Los problemas sociales de la ciencia en relación al derecho del nasciturus (página 2)

En principio la función de
la ciencia se
vincula a la adquisición de conocimientos, al proceso de
conocer, cuyo ideal más tradicional es la verdad, en
particular la teoría
científica verdadera. La objetividad y el rigor son
atributos de ese conocimiento.

La función de la técnica se vincula a la
realización de procedimientos y
productos, al
hacer cuyo ideal es la utilidad. La
técnica se refiere a procedimientos operativos
útiles desde el punto de vista práctico para
determinados fines. Constituye un saber cómo, sin exigir
necesariamente un saber por qué. Ese por qué, es
decir, la capacidad de ofrecer explicaciones, es propia de la
ciencia.

El progreso de la ciencia no ha sido uniforme ni en tiempo ni en
lugar; los periodos de auge y estancamiento, así como los
centros de mayor actividad, se han desplazado continuamente y han
estado
relacionados casi siempre con los núcleos fundamentales de
actividad comercial e industrial (Bernal, 1959 Citado por
Núñez, 1994).

El trabajo que
en Cuba
desarrollamos en el campo CTS transcurre en condiciones
específicas que determinan sus orientaciones
teóricas y prácticas. Durante las últimas
cuatro décadas el desarrollo de
la cultura,
la
educación y la ciencia ha constituido una prioridad
fundamental del Estado cubano. Esto se ha expresado no
sólo en avances significativos en estos campos sino
también en una cierta mentalidad y estructura de
valores entre
los profesionales, en particular los vinculados al campo
científico – técnico, donde el sentido de responsabilidad
social se haya ampliamente extendido.[1]

Existe una percepción
ético política del trabajo
científico que incluye la clara concepción de que
el mismo se realiza, sobre todo, para satisfacer las necesidades
del desarrollo social
y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos.
Esa percepción es compartida por los actores involucrados
en los procesos
científicos tecnológicos y de innovación y tiene sus raíces en las
transformaciones sociales que el país ha vivido y la
ideología revolucionaria que lo ha
conducido.[2]

El inicio de la vida es un tema polémico, varios han
sido las teorías
planteadas que marcan el inicio de la persona y de
la
personalidad, siendo preocupación del ordenamiento
jurídico en todos los tiempos.

El presente trabajo no agota el tema, realizando la
agrupación de temas que se relacionan entre si como es la
persona natural, la capacidad, las teorías que marcan el
inicio de la vida, el nasciturus visto desde la óptica
de la bioética,
el estado
civil de las personas, el nacimiento y la representación,
para lograr los actos publicitarios en los registros
públicos; éste de vital importancia a nuestra
consideración teniendo en cuenta lo que representa para un
abogado.

Nuestro ordenamiento jurídico defiende que el concebido
se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, a condición de que nazca
vivo.[3] Partiendo de este concepto podemos
concluir que los derechos y obligaciones
de la persona natural comienzan a partir del nacimiento, los
Códigos Civiles de muchos países en el mundo
propugnan que la capacidad civil general de la persona surge
desde el momento de su nacimiento, en otros la capacidad legal
puede surgir desde el momento en que se engendra el niño,
siempre que se cumpla la condición de que haya nacido
vivo.

Los avances de la Bioética han planteado una revolución
en el campo jurídico frente a la interrogante de si debe
reconocerse como persona con personalidad;
titular inherentes a ella, al embrión humano.

La ley acude a favor
del concebido de dos modos: protegiendo su futura vida con
sanciones penales y señalando los derechos que han de
corresponderle cuando nazcan, con vida, para adquirir la
personalidad de modo definitivo como planteara en su momento
Carlos Morales Guillén.

En la actualidad la aplicación de la ciencia y la
tecnología
es una condición indispensable para los países que
aspiran a un desarrollo social y ético. Por tanto la
aplicación constante de los conocimientos
científico – técnicos tienen cada vez mayor
importancia para lograr beneficios, sociales y jurídico
que sustenten el derecho.

En el mundo actualmente se presentan muchos problemas
surgidos del impacto que causan las diferentes tecnologías
en la esfera de la vida, pues existen grandes divergencias en
cuanto al reconocimiento del ser humano.

Teniendo en cuenta lo planteado en el párrafo
anterior, surge la necesidad de reflexionar sobre la
aplicación de la ciencia y la técnica en el
ejercicio del derecho para proteger la vida natural y
jurídicamente.

Por tal razón nuestro objetivo es
identificar la introducción de los resultados de la
ciencia y la tecnología, en relación al derecho del
nasciturus a partir de los estudios y avances de la
bioética, permitiendo el bienestar social y la
protección de la vida.

Desarrollo.

Evolución
histórica del desarrollo de la ciencia, tecnología
y la sociedad

La ciencia de la antigüedad tuvo sus sedes preferentes en
Babilonia, Egipto y la
India,
constituyendo Grecia su
heredera común. Fue allí donde se desarrolló
por primera vez, la capacidad de construir y relacionar
concepciones abstractas de la realidad y se sentaron las bases de
la ciencia. Esta apenas se relacionaba con la producción y servía ante todo para
satisfacer las necesidades espirituales de los ciudadanos libres.
Los conocimientos sobre la naturaleza
revestían la forma de filosofía de la naturaleza.

La Edad Media,
con el típico fraccionamiento feudal, la decadencia de las
ciudades, la economía cerrada de subsistencia y el
dominio de la
conciencia
religiosa, permitió avanzar poco respecto al legado
griego. A pesar de ello se registraron algunos avances en
matemática
y mecánica, óptica geométrica y
astronomía.

El renacimiento
marcó un momento de despegue, en la primera mitad del
siglo xv, en el panorama europeo emerge un período de
grandes transformaciones y descubrimientos. La ciencia moderna,
lidereada por Galileo, modifica parcialmente esto, desplaza la
contemplación y la especulación sobre las esencias
y promueve una racionalidad apoyada en la experimentación
y el descubrimiento de las leyes
matemáticas que están "detrás" de los
fenómenos sensibles.

Para Descartes, no
es suficiente la observación: es a través del
experimento que se formulan preguntas a la naturaleza,
obligándola a revelar la estructura matemática
subyacente. El intelecto, más que los sentidos, es
lo fundamental.

El rescate de la actividad manual
desdeñada por los griegos de la Edad Media y que
llegó a su apogeo con Da Vinci, permitió avanzar en
la constatación de los fenómenos físicos y
las construcciones abstractas. Al florecimiento de las artes le
acompañó una concepción revolucionaria del
universo
formulada por Copérnico.

Tres procesos de renovación se fueron articulando
paulatinamente: la revolución científica, la
evolución de las técnicas
productivas que desembocaría en la revolución
industrial y la revolución burguesa, promovida de una
clase urgida
de acelerar el proceso de acumulación de las fuerzas
productivas, generadora de la racionalidad instrumental y de la
eficiencia
económica como vehículo de supremacía y
necesitada también de barrer con la cultura y la
ideología que cristalizó en el medioevo. En ello se
basó Bernal para afirmar que "el capitalismo y
la ciencia moderna nacieron del mismo movimiento"
(Núñez, 1994).

La profesionalización y la
especialización se fueron abriendo paso y madurando la
profesión del científico, antes confundida con
otras. Los cambios operados con la revolución
científica del siglo XVII hicieron posible la existencia
de la ciencia como forma de la conciencia social y tipo de
producción espiritual, lo que dio paso a la
creación de comunidades científicas basadas en el
desarrollo de la instrucción, la profesionalización
de la labor científica y de las comunidades
científicas, portadoras de una metodología y axiología propia.

Es aproximadamente a partir de fines del siglo XVII que la
ciencia comienza a desempeñar un papel
socio-económico de extraordinaria importancia. Por esta
época los descubrimientos en la química
orgánica determinaron el surgimiento de una rama
industrial: la producción de colorantes artificiales. La
técnica va evolucionando y se van conformando las ciencias
técnicas, las ingenierías, lo que da lugar a una
relación más estrecha entre estas y las ciencias
aplicadas.

El período considerado abarca desde la
formulación inicial del sistema
copernicano de astronomía hasta la culminación de
la filosofía que inspiró en la obra de Isaac Newton.
Ese plazo incluye numerosos logros específicos en
astronomía, mecánica, óptica, anatomía, historia natural,
química, entre otros campos y "supone una profunda
transformación del pensamiento
con el rechazo de la cosmología teleológica y
centrada en el hombre de
Aristóteles y de los pensadores
aristotélicos, y su sustitución por una
visión del mundo fundamentalmente impersonal y
mecánica"

El punto anterior es fundamental para entender la ciencia y su
lugar en la sociedad y la
cultura. Prácticamente todas las sociedades han
tenido individuos y aún instituciones
que han trasmitido y preservado conocimientos, pero parece un
hecho único y decisivo en la evolución social haber
creado una profesión y una institución cuya
misión
es "ampliar y modificar el
conocimiento, como cuestión de rutina, como
práctica habitual de una ocupación
específica" (p.25). Con ello surgió en el siglo XIX
"un gran motor de cambio en el
seno mismo del tejido social"

Esa práctica sistemática, rutinaria, ha quedado
integrada a la estructura institucional, sostenida por los
intereses de sus practicantes y de otras instituciones y actores
sociales que se apoyan en ella.

