Los interdictos (página 2)

Sobre su origen etimológico no hay un acuerdo
generalizado. En Venezuela,
nuestros juristas de la posesoria Parra Certad, etc., estiman que
el vocablo deriva de las palabras "INTER", que significa
"mientras tanto" y "DICERE", que significa "decir" o "decidir".
Esa referencia se hace en conocimiento
de una decisión provisoria denominada "sentencia interin
dicta", que expresaba una sentencia dictada provisionalmente. Por
otra parte, Justiniano encuentra su etimología en la
locución "quia inter duos dicitar", que traduce la
expresión "porque está dicho entre dos".

CONCEPTO LEGAL

Nuestro Código
Civil vigente y la mayoría de los Códigos se
abstienen de dar un concepto
genérico de los interdictos, limitándose a
definirlos en forma particular según que se trate del
interdicto de amparo o del
interdicto de despojo. En nuestro deseo por encontrar un concepto
genérico, transcribimos la opinión de nuestro Don
Andrés
Bello, que expresaba que "la acciones
posesorias son aquellas en que se trata d ella posesión
momentánea, esto es, de averiguar quien es el que tiene o
debe tener actualmente al posesión sin perjuicio de la
verdadera propiedad o
dominio…."
Al parecernos inadecuada la concepción anterior, emitimos
nuestra opinión y decimos que "el interdicto es la
fórmula legal expedida por medio del cual se protege el
derecho de la posesión, sin prejuzgar sobre sus
fundamentos y frente a la perturbación y el despojo de
terceros".

Es fórmula porque traduce una solución
provisoria a un estado de
necesidad de quien tiene la posesión de un bien, por ser
perturbado en ella o despojado sin que haya mediado proceso y
decisión que le afecten.

Legal, porque fue consagrado como norma al advertirse la
reiteración de las situaciones irregulares frente a los
poseedores. Recuérdese que los interdictos aparecen como
fórmula de costumbre, mediante el cual el pretor
protegía la posesión fundado en su justo leal saber
y entender, sancionando el incumplimiento de su sentencia con
multas o toma de prenda, etc. Al no protegerse el título
de posesión o propiedad, sino un derecho evidente de
posesión, "un hecho posesorio", como se afirma
generalmente, no podía ser objeto del tutelaje ordinario
por ello se le consagró en forma especial.

Expedita, por realizarse a través del procedimiento
brevisimo, en razón de los hechos mismos que protege.
Constituye este procedimiento el peso de la justicia y el
punto de
equilibrio para quien tiene un derecho derivado de su
relación con la cosa.

Se protege el Derecho a la Posesión.- Hemos sostenido
que la posesión, más que un poder de hecho
es un hecho jurídico o un derecho, en forma tal que la
protección se consagra en razón de ese derecho a
poseer, pues caso contrario podría conseguirse amparo de
circunstancias viciadas.

Sin prejuzgar sobre sus fundamentos.- No se discute el mejor
derecho a poseer o el título con que actúa el
perturbador o despojador; ello es motivo del juicio posesorio
ordinario o de la acción
reivindicatoria, el interdicto ampara sin prejuzgar sobre los
fundamentos del derecho a poseer del querellante o del
querellando.

Naturaleza
jurídica

Lo primero que tratamos de precisar en esta temática es
si la acción interdictal es una acción personal o una
acción real.

En este sentido nuestra mejor fuente, que es Savigny,
considera que las acciones de posesoria, y es obvio que la
interdictal es su mejor expresión, es una acción
personal, pues no se trata en su criterio de tutelar el derecho
de posesión, sino el hecho mismo de posesión. Esta
tesis,
compartida por la gran mayoría de los tratadistas
conocidos, aun cuando difiramos de ella, presenta algunas
modalidades, como son :

• a)  Se acepta la circunstancia de ser una
  acción personal que tutela el hecho simple de la
  posesión, agotándose en esa acción toda
  la capacidad jurídica de legitimarse procesalmente
  para proteger su posesión turbada o arrebatada. No
  podrá el poseedor querellante reclamar por la
  vía del posesorio ordinario sus lesionados derechos,
  pues la decisión interdictal le afecta a él con
  la inmutabilidad de la Cosa Juzgada, aun cuando ésta
  sea meramente formal.

• b)  Otros aceptan la naturaleza personal de la
  acción que protege un hecho actual su
  legitimación para acudir al posesorio ordinario
  haciendo valer sus derechos. La postura opuesta señala
  que los interdictos son una acción real porque al
  proteger la posesión como el derecho que tiene sobre
  una cosa, aun cuando carezca del ius disponendi, plasma de
  todo el derecho real que protege, y, por tanto, se legitima
  frente a cualquier persona que perturbe o despoje el bien de
  su actual poseedor, con abstracción del derecho
  superior que éste pueda tener sobre la cosa. Es
  común encontrar en la división de las acciones
  reales la clasificación que genera la existencia de
  acciones reales petitorias y acciones reales conservatorias,
  siendo obvio que en este último caso se está
  realizando un señalamiento tácito a la
  posesión y a los interdictos.

Fundamento de la acción interdictal

En el prólogo de la obra "tutela
interdictal de la Posesión" de Ignacio Serrano, aparece
una cita de Felipe Heck, que trata sobre el problema de la
fundamentación de la protección posesoria, que por
traducirse fundamentalmente en los interdictos vamos a
transcribir en forma sucinta.

Para este autor existen cuatro teorías
explicativas de las razones o fundamento de esta
protección posesoria, traducida en la vida
interdictal:

• a)  Teoría de la Paz.

• b)  Teoría de la presunción.

• c)  Teoría de la personalidad.

• d)  Teoría de la continuidad.

1.- Teoría
de la Paz.- Por medio de esta teoría se sostiene que
"cualquier ataque a la situación actual de tenencia de una
cosa es al mismo tiempo una
alteración de la paz o del orden público". Al
respecto, afirmaríamos sin rubor que se trata de una
teoría extrema, mediante la cual cualquier acto, por
insignificante que sea en el mundo social, siempre que afecte a
uno de sus individuos es una alteración de la paz y del
orden público.

2.- Teoría de la presunción.- mediante esta
teoría, la "posesión presume la propiedad, porque
es como la avanzada de la propiedad". Es la célebre
protección romanística inicial ; se
protegería al poseedor en cuanto actuaba en concepto de
dueño, más ese título no es el importante en
la protección interdictal, donde lo importante es el hecho
jurídico de la posesión aún frente al
legítimo propietario.

3.- Teoría de la
personalidad.- Es como proteger el mundo intrínseco de
quien ejerce posesorios con derechos pues, al
afectársele personalmente con una lesión a su
posesión (perturbación o despojo) debe protegerse
su integridad espiritual.

4.- Teoría de la continuidad.- La tutela interdictal o
protección posesoria "traduce en una protección
provisional que no inquieta del problema de la titulación
del derecho correspondiente, alienta dentro de si, como todo lo
humano, un deseo de permanencia, de continuidad". Con esta tesis
el propio Heck y su apologista creen haber logrado la verdadera
fundamentación de la protección posesoria.

EL HECHO GENERADOR.- La descripción circunstanciada de los hechos
que motivan el requerimiento de la protección posesoria lo
hemos denominado EL HECHO GENERADOR.- La calificación que
demos a este hecho determinará la naturaleza del
interdicto requerido.

Se le llama a esta descripción circunstanciada de los
hechos la LESION POSESORIA, de Los Mozos la conceptualiza como el
hecho que provoca el nacimiento de la acción interdictal,
la cual trata de restablecer la paz jurídica. De los
Mozos, de esta manera, se coloca entre los adherentes a la
Teoría de la Paz, como fundamento de la tutela
interdictal.

La característica individualizada del hecho que genera
la protección interdictal, está consustanciada con
una categoría tutela en forma especial, así que
según sea esa característica, estaremos en
presencia de una protección calificada (amparo y
restitución). El derecho interdictal es uno, la
protección de la posesión a través del
derecho interdictal es variada. Esa tutela está referida a
la pretensión del querellante de ser mantenido en el goce
pacífico d ella cosa poseída, o de que se le
restituya el bien del cual ilegalmente despojado, o dicho en
otras palabras corresponde al interdicto de amparo y al
interdicto de despojo.

Conforme a esta tesis, podemos señalar que hay dos
tipos de hechos generadores que corresponden a los dos tipos de
interdicto reseñados :

• a)  Hecho generador que motiva el interdicto de
  amparo y que se caracteriza por la sola turbación de
  la paz posesoria. Se inquieta al poseedor a través de
  actos de terceros que con intención o sin ella impiden
  que el poseedor realice todos los actos posesorios a que
  tiene derecho y que hasta entonces venía realizando
  sin perturbación alguna. Para determinar que existe
  perturbación, deben afirmarse al existencia de hechos
  que impiden el normal ejercicio posesorio.

