b) Instrumentos privados que son aquellos producidos por
la libre voluntad de las partes, sin que haya participado un
funcionario autorizado por las leyes para que
derive de él fe pública. Frente a las partes tienen
casi el mismo valor
probatorio del documento público del documento
público, pues entrañan una presunción de
legitimidad, pero no puede serle opuesto a terceros.
La confesión constituye la prueba por excelencia, pues
contiene implícita y expresamente el reconocimiento del
llamado a juicio sobre los hechos que motivaron al controversia.
La hemos definido como la declaración judicial o
extrajudicial, espontánea o provocada, mediante al cual la
parte en perjuicio propio reconoce total o parcialmente la
obligación o los hechos que determinan el comportamiento
exigido, en forma tal que podemos derivar de ella todos los
efectos jurídicos pretendidos.
Para que una confesión tenga esa eficacia
jurídica señalada, es necesario que concurran tres
elementos : capacidad, objeto y voluntad. La capacidad, como
la posibilidad aceptada de poder estar en
juicio expresión de no estar impedido legalmente para
estar en juicio. Objeto como relación entre el sujeto y
los hechos sobre los cuales acepta la pretensión, por
depender de él tales hechos. Voluntad por haber tenido esa
intención al manifestar o confesar sobre los hechos
reclamados.
La prueba pericial, que es una consecuencia de la
imposibilidad en que está el administrador de
justicia de
apreciar por sus propios medios todos
los hechos del que se pretenda inferir consecuencias
jurídicas, sea porque su examen requiera aptitudes
técnicas ajenas al estudio jurídico,
o sea que para su determinación es necesario conocimientos
que escapan a ese mundo jurídico. Entonces el examen
pericial o por expertos o peritos, sustituye la voluntad del
juez, para concluir sobre los asuntos sometidos a su examen, sin
que sea vinculante en extremo al Juez que deba decidir.
Los peritos se convierten así en auxiliares de la
Justicia y están obligados a cumplir bien y fielmente la
misión
que les ha sido encomendada.
Inspección ocular, consistente en la objetividad de
caracteres y hechos de necesaria comprobación a los
efectos de derivar de situaciones o hechos las consecuencias
jurídicas necesarias. Por la Inspección Ocular, el
Juez toma conciencia por si
mismo de situaciones, de hechos, de aspectos y de caracteres
necesarios en la determinación judicial que ha de surgir
de su examen. Es un conocimiento
directo con una realidad planteada pero no conocida.
Las presunciones a las que nos referiremos con detenimientos
en otra parte de este trabajo.
Estos medios de pruebas
civiles y procesales son admisibles en el procedimiento
interdictal dentro de ciertas especificaciones y de ciertas
consideraciones en su apreciación, o mejor dicho, en el
mérito o valor probatorio que a ellas se atribuyan.
Por ello es que los estudios de esta disciplina han
elaborado una teoría
propia y autónoma en cuanto a la valoración de
estos medios de prueba, tomando para ello el mérito que la
jurisprudencia
les ha asignado.
Valoración sui generis de las pruebas.
Aceptando la validez de las pruebas civiles en el juicio
interdictal, hemos afirmado que ellas tienen una especial
valoración a los efectos correspondientes al proceso
interdictal. La valoración de las pruebas por el Juez
será sui generis, tomando como fundamento su naturaleza, y
muy especialmente la oportunidad en que sean promovidas o
producidas.
Vamos a reagrupar los medios probatorios estudiados en sentido
general en cuatro grandes grupos, a los
efectos de su valoración interdictal. En efecto, las
pruebas según la oportunidad de promoción o producción, deberán ser valoradas en
forma distintas y según la naturaleza que este propio
proceso les haya asignado. Estos grupos son :
a) Referido a la prueba de testigos ;
b) Referido a la prueba instrumental como
título justo y auténtico ;c) Las llamadas presunciones posesorias ; y
d) La experticia, la inspección ocular, los
datos administrativos y la confesión.
La prueba de testigos en el Juicio Interdictal.
Esta prueba se hace presente en el Juicio Interdictal en tres
momentos distintos y específicos, a saber :
1o) En la fase previa, preconstituyendo con el justificativo
del hecho generador d ella perturbación o del despojo.
2o) En la oportunidad en que los mismos dichos de los testigos
del justificativo deban ratificar sus declaraciones en el juicio
interdictal.
3o) Como testifical simple en el plenario.
El justificativo.- El justificativo de testigos es una prueba
preconstituída por el poseedor perturbación o
despojado para inferir la existencia del hecho generador de la
acción
interdictal.
Este justificativo es levantado por ante la autoridad
competente, que pueda producir fe pública, como es el
Notario, y en aquellos lugares donde no estuvieren creadas las
Notarías, cualquier Tribunal competente para ello.
En el justificativo deben existir los elementos de juicios
para estimar, en primer lugar, que el poseedor, presuntamente
perturbado o despojado, es poseedor legítimo, y, por lo
tanto, su posesión ha sido continua, no interrumpida,
pública, pacífica, no equívoca y con la
intención de tenerla o poseerla en ánimo de
dueño. No bastan las menciones ; deben existir hechos
significativos que permitan esta deducción ; pues la
calificación queden los testigos a esa posesión es
irrelevante a los efectos de su determinación. El testigo
puede decir que la posesión de alguien es pacífica
o pública, o no equívoca ; pero ello no
tendrá efectos jurídicos ni podrán
pretenderse inferirle a los fines de que sirva de fundamento a la
acción interdictal. Debe expresar hechos que lleven al
ánimo del juzgador que esos conceptos de posesión
legítima corresponden a los hechos narrados por los
testigos.
Este justificativo, a pesar de ser fundamento d ella
acción interdictal, no constituye una prueba, sino una
presunción, una como especie de fumus boni juris, que
aunque no rechazada por la contraparte, debe y tiene que ser
ratificada posteriormente dentro del propio proceso
interdictal.
La necesidad de este Justificativo se infiere del art. 596 del
Código
de Procedimiento Civil, cuando expresa que en los casos de los
artículos 782 y 783, del Código
Civil, habiendo constancia de la Perturbación o del
Despojo, el Juez deberá decretar el amparo o la
restitución, contra el autor d ella perturbación o
del despojo. Al hablar de constancia y tratándose de
hechos que difícilmente puedan encontrarse en prueba
instrumental, se acude a la preconstitución de un
justificativo de testigos donde conste tales circunstancias. Es
el fundamento y el punto de apoyo de la solicitud de amparo o de
restitución, o dicho más técnicamente, de la
acción interdictal de amparo o restitución.
Los hechos generadores que debe contener el justificativo,
amén de la presunción de posesión
legítima, son los que conforme a los artículos 782
y 783, del Código Civil, se requieren para conceptuar la
existencia de una perturbación o un despojo.
Es obvio como afirma Certad, que "el justificativo no es el
único medio de demostrar la constancia de
perturbación o del despojo", pero no es menos cierto que
es la prueba por antonomasia, pues cualquiera otra se convierte
en medio de prueba excepcional. El mismo ejemplo de las
declaraciones de testigos en un juicio penal, del cual pueden
inferirse todos esos hechos que permiten la calificación,
no es más que un medio excepcional. No están
excluidos otros medios probatorios a los efectos de la constancia
que exige el artículo 596, pero las limitaciones propias
de su determinación nos permiten asegurar que el
Justificativo de testigos es el más idóneo de los
medios para producirlo, pero por esa misma razón es
también el más idóneo de los instrumentos
para lesionar derechos legítimos de
poseedores también legítimos. Las deficiencias de
estos justificativos, desde el punto de vista de su fe
pública y de su veracidad legal, no es imputable al
concepto
jurídico, sino más bien a problemas
sociales y de idiosincrasia en el país, que tienen que
ser resueltos a corto plazo.
El supuesto de la situación en que el fundamento de la
acción o la constancia a que se refiere el art. 596, no
fue una prueba preconstituída de testigos, sino copias
certificadas de declaraciones rendidas ante un Juez Penal,
acaeció en el Estado
Zulia, habiéndole decidido con fecha 30 de septiembre de
1952, sobre su admisibilidad por el Juzgado Superior del Estado
Zulia.
Hemos hablado que en el Justificativo debe constar : a)
los elementos de hechos que permitan configurar la existencia del
concepto de posesión legítima ; b) la
evidencia de haber sucedido el hecho generador, bien la
perturbación o el despojo, según sea el caso.
Añadiendo nosotros en esta oportunidad la fecha en que ha
ocurrido la perturbación o el despojo a los efectos de
poder determinar si la acción ha sido ejercida en
término útil, y si por ello el presunto poseedor
legítimo despojado tiene el derecho a la tutela
interdictal. Al no existir indicios sobre este momento en que
ocurrieron los hechos generadores, la acción resulta
improcedente.
Ratificación de los testimonios contenidos en el
Justificativo.
Señalamos que los testimoniales contenidos en el
justificativo constituyen solo una presunción a los
efectos del decreto provisorio, señalamos su equivalencia
con el fumus boni juris (humo de buen derecho), siendo necesario
su ratificación en la articulación respectiva para
que puedan ser apreciados y sean considerados realmente como
elemento probatorio del que se puede inferir consecuencia
jurídicas.