A la luz de las
consideraciones precedentes se revelan diferentes manifestaciones
del fenómeno que llamamos ciencia. También se
aprecian los cambios profundos que ha experimentado en su devenir
y el cambio en su posición social.

Por eso es que es tan difícil ofrecer una
caracterización breve y precisa de lo que entendemos por
ciencia. Se le puede analizar como sistema de conocimientos que
modifica nuestra visión del mundo real y enriquece nuestro
imaginario y nuestra cultura; se le puede comprender como proceso
de investigación que permite obtener nuevos
conocimientos, los que a su vez ofrecen posibilidades nuevas de
manipulación de los fenómenos; es posible atender a
sus impactos prácticos y productivos,
caracterizándola como fuerza
productiva que propicia la transformación del mundo y es
fuente de riqueza; la ciencia también se nos presenta como
una profesión debidamente institucionalizada portadora de
su propia cultura y con funciones
sociales bien identificadas.

La razón por la cual es posible apreciar tantas facetas
diferentes de la ciencia es porque ella constituye un
fenómeno complejo cuyas expresiones históricas han
variado considerablemente. Por eso las definiciones de ciencia
resultan escurridizas y a veces inalcanzables.

J.D. Bernal (1954), por ejemplo, consideraba que: "En
realidad, la naturaleza de la ciencia ha cambiado tanto en el
transcurso de la historia humana, que no podría
establecerse una definición de ella" (p.13). En su
polémica con Dingle, y no sin cierta ironía
llegó a caracterizarla como "aquello que hacen los
científicos" (ibid, p.32). En el curso del debate,
arribó a la conclusión que mucho más
provechosa que una formulación breve era una
enumeración del conjunto de los rasgos que tipifican el
fenómeno en cuestión y expuso que la ciencia debe
ser entendida como: institución, método,
tradición acumulativa de conocimiento, factor principal en
el mantenimiento
y desarrollo de la producción y una de las influencias
más poderosas en la conformación de las opiniones
respecto al universo y el hombre. Se
trata de un enfoque amplio que permite una aproximación
rica y diversa al fenómeno ciencia. Abierta, sobre todo, a
lo que él consideraba principal "estudiar su historia y
contexto social" (ibid, p.22).

Este último objetivo, anunciado por Bernal unas cinco
décadas atrás, ha pasado a ocupar un lugar central
en los estudios de la ciencia. Ello ha ocurrido de la mano de dos
circunstancias fundamentales. La primera es que en la segunda
mitad de este siglo la ciencia se ha convertido en una fuerza
social extraordinaria y sus estudios han debido reconocerla
así: las resonancias económicas, éticas,
políticas del trabajo científico han
impuesto un
temario renovado de la ciencia. Junto a esto y en parte por ello,
aquellas tradiciones teóricas que prestaban escasa
atención a la dimensión social de la
ciencia o la ignoraban, han sido desplazadas. Este es el caso del
Positivismo y
el Empirismo
Lógico (Carnap, Reichenbach, Hempel) y el Racionalismo
Crítico (Popper).

El enfoque social que se viene abriendo paso representa una
opción radicalmente distinta a la tradición
positivista en el campo de la Filosofía de la Ciencia. La
tradición lógico positivista centra su
atención en el sistema de conocimientos formado, se
interesa por la verdad y la busca en la coherencia lógica
del lenguaje
científico; este lenguaje se considera sólo si
refiere a hechos comprobables. De esta opción – empirista,
fenomenalista y descriptivista se deriva un campo de análisis filosófico reducido:
estudio del procedimiento de
comprobación de los fenómenos, formalización
de las teorías científicas mediante la lógica
matemática y delimitación del lenguaje
científico de otras expresiones
lingüísticas.

Sin embargo, puede decirse que hasta los años 50, la
tradición positivista (a través de tendencias y
autores con posiciones diferentes) fue dominante en toda la
filosofía occidental de la ciencia. En consecuencia,
durante las primeras décadas de este siglo esa
filosofía parecía atrapada en una visión
estática de la ciencia, concentrada en el
estudio del lenguaje de las teorías ya formadas, dominada
por una visión simplificada de la relación entre
las teorías científicas y la naturaleza a las que
ellas se remiten y en un enfoque acumulativista del progreso del
saber científico. La elaboración de una
concepción del método
científico entendido como cierto algoritmo
conducente a la verdad, absorbía buena parte del trabajo
en filosofía de la ciencia.

Sobre todo desde los años 60 el temario de
análisis de la ciencia se ha enriquecido
considerablemente, como se explicará más adelante.
Un conjunto de reacciones académicas y sociales
(González García, et al, 1996, pp 35-65)
favorecieron la entrada en juego de
nuevas perspectivas.

Lo que interesa subrayar aquí es que desde entonces los
enfoques sociales de la ciencia han cobrado la mayor relevancia,
lo cual debe ser reflejado en el concepto de ciencia que
adoptemos para nuestro trabajo teórico. Lo esencial es que
el concepto adoptado debe abrirnos la puerta al estudio social de
la ciencia. La búsqueda de un concepto debe subordinarse
al objetivo de procurar un fundamento teórico que sirva de
base a una estrategia de
investigación de la ciencia.

Por ello, la caracterización de la ciencia ha
experimentado varios desplazamientos. La atención se ha
desplazado de los productos de la ciencia (en particular los
conocimientos, con énfasis en las teorías
científicas) a la actividad científica misma, es
decir, a la ciencia en el "proceso de ser hecha". Con ello, el
problema de las fuerzas motrices del desarrollo de la ciencia, la
interacción de la ciencia con otras
actividades sociales (políticas, económicas), los
factores subjetivos e intersubjetivos que intervienen en los
procesos de producción, difusión y
aplicación de conocimientos, aparecen en primer plano.

Un segundo desplazamiento tiene que ver con la diferente
percepción de los resultados de la actividad
científica. La idea del conocimiento
científico como teorías objetivas,
rigurosamente formalizadas, probadas, y por ello verdaderas, ha
sido sustituida por una visión que acepta en uno u otro
grado la falibilidad del conocimiento, su carácter transitorio; admite un
demarcacionismo menos radical entre ciencia y otras formas de
conocimiento, y entiende el conocimiento científico como
un producto de la
historia, la sociedad y la cultura, influido por tanto por sus
valores y prioridades.

Junto a esto se reconoce que la ciencia no consiste
sólo en el trabajo de investigación que perfecciona
sistemáticamente el universo de
las teorías disponibles. La ciencia tiene muy diversas
expresiones en la educación, en la
industria, en
los servicios, en
las labores de consultoría y dirección que realizan las personas que
poseen una educación científica. En esos y otros
ámbitos, la ciencia tiene una presencia relevante. El
análisis de esos contextos, no reductibles al
ámbito del laboratorio,
ofrece posibilidades adicionales para captar los nexos ciencia –
sociedad.

Un tercer desplazamiento consiste en explorar la ciencia desde
el ángulo de los procesos de profesionalización e
institucionalización que hacen posible la actividad
científica. La ciencia es una actividad profesional
institucionalizada que supone educación prolongada,
internalización de valores, creencias, desarrollo de
estilos de pensamiento y actuación. La ciencia es toda una
cultura y así debe ser estudiada.

Los desplazamientos descritos apenas describen algunas de las
muchas transformaciones que en las últimas décadas
ha experimentado la comprensión de la ciencia. Parece
fundamental que la ciencia sea vista cada vez más como una
actividad social. Este planteamiento tiene consecuencias
teóricas y metodológicas esenciales. A
continuación trataremos de aclarar un poco más esas
consecuencias apelando en parte a los argumentos anteriores e
incorporando otras consideraciones.

Las siglas STS (del inglés
Science-Technology-Society) sirven para reconocer hoy un
movimiento de reforma de la educación a nivel mundial,
cuyas primeras raíces no son enteramente nuevas (Lewis,
1981), pero que se integró formalmente como una corriente
con ese nombre en la década de los años ochenta del
siglo XX. En esencia, las experiencias al respecto se han
dirigido al nivel de la educación
preescolar, básica y secundaria, aunque han aparecido
ejemplos también en el nivel universitario, la mayor parte
dirigidos a carreras profesionales cuya orientación no es
estrictamente científica o
técnica[4](Schwartz, et al, 1994). La
National Science Teachers Association (NSTA) de los Estados
Unidos[5](National Science Teachers Association,
1991) ha definido al enfoque ciencia-tecnología-sociedad
(CTS serán las siglas con las que será referido en
adelante) como la enseñanza y el aprendizaje de
la ciencia en el contexto de la experiencia humana.
Adicionalmente, esta misma asociación ha identificado once
características o estrategias de
los programas CTS,
que hacen más explícita la forma como se propone el
fin expresado.

Como lo ha enfocado Ronald D. Archer, "CTS[6]se
basa en el desarrollo de actividades enfocadas a la toma de
decisiones, relacionadas con aspectos sociales del mundo-real
que tienen un contenido importante de ciencia y de
técnica; el contenido científico se construye sobre
una base de necesidad de conocer, que también provee al
estudiante de la capacidad de razonamiento
crítico para considerar otros aspectos que
serán de importancia en el siglo XXI.

