o una fecha determinada para cumplir una
obligación, por ejemplo: ¿prometes darme ciento en
las primeras calendas de marzo? El resolutorio, que
modificaba más bien la existencia misma del derecho que la
exigibilidad de la obligación, se admitió por el
derecho pretoriano. El derecho civil no admitía al
principio término extintivo o resolutorio. Este fue
introducido después. Término extintivo,
por ejemplo: yo me obligo a pagar una deuda en tres
períodos durante un año, pero si durante el
año no se verifica el pago, se extinguirá la
obligación. El término podía ser expreso o
tácito; era expreso el que se señalaba en
la obligación, por ejemplo: se obligaba a pagar diez mil
sestercios dentro de tres meses; tácito, el que
se necesitaba para la ejecución de una obra, como el plazo
requerido para la edificación de una casa.
También se divide en cierto e incierto;
cierto, cuando se sabe que ha de llegar; en ese caso
están los términos suspensivos ya estudiados;
incierto, el que no se sabe si tendrá lugar o no,
como el día en que se case determinada persona.
Había una distinción en la aplicación del
término incierto a una convención, y a un
testamento. En una convención si se miraba como
término; en las disposiciones testamentarias se
consideraba como una condición, en virtud del aforismo:
dies incertus in testamento conditionem facit. Esta
doctrina se encuentra en nuestro Derecho, como se puede ver en el
artículo 1141 del Código Civil. Se pregunta,
¿tiene alguna importancia esta distinción?.
Sí, porque el término suspendía la
exigibilidad del cumplimiento de la obligación, y la
condición suspendía el nacimiento de
ella.
También se dividía el término en
lícito e ilícito. Había
unos que no eran permitidos, por ejemplo: ¿Prometes
pagarme diez la víspera de mi muerte?
¿Prometes pagarme diez al día siguiente de mi
muerte? Post mortem suma, pridie quam moriréis, pridie
quam moriar. Estos términos eran prohibidos por el
antiguo Derecho civil, pero ya en tiempo de Justiniano sí
tenían valor, y eran responsables los herederos. El
término suspensivo era muy importante por sus
consecuencias.
Término extintivo (dies ad quem)
– Este término no era admitido por el
Derecho civil. Esta clase de modalidades fueron introducidas por
el derecho pretoriano; dicho término tenía por
objeto extinguir una obligación o detener sus efectos; por
ejemplo: ¿Prometes dar diez hasta el día 21 de
diciembre? A la llegada del término el deudor quedaba
libre, y no tendría que pagar lo que había
prometido. El derecho civil establecía que ese
término no era eficaz, porque consideraban la
obligación como una relación jurídica
perpetua, que no podía desaparecer por el transcurso del
ti9empo; pero el derecho pretoriano reaccionó en el
sentido de que se respetara la voluntad de las partes. Si, por
ejemplo, se demandaba el cumplimiento de la obligación
después de cumplido el término fijado, la
acción tenía valor en Derecho civil, pero no en
derecho pretoriano. El Pretor le concedió al deudor un
medio de rechazar la acción del acreedor, y fue la
exceptio pacti, y, en general, la exceptio
doli. Este término tenía muchísima
importancia en los casos de prestaciones
periódicas y de rentas vitalicias; ejemplo:
¿prometéis darme ciento al año, durante toda
mi vida? Entre los pagos de cánones o rentas
periódicas establecidos por un testamento y los
establecidos por un contrato, había algunas diferencias;
por ejemplo, el legado de una anualidad era considerado, aun en
Derecho civil, como temporal, múltiple y cierto.
Cuando las prestaciones periódicas provenían de un
contrato, se decía que el crédito
era perpetuo, único e incierto. Perpetuo,
porque en derecho civil la obligación del deudor se
continuaba después del término fijado;
único, porque las anualidades
formaban un crédito único;
incierto, porque se ignoraba cuál
sería la suma total del crédito.
