Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 9)

Los romanos llevaron primitivamente la teoría
a un extremo tan riguroso, que siendo el pago la forma
por excelencia propia para extinguir las obligaciones
no bastaba por sí solo cuando la obligación
había sido contraída en forma solemne. Si se
trataba de un contrato
verbis, por ejemplo, no bastaba el pago, sino que era
necesario agregarle la aceptilatio, y así en los
demás contratos. En la
época clásica sí se admitió que el
pago bastara por sí solo para extinguir las
obligaciones. Ya ampliada la órbita sin aquel rigorismo,
se aplicaba el principio a los contratos reales. Para el mutuo,
por ejemplo, es natural que se extinga por el pago. En los
contratos consensuales, basta el mutuo disentimiento de
las partes para extinguir la obligación. En nuestro
Código
Civil hay un artículo, en 1625, que tiene una doctrina
muy importante en esta materia. Se
dice que todas las obligaciones pueden extinguirse por
común acuerdo de las partes, y además por pago, por
novación, etc. En Roma no se
habría podido aceptar esta tesis. El
principio sentado por nuestro Código
admite crítica: no es exacto que por un simple
acuerdo de voluntades se extinga toda obligación. Por
ejemplo, si se trata de la compraventa de un inmueble, el simple
acuerdo de voluntades no extingue la obligación, a menos
que este acuerdo de voluntades sea solemnizado.

Entre nosotros existe un vestigio de la doctrina romana,
de que las obligaciones se extinguen por medios
análogos a como se constituyen, pero en nuestro Derecho
este principio se halla desvirtuado, o atenuado.

Modos de extinción

Había de dos clases: unos de derecho civil,
que extinguían las obligaciones de pleno derecho (ipso
jure), y otros de derecho pretoriano, que las
extinguían por via de excepción (exceptionis
ope).

Modos de extinción "ipso jure"

Estos eran: 1º, el pago; 2º, la
novación; 3º, la aceptilación, que era una
ceremonia solemne, verbis, análoga al modo como
se había contraído la obligación: esta era
la forma propia para los contratos verbis; 4º, el mutuo
disentimiento (contrarius consensus), que estaba
circunscrito a los contratos consensuales, tales como el de
arrendamiento,
el de mandato, etc.; 5º, la pérdida de la cosa
debida, que tenía lugar cuando había invencibles
obstáculos para ejecución del contrato. Ya
conocemos las teorías
de los riesgos, mora,
daños y perjuicios. ¿La pérdida de la cosa
en todo caso extinguía la obligación? No: esta es
una teoría que viene limitada según la naturaleza del
objeto, en la pérdida de las cosas por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la obligación tuviese por
objeto un cuerpo cierto; 6º, la confusión, que era el
último de estos modos. ¿En qué consiste? En
la fusión
de dos sujetos, activo y pasivo, según lo indica la
etimología de la palabra. ¿Cómo se
efectúa la confusión? Por medio de la herencia. Algunos
confunden la confusión con la
compensación.

Modos de extinción "exceptionis
ope"

Estos eran: 1º, la compensación; 2º, el
pacto de no pedir (pactrum de non petendo); 3º,
pacto de constituto; 4º, el lapso de tiempo;
5º, la litis-contestatio; 6º, concurso de
causas lucrativas.

La compensación era un balance de dos deudas
recíprocas entre dos personas que eran a la vez acreedora
y deudora la una de la otra. El crédito
más pequeño se extinguía por completo, y el
crédito mayor, hasta concurrencia del más
pequeño. La compensación exigía que
dos sujetos existieran, y ahí tenemos una diferencia con
la confusión.

Del pago – Este medio era y es el
más natural de extinguir la obligación. El pago
consistía en la ejecución del compromiso,
cualquiera que fuese; era la prestación de lo que se
debía; era la solutio débiti en sentido
propio; por ejemplo, pagar una suma de dinero,
abstenerse de un hecho. El pago figura en primera línea
entre los modos de extinción de pleno derecho; era una
defensa y no una excepción perentoria.
Al quedar enterado el magistrado del pago, podía declarar
cancelada la obligación.

¿Quién podía pagar?
El pago podía ser efectuado por cualquier persona, menos
cuando se trataba de obligaciones que se referían a hechos
que suponen ciertas aptitudes en el deudor, como por ejemplo, la
pintura de un
cuadro. Se pregunta: ¿el pago de un incapaz era
válido? El pupilo, incapaz de hacer su condición
peor, no podía pagar sin la auctoritas tutoris;
si pagaba solo, el pago era nulo. ¿A quién
se podía pagar? Al acreedor mismo, si era capaz
de enajenar, o a la persona que legalmente pudiese recibir por
él; al alieni juris, para lso créditos de su peculio, al tutor, al
curador, y aun al agente oficioso, siempre que el
dóminus ratificase el pago hecho en su
favor.

Cuando el acreedor rehusaba recibir el pago corriente,
el deudor podía hacerle ofertas seguidas de
consignación, y en caso de denegación, el deudor
depositaba la suma en un lugar que designara el Magistrado. Las
ofertas seguidas de la consignación hacían las
veces del pago, y suspendían el curso de los intereses
moratorios.

¿Cuándo y dónde se
debía pagar? La convención de las partes
podía fijar la fecha y el lugar del pago. En cuanto al
lugar del pago cuando no había convención, se
decidió que los cuerpos ciertos se debían
pagar en el lugar en que se hallaban el día de la
celebración del contrato, y las cosas in genere,
en el domicilio del deudor. ¿Qué
debía pagarse? En esta materia tenían los
romanos dos principios:
1º, el deudor debía pagar la cosa debida; 2º,
debía pagarla íntegramente.

Datio in solutum, dación en pago.
Esta era una forma excepcional de pago, que consiste en dar otra
cosa distinta de la debida, con la venia del acreedor.

De la novación –
Novación viene de novum, es decir nuevo. La
noción jurídica de la novación es la de un
acto jurídico por medio del cual se daba por extinguida
una relación jurídica anterior para sustituirla por
otra relación; esto se hacía en el mismo acto de la
novación, y tenía que hacerse por medio de la
stipulatio verbis. Novar era estipular lo que se
debía; id quod debetur stipulare. Estipular y
pactar, en del derecho moderno, son una misma cosa; pero en Roma
estipular tenía una significación
técnica, especial: esta era la de un contrato hecho por
palabras solemnes.

Como se exigía la estipulación la
transcriptio litteris no era una verdadera
novación. El cambio de un
depósito en mutuo por acuerdo de voluntades, hecho or
medio de una tradición brevi manu, ¿era
una novación? No, porque no se había hecho por una
estipulación verbis.

Utilidad de la
novación

La novación tenía las siguientes
ventajas:

1ª Estipulación de lo debido por
una persona, que tuveira por causa un contrato solemne, y de este
modo convertirlo en solemne.

2ª Aplicación de la
aceptilación, la que así podía
emplearse de acuerdo con la teoría romana, según la
cual las obligaciones se extinguen por medios análogos a
aquellos como se contrajeron. Las obligaciones solemnes, cuando
no se iban a extinguir por pago sino que se hacía una
condonación, ésta tenía que hacerse por
medio de una aceptilación: el deudor interrogaba
al acreedor en términos solemnes. Una obligación
que se había contraído en una forma distinta de la
estipulación, por ejemplo, por un contrato consensual, esa
obligación no podía extinguirse directamente por
una aceptilación; si se hacía
novación de la deuda, entonces sí se
extinguía la obligación.

3ª Adición de garantías. Habremos de
suponer que la obligación no está respaldada por
fianza; para constituir esas fianzas era necesario que la
obligación fuese solemne.