[7]El desarrollo científico y
tecnológico es una de los factores más influyentes
sobre la sociedad contemporánea. La
globalización mundial, polarizadora de la riqueza y el
poder,
sería impensable sin el avance de las fuerzas productivas
que la ciencia y la tecnología han hecho posibles.

Los poderes políticos y militares, la gestión
empresarial, los medios de
comunicación masiva, descansan sobre pilares
científicos y tecnológicos. También la vida
del ciudadano común está notablemente influida por
los avances tecnocientíficos.

La tecnociencia
es un asunto de la mayor importancia para la vida pública
y, sin embargo, por su carácter especializado y el lenguaje
esotérico al que recurre, su manejo suele estar en manos
de grupos
relativamente reducidos de expertos. Los expertos, además,
suelen serlo en campos muy específicos y pocas veces
tienen una visión global de una disciplina
científica y menos aún de la ciencia en su
conjunto.

Los sistemas de
dirección desde los niveles primarios hasta los
postgrados, se dedican a enseñar la ciencia, sus
contenidos, métodos,
lenguajes. Desde luego, hay que saber de ciencia, también
debemos esforzarnos por saber algo sobre la ciencia, en especial
sobre sus características culturales, sus rasgos
epistemológicos, los conceptos éticos que la
envuelven y su metabolismo
con la sociedad.

Investigar sobre la ciencia es un objetivo que comparten
disciplinas muy diversas como la Historia de la Ciencia, la
Sociología de la Ciencia, la
Filosofía de la Ciencia, todas de larga tradición.
En las últimas décadas se ha producido un
incremento del interés
por la tecnología y han proliferado también las
reflexiones históricas, sociológicas y
filosóficas sobre ella, las que toman en cuenta sus
fuertes interacciones con la ciencia y con la sociedad.

Sobre todo a partir de los años 60 se han realizado
diversos esfuerzos por integrar los estudios sociales de la
ciencia y la tecnología en una perspectiva
interdisciplinaria que ha recibido diversas denominaciones
(Science Studies), Ciencia de la ciencia, Cienciología
(que tuvo un auge significativo en la URSS y demás
países socialistas europeos); Science and technology
studies; Science, technology and society y otros. En idioma
español se
ha acuñado preferentemente la noción de Estudios en
Ciencia, tecnología y sociedad (CTS).

Junto a esto en los años 60 se habían acumulado
numerosas evidencias de
que el desarrollo científico y tecnológico
podía traer consecuencias negativas a la sociedad a
través de su uso militar, el impacto ecológico u
otras vías por lo cual se fue afirmando una
preocupación ética y
política en relación con la ciencia y la
tecnología que marcó el carácter de los
estudios sobre ellas. Se formó una especie de consenso
básico: "Si bien la ciencia y la tecnología nos
proporcionan numerosos y positivos beneficios, también
traen consigo impactos negativos, de los cuales algunos son
imprevisibles, pero todos ellos reflejan los valores,
perspectivas y visiones de quienes están en condiciones de
tomar decisiones concernientes al conocimiento científico
y tecnológico" (Cutcliffe, 1990, p.23).

Se hizo cada vez más claro que la ciencia y la
tecnología son procesos sociales profundamente marcados
por la civilización donde han crecido; el desarrollo
científico y tecnológico requiere de una
estimación cuidadosa de sus fuerzas motrices e impactos,
un conocimiento profundo de sus interrelaciones con la
sociedad.

Todo ello determinó un auge extraordinario de los
estudios CTS y su institucionalización creciente a
través de programas de estudio e investigación en
numerosas universidades, sobre todo de los países
desarrollados.

A los factores sociales aludidos se sumó la crisis
teórica de aquellas perspectivas de raíz
positivista que ignoraban o subestimaban el papel de los factores
sociales en el desarrollo científico – técnico. El
paradigma
lógico positivista proyectaba una imagen formalista
y abstracta de la ciencia que a mediados de los años 50
recibió una crítica
severa en la obra de diferentes autores, en particular de T.S.
Kuhn cuyo libro La
Estructura de las revoluciones científicas aparecido
en 1962 hizo evidente la crisis lógico positivista y la
necesidad de desarrollar una imagen social de la ciencia. Las
discusiones que le siguieron marcaron considerablemente el rumbo
de la reflexión filosófica, sociológica e
histórica de la ciencia en el pensamiento occidental.

En resumen, el impulso a los estudios CTS a partir de los
años 60 debe entenderse como una respuesta a los
desafíos sociales e intelectuales
que se han hecho evidentes en la segunda mitad de este siglo.

La misión central de estos estudios ha sido definida
así: "Exponer una interpretación de la ciencia y la
tecnología como procesos sociales, es decir, como
complejas empresas en las
que los valores culturales, políticos y económicos
ayudan a configurar el proceso que, a su vez, incide sobre dichos
valores y sobre la sociedad que los mantiene" (Cutcliffe, 1990,
pp.23-24).

Hoy en día los estudios CTS constituyen una importante
área de trabajo en investigación académica,
política pública y educación. En este campo
se trata de entender los aspectos sociales del fenómeno
científico y tecnológico, tanto en lo que respecta
a sus condicionantes sociales como en lo que atañe a sus
consecuencias sociales y ambientales. Su enfoque general es de
carácter crítico (respecto a las visiones
clásicas de ciencia y
tecnología donde sus dimensiones sociales son
ocultadas) e interdisciplinar, donde concurren disciplinas como
la Filosofía, la Historia, la Sociología de la
Ciencia y la Tecnología, entre otras. CTS define hoy un
campo bien consolidado institucionalmente en universidades,
administraciones públicas y centros educativos de
numerosos países industrializados y también de
algunos de América
Latina (Brasil,
Argentina, México.
Venezuela,
Colombia y
Uruguay).

En realidad el campo CTS es de una extraordinaria
heterogeneidad teórica, metodológica e
ideológica. Digamos que el elemento que los enlaza es la
preocupación teórica por los nexos ciencia –
tecnología – sociedad. Pero esas preocupaciones se asumen
desde muy diferentes posiciones teórico –
metodológicas y con muy variados propósitos.

Aproximación
al tema del nasciturus con enfoque hacia los estudios en ciencia,
tecnología y sociedad (CTS)

2.1. La persona natural. Personalidad y Capacidad.

La persona es el ente sustantivo del ordenamiento
jurídico, definida por Ulpiano en los textos romanos como
todo ente natural o ficticio al que se reconoce capacidad para
ser titular de derechos y deberes[8]El concepto de
persona así definido no coincide con el de hombre en
sentido genérico, resultando en la sociedad esclavista
romana por una parte más estrecho que el concepto de
hombre, pues los esclavos, aunque hombres, no eran considerados
personas y, por otra parte, más amplio que aquél,
pues abarcaba también a entidades creadas para intervenir
en el tráfico jurídico sin que fuera necesario que
estuvieran conformadas por individuos
humanos[9]

En nuestros días tampoco coinciden los términos
persona y hombre, pues si bien todo hombre es persona una vez
eliminada la esclavitud, se
desarrolla y consolida la persona jurídica como realidad
social a la que el estado reconoce o atribuye individualidad
propia, distinta de sus elementos componentes, con posibilidad de
ser sujeto de derechos y deberes, y con capacidad de obrar en el
tráfico jurídico por medio de sus órganos o
representantes[10]Se establece así la
distinción entre persona natural, también llamada
física o
individual, y persona jurídica.

Es persona natural el ser humano, el hombre
jurídicamente considerado, al que se reconoce capacidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones y, además,
poseedor de atributos y cualidades que tipifican su dignidad
humana, que han de ser reconocidos por el Derecho.

Por una parte, para Champeau y Uribe, persona es todo ente
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir,
"todo ente capaz de constituir sujeto activo o pasivo de un
derecho"[11], sin embargo, son cuidadosos en
recordar, que esta definición se aplica solo a la modernidad,
históricamente no ha sido así, pues han existido
entes capaces que por razón a su raza, sexo,
condición social u otros aspectos irrelevantes, no han
sido considerados sujetos de derecho. Para Eduardo
Rodríguez Pineres la definición es bastante similar
pues sostiene que persona es "todo ser existente física o
legalmente, susceptible de desempeñar el papel de sujeto
activo o pasivo del derecho"[12], por su parte,
Fernando Vélez ni siquiera considera necesaria la
definición de persona por parte del derecho positivo
pues argumenta que el mismo derecho señala que "es persona
quien es capaz de obligar y de obligarse. Esta capacidad la
tienen tanto las personas naturales como las
jurídicas."[13]

Jorge Ortega Torres coincide en su definición con la de
la mayoría de los autores pero incluye un aspecto
importante y es que "el hombre existe en la naturaleza, la
persona solamente en el derecho."[14]Angarita
Gómez agrega al concepto de persona natural la
condición de que sea hijo de mujer y Valencia
Zea nos aclara que "para la ciencia del derecho, la palabra
persona no indica un ente o un ser; ni mucho menos la realidad
antropológica del ser humano; es simplemente una construcción jurídica, es decir, un
concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados
seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de
derechos subjetivos, es, por tanto, una simple categoría
jurídica."[15]Mas adelante Savigny plantea
que "la persona o sujeto de derecho.debe poseer una
condición esencial: ser un sujeto de voluntad, es decir
que debe gozar de la capacidad de querer"[16], de
este punto se sigue un aspecto nuevo: la capacidad; Simón
Carrejo la define como "la condición o cualidad abstracta
que hace al sujeto apto para intervenir en las relaciones
jurídicas como autor o titular de ellas", entonces, en
nuestro sistema el Estado reconoce personalidad a la persona
natural o jurídica que pueda ser sujeto de derecho.