En tal sentido, el artículo 598, en su último
aparte, consagra lo siguiente :
"Las declaraciones de los testigos del justificativo que haya
servido de base al decreto de amparo o de restitución , no
se apreciarán en la sentencia si no son ratificados en la
articulación".
Las deposiciones que los testigos realizaron ante el
funcionario competente para dar autenticidad, se realizaron sin
que la contraparte afectada pudiera repreguntarles, de forma tal
que sus dichos no pueden afectar una decisión final si no
se le ofrece a la parte querellada la oportunidad de
repreguntarles, de insistir sobre todo y cada uno de los
elementos sobre los que han depuesto, en forma tal que la verdad
real aflore para hacerla valer como verdad procesal. Aquel
justificativo que fundamentó el decreto provisorio
señala los tres elementos que hemos mencionado.
Los elementos de hechos que permiten configurar la existencia
del concepto de posesión legítima, la evidencia de
haber sucedido el hecho generador d ella perturbación o
del despojo y la fecha en que supuestamente esos hechos tuvieron
lugar. Cada uno de esos rubros afectan al querellado, pues con el
primer elemento calificado en el justificativo, la
posesión de él es rival, no legítima y
viciosa, por una parte, llega a esa posesión por despojo o
por perturbación( en este último caso, la
gradación es menor) ; por tanto, el querellado es
perturbación o despojador, y la fecha de esos hechos no le
dan derecho al querellado, sino que mantienen al actor con
derecho a la tutela interdictal.
Es en la calificación de las testificales del
justificativo cuando el querellado puede hacer valer sus derechos
a repreguntar e insistir en hechos que impidan valorar aquellos
dichos, por falsos, tendencias y no ajustados a la verdad.
Esta ratificación es necesaria para que la misma pueda
ser apreciada en la definitiva y no puede ser sustituida con
nuevas testificales en la plenaria ; debe hacerse sobre la
base de los testigos originales, demostrando cohesión e
integridad en sus respuestas, para que de ellas puedan derivarse
los méritos necesarios. La no ratificación o la
demostración de falsedad en los dichos de los testigos,
producirán la improcedencia de la acción, pues si
sobre esa base se consideró con derecho al actor, faltando
esa base es lógico suponer que al actor no le
asistía el derecho.
Hay un doble deber : a) el del querellado es destruir
cuando le afecta si a bien lo tuviere ; b) el del Juez en no
admitir el fundamento que motivó el decreto provisorio si
no es ratificado debidamente. Hablamos de "ratificación
debida", señalando que debe realizarse en los
términos y condiciones señalados. Hay un lapso de
ley,
improrrogable, y, por tanto, si son rendidos fuera de dicho
lapso, no pueden ser apreciados. Para Humberto Cuenca estos
lapsos son de orden público, improrrogables, no
abreviables y su vencimiento
acarrea preclusión o extinción del derecho es decir
de los efectos que se aprecian en ella o que dimanan de ella.
Es bueno señalar que la Constancia del 596 del C.P.C.,
a que nos hemos referido y que traducido en un justificativo
preconstituido, no debe confundirse con otros similares, que
aunque parecidos, no producen a estos efectos la misma
eficacia ; tal es el caso d ellos llamados justificativos de
perpetua memoria.
La testifical en la llamada plenaria.
Dentro de las tres fases del proceso interdictal, existe una
llamada plenaria, que consta de ocho días, en la cual las
partes pueden promover y evacuar cuantas pruebas crean y estimen
pertinentes en defensa de sus derechos. En esta fase puede
nuevamente el actor promover testificales distintas de aquellas
que dieron fundamento a la acción interdictal, no siendo
éstas sustitutivas de aquellas, sino que se
promoverán con plena independencia
de esas, sin más limitaciones que las impuestas por el
propio lapso. Se promoverán y evacuarán en estos
ocho días.
No puede la parte contraria, tachar los testigos aun cuando
tienen el derecho a repreguntarles en la oportunidad en que
rindan el testimonio correspondiente.
Por la naturaleza del proceso interdictal, puede el propio
Tribunal sin requerimiento alguno repreguntar los testigos
presentados y tomar las providencias necesarias para que sus
testimonios sean efectuados conforme a la verdad procesal.
El derecho de promover testigos es tanto d ella parte actora
como de la parte querellada, siendo más importante para
esta última ese derecho, pues por el mismo medio puede
demostrar hechos que le favorezcan. Podría presentarse una
situación de apreciación y mérito cuando
promoviendo nuevos testigos en el plenario distintos a los del
justificativo ya ratificado , existieran contradicciones entre
las deposiciones de ambos grupos de testigos. En estos casos, la
apreciación es de la soberanía del Juez, quien de normal toma en
cuenta las siguientes reglas :
a) Si la contradicción evidencia que los
testigos del justificativo no se ajustaron a la verdad,
descartará ambas testificales, por cuanto los testigos
del plenario no son sustitutivos de los testigos del
justificativo, y en los casos en que resultaren hechos no
comprobados por los testigos del justificativo, o que hubiere
falso testimonio, o que declaración, simplemente no se
ajustó a derecho, debe declarar improcedencia la
acción.b) Si la contradicción evidencia que los
testigos del plenario no se ajustaron a los hechos y sus
deposiciones no conducen a ningún hecho probatorio, en
tanto que los testigos del justificativo ratificaron sus
dichos y fueron repreguntados sin que se observare
irregularidad alguna en sus testimonios, tomará para
su apreciación el mérito que resulte de los
testigos del justificativo, a menos que fuera tan evidente
las demostraciones hechas con los testigos del plenario, que
deba apreciar por fuerza de hechos los méritos que
resultan de sus declaraciones.
Valoración del testigo.
En todo caso, la apreciación de la prueba de testigos
corresponde a la soberanía del Juez, quien a su leal saber
y entender determinará la veracidad de los dichos. No
escapa el Juez, en la apreciación de la testimonial en el
proceso interdictal, a ciertas reglas de valoración que
siempre debe tomar en cuenta, como son :
1o) Idoneidad del testigo, capaz no solamente desde el punto
de ser sujeto de relaciones y efecto jurídicos, sino
también por el real conocimiento que pueda tener de los
hechos. En materia
interdictal es necesario circunscribir esta idoneidad, no solo al
conocimiento simple de los hechos, sino que debe existir
algún otro elemento que lo haga idóneo, como la
veracidad o la relación permanente. En nuestro país
se acostumbra finalizar las preconstituidas pruebas de testigos
con la interrogante de señalarle al testigo al
"razón fundada de sus dichos", al que se le da poca
relevancia, pero de donde podrían obtenerse los elementos
necesarios para considerar idóneo el testigo.
2o) Moralidad del
testigo, determinada por las condiciones de vida y sentimiento
del testigo, pues no resulta igual un testigo de conducta
indecorosa que no de intachable conducta moral. Por
falta de un sistema que
permita relacionar en épocas y expedientes diversos
testigos han nacido en el país y para ciertos procesos
interdictales testigos profesionales, que llegan al extremo de
convertirse en empleados de bufetes que los utilizan en todos y
cada uno de los juicios. Hay que poner coto a estos desmanes, y
una fórmula, aunque no determinante, es calificar la
moralidad del testigo, investigando su conducta, especialmente
las circunstancias en que ha sido testigo anteriormente.
3o)Intelectualidad del testigo, entendida como la capacidad de
expresar los hechos y de contestar las preguntas. Están
referidas a una categoría especial de hombres que
indistintamente de su profesión , clase u
oficio, tienen una mayor capacidad de percepción
y de transmisión que el hombre
normal.
4o) Afectividad del testigo, como el interés
que tenga en favorecer o perjudicar a algunas de las partes.
Estas reglas de valoración son independiente de las que
para tales fines consagra nuestro proceso adjetivo, y es una
simple adaptación de circunstancias ordinarias al proceso
interdictal en aquello en que normalmente la frecuencia nos
obliga a realizar afirmaciones.
La prueba instrumental.
Dentro de esta categoría de valoración de las
pruebas en forma sui generis interdictales, toca ahora a la
prueba instrumental, estudiadas a grandes rasgos desde el punto
de vista de los principios
generales para señalar que ella se hace presente en dos
momentos del proceso especial, a saber :
a) En oposición ; y
b) En el plenario.
La prueba instrumental en la oposición.
La oposición es la primera incidencia de partes en el
juicio interdictal y es en ella donde la parte contra quien obre
la medida puede acreditar en el término de veinte y cuatro
(24) horas, haber procedido mediante título justo y
auténtico, en cuyo caso deberá levantarse los
efectos del decreto provisorio.