Este hecho generador que provoca perturbación en el
derecho del poseedor, puede ser caracterizado de la siguiente
manera :

a.1.- El perturbador debe actuar contra la voluntad del
poseedor, pues si su actuación está enmarcada
dentro de los cánones contractuales o como efecto de una
tolerancia
manifiesta y tácita, no podemos concluir que existe
perturbación.

a.2.- El perturbación debe tener ese animus turbandi en
procura de la posesión para si, pues caso contrario la
acción carecería de causa y la perturbación
no afecta el ejercicio de los actos posesorios más
allá de la circunstancialidad.

a.3.- Debe tratarse de actos materiales o
morales que puedan probarse, ya que no se protege contra la
expectativa ni contra actitudes
meramente teóricas. Significa también que deben
tratarse de hechos actuales o anteriores y nunca de hechos
futuros para lo cual existe otra categoría de
protección interdictal.

Evidencia, igualmente, una imposibilidad de tutelar el
supuesto o la presunción de una lesión posesoria
improbable.

a.4.- Debe ser identificados el turbador en forma tal que
pueda existir un legitimado pasivo en la acción
interdictal a intentarse. El interdicto "in genere" que obre
contra una persona
indeterminada o contra cualquiera, no es posible en la
protección interdictal. Debe referirse a una persona
natural o jurídica, pero identificable por quien ejerce al
acción interdictal y a los efectos procesales.

a.5.- El perturbador en su actuación dolosa debe buscar
lograr la posesión d ella cosa poseída pues si los
hechos se producen con ánimo distinto y como producto de
enfrentamientos personales o por razones que no envuelven la
pretensión del turbador de convertirse en poseedor no se
aplica la protección posesoria.

a.6.- Si se trata de una perturbación por conducta negativa
del perturbador que se abstiene de cumplir con obligaciones a
que está comprometidos, deben derivarse los hechos o
pruebas que
demuestren la existencia de la obligación del querellado y
la actuación negativa que genera la turbación.

Lo que diferencia la perturbación del despojo es que en
el poseedor actual no se produce una exclusión absoluta de
su relación con la cosa poseída, solo molesta ,
turba o lesiona el normal ejercicio posesorio, pero no excluye de
la posesión al poseedor actual, legitimado a los efectos
de ejercer el interdicto.

Sin embrago, es bueno aclarar que exclusión no
significa desposesión total, es suficiente que se le
excluya de parte de la cosa o que se le impida en forma absoluta
el normal ejercicio sobre una parte considerable de la cosa.

• b)  Hecho generador que motiva el interdicto de
  despojo y que se caracteriza porque el poseedor es excluido
  de su posesión no pudiendo en lo sucesivo ejercer los
  actos posesorios que ordinariamente ejecutaba. En las
  más arraigada y tradicional doctrina la circunstancia
  del despojo debe ocurrir mediante la desposesión
  violenta o clandestina.

Los requisitos que condicionan la existencia de este hecho
generador son :

b.1.- Que el despojado sea un poseedor actual y
legítimo que ejercer en forma ordinaria sus actos
posesorios.

b.2.-Que el poseedor rival tenga la evidente intención
de sustituirle en la posesión y al efecto le sustituya,
ejerciendo sobre la cosa los actos posesorios que con
anterioridad a la circunstancia del despojo ejercía el
poseedor actual.

b.3.-Que el poseedor rival haya entrado a poseer contra la
voluntad del poseedor actual, realizando la sustitución
por actos que puedan conceptuarse de violentos de clandestinaje,
a pesar que el Código
Civil de 1942 lo eliminó como elementos
condicionantes.

Ya anteriormente hemos definido los conceptos de violencia y
clandestinaje y a ellos nos remitimos.

Fundamento
legal

Los hechos generadores de los interdictos de amparo y
restitución se encuentran fundados en normas expresas y
al efecto tenemos :

• a)  El art. 782 del Código Civil vigente, que
  consagra el supuesto de hecho del interdicto de amparo es del
  tenor siguiente :

"Quien encontrándose por más de un año en
la posesión legítima de un inmueble, de un derecho
real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella,
puede, dentro del año, a contar desde la
perturbación, pedir que se le mantenga en dicha
posesión.

El poseedor precario puede intentar esta acción en
nombre y en interés
del que, posee, a quien le es facultativo intervenir en el
juicio.

En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor
no tiene esta acción, sino contra el no poseedor o contra
quien lo fuere por un tiempo más breve".

• b)  El art. 783 del Código Civil vigente,
  consagra el supuesto de hecho del interdicto de despojo, el
  cual es del tenor siguiente :

"Quien haya sido despojado d ella posesión cualquiera
que ella de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del
año del despojo, pedir contra el autor él, aunque
fuere el propietario, que se le restituya en la
posesión".

Procesalmente hablando, las normas antes señaladas
tienen su correspondencia en artículo programático
de la materia
interdictal, contenido en el artículo 596 del
Código de Procedimiento Civil vigente, el cual transcrito
a la letra es del tenor siguiente :

"En los casos de los artículos 782 y 793 del
Código Civil, habiendo constancia de la
perturbación o despojo, el Juez deberá decretar el
amparo o la restitución sin la citación de la otra
parte, con mayor celeridad en el procedimiento contra el autor de
la perturbación o del despojo".

COEXISTENCIA DE LOS HECHOS GENERADORES

La presencia de lo que hemos denominado hechos generadores nos
conducen a interrogante que no podemos pasar por alto en un
estudio sobre problemas
interdictales, como son posible la coexistencia sobre un mismo
poseedor y sobre un mismo objeto posesorio de hechos que por una
parte inquieta, perturban o lesionan la paz posesoria, pero que
simultáneamente a través de un proceso de
clandestinaje o violencia, provoca un despojo parcial. Decimos
parcial, porque es obvio si el despojo a la desposesión
fuera absoluta no cabría la coexistencia con el hecho
generador de la perturbación.

Esta realidad puede presentarse y traduce la posibilidad de
ejercer el poseedor perturbado o despojado simultáneamente
ambas acciones interdictales :la de amparo y la de despojo.
Amparo frente a varios hechos que perturban el normal ejercicio
de los actos posesorios del poseedor actual y perturbado y
restitución de aquella porción de posesión
que le ha sido arrebatada o sustraída con violencia o
clandestinaje.

En esta situación sustantiva produce una
afirmación mucho más importante y es que ambas
acciones interdictales son acumulables. Esta afirmación es
sostenida con énfasis por Prieto Castro y Jaime Guasp, en
España.

Nuestro tantas veces citado Certad, al estudiar el problema
expresa : "Siendo diferente los hechos generadores de los
interdictos, los mismos difieren sustancialmente en sus efectos.
Concluyese en la imposibilidad del concurso dado el carácter alternativo de los interdictos".
Esta posición radial determina que el legitimado activo
puede solicitar el amparo, o alternativa la restitución,
pero no puede acumular en su pretensión un derecho de
amparo y un derecho a la restitución.

Sostenemos que ambas acciones no son excluyentes, pues como
hemos visto en este tema del hecho generador pueden coexistir
ambos hechos que se excluyan y coexistiendo los hechos, siendo
uno mismo el legitimado activo y uno mismo el legitimado
pasivo : siendo el mismo el objeto poseído, no
existen razones para rechazar su acumulación. Es cierto
que si se ha producido el despojo absoluto, no puede existir la
perturbación, ya que nadie puede ser perturbado en el goce
de un derecho que no ejerce o que no tiene, pero en el supuesto
planteado nada hay que se oponga a tal circunstancia.

La problemática de la acumulación presenta otra
hipótesis también interesante en
aquellas casos en que el legitimado activo, ante la existencia de
hechos generadores que estima perturbatorios, ejerce el
interdicto de amparo cuando en realidad ha sido despojado, o
viceversa, creyéndose despojado ejerce el interdicto de
despojo cuando en la realidad ha sido perturbado.

En la obra de De los Mozos, encontramos una muy buena
opinión fundada en una decisión del Tribunal
Supremo de España y en los criterios de Guasp y Leonardo
Prieto Castro, ya reseñados. Expresa De los Mozos :
"ejercitada una acción posesoria se estiman que se dan los
hechos de la otra, se falle sobre ésta y asimismo se
admite la posibilidad de un ejercicio acumulado de ambas
acciones. Lo que ha sido también defendido posteriormente
por la doctrina. Para ello se funda Guasp en que la consecuencia
más importante que se desprende del criterio de la unidad
de interdictos en nuestro derecho positivo,
consiste en su carácter perfectamente intercambiable, por
así decirlo, y en la posibilidad que indiferentemente unas
mismas circunstancias den lugar a otra…."

En la revista de
Ciencias
Políticas del año de 1910-1911, J.E.
Muñoz Rueda, en un trabajo
denominado "Interdicto de Despojo", realiza algunas afirmaciones
importantes, las cuales son transcritas por Certad : "Como
los hechos que originan el amparo y la restitución se
confunden muchas veces, es admitido en la práctica usar de
los interdictos conjuntamente, pudiendo ser restituidos y
amparados, y los jueces no han de ser tan severos para rechazar
el interdicto por encontrar que no debe ser de amparo sino de
restitución o viceversa, sino que ampararán o
restituirán sin temor a ultrapetita…."