2.2. Personalidad.

En este momento hemos aclarado ya el termino persona; no
obstante han surgido dos nuevos conceptos (personalidad y
capacidad) que han de ser definidos y diferenciados para entender
a cabalidad quienes y como son las personas. La personalidad, es
"la posibilidad real de un ser humano (persona natural) o de los
ya mencionados conjuntos de
bienes o de
personas (persona jurídica), para que se les asignen
derechos o les sea exigido el cumplimiento de obligaciones
contraídas"[17] mientras que la capacidad
por su parte, es "una aptitud especial que se deriva de algunas
condiciones subjetivas que la ley le exige al individuo."
Antiguamente, en especial en Roma, estos dos
conceptos no eran tan importantes en la definición de
persona (se hablaba en cambio de status) es solo hasta la
pandectistica Alemana que en especial Savigny los trae a
colación.

En el orden jurídico, la persona natural tiene como
atributo o cualidad esencial la personalidad. Se entiende por
personalidad jurídica la aptitud para ser sujeto de
relaciones jurídicas, reconocida por el Estado, a
través del ordenamiento legal que como voluntad suya
impone a la sociedad. Es general e inalterable, se es persona y
se tiene personalidad, con independencia
de las cualidades o características físicas o
psíquicas del individuo. Toda persona, por el sólo
hecho de serlo, tiene personalidad, atributo o cualidad esencial
de ella que es también reflejo de su dignidad.

Cuando la persona natural, con personalidad jurídica
reconocida por las normas emitidas
por el Estado, actúa precisamente en el marco de una
relación jurídica determinada, se convierte
entonces en sujeto de derecho.

Así pues, se aclara que sujeto de derecho es la propia
persona inmersa en una concreta relación jurídica,
bien como titular de un derecho o sujeto activo, o como titular
de un deber u obligación o sujeto
pasivo[18]

2.3. La Capacidad. Capacidad de derecho y
Capacidad de hecho.

La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
vinculada a relaciones jurídicas concretas, se denomina
capacidad. Se desdobla en dos manifestaciones o clases:
capacidad de derecho y capacidad de hecho.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad
jurídica, es la aptitud para la titularidad de los deberes
y derechos, para gozar de ellos, poseerlos. Se relaciona
estrechamente con la personalidad, con la única diferencia
de que aquella es condición en potencia que
posee toda persona, y esta es manifestación concreta que
se vincula a relaciones jurídicas determinadas.
Así, por ejemplo, se tiene personalidad por el mero hecho
de ser persona, lo que implica que se tiene capacidad
jurídica para contratar, para testar, para ser
propietario, etc.

La capacidad de hecho, también llamada capacidad de
obrar o de ejercicio, es la aptitud o idoneidad para la
realización eficaz de actos jurídicos, o sea, la
posibilidad que tiene una persona de ejercitar por sí
misma, sin la intervención de terceros, los derechos que
posee y le han sido reconocidos por el ordenamiento
jurídico. Esta manifestación de la capacidad no se
da por igual en todos los individuos, algunos la poseen
plenamente, otros de forma restringida y otros carecen totalmente
de ella.

La capacidad de obrar se presume plena como principio general,
gozan de ella todas las personas de mayor edad o las que han
contraído matrimonio,
siendo menores de edad, con la debida
autorización[19]Las limitaciones, por
tanto, han de establecerse expresamente por la ley o por
sentencia y en casos dudosos deben interpretarse
restrictivamente.

Las únicas causas limitativas de la capacidad de obrar
que hoy reconoce el Derecho son la edad y la falta de aptitud de
la persona, por enfermedad física o mental, para
gobernarse a sí misma, circunstancias intrínsecas
al individuo que pueden dar lugar a la capacidad restringida o a
la total incapacidad[20]

La protección de los intereses y derechos del que no
goza de plena capacidad, se logra mediante el establecimiento de
apropiadas normas que regulen la representación legal del
incapaz, de manera que esas personas puedan actuar a
través de dichos representantes, velando siempre el
ordenamiento jurídico por su adecuada
realización.[21]

Por último, es oportuno dejar sentadas las diferencias
entre incapacidad de obrar y prohibiciones legales para la
realización de actos jurídicos, que también
tienden a confundirse. La incapacidad de obrar está
relacionada con la situación personal del
individuo, está en función de su estado civil, es
general y, como regla, no se establecen legalmente los actos para
los cuales el incapacitado está limitado. Por el
contrario, las prohibiciones legales afectan actos
jurídicos concretos por determinadas circunstancias ajenas
al individuo mismo, presuponiendo capacidad para realizarlos, han
de establecerse expresamente y son de interpretación
restrictiva[22]

En la legislación y en la literatura de los
países capitalistas las personas en su calidad de
sujetos del derecho se denominan personas naturales. En el
derecho civil
y comercial de los países capitalistas, el carácter
de sujeto jurídico de las personas naturales se descubre a
través de la categoría de capacidad legal y de
capacidad de obrar. En la legislación francesa las dos
categorías mencionadas se conocen a través de una
sola palabra" capacité"; sin embargo en la jurisprudencia
y en la doctrina se hace una distinción entre los
conceptos de capacidad legal (capacité de jouissance) y
capacidad de obrar ( capacité d" exercise).

Por su parte el Código
Civil italiano utiliza el concepto de capacidad legal
(capacitá diuridica) y de capacidad de obrar
(capacitá di agire) de forma diferenciada. El Código
Civil de Alemania
utiliza los conceptos de capacidad legal, y de capacidad para la
conclusión de transacciones y para la comisión de
delitos. En el
Código Civil de Japón
dedica los artículos 1 y 2 a la capacidad legal y los
artículos del 3 al 20 a la capacidad de obrar de las
personas físicas.

La capacidad legal civil general de la persona surge desde el
momento de su nacimiento. En los casos establecidos por la ley la
capacidad legal puede surgir desde el momento en que se engendra
el niño, siempre que se cumpla la condición de que
haya nacido vivo. En determinados países se define
inclusive el concepto de niño recién nacido. En
correspondencia con el artículo 30 del Código Civil
de España,
el niño no se considera nacido si la muerte se
produce en las primeras 24 horas de su vida.

El reconocimiento de significación jurídica al
hecho de engendrar al niño tiene lugar fundamentalmente en
la esfera de las relaciones de herencia y de
donaciones, así como en la esfera de las relaciones
familiares y matrimoniales. En una serie de países se
permite el surgimiento de relaciones jurídicas de
carácter convencional inclusive con la supuesta
participación del niño aún no engendrado. El
artículo 784 del Código Civil de Italia reconoce
como real al convenio de donación a favor del niño
aún no engendrado, del que puede nacer en el futuro, o del
que ya está vivo en el momento de culminación del
convenio.

El derecho de Inglaterra y de
los Estados Unidos de
América
utiliza el concepto general de capacidad legal para expresar
tanto la capacidad legal. Como la capacidad de obrar. A su vez,
en muchas sentencias judiciales y en la literatura, el concepto
de capacidad legal se caracteriza por las palabras "capacidad
legal pasiva" y el concepto de capacidad de obrar por las
palabras "capacidad legal activa".

Para estos autores la capacidad legal civil es entendida por
la capacidad de la persona para tener derechos y obligaciones
civiles contempladas por el derecho vigente en uno u otro
país.[23]

Debates en torno al
inicio de la personalidad. Teorías que marcan diferentes
posiciones

Los debates acerca del inicio de la vida son múltiples
y se hacen mucho más numerosos cuando se les añade
una consideración legal; la mayoría de los autores
acuerdan que existe diferencia entre la existencia
biológica y la legal y en muchos casos, hay quienes
sostienen que la concepción como tal, no es objeto ni
justificación para la adquisición de derechos y
menos aun de personalidad jurídica.

El momento que marca el inicio
de la personalidad ha sido preocupación del ordenamiento
jurídico en todos los tiempos. Se ha pretendido dar
respuesta a esta inquietud desde diferentes posiciones
doctrinales, que pueden resumirse en cinco teorías
fundamentales[24]

• Teoría de la concepción:
  Según esta teoría, la personalidad comienza
  desde que se inicia la vida intrauterina, desde el instante
  mismo de la concepción. Sostienen sus partidarios que
  el concebido y no nacido es ya persona y como tal tiene
  personalidad, pues materialmente es el mismo ser que luego
  tendrá vida extrauterina. Sin embargo, no toma en
  cuenta esta teoría la dificultad de precisar con
  exactitud el instante mismo de la concepción, ni
  tampoco el presupuesto de la individualidad como primera
  condición de la personalidad, que no está
  presente mientras no alcance el embrión determinado
  grado de desarrollo.