La oposición surge como una oportunidad procesal
única e incidental para que la parte afectada por el
decreto provisorio pueda desvirtuar, sin más
fórmulas de juicio, cuanto en la acción le ha sido
imputado, para lo cual deberá acreditar haber procedido
con título y auténtico. Para ello, el lapso fatal
es de veinte y cuatro horas desde el momento en que la parte
querellada queda a derecho, bien por haber sido notificado
personalmente al momento de ejecutar el decreto provisorio, o
bien por haber sido legalmente citado cuando no fue notificado
personalmente en la ejecución de aquel decreto. Este lapso
es fatal y comienza a correr desde esa notificación o
desde la citación. Si se tratare de un Tribunal
comisionado, al que se ha concedido término de la
distancia, el opositor tendrá a su favor el beneficio del
término ; pero si la medida ha sido ejecutada por un
Tribunal comisionado de la misma jurisdicción a quien no
se le ha concedido término de la distancia, y ha sido
notificado el momento querellado, el lapso comienza a contarse
desde el mismo momento en que se ejecutó el decreto,
debiendo realizarse la oposición en el Tribunal de la
causa, que conoce del proceso interdictal incoado contra su
persona.
Esta oposición equivale en el juicio ordinario a la
contestación de la demanda,
vencido el cual precluye el derecho de realizarlo nuevamente para
la parte afectada, en cuyo favor se ha establecido la oportunidad
procesal correspondiente.
Por ser un proceso especial éste de los interdictos,
los actos se ejecutarán, sin que por ello puedan
producirse apelación ; y en éste de la
oposición de declaratoria de no haber lugar no tiene
apelación, como si la tiene la declaratoria de haber lugar
(un solo efecto).
Para evitar errores de apreciación debe
señalarse que el lapso de veinticuatro (24) horas no se
computa por días continuos, sino por días de
audiencia, de tal forma que si la ejecución del decreto
provisorio se realizó en día viernes, la
oposición deberá llevarse a efecto el día
lunes de la audiencia siguiente.
En esta oportunidad el querellado tiene el derecho de hacer
valer su conducta legal a través de título justo y
auténtico. Se dice que un título es justo cuando es
capaz de transferir el dominio, y cuando
por él se puede evidenciar la causa de la
posesión.
Para el maestro Loreto, la redacción del artículo 597 es
incorrecta, porque en su criterio supone el hacer caso omiso de
la arbitrariedad empleada para obtenerlo. Con estas fases se
expresa Loreto : "…. Si se tutela a cualquier poseedor,
por el solo hecho de detener la cosa (possideo quae possideo)
contra las depredaciones violentas y los despojos clandestinos,
manteniéndose así las situaciones concretas que la
arbitrariedad quebranta, es manifiesto que al querer hacer
provechosa la finalidad perseguida, no debe permitirse al
expoliador que legitime su proceder con la alegación de la
justicia de la arbitrariedad".
Borjas por su parte, señala : "No puede el
opositor comprobar con toda clase de pruebas la excepción
de no ser arbitrarios los actos calificados de
perturbación por el querellante, y de que al ejecutarlos,
procedió con pleno derecho. La Ley exige… la prueba
plena de un título auténtico…. No puede ser
desechado por vicios de fondo o de forma, pero sí por
estimar que no llena los requisitos indispensables para que sea
justo y auténtico…".
Justeza y autenticidad de un título que acredite
obró con derecho, pero ¿qué
derecho ?. Es auténtico todo instrumento que deviene
de un funcionario público, expedido por éste o
simplemente presenciado ; pero ello no es suficiente, debe
concurrir el elemento justicia en el título, lo cual es un
término ambiguo. Ya dijimos que título justo es
aquel capaz de transferir el dominio para determinar de él
la causa de la posesión, más como veremos luego
sobre esta concepción se produce una confusión
inevitable con la propiedad.
Se sostiene que título justo es el que contiene el
consentimiento del propio querellante, provocando con el mismo la
conducta calificada de turbadora o despojadora. De ser
así, la conclusión es que la acción
intentada por el acto, carece de uno de sus requisitos
fundamentales : el interés y, por tanto, es de
imperio declarado improcedente. Puede el querellado "alegar el
consentimiento expreso o presumido del que se dice
despojado".
Título justo y auténtico es el acto que
auténticamente faculta a la realización del hecho
considerado más tarde como hecho generador
interdictal.
Contiene la "facultad para el ejercicio del acto posesorio que
se reputa como de perturbación o de despojo".
Cuando hablamos del hecho generador , señalamos como
condición de existencia la voluntad o la intención
en convertirse en poseedor frente a una posesión actual y
legítima ; cualquier título auténtico
del que se derive un derecho a ejecutar actos posesorio, elimina
esa voluntad, o sea intención espoliadora ; por
tanto, no es suficiente a los efectos interdictales, pues veremos
como hay título auténtico que contienen derechos y
que no sirven para justificar comportamientos estimados
perturbadores o despojadores.
La expresión de autenticidad es más clara ;
traduce la consideración de ser suficiente y fehaciente,
alude de por si a una prueba instrumental escrita que
reúne las condiciones procesales y civiles para ser
considerado auténtico. No significa que sea realmente
auténtico, pero si que se infiera de él
autenticidad. La autenticidad lo es más por su continente
que por su contenido, más por su forma que por su
fondo ; lo importante es que infiera la
característica de autenticidad. Esa circunstancia le basta
al juez, le merece fe pública y dimana de tales
instrumentos los efectos que para ellos prevé las
leyes.
Instrumentos que pueden considerarse justos y
auténticos.
En nuestra opinión que la consideración de
justo de un título podría llevarnos a
equívocos notorios ; por ello, preferimos
señalar cuáles títulos, a nuestra
consideración, a pesar de ser auténticos no son
justos, es lo que para concluir, Certad llama supuestos
problemáticos. No deben ser considerados, en principio,
título justo hasta prueba en contrario. De esta manera,
colocamos a los títulos justos en un nivel de
presunción juris tatum, que nos puede permitir mayor
lógica
a la hora de analizarlos.
Tales instrumentos, que no son justos, a pesar de su
autenticidad, son :
a) La autorización administrativa que posea
el querellado y del que pretenda hacer valer derecho para
actuar en forma tal que su conducta puede ser calificada de
perturbadora o despojadora. Esta autorización debe
emanar de organismo público para que sea
auténtico ; más por ello no es justo ni
queda catalogado como tal. El fundamento a este criterio es
que si la administración en los términos vistos
puede ser legitimado pasivo de una acción interdictal,
con mayor razón sus causantes o quienes actúen
como perturbadores o despojadores, en virtud de esa supuesta
autorización administrativa, deben se considerados
expoliadores.b) En criterio de Certad, la copia certificada de
una medida cautelar no es título justo, aunque si
auténtico a los efectos de hacer cesar los efectos de
un decreto provisorio en la oportunidad de la
oposición.c) Otro decreto interdictal no es título
justo a los efectos previstos en el artículo 597 del
Código de Procedimiento Civil, y, por tanto , en caso
de ser opuesto, debe ser rechazado por improcedente.
Reafirmamos que en materia interdictal se aplica la
máxima de res inter alios acta, impidiendo que a
terceros que no intervinieron en un proceso interdictal
anterior les afecte con consideración de título
generador de derecho. Afecta solamente a las partes que
actuaron en dicho acto.d) La excepción de dominio público no
puede considerarse título justo a los efectos de
suspender el decreto provisorio y hacer cesar el
procedimiento interdictal. Esta circunstancia puede ser
apreciada en el fondo del proceso interdictal, pero no puede
tener eficacia presentado como título justo en la
parte incidental de la oposición. Es obvio que un
sujeto, a menos que se trate del Estado, no puede oponer tal
excepción, pues si es válido contra el
querellante, lo es válido contra él como
persona física o natural, sujeto de derechos y
obligaciones y, por tanto, constreñido, al igual que
el accidente, a respetar los inmuebles que constituyen o
forman parte del dominio público.e) El título de propiedad no es título
justo.- Hemos dejado adrede este señalamiento para el
final por cuanto su consideración es muy especial,
sobre todo por cuanto es la circunstancia más
concurrida en este problema. El derecho de propiedad y el
título que lo respalda, lleva implícito los
derechos a usar, gozar y disponer de las cosas sin más
limitaciones que las que consagran las leyes, como es el caso
de la función social sobre inmuebles situación
en zonas afectadas a la reforma Agraria.
Teorías
sobre el título de propiedad en los Interdictos.
Con ese título de propiedad muchas personas ejercen los
actos posesorios o actos que pueden ser calificados como tal,
pero en el fondo mismo del problema planteado, está
ejerciendo derechos que derivan de su condición de
propietario, fundado en su título como tal propietario.
¿Cómo entonces no se considera este título y
ese derecho como justo a los efectos de levantar el decreto
provisorio a tenor de lo consagrado en el artículo 597 del
C.P.C. ?
Esta noción de título nos permite analizar
orgánicamente los títulos de propiedad, al
sistematizarlo en tres teorías :
No tienen capacidad probatoria.