De la condición – Esta
palabra viene del verbo cóndere, fundar. La
palabra condición en un sentido muy general
significaba un elemento necesario para la existencia de und
erecho. Las condiciones de dividen en suspensivas y
resolutorias. Suspensiva (conditio ex
qua). Esta entró desde el principio de la
legislación romana; no así la resolutoria
(conditio ad quam), que sólo fue admitida por
virtud del derecho pretoriano. La suspensiva es muy importante.
En ésta se celebraba el contrato de una manera
condicional, por ejemplo: ¿prometes diez si hay ferias en
julio? Esta es una condición suspensiva, es un
acontecimiento a cuya realización se subordina la
obligación; en este caso se consideraba, sin du da, que el
contrato existía, pero que la obligación y el
correlativo derecho estaban en suspenso hasta la
realización de la condición. Esta condición
tenía dos elementos esenciales, a saber: que se tratara de
un hecho futuro, e incierto. Futuro.
Si las partes habían tenido en mira un acontecimiento
pasado o presente que les era desconocido, no había
verdadera condición; por ejemplo, si se decía:
¿rpmetes dar diez si Ticio fue cónsul?
¿Promittis X, si Titius cónsul fuit?
Ahí no había sino la apariencia de una
condición, y la obligación era pura y simple.
Incierto. Si la obligación se refería a un
acontecimiento que ofrecía una certidumbre absoluta, ya de
su llegada, ya de su no llegada, éste no era
condición.
El término suspensivo entró desde
un principio a la legislación romana, y era una modalidad
reconocida como elemento accidental de la obligación; la
condición, empero, suspendía el nacimiento del
derecho y de la obligación correlativa. El término
creaba una situación de expectativa mientras se
cumplía, pero la obligación existía desde el
principio, definitivamente.
Al estudiar las obligaciones condicionales es necesario
contemplar dos fases: una relación jurídica entre
las partes, antes de cumplirse la condición, y otra
después de cumplida.
Había varias clases de condiciones, a saber:
expresas y tácitas: las primeras, cuando
estaban previstas por la convención, y las segundas,
cuando eran inherentes a la convención en virtud de la
voluntad presunta de las partes. Positivas, como: si tal
navío viene de Asia;
negativas, como: si no subo al Capitolio.
Potestativas, casuales y mixtas; las primeras, cuando
dependían de un hecho de la persona que se obligaba. Decir
que se subordina la obligación al solo capricho de la
persona obligada, no es condición ni es modalidad.
Causales son las que no dependen de la voluntad del que
se obliga. Mixtas son aquellas que dependen en parte de
la voluntad del que se obliga y de una tercera persona.
Lícitas, cuando nada impedía ponerlas como
modalidades; ilícitas, cuando a pesar de que
fueran posibles en el hecho, estaban prohibidas por la ley o por
las costumbres. Estas últimas se consideraban de distinta
manera según que se tratara de un concepto afirmativo o
negativo; por ejemplo ¿prometes darme diez si no mato a
N., o, prometes darme diez si mato a N? Ambas eran prohibidas e
ilícitas y anulaban la convención. Las
físicamente imposibles se miraban como no
escritas.
Efectos de la
condición suspensiva antes del cumplimiento y
después de él
En ambos casos existe una relación
jurídica entre los contratantes, pero diferente en el uno
y en el otro. Se pregunta: ¿el contrato existe y produce
efectos? Sí; examinaremos por separado una y otra
situación.
1º efectos de la condición antes del
cumplimiento
Mientras pende la condición la situación
jurídica se manifiesta de dos modos: 1º, inexistencia
del derecho, y 2º, el derecho en germen o la esperanza de un
derecho (spes debitum iri). Esto hay que analizarlo con
alguna atención. Veamos la diferencia entre el
legado condicional, que necesitaba múltiples
circunstancias, ye l germen de derecho proveniente de un
contrato. En éste no hay circunstancias diversas. El
legado condicional es apenas una expectativa remota, es menos que
una acreencia condicional. El legado tiene que subordinarse a una
multitud de circunstancias mediante las cuales esa expectativa se
va transformando hasta llegar a la adquisición de un
derecho efectivo; por ejemplo, véase el efecto de un
legado condicional desde que es puesto en el testamento. El
primer evento aproxima un poco a la realidad el legado.