En el derecho Romano
primitivo se consideró al feto como
potrio motris o portio mulieris, equivalente al fruto del
árbol, que solo es cosa por sí al separarse.
Papiniano expresó que el parto que
aún no ha sido dado a luz no se dice con razón que
sea un hombre.

Los que sostienen esta teoría expresan como dice
Mariano Aromburo que la personalidad comienza en rigor con la
vida, en aquel momento imprescindible en que dentro del vientre
de la madre empieza ya a existir un ser animado. El
período adherencia intrauterina es un precedente
biológico necesario a la independencia vital. Esta
teoría es acogida por el Código argentino.

• Teoría del nacimiento: Esta es la más
  aceptada y difundida doctrina, con mayores o menores
  variantes. Sostiene que la personalidad comienza con el
  nacimiento, pues al ocuparse el Derecho de actos externos,
  sólo cuando se inicia la vida independiente, luego de
  la separación natural o artificial del individuo del
  claustro materno, es que puede reconocerse
  jurídicamente personalidad a la persona.

Se dice que es necesaria la vida independiente del ser
físico que se obtiene desde el instante mismo del
nacimiento; y en que la vida es el requisito esencial para la
existencia de la persona física, ya que el concebido no
tiene vida propia y es, como decían los romanos, una
víscera de la madre.

El nacimiento significa jurídica y naturalmente el
total desprendimiento del feto del claustro materno, la
desvinculación de la madre, la rotura del cordón
umbilical. La separación puede ser natural o artificial
mediante cesárea.

• Teoría de la viabilidad: Exige para
  el reconocimiento de la personalidad no sólo el hecho
  del nacimiento, sino además el nacer vivo y tener
  aptitud para continuar la vida extrauterina, fuera del
  claustro materno. La viabilidad fisiológica se basa en
  la existencia de condiciones mínimas necesarias para
  que el individuo continúe su vida independiente luego
  del nacimiento, tales como la existencia y funcionamiento de
  órganos esenciales, establecida por la ciencia
  médica. La viabilidad legal consiste en la existencia
  de condiciones necesarias para que el individuo viva separado
  del claustro materno durante un período de tiempo
  determinado, fijado por la ley.

Ambas teorías se impugnan. La fisiológica porque
aunque es científica, da la posibilidad a errores y
fraudes, porque la prueba depende de la certificación
médica o del dictamen médico. Es una doctrina
científica pero peligrosa.

Por su parte, la teoría de la viabilidad legal, puede
dar origen a situaciones contrarias al criterio que la informa.
Un feto que no sea viable, puede, por medios y
recursos
médicos, llegar a vivir el tiempo fijado en la ley para la
viabilidad legal. Y un feto absolutamente viable, puede no llegar
a ese tiempo, por accidente o por delito, no
llegando a ser persona. Se exige en los Códigos de
Francia e
Italia para el efecto de la capacidad de suceder.

• Teoría ecléctica: Esta
  teoría mezcla elementos de las anteriores, destacando
  el momento del nacimiento con vida como el que marca el
  inicio de la personalidad, pero reconociendo derechos al
  concebido y no nacido, es decir, retrotrayendo los efectos
  del nacimiento al momento de la concepción para lo que
  resulte beneficioso al individuo. Es la teoría
  más acogida por las legislaciones modernas.

Iniciada por Savigny da al concebido una capacidad relativa y
condicional. Casi todas las legislaciones siguen está
teoría, entre ellos los Códigos de Suiza, Brasil,
México, China,
Perú, Panamá.

• Teoría psicológica: Es la menos
  difundida y aceptada. Parte de considerar que la personalidad
  jurídica tiene su base en la personalidad
  psicológica, por tanto la personalidad comienza cuando
  el individuo adquiere madurez suficiente, cuando adquiere el
  sentimiento de su personalidad jurídica, aunque las
  leyes deben reconocer la personalidad, en potencia, desde el
  nacimiento, pues se presume que todo individuo llegará
  a adquirir esa madurez necesaria para que exista personalidad
  jurídica.

Como explica la autora el Código Civil cubano de 1987
se refiere al momento en que se inicia la personalidad en el
artículo 24, destacando que comienza con el nacimiento y
se extingue con la muerte. Si
sólo nos detenemos en este precepto, pudiéramos
pensar que nuestro Código se acoge a la teoría del
nacimiento, pero la lectura del
artículo siguiente nos indica que no es precisamente
así.

El artículo 25 del propio texto legal
establece que el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le resulten favorables, a condición de que
nazca vivo, lo que evidencia que acogemos la teoría
ecléctica en nuestra regulación jurídica
referente al reconocimiento de la personalidad.

Lo anterior no indica, a nuestro juicio, que se reconozca
personalidad jurídica al concebido, ni siquiera que
éste tenga la condición de persona. El nacimiento,
como ya apuntamos, es condición imprescindible para que
surja la personalidad, es el momento que marca su inicio
según dispone el artículo 24. Pero el concebido se
protege jurídicamente haciendo que queden en
situación de dependencia los derechos o relaciones que le
resulten favorables, hasta tanto éste llegue o no a ser
persona y a tener personalidad. Dicha situación de
dependencia se resuelve precisamente con el nacimiento, pues si
el concebido no nace con vida, no adquirirá personalidad
ni recibirá efecto favorable alguno que se hubiera
reservado para él; pero si nace vivo, se producirá
la retroacción de los efectos del nacimiento, es decir se
hacen suyos los derechos que le pertenecerían de haber
sido persona durante el período de gestación,
quedando la situación como si en realidad lo hubiera
sido[25]

3.1. El nasciturus desde la óptica de la
Ética Biológica

Nuestra principal ley civil, es cuestionada hoy desde la
óptica de la Bioética, especialmente en cuanto al
derecho a la vida como derecho inherente a la personalidad.
Así, frente a la interrogante de si debe reconocerse como
persona con personalidad, titular de los derechos inherentes a
ella, al embrión humano, las respuestas fluctúan
entre dos extremos:

• 1. El nasciturus no es persona ni tiene
  personalidad, su posibilidad de adquirir derechos y
  obligaciones está sujeta a una conditio iuris
  (nacer y nacer vivo). Esta es la posición coincidente
  con los postulados del Código Civil cubano.

• 2. El ser humano tiene tal condición desde que
  se inicia la vida como resultado de la concepción,
  momento a partir del cual debe reconocerse como persona con
  personalidad jurídica propia.

De lo anterior se colige que resulta de gran importancia
determinar el momento de la concepción, pues siguiendo la
primera posición teórica esbozada, ocurrido el
nacimiento de un ser humano vivo, pueden retrotraerse a él
determinados efectos jurídicos favorables a la persona,
mientras que si se sigue la segunda posición, la
concepción marca el inicio de la personalidad. En general,
aunque resulta difícil determinar el momento exacto de la
concepción, el Derecho de Familia ha
seguido la tendencia de considerar que para establecerlo deben
contarse 180 días luego de producirse la unión de
un hombre y una mujer, o atender fundamentalmente al plazo de
trescientos días que establece el Código de Familia
en su artículo 74. 2) como presunción de la
filiación, como tiempo máximo para determinar dicho
momento, admitiéndose la prueba de que la
concepción se produjo antes o después de iniciarse
ese período.

La protección al concebido y no nacido fue prevista ya
por el Derecho Romano para evitar las rigurosas consecuencias que
puede acarrear el considerar estrictamente el momento del
nacimiento como el que marca el surgimiento de la aptitud para
adquirir derechos y deberes[26]protegiendo los
intereses de la futura persona a partir de la máxima
nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius
agitur, que expresa la idea de una cierta
equiparación entre los concebidos y los nacidos en
relación con efectos o consecuencias jurídicas que
les fueran favorables a los primeros. La regla fue recibida por
las legislaciones posteriores hasta llegar a nuestros días
y, como ya señalamos, está presente en nuestro
Código Civil en los términos antes apuntados.

En general, se entienden hoy como efectos favorables al
concebido y no nacido los siguientes:

• El concebido tiene derecho a adquisiciones a título
  no oneroso (donaciones inter vivos y sucesión
  mortis causa).

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser
  indemnizado por los daños que sufrieran sus bienes
  durante la gestación.

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser
  indemnizado por afectaciones que sufriera en su
  situación familiar (muerte del padre o de la madre al
  dar a luz) que afecte tanto su patrimonio (dependencia
  económica) como su situación anímica o
  psíquica (daño moral por la pérdida de
  sus afectos).

• El concebido que nace con vida tiene derecho a que le sea
  reconocida su filiación materna y paterna.

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser
  indemnizado por los daños sufridos en su propia
  persona durante la gestación (defectos físicos,
  lesiones orgánicas o funcionales).