1) Los que le niegan capacidad probatoria a los
efectos de probar la posesión, existiendo al respecto
algunas decisiones jurisprudenciales como :I) Decisión del 26 de octubre de 1957 de la
Corte Superior en lo Civil y Mercantil y del Trabajo del
Estado Zulia, cuando expresa : "el título de
propiedad no siempre es garantía de la posesión
y en si no es suficiente para suspender los efectos del
decreto interdictal".II) Decisión del 27 de octubre de 1961,
dictado por la Corte Superior Civil y Mercantil y del Trabajo
del Estado Zulia, que es del tenor siguiente : "El
título justo y auténtico a que alude el
artículo 597 del Código de Procedimiento Civil,
es aquel que fundamenta el derecho que asiste al querellado
para ejecutar los pretendidos actos de perturbación o
de despojo, sin que por ello pueda entenderse como tal el
instrumento que prueba el dominio ejercido por el demandado
sobre los bienes poseídos por el querellante".III) A nivel de Casación, existe una
decisión del 3 de junio de 1916, ratificada en
sentencias de fechas 26 de octubre de 1947 y 18 de junio de
1918, que es del tenor siguiente : "Aunque sea justo y
auténtico, un título de propiedad no prueba por
si misma ésta y la posesión actual, pues la
posesión anterior no hace presumir ésta".
Título de colorandum possessionen.
2) Los que estiman que los títulos de
propiedad deben valorarse solo para colorear al
posesión, es decir, para abonar y enfatizar los hechos
posesorios ya demostrados. Esta doctrina es sostenida
fundamentalmente por la Casación venezolana en sus
primeros inicios, cuando en sentencia del 11 de julio de
1904, señaló : "El título de
propiedad no siempre es garantía de la
posesión ; desde luego que los elementos
constitutivos de ésta son dos : el derecho d ella
detención y el ánimo de hacerla propia". Esta
misma posición es posteriormente sostenida por nuestro
más alto Tribunal, pero con una agregación que
determina lo que nosotros hemos llamados teoría de la
afectación que veremos en epígrafe siguiente.
Previamente es bueno señalar que en Doctrina esta
teoría de servir los títulos de propiedad para
colorear la posesión está bastante arraigada
entre nuestros juristas ; por ejemplo, Certad
señala : "Pero el título solo no puede
bastar, aun cuando hubiere constancia previa de
perturbación o despojo, el título no
podrá por si solo reemplazar a la posesión. La
causa possessionem, adminiculada a la prueba fehaciente de la
posesión".
Teoría de la afectación.
3) Teoría que hemos llamados¡ de la
afectación, por medio de la cual es cierto que los
títulos de propiedad solo sirven para colorear la
posesión, más lo significativo en la
demostración de ese título de que habla el
artículo 597, es que el título presentado, aun
cuando no público, afecte la pretensión del
querellante por derivarse de él la condición de
existencia de los hechos que posteriormente han sido
calificados de perturbación o de despojo.
Esta teoría surge de una sentencia de Casación
del año 1957, reiterada posteriormente. En la misma,
nuestro más alto Tribunal consideró :
"No podría ignorar nuestro legislador el lugar
común en todos los tratadistas clásicos y modernos
de que título de propiedad solo puede apreciarse ad
colorandam possessionem cuando se trata de acción
posesoria.
Por estos principios elementales se ha estimado que el
Legislador no tuvo el designio de reproducir en el art. 597 el
concepto de justo título, contenido en el art. 788 del
Código Civil, si no empleó la palabra justo con
algunas de las otras acepciones corrientes de este vocablo. El
referido precepto nos viene del Código arandino de 1836,
de donde lo tomaron nuestros sucesivos Código Civiles y de
éste lo trasladó el legislador de 1916 al
Código de Procedimiento vigente. Ahora bien, en el
año en que Aranda escribió su código, no
existía en nuestra legislación esa
definición de justo título. Y aunque existiera en
las antiguas leyes españolas que nos siguieron rigiendo
algunos años después de la independencia, no es
creíble que el legislador vernáculo haya querido
aplicarla a las modernas concepciones del procedimiento
interdictal, que resultaría arruinado por su base si se le
diese preponderancia al título de propiedad, contra las
acciones en
que la propiedad no se discute, sino solo la posesión. En
consecuencia, el derecho que el art. 597 exige ser probado por el
opositor, no puede ser la posesión, que no se puede probar
con título, ni la propiedad que no prueba posesión,
sino la voluntad manifiesta del querellante o de su causante
consignada en documento auténtico en el sentido de que el
querellado pudiese ejecutar los actos en que se hubiese fundado
la querella".
Nuestra primordial discrepancia es simple, no somos solidarios
de la autenticidad en los términos ene que los plantea la
Corte, pues basta el instrumento privado, siempre que emane del
querellante, pues para él vale como si se tratara de
documento público.
Las presunciones posesorias.
Las presunciones son en términos procesales medios de
pruebas fundados en las conjeturas o indicios que extraemos de
los comportamientos humanos y de los fenómenos sociales,
determinando la existencia de un patrón consecuencial.
Son medios de pruebas aceptadas por las legislaciones
sustantivas y por las leyes procesales en casi las mismas
circunstancias que otras pruebas judiciales. Ciertos es que para
su existencia es necesaria la presencia de ciertas condiciones,
pero difícil es concebir pruebas no sometidas a
condición de existencia.
Fundados en las conjeturas o indicios que nos proporcionan una
concurrencia de elementos necesarios para determinar su
existencia. La conjetura está integrada por la
racionalidad, por la parte humana, consciente y determinable por
la razón. Los indicios conforman la parte material, los
hechos y su relación en tiempo,
espacio y situación caracterizando la circunstancia
necesaria a los fines judiciales. Ambos conceptos concurren y se
combinan para suministrar la información necesaria que se hace valer o
del que se estiman consecuencias jurídicas.
De los comportamientos humanos y de los fenómenos
sociales por cuanto conforman la unidad reiterada que nos
aquellas circunstancia que observamos a los efectos de
considerarla como prueba, con valor de realidad y carácter de veracidad. El comportamiento
humano repetido contexta un hábito o una costumbre
posible de sistematizar, clasificar y gradar. El fenómeno
de por si ofrece una caracterización posible de
reconstruir.
Determinando la existencia de un patrón consecuencial,
que es el resultado lógico de las existencia enumeradas
anteriormente. Ese patrón, que es la consecuencia de
concurrir. El valor de la presunción se obtiene de ese
patrón consecuencial, no aislado y caracterizado en si
mismo.
Las presunciones tienen sus signos
distintivos con algunos de los conceptos enumerados y con otros
no señalados. Con los conceptos de continenti a contenido,
con los otros por sus características. Por ejemplo,
indicio no es presunción, porque el indicio es el
antecedente y la presunción la consecuencia. Indicio es
todo rastro, vestigio, huella y circunstancia. Presunción
es la consecuencia que de esos elementos se obtengan de su
análisis individual y al hacerlo
patrón consecuencial.
Clasificación.- La clasificación más
conocida y usada por los estudiantes y profesionales del derecho
es aquella que divide a las presunciones en :
a)Presunción juris tantum ; y
b)Presunción iure et de jure.
Esta clasificación obedece a la capacidad de valerse
por si mismo de las diversas presunciones que pueden existir
legalmente. Cuando se bastan por si solas y, por tanto, no
admiten prueba en contrario, son presunciones iure et de
iure ; en tanto que, cuando la presunción es relativa
necesaria de condiciones externas para que puedan tomarse como
pruebas y, por tanto, admiten, de quienes afecte, prueba en
contrario, son presunciones iuris tantum.
Para determinar fehacientemente a que grupo de
presunciones pertenecen hechos particulares, hay que acudir al
texto d ella
ley, cuando en norma expresa consagra esa eficacia o prohibe la
prueba en contrario, no quedará lugar a duda de estar en
presencia de una presunción iure et de iure. Caso
contrario, cuando se infiere de la norma, hay presunción
juris tantum.
A los fines de instrumentar las pruebas de las posesiones, en
sus diversas aceptaciones o situaciones, el Código Civil
admite las presunciones posesorias, en las cuales quedan
evidenciados los fenómenos de los que se aspira la
consecuencias jurídica consiguiente. Las presunciones
contenidas en el Código Civil son :
a)Presunción de legitimidad
b)Presunción de no inversión del título.
c)Presunción de posesión intermedia.
d)Presunción de posesión desde la fecha del
título.
La presunción de legitimidad está contenida en
el contexto del artículo 773 del Código Civil
vigente, que es del tenor siguiente :
"Se presume siempre que una persona posee por si misma y a
título lo propiedad, cuando no se prueba que ha empezado a
poseer en nombre de otra".
Es una presunción que admite prueba en contrario, o
iuris tantum, por medio del cual mientras no es demuestre una
posesión precaria, debe entenderse que todo poseedor es
legítimo con la intención de tener la cosa como
suya propia. La parte in fine del artículo 772, traduce
también un signo o presunción de propiedad.
Hay quienes afirman un contrasentido en la señalada por
no poder presumirse la propiedad por ese solo hecho, más
como presunción relativa es válida y aceptable. Es
una presunción de posesión legítima a los
efectos posesorios, pero también es una presunción
de propiedad a los efectos petitorios.