4ª Modalidades. Podía suceder que la
obligación primera fuese pura y simple, y que quisieran
agregarle alguna condición, lo cual tenía que
hacerse por medio de una novación; y

5ª Para facilitar las cesiones de
créditos.

La novación exigía tres condiciones
esenciales:

1ª Existencia de una primera obligación,
siquiera se tratase de una obligación natural. Si la
primera obligación era nula, no se podía novar; y
si la primera obligación era inmoral, tampoco se
podía nacer la novación.

2ª Existencia de una segunda obligación,
creada precisamente por una estipulación, y
simultáneamente al querer extinguir la primera
obligación.

3ª Intención de nova, claramente
manifestada. Esta es una condición que han exigido todas
las legislaciones. Como cuarto requisito se necesitaba que la
obligación tuviera un elemento nuevo, pues de lo contrario
no habría novación. Porque si se dejaban las cosas
en el mismo pie que antes tenían, prácticamente no
había novación. Por supuesto que esta
cuestión era restringida, porque en Roma no podía
admitirse el cambio de objeto, el cual tenía que ser el
mismo en la segunda obligación. En nuestro derecho
sí se puede novar por cambio de objeto, así como
por el cambio de deudor. En Roma no se podía novar por
cambio de objeto, porque lo que buscaban más que todo era
la solemnidad de los elementos que formaban en la
obligación. La novación en Roma podía
consistir pues en el cambio de deudor o en el cambio de acreedor,
y aun en el cambio de causa de la obligación; podía
ser que la primera obligación tuviera causa, no en un
contrato verbis , sino simplemente en uno
consensual, y entonces se cambiaba la causa por medio de
una estipulación.

EFECTOS DE LA
NOVACIÓN

Estos son de suma importancia, pues que ellos
constituyen la parte positiva de la institución. El primer
efecto era retrospectivo, cual es la extinción de la
primitiva deuda; con eso, a la vez que se extinguía la
obligación principal, se extinguían las accesorias,
tales como las fianzas. El segundo se refiere a la mora del
deudor; la novación de la deuda purgaba o redimía
al deudor de la mora en que hubiera incurrido; esta era una
ventaja preciosa para los deudores. Lo mismo sucede en nuestro
derecho. El tercero era la creación de una nueva
obligación: la primera quedaba extinguida y era
reemplazada por una nueva relación jurídica. El
cuarto es la delegación, que consiste en cambiar
un deudor por otro. Una persona, por ejemplo, convenía en
hacerse cargo de la deuda de otra persona, y el acreedor aceptaba
a esa persona como deuda, y de esta manera se descartaba al
primer deudor. Esto podía hacerse, o bien por medio de una
estipulación o por un contrato
litteris.

La novación proveniente de la
litis-contetatio viene a determinar esta parte del
capítulo. Consistía en la entrega de la
fórmula a las partes; esta fórmula era redactada
por el magistrado, y en ella estaba sintetizado todo el pleito.
Ese acto venía a sustituir el estado
anterior por una nueva relación jurídica que
provenía del contrato de la litis-contestatio.
Esta novación no producía los mismos efectos que la
otra; por ejemplo, en lo relativo a la mora, la litis
contestatio no redimía al deudor de los efectos de la
mora; antes por el contrario, ella quedaba más acentuada.
Por lo que toca a los demás efectos, sí eran
semejantes las dos novaciones.

Aceptilación

Esta palabra viene de acceptum, recibido, y
latum, llevado; literalmente quiere decir llevar por
recibido. La acceptilación era la remisión
civil de la deuda contraída verbis. De acuerdo
con la teoría sentada antes, según la cual las
obligaciones se extinguen por un modo semejante al que las
originó, las deudas verbis no podían
extinguirse sino verbis. Para extinguir una
obligación verbis por la aceptilación, se
surtía un acto contrario al de la estipulación; en
la aceptilación era el deudor el que interrogaba al
acreedor, en estos términos: quod ego tibi promisi,
habsene acceptum? ¿Lo que te he prometido lo das por
recibido? El acreedor respondía: habeo: lo doy por
recibido.

Si la obligación se había contraído
por medio del nexum, la cancelación se verificaba
con las mismas solemnidades de la balanza y de las palabras
solemnes de aquél. Algunos expositores dicen que si la
obligación era litteris, había que hacer una
aceptilación litteris. Si la cancelación
era gratuita, se hacía constar siempre que había
sido pagada.

Importancia de la aceptilación VERBIS
– La aceptilación verbis
revestía el carácter de un pago ficticio. Esta
operación tenía varios efectos: 1º,
servía para verificar una liberalidad del acreedor,
2º, podía hacerse a título oneroso, o con el
objeto de obtener del deudor una ventaja equivalente.
Podía suceder que el acreedor, en virtud de un arreglo con
el deudor, aceptara el pago en otra forma, como en servicios. En
los primeros tiempos la aceptilación verbis
servía para acompañar el pago efectivo, al cual no
lo consideraban como capaz por sí solo de extinguir una
obligación verbis. Aquello era un exceso de
formalismo; por eso en la época clásica se
dulcificó la teoría estableciendo que el pago era
suficiente para la extinción de cualquiera
obligación; 3º, para fundar un finiquito era la forma
más plena, que extinguía la obligación de un
modo perpetuo; el deudor no tenía otro medio mejor para
redimir su deuda. Por ejemplo, el desempeño de un mandato: en él el
mandatario podía exigir el finiquito, en
aceptilación, para que el mandante se diera por satisfecho
en forma solemne del cumplimiento del mandato. Esto para que
más tarde nadie pudiera establecer pleito.

Estipulación aquiliana – La
aceptilación no servía sino para los casos de
contratos verbis; los demás tenían que
extinguirse de una manera análoga a como se formaron. Era
preciso buscar una forma general de aceptilación que los
cobijara a todos. Aquilo Galo resolvió el problema
inventando la estipulación que lleva su nombre, la cual
comprende a la vez el dominio de la
novación y el de la aceptilación. Consistía
en transformar una obligación que se hubiera formado de
cualquier modo, en contrato solemne verbis, y así
quedaba en aptitud de ser extinguida por aceptilación. La
hizo tan amplia que la aplicó aún a las
obligaciones simplemente posibles; más todavía, la
extendió no sólo para la cancelación de
relaciones jurídico-personales, sino aun para las acciones
reales; todo lo redujo a una novación: la stipulatio
verbis.

Formada la novación, la obligación nacida
de la estipulación aquiliana se cancelaba por la
aceptilación, de manera que quedase extinguida la
posibilidad de cualquier pleito. Una reclamación posterior
podía evitarse por este medio. La fórmula estaba
concebida así:

(Traduccion al final del parrafo) "Quidquid te mihi ex
quacumque causa dare facere oportet, oportebit praesens in
diemve, quarumque rerum mihi tecum actio quaeque abs te petitio
vel adversus te persecutio est, erit, quodque tu meum habes,
tenes, possides (possideresve), dolove malo fecisti quominus
possideas: quanti quaeque earum rerum res erit, tantam pecuniam
dari stipulatus est Aulus, Agerius, spopondit Numerius Negidius.
Item diverso Numerius Negidius interrogavit Aulum Agerium:
"Quidquid tivi hodierno die per Aquilianam stipulationem
spopondi, id omne habesne acceptum?", respondit Aulus Agerius:
"Habeo, acceptumque tuli"".