• Nuestra legislación establece la protección
  por maternidad a la trabajadora desde el propio triunfo de la
  Revolución y con la creación de una sociedad
  socialista, para el estado ha constituido responsabilidad y
  objetivo primordial, la búsqueda incesante de formas
  encaminadas a dar el merecido reconocimiento y
  protección de los derechos a la madre y a su
  descendencia, dispensando una amplia atención a la
  salud y a la seguridad social, lo que se expresa
  jurídicamente en la Ley 1263 " De maternidad de la
  Trabajadora", dictada en fecha tan temprana como el 14 de
  enero de 1974. "La mencionada Ley de Maternidad" contiene
  incuestionables avances como las licencias retribuidas para
  la atención médica y estomatológica de
  las gestantes; el receso laboral obligatorio a las treinta y
  cuatro semanas de gestación; la licencia retribuida de
  dieciocho semanas, de las cuales doce son posteriores al
  parto; y licencias retribuidas y no retribuidas para la
  atención del menor de edad. Por su parte la Ley 1289
  de fecha 14 de febrero de 1975, "Código de Familia",
  establece la responsabilidad compartida entre la madre y el
  padre de atender, cuidar, proteger, educar, asistir, dar
  profundo afecto y preparar para la vida a sus hijos,
  constituyendo un derecho y un deber de ambos asumir
  cabalmente tales responsabilidades, así como disfrutar
  de las satisfacciones derivadas de una estrecha
  relación con ellos desde las más tempranas
  etapas de la vida.

Pero si todo ello fuera poco, para Cuba es una
satisfacción ser el primer país en firmar la
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer en marzo
de 1980, acción
con la cual se comprometió ante el mundo a cumplir con
unos principios que
había comenzado a aplicar desde el triunfo de la
Revolución en 1959. La ratificación tuvo lugar en
julio de ese mismo año, siendo el segundo país a
nivel mundial. Por último decir que, Cuba firmó la
Convención de los Derechos del
niño el 26 de enero de 1990 y la ratificó en
1991. La protección a la infancia y a
la adolescencia
en Cuba rige por el principio que dice << no hay nada mas
importante que un niño o una niña>> Debe
decirse que cuando Cuba adopto la Convención muchas de sus
medidas ya se estaban implementando en la isla. Estos a nuestro
juicio son de los llamados beneficios indirectos, que como hemos
dicho nuestro Código Civil no se pronuncia en tal
sentido.

El progreso de las técnicas biomédicas no ha
dejado de plantear nuevos problemas, tanto en el plano social
como en el ético. Esto es manifiesto en el caso de las
consecuencias lejanas, y sin embargo posibles, de las investigaciones
sobre el genoma humano emprendidas masivamente: la cartografía de los genes podrá, sin
duda, ayudar a curar o a prevenir enfermedades, pero
también puede conducir a nuevos programas de eugenesia.
Sin llegar, de hecho, a ese extremo es evidente que la
adquisición de la información sobre el genoma puede amenazar
las libertades individuales al proporcionar medios de control sobre las
familias que presentan "riesgos" a las
compañías de seguros e incluso
a los sistemas nacionales de salud.

El tránsito de la reproducción humana a la
reproducción artificial en probeta, la posibilidad,
abierta a partir de ahora, de la
clonación humana, hacen surgir interrogantes cuya
novedad deja sin respuestas a juristas, representantes
religiosos, filósofos y políticos. Por una
parte, la institución que encarna con mayor excelencia el
éxito
de la
investigación racional se interroga sobre los límites
que debe o puede imponer al ejercicio de dicha
investigación. Por otra, la necesidad de un control social
de la investigación irrumpe en un territorio antaño
reservado exclusivamente a los debates entre especialistas. Hasta
entonces, la actividad técnica, y con mayor razón
aun la investigación científica,
podían desarrollarse sin que se les considerare a
priori culpables o cómplices de consecuencias
desastrosas; gozaban de una reputación de bienhechoras
hasta que algún acontecimiento no probara lo contrario.
Hoy en día no estamos lejos de pedirles que prueben de
antemano su inocencia. Así, el propio progreso de la
ciencia plantea un interrogante y tiende a someter el ejercicio
de los procedimientos mediante los cuales dicho progreso es
posible a un control exterior a la comunidad
científica.

No es un azar si el final del siglo XX ha visto desarrollarse,
tanto en el plano nacional como Internacional, instituciones y
procedimientos, del technology assessment estadounidense, al
Office parlementaire des choix scientifiques et
techniques frances, y los comites de ética
biomédica, cuya vocación es precisamente la de
reflexionar sobre los límites que la propia
civilización debe y puede poner en la carrera hacia el
progreso. La idea misma de una reglamentación de los
descubrimientos científicos no es acaso, si no una
contradicción en los términos, al menos un objetivo
diametralmente opuesto a la vocación.

El deseo de saber, decía Aristóteles, es la
definición misma del hombre. Llegaremos a afirmar que
mientras más riquezas y bienestar acumulan las sociedades,
más aumentan el miedo al riesgo y la
preocupación por la seguridad.

Si el principio de precaución entra en las leyes, en los
planos nacional e internacional, no es para paralizar o inhibir
la innovación, sino para limitar sus daños en
nombre de la "preocupación" por las generaciones futuras:
de estos aspectos cruciales del desarrollo de la ciencia y la
tecnología depende el destino de la humanidad.

Las nuevas reglamentaciones o el refuerzo de las
reglamentaciones ya existentes reflejan un cambio en los valores
individuales y sociales que la "tecnoestructura" (la del Estado,
así como la de las empresas) esta obligada a considerar si
la lectura del
progreso ha cambiado, los lectores del progreso tampoco son los
mismos y muestran una determinación creciente de influir
sobre la orientación del cambio técnico. Los
movimientos ecologistas son el testimonio de esta nueva necesidad
de modificar las relaciones entre la sociedad y el entorno
natural.

3.2. Los llamados "efectos favorables" respecto al
concebido y no nacido en nuestra legislación
vigente.

La equiparación que se establece por nuestro
Código Civil entre el concebido y el nacido no es total,
es solamente parcial, en cuanto a los efectos que le sean
favorables a aquellos, y además sometida a una
conditio iuris, pues sólo tendrá lugar si
nace vivo, según dispone la parte final del propio
artículo 25.

Entendemos que debe considerarse como efecto favorable al
concebido todo aquello que resulte beneficioso para él, no
sólo en el orden patrimonial, como las adquisiciones
basadas en títulos no onerosos, sino también en la
esfera no patrimonial, en cuanto al respeto a su
integridad y a sus atributos como futura persona. Concretamente,
ya señalamos supra cuáles pueden ser tales
efectos, aunque no todos ellos se regulen expresamente en nuestro
ordenamiento jurídico.

Se discute en la doctrina si tales beneficios han de darse
directamente para el concebido o si también es admisible
que los beneficios resulten indirectos. Nuestro Código no
se pronuncia en tal sentido, por lo que consideramos que debe
hacerse una interpretación extensiva del artículo
25, considerando posible no sólo que los efectos
favorables recaigan en el nasciturus de forma directa,
sino también de forma indirecta, como resulta, por
ejemplo, cuando se otorga un beneficio a la madre encinta,
quedando con ello también indirectamente beneficiado el
futuro hijo[27]Como hemos apuntado anteriormente
con la implementación del Decreto Ley "De la maternidad de
la trabajadora".

El Código no admite la posibilidad de efectuar
donaciones a favor de nasciturus, cuestión que si
está prevista y regulada en otras legislaciones, pues en
nuestro caso se entiende y regula la donación como un
contrato,
precisándose para su conformación el consentimiento
entre donante y donatario, requisito que no puede cumplirse si
uno de los sujetos, en este caso el concebido, no está en
condiciones de otorgar su anuencia o manifestar su voluntad de
aceptar lo que se le pretenda donar, no estando prevista la
posibilidad de que el concebido tenga representante o de que
puedan aceptar por él donaciones otras personas que
legítimamente los representarían, si se hubiera
verificado ya su nacimiento[28]

En cuanto a la adquisición de herencias por
sucesión mortis causa, si prevé nuestro
Código que los concebidos puedan ser herederos,
estableciendo la obligación de los demás que
ostenten tal condición, al realizar la partición
del caudal hereditario, de reservar la porción del
heredero por nacer[29]por supuesto, hasta que
efectivamente el nacimiento se produzca y este nazca con
vida.

Nada dice expresamente nuestro Código de Familia en
cuanto a la posibilidad de asignar pensiones alimenticias a
concebidos y no nacidos al momento de extinguirse el matrimonio
por divorcio, sin
embargo, nuestros Tribunales han admitido esa posibilidad
aplicando para ello lo dispuesto por el artículo 25 del
Código Civil[30]

3. 3 Medios de defensa o tutela de los
derechos inherentes a la personalidad.

Toda persona al nacer le asiste derechos personalísimos
inherentes a la personalidad, los cuales no se pueden obviar, y
que en muchas constituciones se reconocen; en primer lugar
tenemos:

• a) El derecho al nombre: Como se ha apuntado el
  nombre es el elemento diferenciador o individualizante de las
  cosas o personas. Para defender este derecho se ofrecen dos
  acciones en el ámbito civil, el reconocimiento o
  reclamación del nombre y la de impedir la
  usurpación del mismo. El nacido no tiene sobre el
  nombre un derecho de propiedad, pero en cuanto resulta un
  elemento indispensable para la exteriorización de la
  personalidad y ejerce además gran influencia, tanto
  para la buena fama o consideración social como en el
  ámbito patrimonial, por lo que el mismo tiene que ser
  protegido. El artículo 37 de la vigente
  Constitución de la República, al proteger la
  paternidad sienta el principio indispensable para la defensa
  del nombre, al decir, "El Estado garantiza mediante los
  procedimientos legales adecuados la determinación y el
  reconocimiento de la paternidad".