Supongamos muerto al testador; aún no puede decirse que se
tenga seguridad en el
derecho, pues según la teoría general, en el
momento de la muerte del testador no se sabía si
había heredero que aceptara o no la sucesión.
Ahora, supongamos que hubo heredero y que aceptó; pues
bien, todavía hay que tener en cuenta otra circunstancia,
y es el cumplimiento de la condición.
Las obligaciones contractuales no estaban sometidas a
tan diversas circunstancias; la teoría es, pues,
aquí menos complicada. Ya se vio que si se trataba de la
modalidad término suspensivo, éste apenas
retardaba la exigibilidad de la obligación, pero el
derecho del acreedor estaba adquirido y la obligación del
deudor existía. Esto es muy distinto de lo que
ocurría en la condición suspensiva, que
estamos estudiando; pues con ésta apenas se trazan en los
contratos las normas a que deben ajustarse los contratantes, lo
cual crea las dos situaciones distintas ya indicadas.
Celebrado este contrato, por ejemplo; le vendo a pedro
un terreno y me obligo a entregárselo en el curso del
año, si ocurre tal acontecimiento determinado. En el
día de la celebración del contrato quedaron fijadas
las normas, pero el derecho de Pedro no se realiza sino a la
llegada de la condición; antes no hay sino una
expectativa, un germen de derecho. Mientras pende la
condición existe ese germen de derecho, que se puede
transmitir a los herederos y pasa con el patrimonio a
éstos, y hay un germen de obligación en el presunto
deudor. El germen de derecho del acreedor le da facultad para
invocar medidas conservatorias. Se pregunta: ¿un acreedor
condicional podía exigir el cumplimiento de la
obligación antes de efectuarse la condición? No;
pero según el sistema romano y por la
litis-contestatio, si en una obligación
condicional un presunto acreedor se presentaba a demandar al
deudor antes de cumplirse la condición, sucedía que
la litis-contestatio no le producía consecuencias
desastrosas, lo cual era una verdadera anomalía. Si
más tarde, después de aquel fenómeno se
efectuaba la condición, podía exigir el
cumplimiento de la obligación. La
litis-contestatio es hoy distinta: es un fenómeno
jurídico que se efectúa cuando las partes en un
juicio quedan enteradas de lo que se discute, cuando el problema
jurídico queda planteado en todas sus partes, y sus
efectos son diferentes.
Es una obligación a término, si
el acreedor demandaba a su deudor antes del plazo y entraba esa
acción al debate
jurídico, cuando llegaba la litis-contestatio la
acción fracasaba; y como había deducido en juicio
un derecho, quedaba destruido por aquélla. Si de nuevo
demandaba, después de esta emergencia y de vencido el
término, se le podía oponer la excepción
perentoria correspondiente (exceptio rei in judicium
deductae). En el priemr caso la temeridad era enorme, y sin
embargo no desaparecía el derecho.
Vamos a hablar del pago efectuado durante la
condición pendiente (pendente conditione).
Preguntamos: el deudor que hubiera pagado antes de la
condición, ¿tendría derecho a exigir que se
le devolviera lo pagado? Sí; y podía ejercer la
conditio indebiti. Ahora, si antes de cumplido un plazo
se pagaba al acreedor, ¿podía pedir al deudor la
devolución? No, porque ha pagado una obligación que
realmente debía. En el primer caso se había pagado
una deuda que aún no existía. Al respecto
véase la doctrina que nuestro Derecho civil consagra en
los artículos 1542 y 1549 del Código.
Efectos de la condición
suspensiva después de su cumplimiento
La condición se debe cumplir en la forma, tiempo
y manera como se haya estipulado en el contrato. La
condición puede subordinarse a término indefinido,
o limitado. Esto tenía suma importancia ciertamente cuando
se refería a la caución muciana, que era
una especie de fianza por medio de la cual un legatario
condicional podía pedir la entrega de la cosa legada bajo
condición negativa, comprometiéndose a devolverla
si se quebrantaba la condición, lo cual se podía
aplicar de una manera análoga en los contratos.