Traducción:

"Cualquiera cosa que por cualquiera causa estés
tú obligado a darme o a hacer a favor mío en el
día presente; o cualquiera acción
personal que
por esas cosas tenga yo contra ti, o que me corresponda en tu
contra alguna acción real o persecución; o si
tuvieres, retuvieres o poseyeres algo mío, o por dolo
hubieres dejado de poseerlo. Cuanto aquellas cosas o acciones
valgan, tanta cantidad de dinero ha estipulado hoy Aulo Agerio, y
la ha prometido pagar Numerio Negidio. Y finalmente, por su
parte, Numerio Negidio ha interrogado a Aulo Agerio así:
"¿Cualquier cosa que yo te haya prometido hoy, mediante la
estipulación aquiliana, todo eso lo tienes recibido?". Y
Aulo Agerio ha respondido así: "Lo tengo, lo doy por
recibido"".

MUTUO DISENTIMIENTO

Esta materia debe estudiarse dentro de la teoría
según la cual las obligaciones se extinguen por medios
análogos a aquellos que sirvieron para constituirlas. De
acuerdo con esta teoría, tenemos que el mutuo
disentimiento no servía sino para extinguir obligaciones
que provinieran de simple acuerdo de voluntades, o sea para los
contratos consensuales, formados por el mutuo consentimiento;
tales eran la venta, el
arrendamiento, etc.

En Roma no se habría podido sostener una regla
tan general como la que trae nuestro Código Civil en la
primera parte del Libro IV,
donde se establece que el simple acuerdo de voluntades anula o
extingue las obligaciones. El término nulidad
está mal empleado. Este concepto del
Código Civil es criticable por varios aspectos; es
demasiado amplio, y es falso, porque si se aplicara en todo
rigos, se podría deshacer por el simple acuerdo de
voluntades la compraventa de bienes
raíces.

El mutuo disentimiento extinguía las obligaciones
de los contratos consensuales, siempre que se reunieran estas
condiciones: que no estuviera cumplido el contrato, y que las
obligaciones no se hubieran extinguido por alguna otra causa
legal; así, por ejemplo, en la compraventa podía
hacerse por un convenio de las partes la extinción de las
obligaciones del vendedor, o de las correspondientes al
comprador, sin haberse cumplido el contrato, sólo por el
mutuo disentimiento; de ahí que este modo se clasifique
entre los que extinguen la obligación ipso jure,
porque una vez probado el convenio ante el magistrado,
éste declaraba inexistente la obligación, negando
la acción.

PÉRDIDA DE LA
COSA

Esta materia se relacionaba con la teoría de los
riesgos, que ya estudiamos; y remontándose a ese
principio, vimos que cuando el objeto de la obligación era
un cuerpo cierto y éste se perdía, el deudor
quedaba libre de la obligación. Vimos, pues, la
teoría de pérdida de la cosa, ya por caso fortuito,
ya por fuerza mayor, y que el deudor víctima de uno de
esos casos quedaba libre de la obligación.

En síntesis,
la pérdida del objeto debido era un modo de extinguir
ipso jure la obligación, cuando se reunían
estos tres requisitos: 1º, que el cuerpo debido fuera
cierto: interitu rei certae debitor liberatur; 2º,
que la pérdida proviniera de un caso fortuito y no de un
hecho o culpa del deudor, y 3º, que el deudor no hubiera
tomado a su cargo los casos fortuitos.

Confusión

La confusión era un fenómeno
jurídico que consistía en la reunión en una
sola persona de dos calidades opuestas entre sí; tales
eran las del deudor y el acreedor, que antes habían
estado en dos
personas distintas. Se pregunta: ¿cómo se
verificaba? Por la muerte de
una de las dos personas, siempre que la persona sobreviviente
viniera a ser su heredera. Supongamos que A es acreedor de B y
que muera A, instituyendo como heredero a B, el cual viene a ser
continuador de la persona de A y le sucede en todos los derechos y obligaciones, y
entre esas obligaciones está la suya; por consiguiente, no
habiendo a quién pagar, se extingue la obligación
por confusión, pues nadie puede ser deudor y acreedor de
sí mismo, y a la inversa. Para esto se necesitaba que
fuese heredero único, porque si había varios
herederos, los bienes, deudas y acreencias del causante se
distribuirían a prorrata entre todos ellos. Supongamos que
son cuatro los herederos, y que en los bienes de la
sucesión hay una obligación a cargo de uno de
ellos, ¿se extinguirá toda la obligación?
No; se extingue únicamente en una cuarta parte. Ahora,
supongamos que el caso sea el contrario; el de que uno de los
herederos sea acreedor del difunto; se pregunta: ¿por el
hecho de ser heredero perdía el derecho de cobrar a los
otros herederos? No, porque los herederos están obligados
al pago de las deudas, y por lo mismo tenían que pagar las
tres cuartas partes de esa acreencia.

Esto no ofrecía grandes dificultades cuando el
fenómeno jurídico se efectuaba entre el acreedor y
un solo deudor; pero como hay varias especies de obligaciones en
que otra persona se obliga ya como deudor solidario, ya como
deudor accesorio, es decir, como fiador, se presentan tres
problemas, a
saber: 1º, si la confusión con el deudor principal
extinguía la obligación del deudor accesorio;
2º, si la confusión efectuada con uno de los deudores
solidarios extinguía las de los otros deudores solidarios;
3º, si la confusión efectuada con un deudor accesorio
extinguía la obligación principal.

1º Si se extingue la obligación del deudor
principal es evidente que se extinguen las obligaciones
accesorias, en virtud del principio que ya estudiamos, de que
suprimido lo principal se extingue lo accesorio.

2º Las deudas solidarias y mancomunadas son
aquellas que no se dividen entre los deudores, es decir, en que
todos los deudores son responsables por el todo; en estas deudas
la obligación es una, y por consiguiente si se
efectúa la confusión con cualquiera de los
codeudores, la obligación desaparecerá para
todos.

3º Supongamos que la confusión se efectuaba
entre un acreedor y un deudor accesorio, verbigracia, cuando el
acreedor es heredero del fiador; claro es que se extingue la
fianza, pero la obligación principal subsiste, porque lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio.

MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS
OBLIGACIONES QUE OBRABAN POR VÍA DE EXCEPCIÓN
(exceptionis ope)

Estos modos no se podían invocar por el deudor
antes de ser demandado, porque era indispensable hacerlos valer
como excepciones perentorias.

Compensación –La
compensación se efectuaba entre dos personas que eran
recíprocamente deudoras y acreedoras; el crédito
más pequeño se extinguía totalmente, y el
más grande hasta concurrencia del más
pequeño.

En Roma no se efectuaba de pleno derecho la
compensación; para comprobarlo basta ver que está
clasificado entre los modos de extinción de las
obligaciones por vía de excepción. El
artículo 1715 de nuestro Código Civil establece a
este respecto otra doctrina, que viene a ser el resultado de
muchas transformaciones sucesivas de esa
institución.

Tres épocas distintas hay que contemplar en este
estudio:

Primera época, compensación en el
derecho antiguo. Segunda epoca, en tiempo de Marco
Aurelio. Tercera época, en tiempo de
Justiniano.

Derecho antiguo –En el derecho antiguo no
existió como regla general; cada uno de los acreedores
tenía derecho a demandar su crédito ante los
tribunales, y la compensación sólo podía
obtenerse estableciéndose por el demandado una mutua
petitio, es decir, una contrademanda. Sin embargo, la
compensación se admitía en los casos
siguientes:

1º Compensación del
argentarius: el banquero en sus cuentas no
podía cobrar a sus deudores sin hacer compensación
con lo que él les debiera. Si no lo hacía,
incurría en la sanción de la plus petitio.
No era obligado a compensar sino cuando las dos deudas estaban
vencidas y tenían por objeto cantidades semejantes (ex
pari specie).