Claro está que por tratarse de problemas
petitorios, la presunción además de relativa se
hace frágil, por requerirse fundamentalmente un
título y el instrumento que lo contenga, pero en tanto no
se demuestre una afirmación de posesión precaria,
también debe entenderse como presunción de
propiedad a los efectos de exigir comportamientos de terceros
frente a la cosa.
"La presunción interesa tanto a quien pretende
excepcionarse como a quien pretende ser actor. Al poseedor que
ejerce la acción negatoria le interesará ampararse
en la presunción, probando solo al relación
posesoria actual… ". De allí que ab initio, el actor
traiga a los autos los
elementos de convicción que demuestren la precariedad o la
no posesión.
Presunción de no intervención del título
de quien ha empezado a poseer. Deriva del mismo artículo
cuanto afirma : "que continúa como principio". Siendo
la causa poseessionis la evidenciada con la posesión
actual, debe inferirse que no hay inversión del
título de quien se inició en la posesión.
Martín Pérez denomina a esta presunción de
continuidad del concepto posesorio, lo cual es también
correcto, de forma tal que la presunción puede denominarse
en ambas formas indistintamente.
La anterior presunción pertenece al grupo de las
llamadas presunciones relativas o iuris tantum, que admiten la
prueba en contrario ; por tanto, de ella no se infiere la
continuidad hasta tener la seguridad que la
contraparte no ha demostrado o no la tratado de demostrar en el
término correspondiente el cambio del
concepto posesorio. Es aplicable a la inversión del
título los principios generales estudiados para esa
materia en capítulos iniciales.
Presunción de posesión intermedia es aquella que
aparece contenida en los supuestos del artículo 779 del
Código Civil vigente, el cual de la letra es del tenor
siguiente :
"El poseedor actual que pruebe haber poseído en un
tiempo anterior, se presume haber poseído durante el
tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Es una posesión cualquiera la presencia de dos extremos
temporales, el de la posesión actual y el de la
posesión pasada o preterida de un tiempo extremo, hacen
presumir la posesión intermedia, acaecida durante las
especificadas unidades de tiempo. No es necesario remontarse a la
posesión primaria, o al momento en que se empezó a
poseer. Lo importante para hacer valer esta presunción es
que existan dos extremos temporales de posesión, para
presumir la posesión habida entre ambos extremos.
Es también una presunción relativa o iuris
tantum, permitiendo para la parte contra quien obre la
presunción, la prueba que durante esa unidad intermedia
presumida hubo un poseedor distinto, causahabiente, posiblemente,
de éste que alega a su favor la presunción de
posesión intermedia.
Presunción de posesión desde la fecha del
título es aquella que se infiere de quien tiene una causa
possessionis de buena fe. Es un título que le permite la
demostración de adquisición de la posesión
en un momento dado, y que, por lo tanto, se presenta a su favor
la presunción de posesión desde la fecha del
título.
Es obvio que ese título debe producir efectos frente a
los terceros a quien se le opone, pues caso contrario no puede
producir los efectos de presunción aquí
señalados.
Esta presunción aparece consagrada en el
artículo 780 del Código Civil vigente que
reproducimos a continuación :
"La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo
que el poseedor tenga título ; en este caso se
presume que ha poseído desde la fecha de su título,
si no se prueba lo contrario".
En la
motivación de este principio aparece otra
afirmación que también es presunción, y es
que la posesión actual no hace presumir al anterior, pues
solo es un extremo del cual no se pueden pretender efectos hacia
el pasado, a menos que se le relaciones con otro extremo de
posesión anterior. En todo caso, la posesión
evidencia una posesión actual tutelada por esa
razón a los efectos interdictales, pero no a los efectos
"ad usucapionem", porque en este caso se requiere la prueba de la
posesión anterior, o el título del cual pueda
presumirse en posesión cierta.
Otras pruebas.
Al mismo tiempo que se admiten las pruebas señaladas,
participando de su concepto las presunciones posesorias, en
materia interdictal son admisibles, como dijimos anteriormente,
todo género de
pruebas de las que conforman el sistema probatorio civil.
En este sentido son procedentes, a más de las
señaladas :
a) La experticia que "puede tener un particular
interés en el juicio posesorio, en especial cuando la
perturbación o el despojo consisten en obras
materiales y se trata de determinar el tiempo en que
ocurrió el hecho generador a los fines de la caducidad
o ultraanualidad". Cuando se trata de los llamados
interdictos prohibitivos, que estudiaremos en tesis, la
experticia adquiere singular relieve, constituyendo, las
más de las veces, un factor determinante para probar
el daño o la obra nueva.b) Inspección ocular.- Esta prueba no muy
aceptada por nuestros juristas y por nuestros jueces, puede
constituir elemento coadyuvante en la determinación d
ella existencia del objeto posesorio y de la calidad
posesoria cuando circunstancias visibles permiten tal
conclusión.c) Los datos administrativos no constituyen sino un
indicio a los efectos probatorios, Concurrentes con otros
indicios o hechos comprobables, tienen valor de prueba en los
juicios interdictales.d) La confesión tiene la misma
jerarquía probatoria que en el Derecho
ordinario ; por tanto, es innecesario la
repetición de los conceptos y efectos.
La articulación probatoria.
Todas las pruebas a que nos hemos venido refiriendo, tienen un
término útil para promover y evacuar de ocho
audiencias a partir del momento en que se decida la
oposición, cuando ésta se hubiere realizado ;
caso contrario, a partir del momento de ejecución del
decreto.
La anterior afirmación resume nuestra opinión
que a su vez traduce la interpretación jurisprudencial sobre los
alcances del artículo 598 del Código de
Procedimiento Civil. En efecto, el mencionado artículo
expresa : "Siempre que habiéndose llevado a efecto el
decreto no se hubiesen suspendido sus efectos, haya o no habido
oposición, se entenderá abierta de hecho, desde la
fecha de ejecución del decreto, una articulación
por ocho días…". Siendo que hasta el 5 de mayo de 1965
de Casación había aceptado el criterio que dicha
articulación siempre se entendía abierta desde la
ejecución del decreto, sin considerar para nada la
circunstancia de la necesaria decisión que insurge cuando
la parte contra quien obra la medida, realiza la oposición
a que tiene derecho en las veinticuatro horas siguientes a la
ejecución del decreto si tuvo conocimiento de ella como
notificado d de la misma, o a partir del momento en que se
entienda citado. En estos casos el Juez tiene hasta tres
audiencias para decidir la oposición a tenor de los
dispuesto en el artículo 20 ejusdem, y la eventualidad de
un diferimiento por ocupaciones preferentes.
El fundamento que sirvió de base a la Casación
para adoptar el nuevo criterio que nos sirve de principio se
encontró en un voto salvado de los doctores Arminio Borjas
y Pablo Godoy Fonseca, quienes en la oportunidad en que la
casación decidió la consideración hoy
inaceptada, discreparon d ella misma por las razones que sirven
de base a nuestra actual jurisprudencia. Este voto es recogido
por el Dr. José Román Duque Sánchez en la
sentencia de 5 mayo de 1965.
Circunstancia condicionante de la actual jurisprudencia lo
constituye la posibilidad real, que el Juez emita opinión
sobre lo principal del pleito, cuando admite pruebas, sin haber
resuelto un incidencia legal. Es sabido que siendo la
articulación de ocho audiencias, la promoción
probatoria puede realizarse en cualquiera de ellas, y si por una
simple eventualidad éstas se promovieran entre la primera
y tercera audiencia todavía no existe decisión
sobre la oposición realizada, es obvio, que se está
emitiendo opinión sobre la principal del pleito.
En los términos actuales no corre ninguna
articulación mientras no se hubiese decidido la
oposición realizada, pues solo cuando se decida esa
incidencia es cuando se conoce si los efectos del decreto fueron
o no suspendidos. En caso de que resultare, en la decisión
incidental de oposición, suspendidos los efectos d ella
medida ejecutada la misma articulación se hace inoperante,
pues en ese momento para el Juez de la causa, salvo
decisión d ella Segunda Instancia, término el
proceso cognoscitivo y contradictorio del procedimiento
interdictal, denomínese a este sumario y plenario o como
se le quiera llamar. Solo cuando subsisten los efectos del
decreto por decisión del Juez de la causa interdictal es
cuando es procedente la articulación probatoria, llamada
comúnmente por la jurisprudencia y tratadistas de la
materia etapa plenaria.
La otra problemática que deriva de la relación
del artículo 598 del C.P.C., está constituida por
la consideración que nos merezca la circunstancia de
estimar la articulación probatoria de ocho audiencias como
una articulación de pruebas conjuntas donde las ocho
audiencias son aptas para promover y/o para evacuar pruebas
indistintamente, o si antes por el contrario, existe una
ficción, mediante el cual se entiende que el
período de las ocho audiencias supone cuatro audiencias
para promover pruebas y cuatro evacuarlas, salvo las
consideraciones en cuanto al término de la distancia.