Para que la condición se considere cumplida debe
serlo en su totalidad. Esta doctrina es también la de
nuestro Derecho, como puede verse en los artículos 1538,
1539 y 1540 del Código Civil.
Los efectos de la condición suspensiva
después de su cumplimiento, son: la consistencia
definitiva que adquiere el derecho del acreedor y la consistencia
definitiva de la obligación, por parte del deudor. Es pues
ya, más que un germen de derecho, un derecho definitivo.
Se pregunta: si se pierde la cosa que se debe en virtud de un
contrato condicional, cuando este recae sobre un cuerpo cierto,
como tal caballo, ¿para quién se pierde el objeto?
Para responder hay que examinar cuándo se ha perdido la
cosa, si antes o después del cumplimiento de la
condición. En esta parte nuestro derecho es el mismo de
los romanos, como puede verse en el artículo 1543 del
Código Civil. Tal doctrina no es sino un desarrollo de
los principios de la
legislación romana relativa a la teoría de los
riesgos y de los casos fortuitos, la cual se funda en dos
aforismos, que son: interitu rei certae debitor
liberatur, es decir, que el deudor del cuerpo cierto quedaba
libre de la duda cuando se perdía el objeto; y
génera non pereunt, esto es, las cosas del
género no desaparecen.
Condición resolutoria
(conditio ad quam)
Quiere decir condición hasta la cual
subsiste el derecho y caduca la obligación: al contrario
de la condición suspensiva, que suspende el
derecho y la obligación correlativa hasta la llegada de la
condición. En los contratos de condición
resolutoria, el derecho del acreedor y la obligación del
deudor nacen el día de la celebración del
contrario, y duran hasta la llegada de la condición. Esta
modalidad resolutoria tampoco valía en un principio en la
legislación romana. Pasó lo contrario con la
condición suspensiva. La condición resolutoria fue
introducida en el Derecho romano de una manera lenta y
progresiva. No fue admitida al principio, porque los romanos
consideraban que el vínculo jurídico que
unía a las partes por medio de un contrato era una
relación inalterable, y por consiguiente el acontecimiento
que sobrevenía y extinguía el derecho no era
suficiente para extinguir la obligación; pero luego vino
el influjo de la jurisprudencia
pretoriana, la cual quería que se respetara y se cumpliera
la voluntad de las partes manifestada en las convenciones y los
pactos; y de ahí el que poco a poco se fueran admitiendo
las modalidades extintivas en el derecho clásico; y ya en
el último estado de la legislación, en la
época de Justiniano, esas modalidades extintivas fueron
admitidas tanto como las suspensivas; pero su aceptación
no fue coetánea: primero se aceptaron las suspensivas, y
luego las resolutorias.
Ejemplo de las modalidades resolutorias:
¿Prometes dar cien sestercios cada año, hasta que
Ticio sea cónsul? La condición resolutoria era de
grande importancia para el establecimiento de pensiones
periódicas. La manera como el Pretor hizo introducir estas
modalidades no fue directa sino indirectamente, por medio de
excepciones perentorias, en especial la exceptio pacti y
la exceptio doli. Se pregunta: si después de la
llegada de la condición se demandaba el pago de la
pensión, ¿tendría valor esa demanda? En el
derecho civil sí, porque la obligación del deudor
de pagar la pensión era perpetua; pero en derecho
pretoriano el Magistrado le concedía al deudor el derecho
de invocar la exceptio pacti, alegando en virtud del
pacto que había cesado su obligación, y que se
respetara la voluntad de las partes; o también
podía oponer la exceptio doli; es decir, que en
la demanda del acreedor hubo dolo, fundándose
también en la voluntad de las partes manifestada en el
pacto. Posteriormente se admitió la eficacia directa
de la condición resolutoria sin necesidad de las
excepciones perentorias dichas.