2º Deductio del emptor
bonorum. Se denominaba emptor bonorum el
rematador de los vienes de un deudor insolvente llamado
defraudator. En virtud de esta situación se
vendía en remate todo el patrimonio del
deudor, y el que lo remataba lo hacía en su totalidad. Era
pues como sucesor a título universal; por consiguiente lo
sería también en las obligaciones, de tal modo que
en caso de deudas del concursado estaba obligado a cubrirlas, y
si tenía créditos él mismo podía
cobrarlos.

Cuando el emptor bonorum demandaba a un deudor
que era al mismo tiempo acreedor del defraudator, no
podía cobrar sus acreencias en el remate; había
lugar a compensación, y era el juez quien hacía la
deductio.

3º Compensación en las acciones de
buena fe –Se llamaban así las que
provenían de contratos de buena fe, que habían sido
regulados por disposiciones del derecho pretoriano. Además
de los casos expresados en el derecho común se
admitía la compensación en los contratos de buena
fe cuando los créditos tenían una misma causa, que
era el mismo contrato. Ejemplo: el mandatario perseguido por el
mandante podía oponer en compensación los gastos que
hubiera hecho en el desempeño de su mandato.

Época de Marco Aurelio –Ella fue
la más progresista. Este emperador admitió que la
compensación podía oponerse aun cuando las acciones
fuesen de derecho estricto, con tal que versaran sobre un mismo
objeto, mediante la excepción de dolo; porque el
demandante que sabe que debe al demandado, emplea dolo al cobrar
la totalidad de su crédito sin compensar lo que debe.
Tampoco era necesaria la identidad de
causa para los dos créditos, porque los contratos de
derecho estricto eran unilaterales; la compensación
podía, pues, tener lugar ex dispari causa. Desde
esa época la compensación fue posible para las
acciones de buena fe, aun ex dispari causa.

Época de Justiniano –En esta
época se generalizó el fenómeno de la
compensación. La compensación especial del
argentarius no existió, y con la
desaparición de la bonorum venditio,
perdió su razón de ser la deductio del
emptor bonorum. Juastiniano renovó el principio
en una constitución que tiene cuatro requisitos, a
saber:

1º La declaró ipso jure, que fue la
modificación más profunda. Esta expresión
ipso jure, significa que el juez tenía en cuenta
la compensación en virtud de un poder propio,
sin que hubiera necesidad de que el demandado opusiese una
excepción perentoria; pero a pesar de esto, la
compensación no era legal.

2º La hizo posible en las acciones reales y en las
personales; pero como bajo el procedimiento
extraordinario la condenación recaía sobre el
objeto del derecho, que no era convertible en dinero, resultaba
que la compensación no podía efectuarse sino entre
dos cosas fungibles entre sí.

3º Exigía que el crédito opuesto por
el demandado debía ser fácil de conocer en su
existencia y su extensión. El juez tenía cierto
poder de apreciación, y podía rechazar una demanda de
compensación, que, por ser fundada en crédito
incierto, retardaría el curso del juicio.

4º El depositario, en la acción de
restitución del objeto depositado, no podía invocar
la compensación. El derecho de compensar le era
desconocido igualmente al poseedor de mala fe.

PACTO DE NON PETENDO

Se llamaba pacto de non petendo aquel por el
cual el acreedor hacía a su deudor remisión de la
deuda (pactum conventum), o por el cual le
concedía un plazo (pactum intra
tempus).

Por esta definición se ve que tenía un
carácter análogo al de la aceptilación, pero
con efectos diferentes, porque esta última producía
su efecto de pleno derecho, y tenía que hacerse por medios
solemnes. El pacto se hacía en forma privada, por un
simple acuerdo de voluntades; sus efectos no eran plenos y
absolutos como los de la aceptilación, sino relativos y
precarios. En cuanto al modo de producir efectos eran
también diferentes; la aceptilación los
producía ipso jure; el pacto de no petendo no los
producía sino cuando el deudor estaba en la
condición de demandado, y tenía que invocar una
excepción perentoria.

A pesar del pacto de non petendo, el acreedor
podía considerar ocmo subsistente la obligación
primitiva. Se pregunta: ¿si después del pacto el
acreedor demandaba al deudor por la obligación primitiva,
se admitiría la acción? Sí, porque la
obligación primitiva en rigor no estaba extinguida por el
pacto. Ella sólo se extinguía en virtud de la
prueba de efectividad del pacto, y sólo por esa prueba
podía el Juez declarar, por vía de excepción
(exceptionis ope), ineficaz la acción del
acreedor y cancelada la primitiva obligación. En el
último estado del derecho los pactos podían ser
invocados no sólo para extinguir sino también para
crear obligaciones.

PACTO DE CONSTITUTO

Esta, que fue una institución pretoriana, tuvo
dos efectos: uno como medio de defensa, y otro para tomar la
iniciativa. Como acción tuvo carácter de pacto
creador de obligaciones; de suerte que tenía dos
caracteres, uno para extinguir y otro para crear; esta
última forma la estudiaremos más adelante. Como
pacto extintivo tenía analogía con la
novación que, como ya vimos, era un modo de
extinguir ipso jure. El pacto de constituto
consistía en señalar un día para el pago de
una deuda. Supongamos que A es acreedor de B, y que B está
en mora; para evitar los efectos de la mora venían a un
arreglo privado, por el cual se concedía a B una
prórroga comprometiéndose a que para el 1º de
Agosto pagaría la deuda. Este era un pacto de constituto.
Se pregunta: ¿podía considerarse este pacto como
una novación? De pleno derecho, no; porque la
novación necesariamente tenía que hacerse por una
estipulación; pero si era algo análogo que
se hacía en forma privada, mediante la cual se creaba una
situación nueva que sustituía a una antigua
relación jurídica. El acreedor, no obstante este
arreglo, ¿podía atenerse a la antigua
relación jurídica? Sí, en estricto derecho;
porque el pacto de constituto no producía sus efectos
ipso jure. Si el acreedor demandaba al deudor
ateniéndose a la antigua relación,
¿podía obtener sentencia a su favor? Si el deudor
no aducía la excepción perentoria, sí; pero
si era alegada y comprobada la existencia del pacto, quedaba
desvirtuada la demanda del acreedor.

LAPSO DE TIEMPO

En los primeros tiempos de Roma la jurisprudencia
no admitía el principio de que las obligaciones se
extinguieran por el lapso de tiempo. La idea de la
prescripción extintiva fue introducida después,
debido a la jurisprudencia del Pretor; sin embargo existía
la adquisitiva (usucapio); por consiguiente era
lógico que existiera también la extintiva y que por
lo mismo la jurisprudencia romana se orientara con esta
institución. Por otra parte, la vieja teoría que no
admitía la prescripción extintiva daba lugar a
perturbaciones en los negocios y a
que los pleitos no terminaran. Para el establecimiento de la
prescripción extintiva había una razón de
equidad, y era
la de que el no hacer valer un derecho de acreencia por abandono,
equivalía a una renuncia tácita. Cuando se
admitió esta extinción, se reguló como
excepción que no producía efectos si no era
invocada. Es tan intenso el carácter excepcional de este
medio que en nuestro Código procesal, por cierto muy
avanzado, se exige expresamente que la prescripción sea
invocada; y después vino la Ley 105 de 1890,
la cual en su artículo 51 dice que cuando un Juez
encontrare comprobados en un juicio los hechos que manifiesten la
existencia de una excepción perentoria, podrá
tenerla en cuenta y fallar de acuerdo con la excepción,
menos cuando la excepción sea una prescripción
extintiva, pues aun cuando esté plenamente comprobada, el
Juez no la puede considerar si no es invocada.