Dentro de los varios argumentos críticos de Certad para
sostener la posición contraria de destacan los
siguientes :

• a)  Los jueces deben resolver con arreglo a lo
  alegado y probado en autos. Si esos hechos configuran una
  acción posesoria distinta al despojo invocado en el
  libelo, debe aclararse sin lugar la acción propuesta,
  pues los jueces no pueden suplir ni corregir la defensas de
  las partes.

• b)  En el supuesto que se intentare el interdicto
  restitutorio y se resolviere el amparo, el querellado
  vería cercenado sus derechos. En efecto, como se ha
  alegado la restitución, demostrando que es
  legítima, no repreguntará a los testigos a los
  fines de evidenciar vicios en la posesión,
  clandestinidad, violencia o precariedad.

• c)  El considerar que el Juez, de resolver en aquella
  forma, incurrirá en ultrapetita.

Nuestra posición en esta hipótesis
lamentablemente difiere de nuestro amigo Certad, pues creemos que
la calificación de la acción, en base a los hechos
presentados y a las pruebas aportadas, es de la soberanía del Juez, resultando
insubstancial la calificación que hubiese dado el
actor ; en consecuencia, no incurre en ultrapetita quien
administrando justicia, califica la naturaleza jurídica de
una acción interdictal en forma distinta a la realizada
por la parte querellante. De esto resulta que si se ha solicitado
la restitución, el Juez puede acordar el amparo o
viceversa.

ETIMOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS "DESPOJO" Y
"PERTURBACIÓN".

Despojo : "Apoderamiento violento o no, que una persona
hace por si sola, sin la autorización de los Tribunales o
del poder público de cosa o derecho de otra persona. La
privación de la cosa o derecho por la autoridad
competente y por los trámites legales no constituyen
propiamente despojo, aunque se haga violentamente y se de tal
nombre. El despojo puede ser justo o injusto, según que
asista o no al despojante razón jurídica para el
apoderamiento de la cosa o del derecho, pero siempre es ilegal,
pues nadie puede hacerse justicia por si mismo".

Perturbación : "Acto de despojo o tentativa del
mismo, contra el propietario, el legítimo poseedor tan
solo o el simple tenedor, éste con respecto a un
extraño y que permite la adecuada defensa procesal a
través del interdicto de retener….".

Ámbito
interdictal

Cuando hablamos de ámbito en términos de
extensión y en materia interdictal, nos referimos a la
circunstancia de determinar los límites y
el objeto que se tienen para el ejercicio de las acciones
correspondientes.

Es premisa necesaria que señalemos el concepto que de
acción tengamos ; y al respecto señalamos que
ACCION es el derecho que se tiene de perseguir en juicio cuanto
se nos debe en obligaciones. Es también "el poder
jurídico concedido a todo ciudadano de solicitar del Juez,
mediante la demanda, que
actúe la pretensión que hace valer el demandante
contra el demandado". Cuando ese derecho de petición
está referido al restablecimiento de la paz posesoria para
mantener o restituir el derecho al poseedor perturbador o
despojado, nos estamos refiriendo a la Acción Interdictal,
como procedimiento especial, pues ya hemos señalado que no
quedan descartados los derechos a reclamarlos en Juicio Posesorio
ordinario.

El principio general en materia de extensión es que
todo poseedor lesionado en su posesión por
perturbación o despojo, puede protegerse interdictalmente,
pero cuando los hechos generadores devienen de determinaciones
judiciales, la doctrina predominante afirma un primer
límite a la tutela interdictal.

LOS INTERDICTOS Y LAS DETERMINACIONES JUDICIALES.

La problemática planteada está referida a las
situaciones en que un tercero que no ha participado de la
controversia judicial, se afecta por una determinación
judicial, en la cual su voluntad ha sido siempre ajena y la
afectación lesiona su posesión perturbándolo
o despojándolo. En estos casos, como ya afirmamos , la
doctrina dominante sostiene que contra las determinaciones
judiciales no cabe la tutela interdictal por existir medios
distintos de defensa del tercero perturbado o despojado, contra
aquella medida o determinación lesionadora, como es el
caso de la acción de tercería, la oposición
de terceros a medidas
cautelares, etc.

Nuestra Jurisprudencia
no ha sido constante, al punto que se encuentran contradictorias
de nuestro más lato Tribunal. José Román
Duque Sánchez, ha dividido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia en tres etapas en que la
motivación y la decisión del problema planteado
es distinto :

• a)  La primera etapa, que está referida a la
  posición adversa de la Casación fundada en la
  jurisprudencia del 21 de octubre de 1929, en la cual se
  estableción que las condiciones de procedencia de la
  acción interdictal, como son la violencia y el
  clandestinaje, eran imposible de darse en un acto cumplido
  por una autoridad judicial dentro de las normas legales.

• b)  La segunda etapa, es sucedánea de la
  reforma de nuestro Código Civil en 1942, pues al
  eliminarse los requisitos de violencia y clandestinaje como
  únicos factores del despojo, se consideró
  necesario revisar la jurisprudencia instituida anteriormente,
  adaptarlo a la nueva realidad y decidir de consiguiente la
  factibilidad de la tutela interdictal contra las medidas
  judiciales y ejecución de sentencia. En tal sentido,
  el 20 de diciembre de 1946, consagró la nueva
  posición. Dicha jurisprudencia es del tenor
  siguiente :

"Nada tiene que ver aquí la legalidad del
acto considerado en sí mismo y respecto del Juez ; lo
que importa en este caso son las repercusiones injustas que pueda
tener el acto contra personas extrañas al juicio y que no
debieran sufrir sus consecuencias. Las sentencias y sus
ejecuciones, y medidas o providencias judiciales, por
legítimas que sean, pueden perjudicar a terceros que no
tuvieron ocasión de defenderse en el juicio ; estos
terceros tienen varias vías entre las cuales pueden optar
para defenderse de dichos perjuicios ; una de ellas es la
interdictal, como se reconoce en doctrina y jurisprudencia. La
máxima res inter alios indicatae ali no periudicandt, se
aplica no solo a las sentencias, sino con mayor razón a
toda determinaciones o medida del Juez en el proceso, con lo cual
queda dicho que no pueden aplicarse ni oponerse a terceros,
porque sus efectos han de limitarse a las partes que
intervinieron en el juicio y a sus causa habientes".

Esta sentencia posteriormente fue ratificada por
decisión en 1957 y ya en la nueva república el 6 de
marzo de 1959, ante ponencia del Dr. José Román
Duque Sánchez, el cual se acogió a la
jurisprudencia de 1946, con la siguiente introducción :

"La jurisprudencia de 1929, sentada cuando para la
acción de despojo se requería violencia o
clandestinidad, condiciones imposibles de darse en un acto
cumplido por una autoridad judicial dentro de las normas legales,
tiene hoy bajo el nuevo Código Civil, en nuevo alcance al
eliminarse esas condiciones, pues aún tratándose de
actos de autoridad cumplidos dentro del marco legal, como es la
ejecución de una sentencia que conlleva al entrega
material a un tercero de un inmueble en poder del demandado a
quien se le quita contra su voluntad, puede significar despojo
para un tercero, a los solos efectos del interdicto posesorio por
el ejercible. El Diccionario de
la Lengua
Española dice : "despojar, privar a uno de lo que
goza y tiene, desposeerlo con violencia. Quitar
jurídicamente la posesión de los bienes o
habitación que uno tenía, para dársela a su
legítimo dueño, procediendo sentencia para
ello".

"Más cónsona con la nueva disposición del
artículo 783 del Código Civil, es, por tanto, la
jurisprudencia de la extinguida Corte Federal y de
Casación del 20 de diciembre de 1946".

Añade de inmediato esta jurisprudencia partidaria de la
tutela interdictal contra las determinaciones judiciales, en
ponencia del Dr. Duque Sánchez :

"En cuanto a las determinaciones y medidas judiciales y
ejecuciones de sentencias si bien no cabe de que contra quien es
o fue en el juicio en que se libraron no puede combatirlas con un
interdicto, porque en lo petitorio va ínsito lo posesorio,
en cambio
respecto de los terceros perturbadores por esos actos
legítima, la verdadera doctrina y la verdadera
jurisprudencia es que dichos terceros tienen abierta la
vía interdictal para defender su posesión contra
tales actos y medidas, sean preventivas o de
ejecución".