En cuando a los contratos consensuales, el Derecho
romano llegó hasta donde ha ido nuestro Derecho. El
Código Civil colombiano, en su artículo 546,
establece que los contratos bilaterales llevan en sí
mismos la condición resolutoria para el caso de no
cumplirse por alguna de las partes lo pactado. Esto es lo que
constituye la condición resolutoria
tácita. Al respecto el mismo Código tiene
otras disposiciones, como las relativas al pacto comisorio, que
son tomadas del Derecho romano. Allá no existía la
condición resolutoria tácita: en esa
legislación los pactos como el mencionado eran expresos:
el pactum legis comissoria (pacto de la ley comisoria)
tenía grande importancia, como es obvio, para que el
vendedor pudiera recuperar la cosa vendida en caso de no pago del
precio a su debido tiempo. Sobre esta materia conviene estudiar,
por vía de comparación, los artículos 1536,
1546 y 1935 del Código Civil.
TEORÍA DE LA NO
REPRESENTACIÓN "PER EXTRANEAM PERSONAM"
La legislación romana difiere profundamente en
esta materia de las legislaciones modernas. En materia judicial
los romanos admitieron la representación en la
época clásica, con procuradores para litigar; pero
en materia civil, en materia contractual, no admitieron en
ningún tiempo la representación por extraneam
personam. Cuando se trataba de personas que estaban bajo
potestad, en una palabra, de los alieni juris, no se
aplicaba la tesis general:
ahí sí había representación. Como se
ve, pues, sólo los alieni juris podían
representar al jefe de familia: unos y otros reunidos formaban
una personalidad
jurídicamente hablando. Esta teoría tiene como nota
característica el siguiente aforismo romano: "Nihil
adquiritur per extraneam personam nisi possesio"; nada se
puede adquirir por extraña persona (esto es, por una
persona no sometida a la potestad del jefe de familia),
exceptuando la posesión. Eran extranea personae
no sólo los que no eran parientes o esclavos, sino
también los mandatarios, que son los que en nuestro
lenguaje se
llaman apoderados. El mandatario era persona "extranea",
es decir, extraña, en el sistema romano; sólo se
consideraban como vinculados los que estaban bajo la potestad del
jegfe de familia. La mujer in
manu no era persona extraña con relación al
marido; pero cuando el matrimonio no era
cum manu, se decía que la mujer era
extranea, es decir, extraña al marido. Los
mandatarios, cualquiera que fuese su mandato, no representaban al
mandante, y aquí se empieza a marcar la diferencia entre
las legislaciones romana y modernas. Nuestro Derecho tiene dos
expresiones, que son casi sinónimas: representante y
mandatario. En Roma eran muy
distintas, porque la constitución de la familia era
muy diferente de la actual; pues si bien la patria
potestad entre nosotros disminuye la capacidad del hijo, su
personalidad civil no queda absorbida como en Roma.
Se pregunta: ¿Qué era representar? Era
llevar sobre sí el papel de otra persona mediante una
identidad
jurídica. El mandatario no representaba la persona del
mandante. Cuando se trataba de una persona extraña, en
Roma los actos eran ejecutados por el mandatario en su propio
nombre: este mismo era quien venía a ser acreedor o
deudor; después debía rendir sus cuentas al
mandante, pero no lo representaba. Esto se puede ver muy bien al
estudiar la celebración de un contrato. Por ejemplo: un
mandatario necesitaba dinero para el desarrollo de los negocios
del mandante; al tomar dinero tenía que prestarlo a su
propio nombre, y si el prestamista iba a exigir la
devolución del dinero, tenía que demandar al
mandatario, aunque el dinero se hubiese invertido en los negocios
del mandante. Ahora, si el mandante quería darle poder al
mandatario para enajenar, tenía que transferirle la
propiedad. Los
terceros podían a veces demandar al mandante, con apoyo en
el derecho pretoriano, valiéndose de una acción
llamada útil; es decir, similar a otra, y
ahí tenemos el primer paso hacia la representación
moderna. El principio de la no representación
existió tanto para los contratos solemnes como para los no
solemnes.
