El arbitraje internacional

I.
Mundialización, integración y contratación
pública internacional

El incremento del intercambio comercial entre los
países y la necesidad de otorgar la suficiente confianza y
estímulo a la inversión privada para la
concreción de proyectos de inversión denominados
project financing, exige que se considere la viabilidad
de implementar un medio rápido, eficaz y económico
para la solución de controversias derivadas de la
aplicación de los contratos internacionales.

La doctrina reconoce los siguientes tipos de contratos
administrativos, para financiar estos proyectos; BOT (Build,
Operate, Transfer) y de sus principales forma derivadas;
(BOOT: Build, Own, Operate, Transfer; BOO: Build,
Own, Operate; BLT: Build, Lease, Transfer; DBOF:
Design, Build, Finance, Operate), referidos a construir
una unidad industrial o una infraestructura financiada
esencialmente por el sector privado con la finalidad de
explotarla en forma de concesión, licencia u otro derecho
concedido por un cierto periodo cubriendo con los beneficios
obtenidos por la explotación las cargas de la misma,
asegurar la deuda y la remuneración de los promotores.
(Sistema jurídico francés).

Por otra parte la falta de instrumentos jurídicos
confiables que viabilicen la solución de conflictos para
resolver cualquier desavenencia que pudiera surgir como
consecuencia de los acuerdos, contratos o convenios que se lleven
a cabo, siempre ha sido necesario, dada la desconfianza de los
inversores en la legislación interna de un país
específico (Órgano Legislativo) que cambian las
normas del juego o en la forma de juzgamiento (Órgano
Judicial) del mismo.

En muchos de los casos, en virtud del privilegio de
inmunidad de jurisdicción del que gozan algunos
órganos e instituciones estatales, los particulares que
contratan con éstos eventualmente podrían
encontrarse en un estado de indefensión y el mecanismo
busca la igualdad de las partes en contienda, toda vez que
contratar con el Estado hace que la otra parte (privada) quede en
desigualdad de condiciones, por las denominadas cláusulas
exorbitantes.

Otro punto para considerar es que la contratación
pública absorbe un importante porcentaje del PIB en todos
los países, y generalmente ha beneficiado al sector
privado. En estos contratos generalmente se ignora la
nacionalidad de los contratistas en la adjudicación de los
mismos. La Administración pública no puede elegir
libremente al contratista, la administración está
obligada a perseguir los intereses generales con objetividad y
los eventuales adjudicatarios tienen derecho a que sus ofertas
sean consideradas sin discriminación de ningún
tipo, en virtud del principio de igualdad jurídica y en
garantía de la libre competencia del mercado.

La figura del contrato de Estado ha adquirido
tal relevancia en el seno del comercio internacional,
especialmente en la práctica arbitral internacional, que
no resulta arriesgado afirmar que constituye una
modalidad contractual genérica del comercio
internacional.

Como consecuencia del dogma "incapacidad del Estado
para gestionar directamente actividades industriales" surge
la necesidad de un mecanismo de contratación, naciendo
así el contrato de concesión.

En el comercio internacional se ha gestado una
diferencia entre Estado y Administración; el primero hace
referencia al sujeto del derecho internacional público y
el segundo, hace referencia a la personificación del
Estado en el ámbito interno. Se trata de una
adaptación para el tráfico internacional de la
vieja doctrina de la doble personalidad del Estado.

En el comercio internacional, acudir a empresas
descentralizadas, sociedades mercantiles estatales, u otro tipo
de organización para contratar, ha sido la forma habitual
para acceder a mercados internacionales de parte de los Estados y
cuando las partes (pública y privada) no se ponen de
acuerdo, surgen las demandas arbitrales.

Generalmente la empresa extranjera se encuentra en una
situación no confortable, ante eventuales modificaciones
normativas (Derecho Aplicable), como por la desconfianza ante la
imparcialidad de los tribunales del Estado con el que contrata,
en el supuesto de eventuales litigios. De ahí que la
empresa extranjera intente neutralizar el poder legislativo y
judicial del Estado, mediante las cláusulas de derecho
aplicable y de arbitraje. De ahí nace la ciencia y
conciencia de este medio alternativo de arreglo de
disputas.

En el tráfico internacional, la noción de
Estado incluye toda subdivisión del mismo, (incluidas
empresas estatales, municipales, etc).

Existe la tendencia liberal y privatizadora que
últimamente se ha traducido en una crisis en los procesos
de privatización y capitalización de las empresas
del Estado, las que están siendo objeto de
nacionalización por el gobierno, motivos por los que las
empresas que están siendo objeto de "rescate"
acuden de inmediato al mecanismo rápido, ágil y
eficiente del Arbitraje, para solucionar su contiendas
legales.