En este sentido, razones meramente técnicas
permitirían una conclusión de fraccionamiento del
período de articulación en dos subperíodo de
cuatro audiencias cada una, sirviendo la primera de ellas para
promover y las cuarto audiencias de la segunda subetapa lo
serían para la evacuación de las pruebas promovidas
y admitidas por el Juez de la causa. Pero por encima de las
consideraciones técnicas se impone criterios
hermenéuticos y lógicos que determinan un
período único para promover y evacuar, quedando
limitadas por la propia naturaleza de la prueba promovida. En los
casos de testigos no podrían ser promovidos más
allá de la sexta audiencia por cuanto el término de
comparencia de los testigos sigue siendo de dos audiencias, lo
que significaría que su evacuación, caso de citarse
en la misma sexta audiencia, sería en la última de
las audiencias de la articulación probatoria.
Si al momento de concluir la octava audiencia, la contraparte
del promovente de aquella testifical estuviese todavía sin
haber hecho uso de su derecho a la repregunta, es la justicia
admitir la habilitación de la audiencia para que el
repreguntante agote al máximo su derecho a la
repregunta.
La Corte 2a, en fecha del 4 de agosto de 1972,
señaló :
"Que el tribunal, al decidir la oposición, establece
que el lapso probatorio comenzará a partir de la audiencia
siguiente a su decisión. Que se trata de un procedimiento
sumario especial donde los lapsos de promoción y
evacuación de pruebas se confunden en un solo
término, como lo expresa el artículo 598 del
C.P.C…..
Que el querellante apela en la cuarta audiencia con lo que
persigue "confundir a la Honorable Corte". Que ella es
extemporánea….Al respecto se observa. Los interdictos
son procedimiento especiales contenciosos, breves y sumarios que
da la Ley, para garantizar la paz social, evitando la violencia y
que nadie se haga justicia por si mismo".
"Respecto a la extemporaneidad de la apelación, hay que
observar que entre las disposiciones referentes a los
interdictos, no existe ninguna que norme lo referente al lapso
para apelar de la admisión de pruebas que se promovieron.
En tal situación, el hecho que se trata de un
procedimiento breve y sumario, no hay razón para declarar
que la apelación ante el silencia de la Ley, es necesario
ocurrir a la norma general del art. 177 del Código de
Procedimiento Civil : "El término para intentar la
apelación es de cinco días, salvo
disposición especial".
CAPITULO V
Los interdictos
prohibitivos
ANTECEDENTE.- NATURALEZA.-DIFERENCIAS CON LOS INTERDICTOS
POSESORIOS.- CONCEPTO.- HECHOS GENERADOR.-CARACTERES.-
CONDICIONES DE PRECEDENCIA DE LA ACCION.- COMPETENCIA.-PRUEBAS.- DIFERENCIAS ENTRE LA
DENUNCIA DE OBRA VIEJA Y LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.- CROMOGRMA
EXPLICATIVA Y CUADRO SINOPTICO.- EXPLICACION.
LOS INTERDICTOS PROHITIVOS
Antecedentes :
En la busca de antecedentes sobre los interdictos denominados
prohibitivos, el maestro Borjas, en sus famosos comentarios,
refiere la circunstancia de existir en Francia, en la
Edad Media, la
acción posesoria de obra nueva, conjuntamente con otras
dos acciones posesorias : la "Complainte y la reitegrantes",
que tenían vigencia ante la perturbación o ante el
despojo del hecho posesorio por terceros no poseedores.
Ahondando más en sus raíces históricas,
el citado jurista señala que la denuncia de la obra nueva
y la denuncia de daño
próximo, corresponden a dos figuras legales existentes en
la época del Imperio Romano, a
saber : la "operis novi nuntiato y la damnun infectum".
Naturaleza.
Diversas teorías se han esbozado para explicar la
naturaleza de estas acciones, teniendo como punto de referencia
la institución de daño temido se les ha ubicado
como formando parte de la problemática posesoria y se les
conoce como interdicto de obra nueva e interdicto de obra vieja o
de daño temido. Hemos agrupado estas opiniones en cuatro
grupos :
1. Quienes le consideran acciones posesorias
especiales.2. Quienes le consideran acciones accesorias de un
Juicio Ordinario que debe producir.3. Quienes le niegan carácter posesorio.
4. Quienes les consideran acciones cautelares.
1. En primer grupo de aquellos que le consideran
acciones posesorias especiales, ubicamos al maestro Borjas,
quien considera que tales acciones son "indudablemente
posesorias, en cuanto no pueden ser ejercidas sino por
personas que posean las cosas amenazadas por el perjuicio o
daño que se teme…, no constituyen por si mismas una
controversia verdaderamente autónoma, separada,
independiente, relativa a la posesión o a la propiedad
de las cosa cuya posesión esté amenazada, sino
un derecho de prevenir al amenaza o peligro temidos". Los
interdictos prohibitivos son, en criterio de los adherentes a
esta tesis, posesorios ; y sobre ello no cabe
discusión, pues solo legitima a poseedores,
constituyendo tal circunstancia el elemento de interés
en la acción interdictal ; solo que siendo
posesoria, tiene caracteres y rangos especialísimos
distintos de las acciones posesorias que amparan y restituyen
la posesión contra la perturbación y el
despojo.2. Quienes afirman que solo son acciones accesorias
de un Juicio Ordinario que necesariamente habrá de
producirse, se fundamentan en un apego rigorista a la letra
de la Ley, pues nuestro Código Procesal, en su art.
614, consagra el supuesto de un Juicio Ordinario de Oficio,
para el caso de haberse decidido en la articulación de
la confirmación de la obra, dictado en la oportunidad
del Decreto Provisional. En efecto, señala el
mencionado artículo, que "por el mismo hecho de haber
quedado decidido en la articulación que se suspenda la
obra, tanto el demandante como demandado se entenderán
citados para comparecer ante el Juez competente, en el
término ordinario para la contestación y
conciliación, y para la secuela del Juicio, si la
conciliación no tuviera efecto. Son acciones
accesorias por cuanto condiciona y depende de lo principal a
dilucidar en un Juicio Ordinario.3. El tercer grupo por nosotros citado, tiene una
postura negativista frente a la consideración de
posesoría de los interdictos prohibitivos, y niegan
que constituyan o sean acciones posesorias. Existe, en
criterio de los sostenedores de esta vieja tesis, una
equivocada ubicación de las nociones de denuncias de
obra vieja y de obra nueva. En los interdictos prohibitivos
no existe ni una defensa ni una protección al hecho
posesorio ni a la posesión considerada como un
derecho. En el interdicto de obra nueva se exige un
comportamiento del constructor o propietario de una obra en
razón de vulnerar un estado de cosas existentes, y en
la denuncia de daño temido, se trata de una
eventualidad perjudicial que provoca un temor racional de
daño a bienes poseídos, pero que en manera
alguna menoscaban o desconocen el hecho o derecho
posesorio.4. El último grupo, en el cual nos incluimos,
considera a los interdictos prohibitivos como una
acción cautelar, o más bien como una medida
cautelar para evitar perjuicios mayores, dictada mientras se
reconoce por vía principal la razón o el mejor
derecho de los litigantes sobre el problema planteado. En
este sentido se ha pronunciado Julio Dassen y otros autores
argentinos. En efecto, partiendo quizás de la
concepción chiovendana de la "Instrumental
Hipotética de las Medidas Cautelares" encontramos el
mejor fundamento a esta tesis.
Diferencias entre los interdictos posesorios y los
prohibitivos.
Establecido que los interdictos prohibitivos en nuestra
apreciación constituyen la instrumentalidad
hipotética de un juicio principal que determinará
la característica dañosa de una obra en construcción o de una obra ya terminada
sobre el ejercicio de los actos posesorios y el valor de un bien
poseído, es imperativo determinar las diferencias entre
los interdictos prohibitivos y los interdictos posesorios.
Basados en las anteriores premisas, señalamos como
caracteres diferenciales entre ambos tipos de interdictos los
siguientes :
1) Los interdictos prohibitivos se acuerdan al
simple poseedor y no a una especie calificada de poseedores,
como se exige en los interdictos posesorios. En los
interdictos posesorios, el poseedor debe ser actual e
inmediato, legítimo y real, excluyéndose de
esta forma al servidor d ella posesión y al poseedor
precario, permitiéndosele el ejercicio d ella
acción interdictal, solo en nombre y
representación del poseedor superior. En los
interdictos prohibitivos, como detallaremos más
adelante, legitima a cualquier clase de poseedor, aún
al propietario y al poseedor de buena fe, cuando demuestran
derecho sobre el bien que presuntamente va a ser afectado por
la obra nueva o por la obra vieja. La propiedad en Derechos
Reales está tutelada por los interdictos
prohibitivos.2) En cuanto a la naturaleza d ellos hechos, es
obvio que resalta una gran diferencia, pues el hecho
generador de los interdictos posesorios es la
perturbación o el despojo, en tanto que los
interdictos prohibitivos tienen por hecho generador una obra
nueva o una obra vieja.3) Si la naturaleza es distinta, distinto es el
objeto o fin perseguido, pues mientras en el interdicto
posesorio se busca el amparo o la restitución, en los
interdictos prohibitivos, el objeto es paralizar la obra o
lograr una caución suficiente para el caso de
comprobar la factibilidad dañosa de una obra ya
construida. En los posesorios, el interdicto es un remedio,
en los prohibitivos una sanción. En aquellos se
refiere a un hecho acaecido, en éstos a una
circunstancia probable.4) La competencia de los interdictos posesorios es
siempre un Juez de Primera Instancia en lo Civil de la
Jurisdicción donde se encuentre el bien protegido
interdictalmente, en los interdictos prohibitivos el Tribunal
Competente puede no ser un Tribunal de Primera Instancia en
lo Civil, como apuntaremos en otro capítulo.5) Las condiciones de existencia o de procedencia
son distintos en uno y otro interdictos. En efecto, los
elementos en uno y otro difieren. En los interdictos
posesorios, la prueba condicionante, la capacidad de
acción o legitimación activa y pasiva, la
calidad de la posesión es siempre calificada y
específica ; en los interdictos prohibitivos es
siempre genérico.6) La capacidad jurisdiccional es también
distinta, pues en los interdictos posesionarios el Juez debe
limitarse a acordar o negar el amparo o la restitución
en tanto que en los interdictos prohibitivos, existe un poder
discrecional del magistrado para el decreto correspondiente,
en especial para el decreto provisorio.