• c)  La tercera etapa provocada por las innumerables
  críticas que recibió la jurisprudencia del 46,
  confirmada en el 59, vuelve a la doctrina del 29 y
  reactualiza la tesis e no ser procedente la vía
  interdictal contra las determinaciones judiciales. Esta nueva
  postura jurisprudencial arranca con la decisión de la
  Corte del 2 de junio de 1965, en ponencia del Dr. Carlos
  Acedo Toro, que recibe el apoyo del Dr. Duque Sánchez,
  ponente de la anterior jurisprudencia al considerar
  éste que estuvo "convencido por los nuevos argumentos
  contenidos en dichos fallo". Esta sentencia es del siguiente
  tenor :

"…. El despojo es el fruto del acto arbitrario, y como tal
ilícito, del mismo interesado que procede por su propia
autoridad. Lo ordenado y ejecutado por la autoridad judicial
legítima no puede constituir despojo, porque el despojo es
ilícito y lo que la autoridad judicial hace dentro de sus
atribuciones es ilícito.

Si en la práctica tales actos llegan a lesionar de
algún modo en sus derechos a terceros, ellos pueden
valerse de las vías legales que garantizan esos derechos,
pero no de la vía interdictal posesoria, destinada
exclusivamente a obtener la restitución en caso de
despojo, pues repetimos, no se puede hablar de despojo cuando se
trata de actuaciones legales de una autoridad judicial
legítima en ejercicio de sus funciones.

De otro modo se llegaría a consecuencias que la
más elemental lógica
rechaza. En efecto, si llamamos despojo al acto judicial de
embargo de unos bienes, ocurre
preguntar : ¿Quién es el
despojador ?. El particular que solicitó la medida, o
el juez que la decretó por ministerio de su autoridad
legal, y sin que nadie lo obligara a ello ? No parece que
pueda dudarse de que, en tal caso, lo sería el Juez, ya
que dicha medida, aunque solicitada por un particular, es obra y
responsabilidad exclusiva del funcionario
judicial. Y si tal es el caso, llevando las cosas hasta sus
últimas consecuencias, habría que concluir que, de
ser declarado con lugar el interdicto, se debería imponer
necesariamente las costas al autor del despojo, o sea, al Juez
que decretó el embargo, en cumplimiento de lo previsto en
el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil,
que ordena condenar en costas, en la decisión respectiva
del interdicto, a quien resultare despojador o perturbador. Estas
costas por ministerio de la Ley son de
impresión imperativa como tiene establecido esta
Corte".

Más adelante la sentencia comentada expone el ejemplo
de la determinación judicial por medio del cual se
embargan bienes que son de terceros, y fundándose en el
art. 469 del Código de Procedimiento Civil señala,
que para hacer oposición a una medida de embargo se
requiere al prueba fehaciente del derecho a poseer o tener la
cosa por acto jurídico que la Ley no considera
inexistencia, lo que en materia interdictal está
descartado por requerirse a estos fines solo el hecho
posesorio.

Teoría
"Certad"

En la Teoría es obligatorio citar, en primer
término, a Leonardo Certad, que considera procedente la
vía interdictal contra las determinaciones judiciales.
Sostiene Certad los siguientes argumentos :

• a)  Al no legitimar pasivamente al actor, éste
  y el demandado también "a espaldas" del terceros,
  podrían despojarlo legalmente, lo que significa mayor
  peligrosidad social, o lo que es lo mismo, si se niega la
  vía interdictal ante la posibilidad de lesionar a las
  partes en un juicio a través de un instrumental
  distinto que facilita las pruebas, debe concedérsele
  cuando esa misma situación se logra con una
  determinación judicial en un proceso cualquiera.

• b)  El argumento legal que deriva de la
  cláusula 123 del Código de Bustamante, que
  expresa : "que se determinan por la Ley del Tribunal los
  medios y trámites para que se mantengan en
  posesión al poseedor inquietado, perturbado o
  despojado en virtud de medidas o acuerdos judiciales o por
  consecuencias de ellos". Señala Certad que al
  reservarse Venezuela ese artículo, es norma vigente en
  el Derecho Venezolano.

• c)  "La ejecución de la medida es, fatalmente,
  la lesión posesoria" cuando se priva al poseedor de
  sus derechos de disponer la cosa, aun cuando esté en
  custodia del mismo poseedor.

Nuestra posición es adversa a la procedencia del
interdicto contra las determinaciones judiciales sean cuales
ellas fueren , se traten de medidas preventivas o de actos de
ejecución de sentencia. Nuestra argumentación la
sintetizamos en los siguientes postulados :

• 1)  En una determinación judicial no existe
  arbitrariedad, ilicitud, violencia o clandestinaje,
  circunstancias éstas que motivan la existencia de la
  lesión posesoria, o más en concreto, despojo
  posesorio. En efecto, la actuación jurisdiccional
  produce decisiones actuando en derecho y con derecho. Su
  conducta se ajusta a la ley aplica en ella la ley.

• 2)  Los terceros poseedores perturbados o despojados
  por una determinación judicial, tienen medios propios
  y apropiados para la defensa de sus derechos, bien por
  vía incidental con la oposición de
  posesión, cuando no pueda ejercer los derechos por
  vía incidental.

• 3)  No existe legitimado pasivo, al no poder
  legitimarse al Juez que es la expresión misma de la
  Ley, tampoco configurarse la medida, por no tener la voluntad
  de constituirse en una posesión rival a la
  posesión actual y legalmente ejercida. Si la
  lesión se produjera, los derechos de terceros
  todavía pueden ser ejercidos.

Los interdictos y los actos de la
administración :

Conocidos de todos es que el Estado
descansa en su actividad dinámica sobre tres elementos que
configuran lo que algunos han llamado la triada
clásica : Legislación, Administración y Justicia (o
jurisdicción). El Estado suma en sí mismo los tres
elementos y a través de ella se expresa y expresa toda su
concepción. Puede suceder que actos de la administración contraríen o lesionen
los derechos de los particulares, sin que se afecte al elemento
jurisdiccional. Cuando se produce un enfrentamiento entre lo
jurisdiccional y lo administrativo, hay un conflicto de
poderes, pero cuando la actividad administrativa lesiona los
intereses particulares , nace entonces la llamada justicia
administrativa, o procedimiento contencioso administrativos.

La justicia administrativa o jurisdicción contencioso
administrativo es la controversia entre la administración
como órgano del poder público y los particulares
bien que sean personas naturales, civiles o entes morales.

Esta idea previa nos señala la aceptación
constitucional y legal de que actos de la administración,
o del Estado, a través de sus órganos, pueden
originar conflictos a
resolver jurisdiccionalmente, cuando lesionan los derechos de los
particulares.

De tal forma que si el Estado perturba o despoja de sus
derechos posesorios a un particular, éste queda por si
legitimado para actuar frente a la administración.

La problemática surge por dos circunstancias :

• a)  Cuando no se trata del derecho de la
  posesión, sino del hecho posesorio.

• b)  Si tal controversia puede resolverse por la
  tutela interdictal.

Para tratar de sentar una pauta motivacional sobre este
problema, vamos a resolver previamente algunas cuestiones que
interesan a los fines consiguientes :

Antecedentes.- Se señala que los antecedentes de esta
problemática arrancan con la célebre
polémica que los no menos célebres Julián
Viso y Luis Sanojo sostuvieron en una revista especializada "El
Foro", a mediados del siglo
pasado, y que fueron recogidos en un trabajo intitulado "Estudios
Escogidos", bastante conocido por nuestros abogados
litigantes.

Julián Viso sostuvo que los actos de las administración
pública no constituían perturbación o
despojo sobre los derechos de los particulares10. Todo acuerdo,
providencia o resolución de la administración en el
círculo de sus atribuciones o competencia no
constituyen base para admitir los interdictos posesorios.

• 10.  La Perturbación puede ser de dos
  especies : De Hecho y de Derecho, es decir, el
  Interdicto puede fundarse, o en su ataque material sobre la
  posesión, o un ataque judicial, que puede resultar de
  una notificación o intimación, o en una
  acción entablada ante los Tribunales o en un acto
  extrajudicial equivalente. Habrá, pues,
  perturbación, si, por, ejemplo, un tercero ocurre para
  el Tribunal para que le intime a alguno que edifica sobre su
  terreno, que no continúe la obra por tener la
  Servidumbre Altius Nom Tollendi ; pero debe siempre
  tenerse presente que para la perturbación de derecho
  es preciso que la intención del perturbador haya sido
  crearse un derecho a expensa o con detrimiento de la
  posesión de su adversario. Debemos examinar
  también los actos de las autoridades y cuerpos
  administrativos pueden producir o dar lugar al Interdicto de
  Manutención en virtud de ocasionar perturbamiento en
  la posesión.

El art. 8 de la Constitución, establece perfectamente la
separación de los tres
poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aunque propia y
verdaderamente tan solo dos gobiernan toda la sociedad, el
que hace la Ley y el que le ejecuta, es decir, Poder
Legislativo y Poder
Ejecutivo que se ejerce de dos maneras : o aplicando la
Ley a los casos particulares, o asegurando la ejecución
final de ella por Reglamento u órdenes de mando. Si las
funciones judiciales son distintas y deben siempre permanecer
separadas de la función
administrativas, los jueces no pueden turbar en manera alguna las
operaciones de
los cuerpos administrativos. Este es un principio que ha dominado
siempre las relaciones de la justicia y de la
administración, y que reposa en las consideraciones
más graves y mes íntimamente unidas al
interés público. Si las autoridades administrativas
son independientes, en su acción, en la de los jueces, las
providencias de aquellas no pueden anularse, recurriendo a la
actividad judicial, para entorpecer de esta manera la
acción administrativa. Por la jurisprudencia de otros
países, fundándose en la separación de las
funciones judiciales y administrativas, ha enseñado que la
providencia y disposiciones dictadas por las autoridades
administrativas en negocios de
sus atribuciones, forman estado y deben ejecutarse sin entorpecer
su curso con la admisión de interdicto posesorios de
manutención y restitución.