La doctrina no reconoce de forma unánime al nombre como
un bien jurídico tutelado, y protegido en cuanto un
derecho de la personalidad, diversos autores, entre ellos:
Josserand, Planiol, Romero Girón y Paccioni, se niegan a
reconocerle tal naturaleza. Frente a esta posición se alza
la corriente contraria, liderada por Batle, que sostiene que el
individuo al nacer adquiere personalidad y la misma requiere
diferenciación dentro del enramado social donde se
desenvolverá, por lo tanto, si en la actualidad no se
puede negar la cualidad de persona a ningún humano,
tampoco le es negado las condiciones necesarias de
distinción.

Esta es la posición doctrinal aceptada
mayoritariamente. Por su parte De Buen considera conveniente
distinguir entre el derecho al nombre en general y el derecho a
un nombre determinado. A su modo de ver, este último
derecho es una manifestación de las relaciones de
filiación, mientras el primero es una exigencia de la
personalidad, pues todos tienen derecho a ostentar, un nombre que
los designe en la vida social. Así, este autor opina que
el derecho al nombre es un derecho de familia, de
filiación o de estado y, al mismo tiempo, un derecho de la
personalidad. Para Luces Gil, el derecho al nombre, en abstracto,
es un derecho de la personalidad, pero no así el derecho
sobre un nombre en concreto, el
cual es un derecho adquirido y cierto. Añade que el
derecho al nombre es una manifestación del derecho a la
identidad
personal, encuadrado en la categoría de los derechos
fundamentales o esenciales de toda persona. Pero el nombre o
atribuido o utilizado en concreto por una persona determinada no
es más que un instrumento convencional al servicio de la
identidad personal.

• b) Derecho a la vida: La vida es el bien más
  preciado del hombre y, en consecuencia, la protección
  que al respecto ofrece el Estado se sintetiza en garantizar
  la preservación de la misma. Tiene un valor no solo
  individual, sino además familiar y social, luego el
  hombre no puede disponer de ella libremente, al menos en
  principio. El derecho a la vida es el pretexto que justifica
  los actos dirigidos a preservarla o salvarla, como puede ser
  los de legítima defensa o estado de necesidad. A pesar
  del reconocimiento de este derecho, existen situaciones de
  excepción justificativas de limitaciones al mismo, a
  saber: la privación de la vida cuando se actúa
  para preservar o salvar la vida propia o de una tercera
  persona, y en segundo lugar, dada la peligrosidad social del
  hecho punible, la trascendencia social del mismo y la
  imposibilidad de rectificación o reeducación
  del reo, mediante la imposición de otro tipo de
  sanción.

• c) Derecho a la integridad física: La persona
  posee una serie de atributos de carácter físico
  cuya conservación intacta implica la llamada
  integridad física. Este es un bien de mucha
  estimación para el individuo, pero sobre el cual no
  posee un poder absoluto o de plena disposición. El
  derecho ha tenido que irse adaptando a las novedades del
  mundo médico, por lo que junto a las intervenciones
  quirúrgicas, los transplantes de órganos, y
  otros, han venido surgiendo determinadas teorías que
  permiten a la persona realizar ciertos actos de
  disposición sobre su propio cuerpo. Nunca ha existido
  oposición a que la persona disponga parte de su cuerpo
  si con este acto no menoscaba su integridad física;
  tal ocurre con disposición de cabellos, o con las
  llamadas donaciones de sangre. En el caso de actos destinados
  al mejoramiento de la salud se ha respetado en general la
  voluntad manifiesta del paciente, afirma Ghersi que " solo la
  persona física está en condiciones de tomar
  decisiones válidas sobre su propio cuerpo; cuando el
  cirujano realiza una intervención quirúrgica,
  necesita indispensablemente el consentimiento del paciente,
  sólo en casos extremos, de gravedad y urgencia, se
  podría prescindir de ese
  consentimiento"[31]

• d) Derecho a la intimidad: Protege un atributo
  intrínseco al hombre por su propia naturaleza, pues si
  bien éste vive en colectividad, indiscutiblemente en
  cuanto individualidad en sí debe conservar una esfera
  de su vida fuera del alcance del resto de los hombres para
  poderse realizar. El doctor Manuel Alvadalejo, cuando se
  pronuncia al respecto precisa que: " consiste el derecho a la
  intimidad personal en el poder concedido a la persona sobre
  el conjunto de actividades que forman su circulo intimo,
  poder que le permite excluir a los extraños de
  entrometerse en él y de darle una publicidad que no
  desee el interesado.[32]

• e) Derecho a la propia imagen: se plantea que este es
  una derivación del derecho a la intimidad y, que por
  supuesto, es más moderno por depender de la existencia
  de distintos medios técnicos como la
  fotografía, la informática y otros, ha sido
  objeto de mayores pronunciamientos en el ámbito
  doctrinal y legislativo. La moral puede ser entendida en un
  doble aspecto, es decir, en el moral y en físico, en
  ambos casos se habla de exteriorización de la persona,
  pues ésta es una manifestación de la misma en
  la sociedad, sin embargo, con este derecho se protege en el
  sentido físico, mientras que se está en
  presencia del aspecto moral cuando se trata del derecho al
  honor y a la dignidad.

• f) Derecho al honor: el estado garantiza la libertad
  y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos,
  el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo
  integral de su personalidad. Éste constituye el
  principio sobre el cual descansa el derecho al honor en la
  sociedad cubana actual.

• g) Derecho a la libertad: Tiene amplia
  regulación constitucional atendiendo a las diversas y
  múltiples cuestiones a las que se refiere. Puede
  hablarse de libertad cuando se hace referencia a la
  posibilidad de disponer sin limitaciones de la propia
  persona, pero ello no puede detenerse ahí, el hombre
  necesita también su realización en el plano
  espiritual, luego la libertad tiene que implicar la
  inexistencia de restricciones para el desarrollo de la
  persona como tal. En el orden civil, la libertad personal no
  impide la libre asunción por la persona de
  obligaciones en el marco contractual, o más
  genéricamente, en el social, por el contrario, afirman
  Diez Picazo y Gullón[33]que la
  autonomía privada de la que dimanan las obligaciones
  negociales, constituye una forma de traducción
  jurídica de la libertad y de la dignidad personal.

Conclusiones

A tono con el cuestionamiento desde la óptica de la
Bioética especialmente en lo relacionado a la vida como
derecho inherente a la personalidad, frente a la interrogante de
si debe reconocerse como persona con personalidad, titular de los
derechos inherentes a ella, al embrión humano consideramos
lo siguiente a modo de conclusiones preliminares, que
podrían ser objeto de cambio luego de un estudio
más acucioso de la temática abordada:

• a) Los avances científicos técnicos han
  demostrado que a partir de los 12 semanas comienza el proceso
  de formación de la vida humana, iluso me parece pensar
  que el concebido no le asistan derechos durante su proceso,
  el solo hecho de conocer el estado de la mujer depara para la
  madre cuidados especiales, a tono con lo estudiado sobre
  efectos favorables al concebido. Aunque no ha sido objeto de
  estudio en este trabajo pienso que en el supuesto de los
  concebidos por técnicas de reproducción
  asistida debe dárseles el mismo tratamiento que los
  concebidos en forma natural.

• b) La regulación actual del reconocimiento de
  la personalidad de la persona natural en el Código
  Civil cubano no se extiende al concebido y no nacido, aunque
  se protege al nasciturus según las
  disposiciones del artículo 25;

• c) La letra del artículo 25 de nuestro
  Código Civil debe mejorar la técnica de su
  redacción, el Código Civil Boliviano se
  preocupa del tema sucesorio, que a mí juicio es
  importante desde el punto de vista patrimonial.

• d) Debemos pensar en cambiar la letra del
  Código de Familia en cuanto a la pensión
  alimenticia a favor del concebido, que debe recibir la madre
  desde el embarazo, toda vez que exista un proceso de
  divorcio; la cual podrá ser retirada si el embarazo no
  llega a feliz término.

• e) La protección al concebido se refiere a
  todos los efectos que le resulten favorables, es decir, a
  todo aquello que le sea beneficioso tanto en el ámbito
  patrimonial como extramatrimonial, a condición de que
  nazca vivo, esta cuestión me parece una
  protección jurídica importante si tenemos en
  cuanta que la toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene
  personalidad, atributo o cualidad esencial de ella que es
  también reflejo de su dignidad, por lo que cuando esta
  actúa en el marco de una relación
  jurídica determinada ya sea por si o por
  representante, se convierte entonces en sujeto de
  derecho.

• f) Es importante tener en cuenta que a partir de que
  se produce el nacimiento la persona debe inscribir sus
  derechos adquiridos en los correspondientes registros
  públicos a fin de lograr la correspondiente publicidad
  jurídica.

• g) Saber que existen derechos que solo se adquieren
  con el nacimiento como son los derechos personalísimos
  tan discutidos, los cuales no los adquiere un concebido y no
  nacido.