Concepto de Interdicto Prohibitivo.
Los interdictos prohibitivos de obra nueva y daño
temido son medidas
cautelares consagradas ante la eventualidad de que una obra
nueva altere el normal ejercicio posesorio o el valor
intrínseco del bien poseído, o una obra ya
realizada presente circunstancias que hagan temer un daño
futuro.
Hecho generador.
Los supuestos que dan existencia a los interdictos
prohibitivos son :
a) Una obra nueva evidencia en construcciones o
trabajos que produce una alteración en el estado
anterior de las cosas, al crear un nuevo estado, reconstruir
el existente, destruirlo o extinguirlo, o simplemente
modificarlo sus caracteres actuales en forma tal que se
altere el normal ejercicio posesorio o el valor
intrínseco del bien poseído.b) Un daño temido, cuando una obra ya
realizada por los caracteres que evidencia, presenta
circunstancias que hagan temer un futuro daño.
Los caracteres del hecho generador de la obra nueva
son :
a) Alteración : El hecho generador que
motiva la acción interdictal debe significar una
alteración de un estado de cosas preexistentes. La
situación del bien en su relación con otros
bienes, sufre preceptiblemente una alteración, un
cambio o modificación, en términos que
signifique una alteración negativa a otros bienes.b) Novedad : La alteración en el estado
de cosas debe significar novedad, pues si es un hecho o una
circunstancias conocida anteriormente, pierde su
condición de hecho generador. La situación
anterior ha sido cambiada por la situación actual que
produce elementos innovadores y diferenciadores de
aquella.c) Término útil de un
año : Entre el momento que una situación
preexistente inicia un período innovador y el momento
ene que se ejerce la acción interdictal no debe haber
transcurrido un término superior al año, pues
si ha transcurrido dicho año el presuntamente afectado
pierde el derecho de ejercer el interdicto, creándose,
en favor del constructor, una excepción de
improcedencia d ella acción por extemporaneidad. Este
es un lapso fatal de caducidad, que no admite
interpretaciones, consideraciones especiales o extensiones.
La obra nueva no debe estar concluida en el período
del año. En estos casos se presenta una
situación excepcional que acorta dicho término
útil de un año al momento en que se termine la
obra. A los efectos de iniciar el computo del término
útil se considera comenzada una obra, "cuando se ha
procedido a su ejecución". No basta la
intención de iniciar la obra ni son valederos los
elementos de acopio previo a la iniciación, se
requiere que efectivamente lo obra nueva se haya iniciado.
Excepcionalmente el término útil de un
año se acorta cuando ella es terminada antes del
año de iniciada, por lo cual es menester determinar
cuando se considera terminada, y en tal sentido se expresa
que ésta terminada cuando "este concluida la parte que
cause el daño que se teme. No por la conclusión
total del proyecto de obra nueva, sino cuando la parte que
cause el daño esté terminada. En
relación a esta misma parte tampoco es necesario que
su conclusión esté llevada a sus últimas
consecuencias, como es el caso del llamado acabado o remate d
ella obra, sino que esté concluida dicha parte
estructuralmente. Hay una relación vinculante entre el
término útil y el desarrollo de la obra nueva
generador del amparo interdictal ; debe tratarse
siempre, a los efectos del computo, de una obra no
terminada.d) Perjuicio racional : El perjuicio que se
teme debe ser racional, pues "la norma no reclama que el
daño sea cierto, sino que sea posible, haciendo nacer
como tal un temor racional". La certeza es una
presunción iure et de iure, en tanto que la
posibilidad racional del daño es solo una
presunción iure tantum ; de forma tal que si se
evidencia certeza por si misma es procedente y no admite
contraprueba, por más que se trate de prueba en
contrario. A los fines d ella procedencia de la acción
interdictal de obra nueva, la exigencia es menor : el
perjuicio debe ser factible, posible o racional. Es
difícil concebir la certeza en la eventualidad,
más no es descartable. Se habla de temor fundado, de
perjuicio racional, de una eventualidad, porque es supuesto
que el daño no se ha verificado, pues en este caso
existen acciones distintas para proteger al poseedor
afectado. El interdicto de obra nueva es preventivo ;
sirve para prevenir un daño futuro posible, para
evitar que acaezca y que tenga por resultado daños a
un poseedor inocente. La realización del daño
presenta gradaciones o modalidades, siendo la más
importante aquella que permite afirmar que procede la
acción interdictal cuando el daño ha acaecido
solo parcialmente, existiendo el temor de mayores
daños de no lograrse la suspensión inmediata d
ella obra.e) Ilegitimidad del acto : Constituye esta
característica quizás la más
controversial y la de más difícil
concepción. Para que una obra nueva fundamente una
acción interdictal como hecho generador, requiere una
ilegitimidad en la construcción o en el acto que va a
traducir el daño al poseedor, porque una obra nueva
construida con las especificaciones requeridas por las leyes
y las ordenanzas vigente difícilmente puede traducir
un daño a terceras personas. Un acto ejercido con
derecho, difícilmente puede constituir un acto
ilegítimo.
Daño temido.
Daño temido es aquella consecuencia que se espera de
una obra ya construida. "El daño debe ser grave y
próximo a la vez. No es requiere que sea actual y
efectivo, pero ha de tratarse no de un peligro genérico de
daño futuro, sino de un peligro cierto, inminente o al
menos cercano".
El daño temido resulta de una obra ya realizada que por
los caracteres que evidencia, presenta circunstancias que hacen
temer la presencia de un daño próximo. El
daño sobrevendrá s menos que a tiempo se logren
correcciones impeditivas.
Caracteres.
a) El supuesto de hecho está determinado,
fundamentalmente por una obra y a existente d ella que se
presume un daño próximo. Obra existente en
cuanto que su capacidad natural y su material no requieren de
premisas extrañas para que ella cumpla con su
finalidad intrínsecas. La obra vieja o la existencia
de un inmueble ya construido, constituye de esta manera el
eslabón necesario para entender la tutela interdictal
en forma universal, desde el mismo momento en que se inicia
una obra (obra nueva) ilimitadamente, y aún
después que la obra se hubiese terminada (daño
temido).b) El daño "debe ser grave y próximo a
la vez". No se trata de un peligro genérico y
subjetivo, sino de una consecuencia de circunstancias
visibles y probables. El peligro es cierto, siendo por tanto
inminente el daño que pueda producir sobre bienes de
terceras personas. Si el daño es futuro y muy eventual
no existe la tutela de daño temido, pues en estos
casos el posible afectado o legitimado causal puede hacer uso
de las acciones ordinarias y no de una acción especial
y provisional.c) La causa del daño es difícil
individualizarla para establecer responsabilidades, pues por
lo general se trata de circunstancias que se derivan d ella
estructura de la obra, que por su estado actual presenta
condiciones que permitan determinar con bastante
confiabilidad la realización del daño. No es la
mano del hombre la que provoca o produce el daño a
sobrevenir (aun cuando no es descartable), sino las propias
condiciones de la obra ya construida.d) El ejercicio d ella acción, en su
relación con la obra, no está sujeta a
ningún término de caducidad, pues puede
ejercerse en cualquier momento en que las circunstancias que
haga temer que el daño se presente.e) La anterior característica nos lleva a
señalar como elemento importante el legitimado pasivo,
por cuanto para los casos de daño, éste es
siempre el propietario o titular del derecho real sobre la
causa de la cual se estime sobrevendrá a corto plazo
un daño, pues quien tiene la capacidad de aprovecharse
de la causa, tiene la responsabilidad por las daños
que sobrevengan de la causa. No queda encasillada la
responsabilidad al solo propietario, pues pueden ser
titulares del derecho real sobre la causa conceptos al de
propietario, si por estas circunstancias se excluyen los
poseedores de derechos anticrédito y,
lógicamente, los acreedores hipotecarios.