Si la Constitución del Estado asegura y establece la
independencia
entre la autoridad judicial y la administrativa, deben declararse
improcedentes los interdictos implorados, contra la providencia
administrativa ; porque, de lo contrario, dicha
independencia sería desconocida de un modo repugnante en
tales juicios sumarios, puesto que sin dar audiencia en ellos a
la autoridad administrativa, se someten sus actos a la censura de
los Tribunales. No ejerciéndose por ninguna de las dos
autoridades superiores superioridad sobre la obra, los actos de
administración solo pueden ser reformados por su Superior
inmediato, y los Tribunales de Justicia, no ejerciendo
jurisdicción ninguna sobre la administración, debe
respetar por sus actos escrupulosamente. Deduce de lo expuesto
que, reconociendo nuestro sistema
político y constitucional de la Independencia
respectivas de los poderes activos que
establecen, se hace lugar a las doctrinas expresadas que conducen
directamente a no admitir los interdictos posesorios, alegando
por fundamento providencias acuerdos o resoluciones de los
cuerpos o autoridades administrativas, librada en el
círculo de sus atribuciones o competencia.

Luis Sanojo en la orilla opuesta. Admite los interdictos
contra los actos de autoridades administrativas, aunque con la
reserva de que no contra todo acto administrativo se dan los
interdictos posesorios.

Luis Sanojo.- El foro.- Contradiciendo la posesión de
Viso, expuso: Sería un principio estéril y sin
consecuencia alguna el de la división de los poderes, si
los tres que ejercen la soberanía nacional no estuviesen
en tal manera organizados y combinados que cada uno de ellos
tuviese una vigilancia constitucional sobre los demás. De
que valdría, en efecto, que se le hubiesen asignado
atribuciones distintas a cada una de las grandes secciones del
poder público, si cada una de ellas hubiese de ver con
impasibilidad e indiferencia que las demás se
atribuían facultades que no les
pertenecían ? ¿Qué sería
del constitucionales que los jueces aplicarían ciegamente,
por no turbarle en el ejercicio de sus atribuciones. El ejecutivo
aprisionaría ilegalmente a los ciudadanos poder judicial en
un sistema
semejante ? El legislativo dictaría leyes
inconstitucionales y les impondría penas arbitrarias,
establecería y cobraría contribuciones ilegales
ejecutando de mano poderosa sus tiránicas providencias,
sin que la autoridad judicial pudiese cubrir con su égida
salvadora a los ciudadanos espantados. Tales serían las
consecuencias de la doctrina que combatimos. Según los
sanos principios,
pueden los tribunales oponerse a las demasías de los
poderes legislativos y ejecutivos, Permítasenos lo que en
otra época dijimos sobre los medios que tienen de resistir
al Congreso Nacional. "Nuestra constitución atribuye al
poder ejecutivo al facultad de oponerse a que las decisiones del
Congreso, que a su modo de ver estén en consonancia con la
pública conveniencia, tengan de ley, si las dos terceras
partes de cada una de las cámara no insisten en que se
lleve a cabo la medida objetada. Esta traba dificulta en gran
manera el despojo que las cámaras intentan hacer de las
facultades ejecutivas. Si una mayoría prestó su
apoyo a una decisión inconsulta, es muy difícil el
voto de dos terceras partes se preste a sancionarla. Así,
pues, tiene en sus manos el jefe de la administración un
medio de defensa contra el poder legislativo. Y el judicial,
¿quedará entregado a la discreción de
aquellos dos poderes reunidos ? El tiene el derecho, o
más bien el deber de desatender a una ley opuesta a la
constitución.

Esta es la ley fundamental, superior a todas las potencias
activas de la sociedad y fuente de donde parten : no
pudieran atropellarla sin destruir el título de su
legitimidad. ¿Podrá un juez, según
nuestro principio, desobedecer la Constitución para acatar
una disposición del Congreso ?. Esto sería
atentar contra las garantías sociales y desconocer el
principio fundamental de los gobiernos constitucionales". No
pueden, pues los distintos poderes proceden de un modo paralelo,
so pena de que el más fuerte e invasor absorba las
facultades de todos. Ya hemos visto los medios que tiene el poder
judicial para contener al legislativo, que es, o por lo menos
debe ser, el primero de los poderes nacionales, ¿y no
ha temer alguno para reprimir los excesos del ejecutivo ?
Cuando éste, metiendo su hoz en mies ajena, dispone de la
propiedad de los ciudadanos deberán los magistrados del
orden judicial ver con ojo impasible e indiferente tamaño
atentado ? Una de las primeras garantías que puede
haber en una nación
es un poder judicial independiente que tenga a raya al poder que
con tanta frecuencia suele abusar. Hubiéramos tenido una
magistratura independiente y no hubiéramos visto
desafuero. El habeas corpus,
que tanto estiman los ingleses, es uno de los medios de
represión que tiene el poder judicial contra el ejecutivo.
Este derecho se da para favorecer a las personas, y las
propiedades quedarán sin protección, si no hubiesen
tribunales que amparasen pronta y eficazmente a los ciudadanos
despojados. A nadie se le ha ocurrido decir que se turba al
ejecutivo con el habeas corpus, bien que se de contra un acto de
este poder. Del mismo modo se pueden conceder interdictos contra
los actos de las autoridades ejecutivas, sin que éstas
puedan quejarse de usurpación de sus atribuciones. Lo que
se hace en uno y otro caso es no permitirles que se excedan y se
salgan de ellas.

Entre nosotros es del resorte de los tribunales conocer de
todas las contiendas que versen sobre derechos civiles, aun
cuando en ellas tenga interés la nación.
Cuando el gobierno tiene
que cobrar una contribución, que exigir el cumplimiento de
un contrato o que
reivindicar una propiedad como nacional, debe ocurrir a los
tribunales, como cualquiera otra parte. Si de mano poderosa toma
la propiedad de un particular, comete un verdadero despojo y se
halla en el caso de todo despojador. Son, por consiguiente, los
tribunales competentes para remediar el mal ; tienen el
deber de amparar al ciudadano que ocurre a ellos en busca de
reparación contra las arbitrariedades del poder. No se nos
ocurre cual sea el caso que las autoridades administrativas
puedan legalmente tomar la propiedad de un ciudadano. La
expropiación por causa de utilidad
pública debe verificarse a juicio del congreso, y no
pueden los funcionarios ejecutivos decretarla, sin que se
expongan a los interdictos de los tribunales. No se les oye antes
de anular sus providencias, porque tampoco se oye al particular
que turba a otro en su posesión. Preciso es que entiendan
el gobierno y sus subalterno que ni un momento durarán los
efectos de su arbitrariedad, que no pueden esperar poseer lo
ajeno por todo el tiempo que pueden un juicio ordinario, largo y
costoso las más de las veces. Sabemos muy bien cual es la
triste suerte de estos principios en la América
española ; pero no creemos que los profesores del
derecho puedan difundir principios contrarios al derecho.

Al final de la polémica es evidenciaban ciertas
coincidencia entre ambos juristas12 , dando entrada a la
distinción tradicional de los actos de la
administración pública en : realiza en
interés de toda la comunidad que
representa, como son los actos de higiene, de
seguridad,
etc.

• b)  Actos de iure gestioni, cuando la
  actuación orgánica tiene por finalidad e
  interés el propio patrimonio del Estado, considerado
  en si mismo, distintamente de cualquier consideración
  comunitaria. Esta división, aceptada por Ramiro Parra,
  conduce a la aceptación de los interdictos cuando el
  Estado realiza iure gestioni, negándose todo derecho
  cuando actúa iure imperii ; más en
  opinión de Kummerow, "la discriminación es
  inaceptable" en los actuales momentos.

12.- Viso.- Obra citada.- En respuesta a la posesión de
Sanojo, señala : Cuando al administración
pública forma reglamento, para la ejecución de las
leyes, o aplica éstas a los casos particulares que se
presentan, ella ejerce el imperium merum, pues se limita a
imponer obediencia a los ciudadanos ; pero cuando decide las
reclamaciones elevadas por intereses opuestos, previo cualquier
debate
contradictorio, ella ejerce imperium mixto, es decir, usa del
poder de juzgar o de la jurisdicción anexa a su derecho de
mando. El poder administrativo se divide en administración
pura y administración contenciosa. La primera consiste en
el ejercicio del imperium merum y la segunda en el derecho de
jurisdicción inherente a la autoridad de mando, de que
está revestido el jefe del Estado, o sea imperium mixtium
cui inest jurisdictio, están comprendidos en lo
contencioso administrativo.