En Roma se tuvo en cuenta la prescripción
extintiva para casos excepcionales, tales como obligaciones
respaldadas por ciertas fianzas, verbigracia, la sponsio
y la fide-promissio. Estas dos fianzas se
extinguían al cabo de un año de vencido el
término, y eran invocadas por los mismos fiadores; tales
fianzas eran muy incómodas para los acreedores.

Había una regla del jus honorarium, que
establecía la prescripción para las acciones
pretorianas; por ejemplo, para los pactos, que prescribían
al cabo de un año. Había además otra
prescripción para algunas acciones civiles, como la
condictio furtiva, que prescribía en un
año.

En el derecho imperial, en la época del Emperador
Teodosio se generalizaó la praescriptio longissimi
temporis, que era de treinta años y abarcaba todas
las acciones civiles y pretorianas. No se efectuaba ipso
jure, pero su efecto extintivo se producía sin dejar
subsistir obligación natural.

La litis-contestatio extinguía algunas
veces ipso jure la obligación; y más
frecuentemente daba una excepción rei in judicium
deductae.

DE LAS OBLIGACINES CONSIDERADAS EN LA
HIPÓTESIS DE PLURALIDAD DE ACREEDORES O DE
DEUDORES

Principios Generales

En esta clasificación encontramos varios grupos de
obligaciones, a saber: divisibles e indivisibles, mancomunadas o
correales, in solidum y accesorias; estas últimas
constituyen el estudio de las fianzas. Las divisibles son
aquellas que por la naturaleza del objeto admiten una
partición material, y por consiguiente admiten
división de la obligación. Indivisibles
son aquellas que por la naturaleza misma del objeto no se pueden
dividir materialmente, o que por ser el objeto de la
obligación una cosa inmaterial que no se pueda fraccionar,
ello hace que no se pueda exigir por partes el cumplimiento de la
obligación ni tampoco obligarse por partes.

El carácter indivisible de la obligación
no depende del acuerdo de las voluntades de las partes
contratantes, sino de la naturaleza misma del objeto. El
carácter de las otras obligaciones que hemos enumerado, y
que estudiaremos después, no depende de la naturaleza del
objeto sino de la voluntad de los contratantes. De modo que las
diferencias son esenciales entre las obligaciones mancomunadas o
co-reales y las obligaciones indivisibles,
porque las primeras radican en la voluntad de las partes y las
segundas en el objeto.

DE LAS OBLIGACINES MANCOMUNADAS O
CO-REALES

Y DE LAS IN SOLIDUM

Los romanos hacían distinción entre las
obligaciones co-reales y las in solidum, que en
nuestra legislación están comprendidas ambas en la
denominación de obligaciones solidarias. En los
textos romanos vemos que las obligaciones co-reales tenían
su fundamento en la voluntad de las partes manifestada por medios
solemnes, es decir, por medio de la stipulatio verbis.
La palabra co-real viene de los ´terminos con que
se designaba esta obligación, que eran éstos:
duo rei stipulandi; duo rei promittendi: (o sea
co-reos de estipular, y co-reos de prometer); porque los romanos
consideraban que la stipulatio era necesaria para que
naciese la co-realidad; pero era necesario que la
stipulatio se hiciese en forma especial. Supongamos que
A, B y C son acreedores de D; si se forma la obligación
por estipulación, A interroga a D diciéndole:
¿prometes darme seis mil sestercios el 1º de Agosto?
Responde: prometo; B interrogaría a D: ¿prometes
darme seis mil sestercios el 1º de Agosto? Prometo; C
interrogaría a D: ¿Prometes darme seis mil
sestercios el 1º de agosto? Prometo ".

Se pregunta: ¿se produciría así la
co-realidad? No. Ahí se producirían tres
obligaciones separadas y distintas: D sería deudor de diez
y ocho mil sestercios. Para que se produjera la mancomunidad se
necesitaba una forma especial de estipulación. Supongamos
la mancomunidad activa, que A, B y c van a ser los acreedores, y
D el deudor: A interrogaría a D: ¿Prometes darme
diez mil sestercios el 1º de agosto? D no respondía;
luego B interrogaba en la misma forma que A, y D tampoco
respondía; en seguida interrogaba C en la misma forma que
habían interrogado A y B, y D entonces respondía
con una sola respuesta a las tres preguntas anteriores; y de esa
manera quedaba establecida la co-realidad activa por los diez mil
sestercios; y ya cualquiera de los tres acreedores podía
cobrarle al deudor la suma íntegra; y con tal que el
deudor pagara a cualquiera de los tres acreedores, quedaba
extinguida la obligación.

Veamos ahora cómo se establecía la
mancomunidad pasiva. Supongamos tres deudores A, B y C y un
acreedor D. Este interrogaba a A del modo siguiente:
¿prometes darme seis mil el 1º de julio? A no
respondía; luego interrogaba a B en la misma forma en que
había interrogado a A, y tampoco respondía;
después interrogaba a C, y entonces contestaban todos tres
en coro; y de este modo quedaba constituida la mancomunidad
pasiva, y todos los tres deudores quedaban obligados cada uno por
el total de la obligación: si pagaba uno de los deudores,
se consideraba que había cumplido con una
obligación propia.

Algunos autores sostienen que por medio del contrato
litteris se podía establecer la mancomunidad,
pero esto era excepcional; también dicen que podía
establecerse por medio de un testamento. S se consideraba por el
aspecto pasivo, era un modo excepcional de pagar deudas
hereditarias, pues ya sabemos que las deudas hereditarias se
dividían entre todos los herederos. El testador
establecía la obligación de pagar un legado in
sólidum.

La mancomunidad o co-realidad fue establecida por la
legislación romana únicamente para los contratos
solemnes; pero la jurisprudencia y el derecho pretoriano
procuraron extender la teoría a los contratos de buena fe,
cuando en el contrato mismo se establecía la
obligación mancomunada. En derecho moderno no es de rigor
aquel formalismo; la mancomunidad se establece por la sola
voluntad de las partes contratantes, sin necesidad de
formalidades externas. En Roma ya en la época
clásica, y posteriormente en tiempo de Justiniano, se
admitía la co-realidad sin solemnidades.

Naturaleza intrínseca de la
co-realidad

Los romanos sintetizaban la co-realidad en estos dos
términos: unidad de objeto y pluralidad de sujetos o de
vínculos. Unidad de objeto, porque la obligación es
una sola; de modo que si uno de los deudores pagaba, quedaba
extinguida la obligación. De la pluralidad de los
vínculos resultaba que cada obligación era
diferente de las otras desde el punto de vista de su
formación y de sus garantías accesorias.

Efectos de las obligaciones co-reales

Estas obligaciones hay que estudiarleas desde tres
puntos de vista, a saber:

1º, relaciones jurídicas entre deudores y
acreedores;

2º, relaciones jurídicas de los acreedores
entre sí;

3º, relaciones jurídicas de los deudores
entre sí.

1º Los problemas que pueden presentarse en las
relaciones entre acreedores y deudores quedan sometidos a la
regla general, ya vista, de unidad de objeto y pluralidad de
sujetos o de vínculos. Cada acreedor tenía el
derecho a cobrar el total del crédito, y cada deudor
podía ser demandado por toda la deuda, y estaba obligado
al pago total. Esta relación jurídica debe
estudiarse por el aspecto de la extinción. Le aplicaremos
los modos extintivos que ya hemos visto.