Condiciones de procedencia de la acción.
Desligado el concepto y los caracteres desde un punto de vista
sustantivo, se impone señalar las condiciones de
procedencia de la acción a través de la
concepción objetiva. Ellas son :
a) Que se tenga razón para temer un
daño próximo. La primera condición
traduce la relación entre la persona que se pretenda
legitimada para intentar la acción interdictal de
daños y la causa de la que por sus circunstancias se
infiere un daño próximo. Son dos circunstancias
concurrentes que implican una conducta del legitimada
racional y consciente y una circunstancia posible en la causa
que produzca un daño. El temor o racional no puede
separarse d ella relación del autor de la causa, como
tampoco el daño puede analizarse independientemente
sin vínculo a la (s) persona(s) que afectaría.
La intensidad del daño no es relevante a los efectos
de procedencia d ella acción, aun de tal forma cuando
el daño a sobrevenir sea leve, la acción es
procedente.b) Que la amenaza que provenga de un edificio, un
árbol o cualquier otro objeto poseído por un
tercero, lo cual amplía considerablemente el
ámbito de bienes dañosos o del cual pueda
derivarse un daño efectivo, comprenden circunstancias
dañosas los bienes muebles y los inmuebles, a nivel de
género, y cualquier parte de un inmueble o mueble de
especie. Es así como sería de la acción
correspondiente : animales, vehículos a motor,
muros, edificios, árboles, antenas, avisos.c) Que se afecte un bien poseído por el
demandante (querellante) sobre el cual tenga la
posesión real e inmediata (relación directa con
la causa)o el derecho a poseer o tener la causa en virtud de
acto jurídico capaz de transmitir tal derecho. Tal
circunstancia desviste de naturaleza pública la
querella interdictal de obra vieja o daño temido.
Competencia.- En los interdictos prohibitivos , a diferencia
de los interdictos posesorios, las fases del procedimiento
están delimitadas por norma expresa,
constituyéndose un procedimiento de dos fases que combina
una fase de simple jurisdicción voluntaria, donde la
voluntad d ella Ley se concretiza ante la pretensión
unilateral de quien se estima afectado o por afectarse de una
vieja. Esta fase desde el punto de vista d ellos actos
procesales, si es de naturaleza sumaria en grande tal que los
principios de competencia procesal sufren alteraciones
circunstanciales. En efecto, la querella podrá proponerse
ante cualquier Juez Civil, aun cuando no tenga competencia para
conocer del interdicto propiamente dicho, manteniendo
incólumes los principios de competencia por la
cuantía y el territorio. El anterior principio inviste de
competencia especial para la fase no contenciosa a los Jueces de
Distrito o Departamento, Parroquia o Municipio, que por la Ley
expresa son incompetentes para conocer d ella parte contenciosa
del procedimiento interdictal. En virtud de esta competencia ad
hoc, pueden y deben resolver a su leal saber y entender la
solicitud interdictal, tomando y ejecutando las determinaciones
que estime conveniente.
De esta manera, se ha facilitado la ejecución urgente
de los decretos interdictales sin el riesgo de la
demora que sobreviene a menudo cuando debe comisionarse a
distinto Tribunal para le ejecución del decreto. Claro
está que la escogencia del Tribunal competente es un
derecho de la parte afectada, quien decidirá a su propia
conveniencia.
La segunda fase se inicia al haber lugar a proseguir el
procedimiento interdictal por inconformidad del querellado en la
pretensión del autor. Con este principio sea crean dos
supuestos distintos que conducen a dos situaciones
distintas :
a) El Juez que decrete el interdicto prohibitivo no
es el competente para conocer del Juicio ordinario, en cuyo
caso deberá abstenerse de intervenir (positiva o
negativamente) en dicha fase contenciosa, pues él ha
cesado su actuación jurisdiccional y se ha alterado su
competencia. Su obligación en este supuesto se
enfatiza en remitir con la mayor prontitud posible los
recaudos pertinentes al Juez que deba conocer del asunto. La
norma contenida en el Art. 612 del Código de
Procedimiento Civil contempla una única
excepción, cual es la circunstancia de haber
desistimiento del demandante de su acción interdictal,
en cuyo caso el mismo Juez que decretó el interdicto
tiene facultad para homologar el desistimiento y suspender
los efectos del decreto interdictal. Es de suponer que el
principio excepcional que permite el conocimiento del
desistimiento es aplicable a los demás casos de
autocomposición procesal.b) El Juez que decretó el interdicto es el
mismo llamado por Ley para conocer de la fase ordinaria del
proceso, en cuyo caso las partes se entienden citadas de
hecho para la litis contestación a la décima
audiencia siguiente a aquellas en que se hubiese publicado el
decreto interdictal y sea consignado en el expediente
respectivo. Estos principios de competencia enfocan los
aspectos elementales que insurgen d ella
interpretación de las normas respectivas, habiendo,
sin embargo, situaciones complejas no resueltas por las
normas y de singulares y complejas interpretaciones.
Tal es el caso en que no siendo el Juez que deba conocer del
contradictorio, el mismo que formuló el decreto, en que
momento deben enviarse los recaudos, ¿a qué Juez
deben enviársele tales recaudos si existieren más
un Juez competente para conocer del procedimiento
ordinario ?, ¿cómo se desarrolla el ordinario
en los casos en que le ha sido negado el decreto al
querellante ?.
En cuanto al momento en que debe ser enviado, el art. 610 del
Código de Procedimiento Civil que si "El decreto
prohibitivo lo pronunciara un Juez que no sea el que deba conocer
la causa, remitirá el expediente, inmediatamente
después de ejecutado dicho decreto, al Tribunal competente
(mayúsculas y subrayados nuestros), lo cual traduce SIN
DILACION en la misma audiencia o en la siguiente, tan pronto como
sea posible, pero si no lo hiciere, ¿existe responsabilidad personal ?.
Y si haciéndolo como pude suceder la prohibición
por desistimiento del demandante, si ha perdido competencia,
contradice el efecto d ella palabra inmediatamente, la frase que
a renglón seguido de la nueva facultad señalada,
cuando allí se indica que tal facultad debe ejercitarse
"antes de que se haya dirigido el expediente al Juez de Primera
Instancia…", solo es justificable la frase in fine del Art. 612
ejusdem, cuando expresa que la facultad de suspender los efectos
del decreto, puede ejercitarse después de enviados los
recaudos al Juez competente "si estuvieran de acuerdo ambas
partes", porque se trata de presenciar y legitimar un acto que
las partes, por su libre voluntad han declarado resolver. En este
caso, el Tribunal dará aviso al Tribunal competente,
más es recomendable que el convenimiento y la
homologación le sean certificadas ambas partes para que
cualquiera de ellas reitere ante el Juez de la causa el fin del
litigio.
Si existiere más de un Tribunal competente para conocer
de la fase plenaria del procedimiento interdictal y a los fines
de evitar incertidumbre en las partes, conocimiento diversificado
por los Tribunales competentes y el riesgo de decisiones
contradictorias, nuestro criterio está porque tal
competencia se señale en el mismo acto en que se ejecuta
el decreto interdictal.
En los casos en que al querellante se le ha negado o se le ha
revocado un decreto dictado, tiene la facultad y el derecho de
promover el Juicio ordinario por solicitud directa ante el Juez
que negó el interdicto, debiendo requerir la
citación previa del demandante para la contestación
d ella demanda, pues en estos no se entiende citado de pleno
derecho, sino que es necesario la citación previa. La
diferencia fundamental, con los principios generales expuestos,
estriba en que el Juicio ordinario, en los casos en que se ha
decretado el interdicto es ope legis, y la citación es
auténtica, en tanto que si fue negado el decreto el Juicio
ordinario se abrirá a solicitud del autor desfavorecido,
la citación debe realizarse siguiendo los principios
generales que rigen la materia.
Pruebas en los interdictos prohibitivos.
En materia de pruebas en los interdictos prohibitivos,
reproducimos cuanto expresamos con ocasión de los
interdictos posesorios, pues la calidad
probatoria sigue siendo aquella que acepta nuestro derecho
ordinario con las variantes señaladas.
Como en los interdictos prohibitivos no existen las llamadas
fases procesales (sumarísima, sumaria y plenaria) que
sistematizan el mérito probatorio de los medios permitidos
por la ley, resulta obvio que la consideración anterior
está referida a los medios de pruebas permitidos y no a la
apreciación de ellas, según la fase del
proceso.
Sin embargo, para fines didácticos, es bueno
señalar en esta materia dos particularidades :
a)La prueba por antonomasia que permite probar,
fehacientemente, el daño temido de la obra nueva o de la
obra vieja, es la experticia, pues es la que puede lograr las
afirmaciones necesarias que traduzcan en aquel temor
experimentado por el poseedor amenazado o temeroso del suceso que
parece desprenderse de circunstancias concomitantes. En forma
escrita, podemos afirmar que esta prueba, a los fines de la
demostración de los hechos y de sus causas, es
insustituibles y que por medio de ninguna otra prueba puede
evidenciarse las causas que pueden determinar el presunto
daño.
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