Dice además el señor Redactor : "Cuando el
gobierno de mano poderosa toma la propiedad de un particular,
comete un verdadero despojo y se halla en el caso de todo
despojador. Son, por consiguiente, los Tribunales competentes
para remediar el mal ; tienen el deber de amparar al
ciudadano que ocurre a ellos en busca de reparación contra
las arbitrariedades del poder". Concedido, Sr. Redactor, pues no
defendemos con nuestra doctrina tales atentados ; nosotros
decimos que las providencias de las autoridades administrativas
libradas en el círculo de sus atribuciones no pueden dar
motivo a los interdictos posesorios….

Aquí incide la posibilidad de que legitimado pasivo de
esta nueva relación pudiera ser el juez u otro
funcionarios auxiliar de justicia interviniente, pero
además de que no está planteada esa
hipótesis, en la presente cuestión deben en
principio y en teoría de descartársela por la
ausencia de uno u otro, desde el punto de vista posesorio, del
animus perturbandi o spoliandi.

El criterio de casación, hoy imperante, de que "no
constituye despojo, en ningún caso, lo ordenado y
ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de sus
funciones", hace improcedente la vía interdictal para
reparar la lesión que a un tercero haya podido ocasionar
la aplicación judicial de una medida, cualquiera que sea
ella.

La imposibilidad de separar estas cuestiones es evidente.
Porque independientemente de que los hechos ejecutados
constituyen por su entidad intrínseca, perturbación
o despojo, ellos fueron realizadas por una autoridad judicial
movilizada por la solicitud o actividad del querellado. Entonces,
la interrogante obligada es conocer si el hecho sin la tutela de
la autoridad judicial, sería un hecho
ilícito ; y en este caso, si la intervención
de la autoridad judicial lo legitimaría. La respuesta
es : si el querellado, aun pretendiendo con absoluta fe
tener derecho, entra por una sola cuenta, sin asistencia de
autoridad en un inmueble del cual el querellado es poseedor
legítimo, con ánimo de reemplazar al poseedor o de
molestarlo, es obvio que el hecho constituirá un despojo o
una perturbación.

Pero si lejos de hacerse justicia por si mismo, para lograr
ese objetivo
utiliza la vía judicial adecuada, no pude entonces
hablarse de ilegitimidad. Si tenía derecho a poseer y no
obró su sola voluntad, su propio árbitro, sino que
movió el aparato de la ley, demostró al actuar una
conducta cívica, respetuosa del orden jurídico.
Ahora bien, si el ejercicio de esa actividad formalmente
correcta, atropella o lesiona el legítimo interés
de un tercero en el caso, el verdadero poseedor se debe admitir
entonces que, bajo una apariencia de legalidad, se
encubrió una actividad evidentemente arbitraria.

Ante este nuevo elemento, la arbitrariedad, surge una doble
dificultad, de hecho, descubrir sus señales
identificadoras ; y de derecho, en caso de que se logre
reconocerla, saber si por una vía indirecta, la de este
proceso, distinto e independiente del anterior, en el cual no
actúan las mismas partes ni desempeña ningún
papel el juez que intervino en el anterior, puede el Tribunal
modificar o destruir los efectos de las decisiones que en el se
produjeron.

"El problema jurídico planteado es, si contra medida
practicada por un Tribunal, no puede intentar una acción
interdictal", concluyendo que, pese a la vacilante jurisprudencia
d ellos Tribunales, admitiéndola y negándola, debe
admitirse en este caso en consideración al signo de
arbitrariedad presente en las actuaciones practicadas, por haber
recaído sobre bienes de que no estaban en posesión
de aquel contra quien se decretaron, sino el Instituto, que es un
tercero ; y por haberse pretendido extender los efectos del
convenimiento a terceras personas no incluidas en la
relación procesal donde éste se produjo.

Si como está expuesto, la ilicitud o arbitrariedad de
los hechos cubiertos de apariencia legal, está en haberse
ejecutado sobre bienes no poseídos por el demandado,
extendiendo así los efectos d ella cosa juzgada a un
tercero como sería el Instituto, bastaría a
éste la comprobación de su legítima
posesión para que prosperará la querella ;
pero siempre a condición de que aquella "apariencia legal"
fuera vulnerable. Así lo ha entendido el apoderado actor
y, por lo mismo, debe examinarse si los decretos y medidas
judiciales aludidos son cuestionables ante este Tribunal o, en
otros términos, si contra aquellos actos emanados de
autoridad judicial legítima son procedentes acciones como
la intentada.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de junio
de 1965, concluye que no constituye despojo, en ningún
caso, lo ordenado y ejecutado por autoridad legítima en
ejercicio de sus funciones.

Cabe preguntar : ¿ Cuadra tal acto de despojo
al acto de un juez en ejercicio de su legítima
autoridad ?. Una sentencia que ordena la entrega de una
cosa, o de un decreto de embargo sobre ella, pueden ser
considerados como actos de despojo ? Juzga esta Corte que
no. El despojo es el fruto del acto arbitrario y, como tal
ilícito, del propio interesado que procede por su propia
autoridad. Lo ordenado y ejecutado por la autoridad judicial
legítima tales actos constituir a lesionar de algún
modo en sus derechos, a terceros, ellos pueden valerse de las
vías legales que garantizan esos derechos, pero no de la
vía interdictal posesoria destinada exclusivamente la
restitución en caso de despojo, cuando se trata de
actuaciones legales de una autoridad judicial en ejercicio de sus
funciones. De otro modo, se llegaría a consecuencias que
la más elemental lógica rechaza"….

El Amparo
Constitucional

Negada la tesis de la protección interdictal frente a
decisiones del Estado, podría pensarse en proteger la
Posesión contra actos del Estado que no tengan
carácter político, a través del Amparo
Constitucional. En efecto, el artículo 49 de la
Constitución Nacional de 1.961, expresa : "Los
Tribunales ampararán a todo habitante de la
República en el goce y ejercicio de los derechos y
garantías que la Constitución Nacional establece,
en conformidad con la Ley". La objeción fundamental es que
la Posesión hecho no queda protegida, pues por la redacción de la norma se infiere la
protección de la Posesión Derecho ; más
por aquella decisión de la Casación venezolana de
no aceptar el amparo hasta tanto se dicte una Ley reglamentaria,
cualquier posición resulta extemporánea.
Habrá que esperar que se dicte tal Ley conocer los
principios que ella consagra.

En este campo de las decisiones de la administración,
la conclusión a que arribamos es la de concederla cuando
los actos de la administración perturban o despojan a los
particulares en el ejercicio de su posesión
legítima o de buena fe, siempre que tal actuación
administrativas se hubiese realizado al margen de las
disposiciones legales y reglamentarias, siendo ilegal su
actuación, o de extralimitación en las funciones
correspondientes.

Si la actuación es producto de un derecho legal y se ha
realizado conforme a los requerimiento para que tal acto tenga
eficacia
jurídica, no existe la menor duda que entonces no procede
la tutela interdictal. Sin embargo, por tener la
administración ciertos privilegios, muchos de los cuales
están consagrados en la Ley de hacienda Pública y
en la Ley de la Procuraduría General de la
República, es necesario siempre cumplir con las exigencias
mínimas señaladas en tales leyes, como es el caso
de los procedimientos
administrativos previos y conciliatorios. De la misma manera,
deberá probarse por el interesado que el bien por
él poseído no tiene tratamiento especial por la
legislación vigente, como es el caso de los bienes que
constituyen patrimonio del
Estado, así como también de aquellos bienes que por
su naturaleza son y pertenecen al dominio público, donde
no caben los derechos individuales.

Alguna doctrina ha señalado en este sentido que debe
tratarse de bienes del comercio o que
por su naturaleza son susceptibles de estar en el comercio. Se
señala, asimismo, la necesaria cualidad del bien de ser
adquirido en dominio a través de la institución de
la usucapión.

Esa permisibilidad condicionada a ciertos hechos es producto
de la naturaleza misma del Estado, que por su jerarquía de
ente superior al servicio de la
sociedad integral, no puede atacársele sin cumplir
previamente ciertos y determinados requisitos, sea cual fuese la
naturaleza del juicio a instaurarse contra ella. Más
aún en el caso de la posesión donde más que
el derecho, se tutela de normal el hecho, lo que constituye de
más difícil acepción a los efectos de la
acción contra el Estado.

Para el perjudicado queda siempre abierta la posibilidad del
ordinario a través del contencioso-administrativo, lo cual
es una mayor garantía de su posesión y de los
derechos que de él derivan.