Modos de extinción que obraban de manera
absoluta

En primer lugar estaba el pago hecho a cualquiera de los
acreedores y por cualquiera de los deudres. El pago
extinguía la obligación ipso jure, y no
revivía la acción para ninguno de los acreedores.
En segundo lugar estaba la datio in solutum, es decir,
dación en pago, que es un medio parecido al pago
propiamente dicho, y ella consiste en cumplir con una
prestación distinta, como dar una suma de dinero si era
una obligación de cuerpo cierto: la datio in
solutum consiste en pagar con una cosa distinta de la
prometida en el contrato; pero para esto se necesitaba del
consentimiento del acreedor. Los efectos de la datio son
semejantes a los del pago. Algunos autores (entre ellos Pothier)
la asimilan a una compraventa. En tercer lugar, la
novación; en cuarto, la
litis-contestatio; en quinto lugar, la
pérdida de la cosa debida, y si había
ocurrido por consecuencia de un caso fortuito producía un
efecto extintivo absoluto; en quinto lugar, la
confusión; en sexto, el juramento
deferido por uno de los deudores a uno de los acreedores,
extinguía la deuda. El pacto de constituto
producía su efecto excepcionis ope. En octavo
lugar, la prescripción extintiva, admitida en el
Bajo Imperio, que también extinguía la deuda
exceptionis ope.

Modos de la extinción que obraban de una
manera relativa

Estos eran: 1º, la capitis deminutio que
afectara a uno de los deudores; 2º, el concurso de dos
causas lucrativas, a favor de alguno de los acreedores;
3º, el pacto de non petendo; 4º, la
confusión, que libraría por la mitad,
cuando había sociedad con
un deudor mancomunado cuya obligación se confundía
con el derecho del acreedor; 5º, la
compensación, que en principio producía un
efecto también relativo en beneficio de aquel deudor en
cuyo favor se hubiera efectuado.

Obligaciones
plurales

Ya hemos visto estas obligaciones, con sus diferencias
entre las indivisibles y las mancomunadas o co-reales; vimos que
la mancomunidad resultaba de la voluntad de las partes; y que la
indivisibilidad dependía de la naturaleza del objeto
debido, bien porque fuese imposible efectuar la división
material, o por ser el objeto de la obligación una cosa
inmaterial, que no admitiese cómoda
división.

Consecuencias de estas
diferencias

Este carácter distintivo producía las
consecuencias siguientes: 1º, la mancomunidad no se
transmitía a los herederos del causante; la
indivisibilidad conservaba su carácter a la muerte de uno
de los contratantes. Cuando había pluralidad de herederos
en el momento de la muerte del deudor era cuando tenía
más importancia esta consecuencia; 2º, divisibilidad
e indivisibilidad de las persecuciones: la obligación
indivisible impedía siempre la división voluntaria
de las demandas; por el contrario, la mancomunidad daba al
acreedor el derecho de renunciar a la facultad de cobrar por el
todo a uno solo de los deudores; 3º, como subdivisión
de lo anterior, puede considerarse la divisibilidad de la deuda
entre los herederos de uno de los deudores.

Supongamos que A, B y C son deudores mancomunados de X,
y que muere A dejando muchos herederos; la obligación de
éstos no es mancomunada, pues para que hubiera
mancomunidad en las deudas hereditarias sería necesario
que esa condición les fuese impuesta por el
testador.

No sucedería esto en la obligación
indivisible, pues ese carácter pasaría a los
herederos de A. Veamos qué ocurría con la
acción del acreedor. En las obligaciones mancomunadas, que
no imprimen ese carácter a la obligación de los
herederos, el acreedor X tendría que dividir su
acción para cobrar por cuotas a los herederos de A, cuando
eligiera a éstos en lugar de los codeudores de A. No
sucedía lo mismo en las obligaciones indivisibles. De
acuerdo con el aforismo romano concursu partes fiunt, el
heredero, como continuador de la persona del del cujus,
estaba obligado a responder de todas las deudas hereditarias, y
por consiguiente, si había un solo heredero, éste
tenía que responder in sólidum con los
codeudores mancomunados del causante; pero cuando había
varios herederos, la responsabilidad tenía que repartirse entre
ellos por cuotas; esto aun cuando la obligación del
causante fuese mancomunada. Cuando el objeto de la
obligación del autor era indivisible, la responsabilidad
no podía dividirse entre los herederos, y por consiguiente
tampoco podía dividirse la acción del
acreedor.

Cuando el acreedor muere, su derecho radica activamente
en sus herederos, y al hacerse la adjudicación del
crédito a uno de ellos, debe destinársele entero,
si esto fuere posible. En las obligaciones indivisibles el
acreedor tiene que ser uno solo. Supongamos que A, B y C son
deudores de X por un objeto indivisible; supongamos además
que muere X dejando varios herederos, y que el crédito de
X se divide entre todos ellos; se pregunta: ¿cómo
harán los herederos de X para cobrar ese objeto
indivisible? En este caso la naturaleza misma del objeto indica
que no se puede partir materialmente, caso en el cual
tendrán que intentar la acción conjunta; lo
contrario para con las obligaciones mancomunadas, porque la
indivisibilidad depende del objeto, y la mancomunidad de la
voluntad de las partes. Veamos qué sucedía con la
co-realidad activa. Supongamos que A, B y C son acreedores
mancomunados de X, y que muere A dejando varios herederos, y que
sobreviven los otros acreedores. Se pregunta:
¿quién puede cobrar por derecho propio? Cualquiera
de los otros acreedores. Los herederos del acreedor A muerto, no
podían cobrar de modo directo; si fuese un solo heredero
si podría cobrar por derecho propio. Suponiendo que A ha
dejado varios herederos, ¿ cada uno de ellos podría
cobrar por derecho propio? Evidentemente que no; en tal caso
tendrían que dividir la acción por cuotas. Esto en
las obligaciones mancomunadas. Si la obligación es
indivisible, como ella no puede dividirse por cuotas, los
herederos de A tienen que cobrar conjuntamente.

Además de las obligaciones co-reales,
los romanos tenían otras muy semejantes a ellas, y eran
las llamadas in solidum, es decir, por el total. A
primera vista parece que las dos son una misma cosa, y en
realidad tienen mucha semejanza, hasta tal punto que en nuestro
Derecho son una misma cosa las obligaciones mancomunadas y las
solidarias. En Derecho colombiano no hay razón para hacer
diferencia entre las obligaciones mancomunadas y las
insólidum, pero en Roma sí la había, porque
aunque estas dos especies de obligaciones tenían un punto
de vista que las identificaba, cual era el estar constituidas por
el todo, se diferenciaban por la causa.

Causas fundamentales de las obligaciones
plurales

La causa de las obligaciones mancomunadas, como ya lo
vimos, era la voluntad de las partes contratantes, manifestada en
forma solemne, o sea por la stipulatio verbis, que daba
lugar tanto a la co-realidad activa como a la co-ralidad pasiva.
En las insolidum, la causa era distinga: no era la stipulatio
verbis, porque ya vimos que lña expresión
co-real viene de las palabras que designaban la
obligación mancomunada: duo rei stipulandi, duo rei
promittendi; esto es, dos o más acreedores que
estipulan, dos o más deudores que prometen.

Las obligaciones in solidum tenían por
causa otras fuentes, a
saber:

1º Los delitos y
culpas daban lugar a obligaciones in solidum: cuando un
delito era
cometido por dos o más personas, la obligación
civil de resarcir los perjuicios causados por el delito
recaía in sólidum sobre todos los que lo
habían cometido.

El lesionado por el robo podía ejercer la
acción de resarcimiento de daños contra cualquiera
de los delincuentes, el cual tenía la obligación de
pagar el total de los perjuicios, sin que pudiera exigir que se
dividieran esos perjuicios entre los codelincuentes.

2º Los depositarios y comodatarios que por su culpa
o dolo destruían o dejaban deteriorar la cosa que se les
había entregado, aun cuando el contrato no se hubiera
celebrado con solemnidades externas.