• h) Es importante señalar que la
  investigación científico – técnica
  ha sido uno de los elementos que más ha aportado a la
  solución de disímiles problemas en muchas
  esferas de la vida social. Por tal razón pensamos que
  en nuestra actividad también pueden ser sustanciales
  los aportes científico – técnicos,
  teniendo en cuenta el potencial científico que posee
  la actividad, si logramos una síntesis orgánica
  entre la ciencia y la ley.

• i) Es necesaria una mayor vinculación entre
  las ciencias básicas y las ciencias jurídicas
  para lograr una mejor aplicación de la ciencia y la
  tecnología.

• j) Se debe seguir trabajando en la formación
  de personal técnico y superior con un conocimiento
  profundo de la actividad, lo que permitirá contar con
  una fuerza científico técnica bien preparada
  capaz de enfrentar los retos actuales en esta rama del
  Derecho.

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• Convención sobre la eliminación de todas las
  formas de discriminación contra la mujer.

Autor:

Lic. Marioly Moreira Bejerano

Lic. Andrés Eloy Blanco Castro

Universidad de Pinar del Río

Enviado por:

Ing. Asdrúbal Andrés
Hernández Sánchez

[1] Núñez Jover, Jorge, "La
ciencia y la tecnología como procesos sociales. Lo que
la educación científica no debería
olvidar.", htm//: OEI – Programación -Sala de lectura CTS+I.

[2] Ídem.

[3] Código Civil cubano de 1987,
Artículo 25.

[4] Schwartz, A.T., Bunce, D.M., Silberman,
R.G., Stanitski, C.L., Stratton, W.J. y Zipp, A.P., Chemistry
in Context. Applying Chemistry to Society, A Project of the
American Chemical Society, Wm. C. Brown Pub., Dubuqye, IA,
1994.

[5] National Science Teachers Association,
''Science-technology-society: A New Effort for Providing
Appropriate Science for all (Position Statement)'', en NSTA
Handbook, Washington, (1990- 1991), p. 47-48.

[6] Hay una multitud de esfuerzos anteriores
en que se introducen diversos aspectos de interés social
en la enseñanza de la ciencia. Algunos han sido citados
en las siguientes referencias: Lewis, B.B., ''Science Teaching
and Society'', J. Chem. Educ., 58, 704 (1981). Lewis, J.,
Science in Society, Heinemann Educational Books, Londres, 1981.
Herron, J.D., ''Science, Society and the Reformation'', J.
Chem. Educ., 59, 560 (1982). Solomon, J., Science in a Social
Context, Association for Science Education y Basil Backwell,
Londres, 1983.

[7] Vid. Núñez Jover, Jorge,
"La ciencia y la tecnología como procesos sociales. Lo
que la educación científica no debería
olvidar.", htm//: OEI – Programación -Sala de lectura
CTS+I.

[8] Vid. Dihigo y López Trigo, E.,
Derecho Romano, Tomo I, 2da. Parte, ENPES, La Habana, 1987, p.
134. Citado por

[9] Tal es el caso de las llamadas personas
jurídicas conocidas por el Derecho romano: fundaciones,
corporaciones, fisco y herencia yacente. Citado por

[10] Vid. Diez Picazo, L. y Gullón,
A., Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Ed.
TECNOS, Madrid,
1992, p. p. 617- 618. Citado por

[11] Ilva Myriam Hoyos, La Persona y sus
Derechos Consideraciones Bioético-Jurídicas,
Bogota D.C, Editorial TEMIS S.A., 2000, p. 20.

[12] Ibidem, p. 20

[13] Ibidem, p. 20

[14] Ibidem, p. 21

[15] Ibidem, p. 21

[16] Ibidem, p. 22

[17] Ibidem, p. 23.

[18] También puede formar parte la
persona natural de una relación jurídica actuando
al propio tiempo como sujeto activo y pasivo de la misma, como
ocurre en caso de contratos
sinalagmáticos, como la compraventa, en que ambas partes
son acreedores y deudores, pues el sujeto vendedor
tendrá el derecho de recibir el precio y
también la obligación de entregar el bien, y el
sujeto comprador tendrá el derecho de recibir el bien y,
a su vez, la obligación de entregar el precio.

[19] Según las disposiciones del
artículo 29 de nuestro Código Civil, se alcanza
la mayoría de edad a los dieciocho años
cumplidos, y según el artículo 3, párrafo
segundo, de nuestro Código de Familia, excepcionalmente
y por causas justificadas podrá otorgarse a los menores
de dieciocho años de edad autorización para
contraer matrimonio, siempre que la hembra tenga por lo menos,
catorce años cumplidos y el varón
dieciséis años, también cumplidos.

[20] Vid. Artículos 30 y 31 del
Código Civil cubano de 1987.

[21] Las normas relativas a la
representación se establecen en los artículos del
56 al 66 de nuestro Código Civil.

[22] Como ejemplo de prohibición legal
puede situarse la establecida por el artículo 338.1 del
Código Civil.

[23] V. P. Mozolin y M.I. Kulaguin, El
derecho Civil y Comercial de los países capitalistas,
Ed. Pueblo y Educación, La Habana, Cap. III " La
capacidad legal" pág. 29 y 30

[24] Vid. Clemente Díaz, T., Derecho
Civil. Parte General., Tomo I, Primera Parte, ENPES, U.H., La
Habana, 1983, p. p. 202 a 207. Citado por

[25] En este sentido, coincidimos con el
criterio de Albaladejo, cuando afirma que dar eficacia
posterior y retroactiva al nacimiento es preferible a dar a la
concepción eficacia anterior pero sometida a eventual
resolución. Vid. Albaladejo, M., Derecho Civil, Tomo I,
Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 216- 217. La
redacción de nuestro actual Código
permite dar esta interpretación, pues el artículo
25 dispone que "el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables", pero ello no ha de significar
que tal consideración tenga eficacia inmediata, pues el
precepto continúa diciendo "a condición de que
nazca vivo", por lo que sólo se le tendrá por
nacido si efectivamente nace y nace vivo, teniéndose
entonces por nacido desde que fuera concebido.

[26] Pensemos, por ejemplo, en los derechos
del hijo póstumo en la herencia paterna. Si aquél
estaba concebido cuando muere el progenitor, no podría
heredarle al nacer posteriormente, porque uno de los requisitos
de la sucesión mortis causa es la supervivencia del
heredero al causante. Es precisamente este supuesto del hijo
póstumo el que ha dado lugar a la formulación de
la regla general de protección al concebido y no nacido.
Vid. Diez Picazo, L. y Gullón, A., op. cit., p. 227.

[27] En este sentido es representativa la
sentencia de 5 de junio de 1926, que dedujo que una viuda
encinta debía ser considerada como viuda con hijos a los
efectos de recibir una indemnización en materia de
accidente de trabajo, que era mayor que la que le hubiera
correspondido como viuda sin hijos. Dicha indemnización,
por el accidente que sufriera el padre, no beneficiaba
directamente al hijo concebido y no nacido, pero indirectamente
si quedaba beneficiado por vía de la madre. Vid. Diez
Picazo, L. y Gullón, A., op. cit., p. 228. En nuestro
medio, también el órgano jurisdiccional se ha
pronunciado en tal sentido, cuando al disolverse el matrimonio
por sentencia de divorcio se ha asignado pensión
alimenticia a la madre encinta, como vía de
protección al concebido. Vid. Pérez Gallardo, L.,
La Revista del
Foro de Cuyo,
Mendoza-Argentina, tomo 22, 1996, artículo: "Una
Visión Reflexiva acerca del Derecho de Alimentos a
favor del Concebido", pp. 15-33.

[28] Sin embargo, la interpretación
del artículo 312 de nuestro vigente Código Civil
ampararía, a mi juicio, que a tenor de lo dispuesto por
el artículo 25 se realizaran donaciones al concebido que
deberían aceptar las personas llamadas a representarlo
legalmente si naciera con vida, no perdiendo efectivamente la
propiedad
del bien donado el donante hasta tanto no se cumpla tal
condición legal, pero asumiendo la obligación
derivada del contrato de conservar dichos bienes para poder
entregarlos al donatario si nace vivo.

[29] Vid. Artículo 535. 2 del
Código Civil cubano de 1987.

[30] Vid. Supra, nota 12. Entendemos que en
estos casos, estando la madre embarazada al momento del
divorcio, procede que el Tribunal se pronuncie en cuanto a la
pensión alimenticia a favor del concebido y que debe
comenzar a percibirla la madre desde el embarazo,
pues resulta responsabilidad conjunta de ambos padres prestar
alimentos al hijo. Si el embarazo no llega a feliz
término o el concebido no nace con vida, consideramos
que no prosperaría demanda de
enriquecimiento indebido por parte del padre, pues el traslado
de valores de un patrimonio a
otro sí tuvo causa legítima, y esa causa deja de
existir sólo cuando se frustra el nacimiento con vida,
momento a partir del cual lógicamente debe cesar la
pensión alimenticia.

[31] Ghersi, C.A: op. cit., p.236 citado por
Váldes Díaz Caridad del Carmen. Derecho Civil
Parte General

[32] Alvadalejo, Manuel: op. Cit. P. 304.
Cit. Por Váldes Díaz Caridad del Carmen. Derecho
Civil Parte General

[33] Vid. Diez Picazo, Luis y Antonio Gullon;
op, pp. 353 y 354.