En data reciente una sentencia de segunda instancia precisa el
ámbito del Amparo Constitucional, partiendo de la
afirmación que caracterizándose el estado de derecho
por el imperio de la ley y el mantenimiento
del régimen de legalidad con énfasis en la
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el
Amparo tiene por objeto garantizar en forma real, eficaz y
práctica, las garantías
individuales establecidas en dicha Constitución,
buscando proteger los derechos y garantías
individúales en ella consagrados; por cuya razón a
la jurisdicción le es imperativo conocer y resolver las
acciones de amparo constitucional que se ejerzan, siempre y
cuando previamente la acción se encuadre en las exigencias
de inadmisión que consagra el artículo 6 de la Ley
de Amparos y Garantías Constitucionales que al texto
señala:

Artículo 6.- No se admitirá la
acción de amparo: 1) Cuando hayan cesado la
violación o amenaza de algún derecho o
garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía
constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el
imputado; 3) Cuando la violación del derecho o la
garantía constitucionales, constituya una evidente
situación irreparable, no siendo posible el
restablecimiento de la situación jurídica
infringida. Se entenderá que son irreparables los actos
que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que
tenían antes de la violación; 4) Cuando la
acción u omisión, el acto o la resolución
que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan
sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado,
a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden
público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento
expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de
prescripción establecidos en leyes especiales o en su
defecto seis (6) meses después de la violación o la
amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es
aquel que entraña signos
inequívocos de aceptación.

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a
las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios
judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la
violación o amenaza de violación de un derecho o
garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse
al procedimiento y a los lapsos establecidos en los
artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar
la suspensión provisional de los efectos del acto
cuestionado;

6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la
Corte Suprema de Justicia;

7) En caso de suspensión de derechos y
garantías constitucionales conforme al artículo 241
de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no
tenga relación con la especificación del decreto de
suspensión de los mismos;

8) Cuando esté pendiente de decisión una
acción de amparo ejercida ante un Tribunal en
relación con los mismos hechos en que se hubiese
fundamentado la acción propuesta.

Es con esa norma que se arriba la conclusión que el
Amparo es una acción extraordinaria, residual o
subsidiaria, ya que es admisible solo cuando no existen otros
recursos
ordinarios, o cuando se hubieren agotado todos los recursos y
mecanismos legales existentes para conseguir aquello que
constituye petitorio de la acción, aunado a que debe
tipificarse los hechos dentro de una norma constitucional, porque
con el amparo se restablece una situación jurídica
constitucional violada o amenazada de ser violada.-

Para saber si un amparo es procedente el primer elemento que
debe analizarse es si la querellante o quejosa tiene posibilidad
de obtener satisfacción con algún recurso ordinario
dentro del procedimiento civil.-

Una vez determinado la inexistencia u opción de
recursos o acciones ordinarias, debe el tribunal determinar si ha
cesado la violación del derecho o garantía
constitucionales alegada como violada, que hubiesen podido
causarla, tanto en sede procedimental como en la sede sustantiva;
la opción cierta de materializar o reparar por vía
de amparo la restitución o salvaguarda de la
garantía violada o que los hechos alegados no se ajusten a
la verdad y que no se trate de decisiones que emanan de nuestro
más alto Tribunal de Justicia.-

en especial a los derechos y garantías al hombre y al
ciudadano previstas normativamente en el máximo texto de
la República.-

Los derechos y garantías del hombre y del ciudadano
están contenidos en el titulo III de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, denominadas "los Deberes, Derechos Humanos
y Garantías" referidos, entre muchos más, a

a) El debido proceso

b) El derecho a la defensa

c) A no ser discriminado

d) al libre desenvolvimiento de su personalidad,
sin más limitaciones que las que derivan del derecho de
los demás y del orden público y social

e) A la igual ante la ley.

f) A la aplicación de los tratados, pactos
y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela

g) A que la ley no le sea aplicada retroactivamente

h) Al acceso a los órganos de administración de
justicia

i) A que la justicia sea gratuita, accesible, imparcial,
idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o reposiciones inútiles.

j) a la libertad y
seguridad de la persona humana

k) al derecho de
propiedad

l) Al acceso a la información y a los datos que sobre
sí misma o sobre sus bienes consten en registros
oficiales o privados de carácter público

m) A la salud, a
la
educación.

Esto y los demás derechos humanos deben ser amparados
constitucionalmente conforme al artículo 27 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, pero exigiendo extra sede constitucional que el
administrador
de justicia sea competente para conocer y decidir el asunto
sometido a su conocimiento y decisión porque ".Todo acto
dictado en ejercicio del Poder Público que viole o
menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución
y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados
públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa según los
casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores
(Artículo 25 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela).-

Las garantías constitucionales mayormente violadas y
recurribles en acción de amparo son:

1.- EL DEBIDO PROCESO.-

El debido proceso es el reconocimiento por la ley, como
única forma de sancionar una situación
jurídica controvertida por lo que nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto, siguiendo
las formas procesales, la forma y secuencia de los actos de
procedimiento y pautas necesarias para la validez de cada acto
del proceso, aplicándose a todo tipo de actuación
judicial y administrativa; es decir, que las causas, solicitudes
y acciones deben ser canalizadas y llevadas a través de
mecanismos procesales previamente estatuidos, preservando a las
partes sus derechos procesales como el principio de contrariedad
de la litis, el principio de control de las
pruebas (y todos los derechos probatorios), el cumplimiento de
los actos fundamentales, la cosa juzgada, las formas procesales,
la igualdad
procesal, y otros derechos tutelados por el proceso como
mecanismo de materialización de alegatos y pruebas.

El proceso existe para que exista la justicia y para que esta
sea administrada, es decir que el proceso no surge del proceso
sino que se genera a partir de una situación extra y meta
procesal, de un negocio jurídico o de un conflicto inter
partes que debe tener una solución de justicia.- Son como
reglas de juego en un
conflicto jurídicamente trascendente

En síntesis
podemos señalar que el debido proceso es el conjunto de
garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier
proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y
cumplida administración de justicia; que le aseguren la
libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la
fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a
Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso
es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada
uno de los principios del Derecho
Procesal.

EL DERECHO A LA DEFENSA.-

La garantía constitucional del derecho a la defensa
constituye la médula central de todo el proceso para que
nadie pueda ser condenado sin ser oído (audi
alteram parte o notice and hear) y con el derecho a la defensa
como, principio general los derechos subsidiarios de la misma:
derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y
presentar pruebas, derecho a una decisión expresa,
motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho
de acceso a la justicia, derecho a la tutela judicial efectiva, a
ser juzgado por los jueces naturales y varios más.- Es de
tanta importancia este derecho a la defensa que algunas
legislaciones lo consideran un derecho
natural, o como en Francia que se
considera PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO por lo que no
haría falta su consagración expresa y
positiva.-

En la mejor síntesis posible podemos
señalar, a partir de una vieja sentencia de la entonces
Corte Suprema de Justicia (1966) que el derecho a la defensa es
el reconocimiento de que existen principios generales de Derecho
Constitucional, aun cuando no figuren literalmente
incorporados en ningún artículo de la
Constitución; que son principios normativos inspiradores
del sistema jurídico e institucional de Venezuela; por lo
cual la defensa se constituye en un derecho inviolable en todo
estado y grado del proceso (pro cives).- AMPARO CONTRA
ACTUACIONES Y DECISIONES JUDICIALES.- Los tribunales de justicia
son la mejor expresión de la eficacia de la ley y una de
las razones que dan seguridad a sus actuaciones es que sus
decisiones pueden ser revisadas en distintos niveles y a
través de medios, instrumentos y recursos que la propia
ley consagra para que la justicia sea prístina.- Se revisa
en grado con el recurso de apelación y, luego con el
recurso de Casación. Se revisa en grado extraordinario en
sede constitucional mediante amparos en que las decisiones son
revisadas y analizadas solo como expresión de la normativa
constitucional, es decir de la justicia constitucional, cuando de
la actuación del Juzgador surgen violaciones a la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela,

Todo ello significa que el producto del proceso responde a la
legalidad integral y que cuando ella no está testimoniada
en las actas y decisiones, es sujeto de revisión o amparo
y, eventualmente, nulo.- No es aceptable la tesis del amparo
constitucional contra cualquier decisión judicial, ni
siquiera contra errores jurisdiccionales de un Juez, como
sería mala interpretación de una norma, incorrecta
aplicación de la Ley o una incompetencia territorial,
formal etc., porque tal conducta abriría la compuerta
hacia la inseguridad
jurídica y tal yerro procesal del Juez tiene consagrado
las opciones para el ejercicio de los recursos ordinarios.
Cualquier Juez de la República, puede errar en la
interpretación de una norma aplicar equivocadamente el
dispositivo de ella, puede olvidar defensas, equivocar la
institución jurídica aplicable, o no ejercer la
soberanía que tiene para actuar de oficio en ciertas
circunstancias, más no por ello su conducta puede ser
subsumida en la que usurpación de funciones o de
autoridad.

La solicitud de amparo constitucional no puede ser sustitutiva
de los medios ordinarios y extraordinarios de revisión de
decisiones o actos judiciales, que establece la Ley.