3º Los cotutores y administradores de las ciudades
o de otras comunidades o corporaciones que administraran mal los
intereses que se les había confiado. Otra
distinción que hacían los romanos era que en las
obligaciones co-reales había lugar a la co-realidad activa
y pasiva; mas no había lugar a que los ofendidos pudieran,
como acreedores solidarios, cobrar la totalidad del
perjuicio sufrido por el delito o cuasidelito cometido, sino
únicamente los perjuicios sufridos por cada uno de los
acreedores. No había pues solidaridad activa,
sino sólo pasiva.

Efectos e la obligación IN
SOLIDUM

La obligación in solidum permitía
al acreedor perseguir a cada uno de los deudores por el total de
la obligación; y el pago hecho por alguno de ellos libraba
a todos los demás. El deudor solidario perseguido por el
todo gozaba en ciertos casos excepcionales del beneficio de
división; este beneficio se condecía a los
cotutores, a los magistrados municipales y a los que se
unían para dar mandato de prstar dinero a un tercero
(mandatum pecuniae credendoe).

OBLIGACIONES ACCESORIAS

Estas se encuentran comprendidas entre las obligaciones
en que podía haber varios acreedores o deudores. Para
estudiar debidamente estas obligaciones hay que dividir la
materia en dos capítulos, a saber: en el primero se
estudiará la faz activa, o sea las acreencias accesorias,
y en el segundo, la parte pasiva, o se a las deudas
accesorias.

Acreencias accesorias

La acreencia accesoria se llamaba adstipulatio;
esto porque se otorgaba por medio de la stipulatio
verbis, y de ahí le vino su nombre, anteponiendo la
partícula ad, que significa agregación. Las
obligaciones accesorias tuvieron varias formas: la primera forma
de obligación accesoria fue la creada para respaldar la
principal de un deudor por medio de una garantía personal
dada por una persona distinta. Esto había de hacerse por
medio de la stipulatio verbis; sólo más
tarde, en la época clásica, se admitieron estas
obligaciones contraídas en formas privadas. La acreencia
accesoria se llamaba adstipulatio, y la
obligación adpromissio, es decir, algo que se
agrega a la estipulación o a la promesa.. Esta especie de
obligación no es igual a las obligaciones mancomunadas e
in solidum, porque en éstas los dos deudores son
de igual categoría jurídica, mientras que en las
accesorias no es igual la condición del deudor principal a
la del deudor accesorio, ni la posición de aquél se
iguala a la de este último. No obstante, tenían
algunas semejanzas. Al principio esas obligaciones accesorias o
fianzas eran constituidas in solidum; sólo
más tarde se aceptaron obligaciones accesorias por la
parte que el deudor principal no alcanzara a cubrir
(fidejussio indemnitatis).

La acreencia accesoria constituía una
relación jurídica en que había dos
acreedores en una misma obligación. El segundo acreedor
estipulaba la misma cantidad, valiéndose de la palabra
ídem, porque la adstipulatio
debía tener el mismo objeto del contrato principal. El que
primero estipulaba era el acreedor principal, y el segundo era el
accesorio. Se pregunta: ¿qué diferencia
había con la co-realidad activa? Esta: que en la
co-realidad los acreedores son iguales, y en la accesoria no. En
la co-ralidad interroga el primer acreedor sin que el deudor
responda en seguida, y en la acreencia accesoria sí
responde. En la adstipulatio, aun cuando coincide con la
correalidad por la identidad en el objeto de la
obligación, al interrogar el primer acreedor el deudor le
respondía, y al hacer la interrogación el otro
acreedor, el deudor también le daba su respuesta. Al
cumplir el deudor su obligación para con uno de los
acreedores, quedaba extinguida la deuda.

Las acreencias accesorias (adstipulationes) tuvieron por
fin principal el hacer posibles las estipulaciones post mortem y
las representaciones en juicio; de suerte que en la época
clásica ya no tuvo razón de ser la
adstipulatio, por cuanto en ese tiempo estaba admitida
la representación, y en tiempo de Justiniano debió
desaparecer por completo, porque en esa época se
admitían las estipulaciones post mortem, que Justiniano
hacía válidas para los herederos.

EFECTOS DE LA
ADSTIPULATIO

Hay que estudiarlos en sus relaciones con el deudor y en
sus relaciones con el acreedor.

I. El adstipulator era un verdadero
acreedor, pero siempre con las condiciones de lo verddero y de lo
accesorio; como verdadero acreedor, tenía derecho de
cobrar y de disponer del crédito; pero si terminaba el
derecho del acreedor principal, desaparecía la acreencia
accesoria. El adstipulator se diferenciaba del
adjectus solutionis gratia, que era un agregado para el
pago, pero no tenía derecho propio para cobrar y
gestionar; en tanto que el adstipulator sí
podía cobrar por derecho propio.

II. En sus relaciones con el acreedor principal
el adstipulator era como un mandatario de aquél,
y estaba obligado a rendir cuenta del pago recibido, o del
perjuicio causado por su inacción. La
adstipulatio era una especie de contrato accesorio entre
el estipulante y el adstipulator. Estas
acreencias accesorias fueron de poca duración, y no
tenían la trascendencia de la deuda accesoria, que
sí es de grandísima importancia, porque ella tuvo
un gran desarrollo en
la Jurisprudencia romana, y por que por una serie de
transformaciones, ha venido a quedar en las legislaciones
modernas bajo el nombre de fianza.

Deuda accesoria

Se le daba el nombre genérico de
intercessio, que abarcaba otras instituciones,
porque la intercessio comprende muchas garantías:
prenda, fianza, hipoteca, etc. Intercedere significa
intervenir un individuo con
sus bienes o su persona en beneficio de otra. Había varias
clases de intercessio: 1ª, la del codeudor
principal; 2ª, la del fiador; 3ª, la caución
hipotecaria y prendaria.

Había varias personas que eran incapaces de
obligarse accesoriamente, a saber: 1º, el hijo de familia, que no
podía obligarse sino dentro del peculio; 2º, las
mujeres, que por una ley especial se les prohibió contraer
obligacines accesorias; esa ley fue del senadoconsulto Veleyano.
La prohibición tenía algunas excepciones, tales
como la de la madre que tuviese algunos hijos en tutela o
curaduría.

Vimos al estudiar la parte pasiva de las obligaciones
accesorias, que constituían las cauciones en
general, de nuestro Derecho. Veamos especialmente las fianzas
personales, que en Roma tuvieron un desarrollo muy
lento.

Adpromissio – A la deuda accesoria
se le daba el nombre genérico de
adpromissio, palabra que comprendía tres
especies de fianzas personales, contraídas por medio de
palabras solemnes. Estas fianzas eran: 1º, la
sponsio; 2º, la fidepromissio, y 3º,
la fidejussio. La sponsio tenía un
carácter exclusivo para los ciudadanos romanos; pero
más tarde, cuando la stipulatio fue accesible
para todos, inclusive los peregrinos, hubo necesidad de emplear
otra forma en las obligaciones accesorias, que diese cabida
también a todos los ciudadanos, y entonces se
empleó la forma de fidepromissio; y en el
último estado del Derecho estas dos formas fueron
reemplazadas por un contrato especial que se hacía con
palabras solemnes, pero en que se podía emplear cualquier
verbo; y esta fue la fidejussio. La jurisprudencia
introdujo la fidejussio con bases más amplias.
¿Se constituía, sobre todo, por la forma de
fide tua jubes?, o por cualquiera otra expresión
que no se confundiera con las dos primeras clases de
adpromissio.