¿Qué otras personas eran extrañas
en Roma, y por consiguiente sus actos no obligaban a la persona
en cuyo favor se hacían? Los agentes oficiosos: si el
mandatario no podía representar, mucho menos el agente
oficioso. También eran personas extrañas los
tutores o curadores, cosa que a primera vista parece inconcebible
y absurda, dada la definición de la tutela expresada
por Justiniano. Aun cuando esa definición de tutela da la
idea de potestad, no había en ella una potestad verdadera;
la tutela es un cargo de protección. Pero entonces se
pregunta: ¿para qué servían los tutores si
no representaban al pupilo? Para dos funciones
importantísimas: la gestio y la
auctoritas. La primera servía para los actos de
mera administración, y la segunda para aquellos
en cuyo ejercicio tenía que intervenir el pupilo mismo;
pues como éste no tenía personalidad completa, al
tutor le tocaba completar su personalidad. Ahora, cuanto a los
curadores, ellos no podían ejercer la auctoritas,
sino únicamente actos de administración; a lo sumo
aconsejaban y administraban; tampoco había lugar a la
representación, porque todo lo hacían en su propio
nombre. En nuestro Derecho, los tutores y curadores son
representantes natos de los pupilos, porque aquí sí
hay representación: si los mandatarios representan a los
mandantes, con mayor razón los tutores y curadores a los
pupilos. Esto constituye otra diferencia entre la
legislación romana y las modernas.
La teoría de la no representación tuvo
algunas restricciones o excepciones, como las hay en toda materia
jurídica. Ya vimos las excepciones del derecho pretoriano
relativas a la acción excercitoria y a la
institoria; pero tales excepciones son limitadas y no se
aplican sino para los casos que se han previsto. Ya vimos
también que en el derecho de acreencia el principio de la
no representación fue la regla general, la cual tuvo
también excepciones. En el Derecho romano hay
también otra excepción, en lo que se refiere a la
posesión. En esa legislación, como ya lo vimos, se
consideraba que en la posesión existían dos
elementos: uno material, el hábeas, y otro inmaterial, el
animus dómini; y así se decía que
el elemento material podía ser ejercido por interpuesta
persona: el elemento material, que es la entrega real y efectiva
de la cosa, podía dejarse a un mandatario. Esto en las
legislaciones modernas no tiene nada de particular, porque en
ellas se admite la representación; pero en Roma sí,
porque los mandatarios no tenían representación, y
sin embargo, podían ejercer el elemento material. La
posesión de la cosa se adquiría para el mandante
desde el día en que el mandatario la recibiera, aun cuando
aquél lo ignorara (artículo 782 del Código
Civil). El elemento inmaterial era personalísimo en el
derecho romano, así como también lo es en el
nuestro: el ánimus tiene que ser personal. Cuando
se adquiría por un mandatario era preciso que el mandante
tuviera el ánimo de adquirir como dueño. Los
romanos decían que respecto del hábeas el
mandatario podía representar al mandante, pero no
así en lo referente al ánimus.
Traspaso de las
acreencias
Se llama cesión de un crédito al acto por
el cual el acreedor lo transfiere a un tercero. El acreedor que
consiente en la cesión se llama cedente, y aquel que la
aprovecha, cesionario. Los romanos no admitían la
cesión de créditos a título particular;
consideraban en un principio que las acreencias
constituían una relación jurídica
inalterable entre dos personas determinadas; es decir, que si A
era acreedor de B, tenía ese carácter hasta que se
cancelara la obligación por pago o por cualquiera otro
medio. En teoría la doctrina romana es opuesta a la del
derecho moderno. Esta doctrina se estudia en el Libro IV del
Código Civil colombiano. La teoría romana, que se
mantenía como un principio abstracto, en la
práctica presentaba muchos inconvenientes, pues paralizaba
los negocios; por esto los Jurisconsultos y los Pretores buscaron
medios de hacer posible el traspaso de las acreencias; pero, como
ya lo hemos observado, los romanos no derogaban los principios
establecidos, sino que buscaban caminos indirectos para hacer las
reformas. Esto mismo ocurrió con la cesión de
créditos: por ser doctrina inconveniente, los Pretores
buscaron caminos que la modificaran sin derogar el principio
establecido.