Para que exista Amparo, debe existir previamente una
relación indisoluble, vinculante y efectiva entre un hecho
determinado y una norma constitucional violada. La simple
ilegalidad no tiene tutela dentro de la Ley de Amparo sobre
Derecho y Garantías Constitucionales, si ella no concurre,
concordada vitalmente, a una norma constitucional.

En una sistemática de lo que podríamos llamar
requisitos de procedencia del amparo contra decisiones
judiciales, podemos señalar:

• 1. Procede cuando no existan otros recursos
  ordinarios o extraordinarios, o que se hubieren agotado todos
  los recursos existentes y mecanismos legales para obtener
  satisfacción de los derechos subjetivos violados. Ello
  en función de un principio mayor; y es el amparo tiene
  una naturalezas residual o subsidiaria, que sólo
  obtiene vigencia en la medida que no exista modo o manera
  alguna distinta de alcanzar la satisfacción del
  eventual derecho subjetivo violado. Si el recurso de amparo
  no fuere subsidiario o residual, supliría todo el
  sistema legal venezolano. Ha dicho Nuestra Sala de
  Casación que la acción de amparo, como un medio
  extraordinario, procede cuando se hayan agotado o no
  existieran otras vías que permitan la
  reparación del daño. Especialmente es claro el
  segundo de los anteriores extremos, por cuanto de admitirse
  el amparo como "recurso paralelo y supremo",
  resultaría entonces que los demás recursos
  específicos, ordinarios y normales carecerían
  de objeto, de utilidad y de sentido, lo que es aceptable por
  que vendría a convertir en inútiles
  disposiciones consagradas en otros textos legales.

• 2. Procede y se otorga sólo en
  situación en que el funcionario haya usurpado
  funciones (ejerce funciones que corresponde a otro poder o a
  distinto funcionario del poder público); o una
  autoridad que no le ha sido otorgada legítimamente, es
  decir que haya actuado con arbitrariedad, lesionando un
  derecho constitucional (ABUSO DE AUTORIDAD). Esta figura que
  es la más comúnmente denunciada está
  referida: a) Que el juez ha afectado la seguridad
  jurídica que emana de la Cosa Juzgada, constituida
  esta institución en el pilar fundamental del proceso o
  que haya violentado o lesionado el derecho a la defensa y el
  control judicial de las pruebas; b) Que el juez ha hecho uso
  indebido, desmedido, exagerado o arbitrario de las
  atribuciones que le son atribuidas por Ley, c) Que la
  decisión constituya un acto jurídico lesivo a
  la conciencia jurídica, al infringir en forma
  flagrante, por ejemplo, los derechos individuales que no
  pueden ser renunciados por el afectados; o que se haya
  vulnerado, sin que exista recurso ordinario, el derecho a la
  defensa, d) El abuso de poder que es la invasión de
  las funciones del juez en la esfera de otro juez, e) La
  desviación de poder.

• 3. Que no se trate de una vía de hecho
  imputable a la conducta del propio requeriente del amparo. Si
  un derecho constitucional ha sido violado por causa imputable
  al propio lesionado, motivado por la conducta de éste,
  o como consecuencia directa de su comportamiento frente al
  asunto, no puede tal conducta tutelarse a través de un
  amparo.

• 4. Que el acto impugnado afecte, concreta y
  directamente, preceptos constitucionales garantizados de un
  derecho inherente a la persona; pues el Amparo no puede
  hacerse valer contra actos ilegales, ya que está
  limitado a los que, en forma violación de la Carta
  Fundamental, lesiones al particular en los derechos que ella
  consagra.

• 5. No afectar derechos fundamentales de terceros que
  no tienen relación directa con las partes o el objeto
  del juicio, en circunstancias que el ejercicio de los
  derechos procesales no restablezcan o permitan restablecer el
  derecho lesionado.

Si bien la doctrina admite que el recurso de amparo es
admisible contra decisiones judiciales, existe consenso y
jurisprudencia que ella sólo procede en casos extremos,
como bien lo señaló la Sala Político
Administrativa en sentencia del 05 de junio de 1986, en la que
señala:

"..Tal cuando un Tribunal incurriere en usurpación de
autoridad (artículo 119 de la Constitución),
dictando algún acto de naturaleza administrativa o
legislativa en perjuicio de los derechos o garantías
constitucionales de una persona..".

Con mayor definición la Sala Político
Administrativa se pronunció el 12 de diciembre de 1989,
cuando señaló:

"En virtud de ello se hace imperativo concluir que la palabra
competencia no tiene el sentido procesal estricto como un
requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica de
Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por
cuanto no se refiere solo a la incompetencia por la materia,
valor o
territorio, sino que también corresponde a los conceptos
de abuso de poder o extralimitación de atribuciones, y en
consecuencia esa actuación lesione o vulnere derechos o
garantías constitucionales".

"En efecto, el Juez actuando dentro de su competencia,
entendida ésta en el sentido procesal estricto puede hacer
uso indebido de las facultades que le están atribuidas
para fines totalmente distintos a los que se le confirió o
actuar haciendo uso indebido de ese poder, independientemente del
fin logrado, y dicte una resolución o sentencia y ordene
un acto que lesione un derecho constitucional."

Al entender de manera más amplia la expresión
"actuando fuera de su competencia" consagrada en el
artículo 4 ejusdem, se procura un vínculo al
aspecto constitucional del asunto, ya que la propia
constitución prohíbe el abuso de autoridad y la
usurpación de funciones, cuando los artículos
117,118 y 119 establece que el ejercicio de la función
pública debe estar sujeta a la Constitución y a las
leyes, que cada rama del Poder Público tiene sus funciones
propias y que la autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son
nulos".

La cosa
juzgada

Cuando una sentencia alcanza la Autoridad de Cosa Juzgada es
decir, cuando se ha producido "…una fuerza
creadora que transforma una relación jurídica, de
carácter privado, en una declaración de estado, de
carácter político-social" (Humberto Cuenca, la
Casación Civil, volumen I,
página 177). Emerge del contenido de aquello que ahora es
Ley la ejecución de lo decidido desvinculada totalmente
del proceso que lo generó, debiéndose producir
ejecución en bienes de los condenados y nunca de terceros
ajenos, o extraños procésales. Aquello que
quedó firme es de un contenido institucional inmutable que
produce una verdad verdadera incontrovertible en cuanto a su
finalidad, pues representa la voluntad misma de la Ley, que debe
ser ejecutada pues su razón de ser es materializar y
ejecutar, aún con la coerción del dispositivo legal
que lleva implícito, lo decidido. Al producirse
actuaciones de ejecución al margen de lo decidido se
pervierte la actuación misma porque se extralimita la
función y competencia del que así actúa.

La cosa juzgada es una institución jurídica que
tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la
paz social, y su autoridad es una manifestación evidente
del poder del estado cuando se concreta en ella la
jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según
el TSJ en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en
tres aspectos:

a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con
autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún
juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé
la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A
ello se refiere el artículo 272 del Código de
Procedimiento Civil;

b) Inmutabilidad, según la cual la
sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir
un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad
modificar los términos de una sentencia pasada en cosa
juzgada; y,

c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad
de ejecución forzada en los casos de sentencias de
condena; esto es, "la fuerza que el derecho atribuye normalmente
a los resultados procésales"; se traduce en un necesario
respeto y
subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. Al
respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su
libro
"Fundamentos de Derecho Procesal", tercera edición, Pág. 402, lo siguiente:
"Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se
complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en
tres posibilidades (…Omissis…) la inimpugnabilidad, la
inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es
inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior
tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non
bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en
su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada
esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (…omissis….)
esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que
las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de
derecho privado siempre pueden las partes, de común
acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La
inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en
ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra
autoridad podrá alterar los términos de una
sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de
ejecución forzada. Tal como se expondrá en su
momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias
de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no
significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda
sentencia de condena es susceptible de ejecución si el
acreedor la pide".

La cosa juzgada presenta un aspecto material y
uno formal, éste último se presenta dentro del
proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la
primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a
las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya
decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al
resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la
sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las
partes. Todos las anteriores afirmación tiene vigencia en
el contexto de un proceso llevado a cabo dentro de los
cánones legales establecidos por la ley, no cuando existe
vulneración de un derecho constitucional, porque la norma
constitucional prela siempre sobre toda cuestión de
derecho positivo interno.- Cuando se llega a estado de sentencia
y en efecto se pronuncia una sentencia con colusión, dolo,
violación constitucional de los derechos fundamentales del
hombre, en detrimento de una tercera persona quien se ve
involucrada y afectada por una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada sin que le hubiere sido posible realizar las
consideraciones pertinentes salta a la vista la injusticia en un
pronunciamiento judicial y un estado vulnerado en sus fibras
más profunda: la justicia y la legalidad, por lo que se
han creado mecanismos que impidan hacer de la injusticia y del
atropello ley positiva aplicable sin recurso y sin remedio, es el
amparo que debe calificar aquella cosa juzgada como irrita.