Elementos esenciales de la adpromissio
– Los elementos esenciales de la
adpromissio, que se derivaban de la naturaleza misma del
contrato, eran de la misma índole de la
estipulación o contrato principal. Esos elementos son:
primero, el carácter accesorio, y segundo, el
carácter unilateral.

Carácter accesorio. Sponsio y
fidepromissio – Fueron las primeras fianzas que se
idearon, y se regían por derecho estricto.

La tercera forma de las fianzas personales fue
posterior, y se regía por reglas más amplias, tanto
en la aplicación como en la interpretación. En la adpromissio
podía haber subfiadores.

Consecuencias que se desprenden del
carácter accesorio – Que si el objeto no se
expresaba de una manera idéntica en los contratos, el
contrato accesorio quedaba afectado o de nulidad, o de dualidad,
es decir, que serían distintos el contrato principal y el
accesorio. Por esta misma razón se acostumbraba usar la
palabra ídem para expresar la identidad de
objeto. La obligación accesoria no se
podía hacer en una forma más rigurosa que la
obligación principal. La fianza en Roma no tenía
por objeto responder por la parte que el principal deudor no
alcanzara a pagar, sino que era obligación por el total.
Las fianzas solidarias eran la regla general, y no se
conoció la fianza subsidiaria sino como una
excepción; por lo mismo, al comparar el sistema moderno
con el sistema romano, la cronología es inversa; entre
nosotros se ha reaccionado contra la fianza subsidiaria hasta el
punto que en los préstamos de dinero no se aceptan sino
las fianzas solidarias, y lo que es más grave, en estos
contratos se acostumbraba hacer figurar al fiador como un
codeudor principal; y si el verdadero no paga, se hace
difícil exigir el reembolso de lo que aquél haya
pagado por el principal deudor. En la práctica la fianza
se ha desvirtuado; cuando no se expresa en el contrato la
clase de la
fianza, la ley la presupone subsidiaria, pero en la
práctica se usa la solidaria.

En Roma, como la norma general era la fianza solidaria,
el acreedor podía exigir el pago de toda la deuda al
fiador; y como eso implicaba una situación demasiado
gravosa para este último, vino una reacción,
contraria a lo que se ha hecho aquí en la práctica,
estableciendo formas de fianzas por medios no solemnes, esto es,
por contratos consensuales, para suavizar el carácter duro
de la adpromissio.

Carácter unilateral – La
fianza romana era un contrato unilateral, como lo era el contrato
principal, en el sentido que una sola de las partes se obligaba y
la otra no; en la adpromissio el acreedor no
contraía obligación, sino que únicamente
adquiría derechos.

Efectos de la adpromissio – Los
efectos de la adpromissio deben considerarse por varios
aspectos: 1º, las relaciones del adpromitente con el
acreedor: pro este primer aspecto veremos los beneficios que la
ley fue concediendo a los fiadores. En esa serie de concesiones
vino en primer lugar la de cesión de acciones
para perseguir, cesión hecha por el acreedor al fiador
antes de que éste hubiera pagado, porque después
del pago el acreedor ya no tenía acciones que ceder. En
segundo lugar vino el beneficio de división, esto
es, el de dividir la obligación entre dos o más
fiadores. Conforme a los principios generales, cualquiera de los
fiadores tenía obligación de pagar el total de la
deuda; pero la jurisprudencia de los pretores y la doctrina de
los jurisconsultos lograron establecer que los fiadores pudieran
invocar el beneficio de división. Hubo dos beneficios, uno
establecido por la ley Furia, y otro por el Emperador Adriano. El
primero tenía algunos inconvenientes, porque
establecía la división entre todos los fiadores,
aun cuando alguno de ellos fuese insolvente. El Emperador
modificó el beneficio de la ley Furia ene l sentido de que
la división se hiciera de pleno derecho, no ya entre los
cofiadores presentes sino entre los que fueran solventes. Luego
vino el beneficio de discusión, que en el derecho
moderno se llama de excusión, y consistía
en permitir al fiador excusarse del pago hasta tanto se probara
que el deudor no tenía con qué pagar. Este medio
existe en el derecho moderno, pero aquí no tiene lugar
cuando la fianza es solidaria, porque esta es la
excepción. En el Derecho romano
se establecía el beneficio de excusión para las
fianzas solidarias, porque con ello lo que se pretendía
era aliviar la situación del fiador. En nuestras
prácticas bancarias se ha querido identificar a los
fiadores con los codeudores, y eso depende de la naturaleza misma
de la fianza, porque si el acreedor le prorroga el plazo al
deudor sin el asentimiento del fiador, la fianza caducará,
y por eso se les hace figurar como codeudores, para obligarlos a
perpetuidad.

Lo que hoy se llama fianza subsidiaria era algo
excepcional en Roma, y siempre que ésta se hubiera
estipulado así desde el principio en el contrato; eso fue
lo que en la época clásica recibió el nombre
de fidejussio indemnitatis, y era una obligación
que se contraía para pagar lo que no alcanzara a cubrir el
deudor, o para indemnizar al acreedor la pérdida que
hubiera de ocasionarle la insolvencia de aquél. La
obligación de ese fiador no era pues sino por el saldo que
el acreedor no recibiera del deudor: quanto minus a Titio
(debitore) consecutus fuero, tantum dari spondes?

Vimos que los efectos de la adpromissio deben
considerarse desde varios aspectos, que son:

1º Las relaciones jurídicas del adpromitente
con el acreedor

2º Relación jurídica de los
adpromitentes entre sí, cuando alguno de ellos
había pagado por el deudor principal.

3º Relación jurídica del deudor con
el adpromitente que había pagado por él.

a) Respecto de la primera relación ya
vimos sus efectos y estudiamos la serie de beneficios que la ley
fue concediendo al fiador; se llamaban beneficios porque
estaban encaminados a aliviar la situación
gravosísima de los fiadores. Lo que hoy constituye entre
nosotros la fianza común, es decir, por el déficit,
es una noción que no corresponde exactamente a la
adpromissio romana, porque ésta era in
solidum, es decir, porque el total; pero tal
obligación no era como la del deudor mancomunado o co-real
o la del deudor in solidum, aunque coincidían por
el aspecto de ser la obligación por el todo.

b) Relación jurídica del deudor con el
adpromitente –Una vez que el adpromitente hubiera pagado pro
el deudor principal, nacía una relación
jurídica entre los dos, en virtud de la cual el deudor
principal tenía la obligación de indemnizar al
fiador que por él había pagado. Para eso
había una acción, que fuese establecida por la Ley
de las Doce Tablas, llamada actio depensi, la cual se
hallaba rodeada de tantas garantías, que hasta provista
estaba de sanción ejecutiva contra el deudor. Se
podía emplear contra éste como recurso de
coacción material la manus injectio, mediante la
cual se exponía al deudor por tres veces consecutivas en
los mercados de Roma,
para pregonar la deuda a fin de ver si alguno había que
respondiera de ella, y si nadie respondía, era vendido
trans Tiberim. En la época clásica se
seguía otro principio, y ya no se perseguían sino
los bienes del deudor, pero siempre existió la
acción ejecutiva. En la misma época una ley llamada
Publilia conservó la manus injectio,
pero únicamente para apresar al deudor. Los otros
adpromitentes cuadno habían pagado, tenían acciones
supletorias para hacerse indemnizar, y de ahí vino el
beneficio de cesión de acciones. El fiador que se
veía en el caso de pagar por el deudor, exigía del
acreedor la cesión de sus acciones; era una cesión
voluntaria, pero la ley Publilia estableció que no
había necesidad de hacer cesión de acciones, sino
que por el hecho del pago, el fiador se subrogaba de pleno
derecho en las acciones del acreedor.