El primer medio ideado por los Pretores fue el de la
novación, que era la sustitución de una
relación jurídica anterior, por una nueva; pero en
Roma este traspaso tenía que hacerse por modos solemnes,
generalmente por medio de un stipulatio verbis. En el
Derecho moderno también existe la novación, pero
sin solemnidades; y es muy sencillo el traspaso de las
obligaciones (artículo 33, Ley 57 de 1887).
La palabra novación viene de
novum, es decir, de algo nuevo. La novación
podía consistir, ya en el cambio de causa de la
obligación, ya en el cambio del sujeto activo, o sea del
acreedor, o ya en el cambio del sujeto pasivo, o sea del deudor.
Para ceder un crédito se acudía a la
novación; cuando ésta se efectuaba por cambio de
acreedor era necesario que al acto concurrieran tres personas, a
saber: el primer acreedor, el nuevo acreedor, que iba a ocupar el
puesto del anterior, y el deudor cedido. Esto no se podía
hacer directamente, pues tenían que concurrir las tres
voluntades. Se pregunta: ¿cómo se hacía la
novación? De la siguiente manera: se reunían los
tres, y el nuevo acreedor interrogaba al deudor en forma de
stipulatio verbis: ¿prometes pagarme diez en
compensación de lo que debes a Fulano? De este modo
quedaba descartado el primer acreedor.
Este medio tenía ventajas e inconvenientes: sus
resultados eran definitivos; el crédito entraba en el
patrimonio del cesionario, constituía para él un
derecho propio. Entre los inconvenientes figuraban éstos:
1º, que no se podía hacer sino por personas que
pudieran concurrir y estar presentes: los ausentes, los sordos y
los mudos no podían hacer novación; 2º, era
indispensable el concurso de las voluntades de todos tres;
3º, el antiguo crédito desaparecía con todos
los accesorios que lo garantizaban. Hoy la novación no
exige todas esas condiciones.
También podía efectuarse el traspaso de
las acreencias por medio de la transcriptio a persona in
personam, cuyos efectos eran iguales a los que acabamos de
estudiar: en el fondo esta era una novación. De suerte que
en Roma, aun dentro de los contratos solemnes, se podía
hacer el traspaso de las acreencias por estos dos medios; pero
los Pretores, en vista de las dificultades que presentaban esos
medios, y teniendo en cuenta la necesidad de facilitar las
transacciones comerciales, buscaron otros que diesen mejores
resultados.
Procuratio in rem suma –El Segundo medio
ideado por los Pretores fue el conocido con el nombre de
procuratio in rem suam, que era un mandato judicial.
Este procedimiento consistía en el encargo dado por el
acreedor al cesionario para ejercer la acción personal
contra el deudor, sin que el mandatario quedara obligado a rendir
cuentas de su gestión. Este procedimiento vino a ser
aplicable bajo el sistema formulario, o sea en la época
clásica, cuando se podía hacer representar en
juicio por un mandatario o apoderado. El apoderado se llamaba
cognitor cuando el poder se había constituido
solemnemente ante un Magistrado; y procurator, cuando el
poder se constituía por medios privados, como por una
carta.
Vamos a analizar este meio brevemente.
Procuratio –Esto indica que no
había necesidad del concurso de las otras voluntades, que
era un poder in rem suam, es decir, en cosa suya. Parece
paradójico que pueda haber un mandatario de cosa suya; era
un mandatario que hacía suyo lo que recogía, porque
estaba autorizado por el dueño, pues antes del mandato
había un convenio por el cual éste le cedía
la acreencia al mandatario. Como no se podía hacer la
cesión de créditos de una manera directa,
tenía que hacerse por medios indirectos, por un mandato
fingido. Tal mandato era una representación sui
generis.
Este medio ofrecía las siguientes ventajas: no
había necesidad de tomar parecer al deudor, puesto que iba
a ser demandado; pero tenía inconvenientes desde el punto
de vista de los otros dos medios. Por ejemplo, la novación
tenía la ventaja de que sus resultados eran definitivos,
lo cual no ocurría con la procuratio, pues el
procurador cobraba en nombre ajeno, en representación del
mandante: el verdadero acreedor era el mandante y no el
mandatario. Cobrar por este medio tenía algunos peligros:
como era un mandato, que por su naturaleza es revocable, el
acreedor podía revocar el poder; el mandatario al
presentarse en juicio a nombre del acreedor podía ser
rechazado por el deudor, porque éste podía oponerle
excepciones perentorias que hicieran relación a la persona
del acreedor, tales como la de compensación, lo cual
podía desvirtuar la acción del mandatario. De modo
que el mandatario compraba la acreencia con el peligro de
perderla. Se reaccionó contra estos inconvenientes: el
derecho de acreencia quedaba siempre en el patrimonio del
acreedor cedente; el cesionario era un simple mandatario, no que
representaba al titular del crédito; lo que se
había cedido no era el derecho; era más bien la
cesión de acciones que cesión de
créditos.
Antes de la litis-contestatio la acreencia
estaba en cabeza del mandante, aun cuando el mandatario la
hubiera comprado. La litis-contestatio tenía efectos
importantes: al realizarse este fenómeno jurídico,
el mandatario quedaba más asegurado, porque de ahí
en adelante cobraba en su propio nombre.
Modificación a los inconvenientes de la
procuratio in rem suam- Para zanjar los inconvenientes
se recurrió a la denuntiatio, medio que fue
expresado por primera vez en una constitución de Alejandro
Severo, y que consagraba una práctica anterior.
Consistía en una notificación que se hacía
desde el principio por el cesionario al deudor cedido, en virtud
de la cual el deudor debía entenderse directamente con el
procurador. Tenía por objeto consolidar el derecho del
cesionario y conservarle su acción contra el deudor. Este
quedaba entonces obligado para con el cesionario. Después
de la denuntiatio el deudor no podía hacer
ningún acto que perjudicara los derechos del cesionario sin
faltar a la buena fe. En nuestro derecho se halla consagrada esta
doctrina en los artículos 1960 y siguientes del
Código Civil. Estos artículos establecen la
notificación al deudor por el cesionario, y al ser
notificado el deudor queda establecida una relación
jurídica entre éste y el cesionario, y las
excepciones perentorias que aduzca el deudor tienen que referirse
directamente a la persona del cesionario. Pero todavía era
insuficiente la denuntiatio; en realidad el traspaso
podía ser revocado; de modo que si el cedente se
volvía atrás, podía revocar el poder en
cualquier estado del juicio, pues este medio no colocaba la
acreencia en el patrimonio del comprador. Para obviar tales
inconvenientes se creó la acción útil, que
es de origen pretoriano. El Pretor consideraba que el mandatario
era un verdadero cesionario, y de este modo el deudor no
podía oponer excepciones que no se refirieran
inmediatamente a él, y el cedente no podía revocar
la cesión. El mandatario en estas acciones obraba en su
propio nombre; de modo que se le puso al abrigo de las causas que
podían revocar o extinguir su derecho.
Extinción de
las obligaciones
Principios Generales
En la época del formalismo se profesaba un
principio que los romanos llevaron a sus últimas
conclusiones. Esta fórmula la expresan así los
jurisconsultos: "los derechos se extinguen por un modo semejante
a aquel que ha servido para crearlos". Como los contratos eran
solemnes, los medios empleados para disolver las obligaciones
tenían que ser también solemnes. Este principio lo
expresaban así: "Quae jure contrahuntur contrario jure
pereunt"; o en estas palabras: "nihil tam naturale est
quam eo genere quidquid disolvere, quo colligatum est". Nada
es tan natural como disolver un vínculo jurídico
por modo análogo a aquel con que se formó". Para
deshacer una obligación creada por estipulación, se
hacía por una aceptilación, y ésta
el que interrogaba era el deudor, y el acreedor el que
respondía. El deudor decía: ¿lo que te tengo
prometido lo tienes recibido? Si la obligación era
litteris, para extinguirla era menester una
inscripción contraria en el codex. En los
primeros tiempos era necesario para disolver una
obligación celebrar una ceremonia opuesta, pero con el
mismo ritual.
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