Los delitos de omisión en el ordenamiento jurídico peruano (página 2)

Clasificación de los delitos de
omisión

La doctrina ha desarrollado una clasificación de
lo que se conoce como la omisión, las mismas que han de
variar en cuanto a su forma y al fondo del hecho, por contener
elementos distintos de tipo objetivo, empero estos han de partir
de la ausencia de acción voluntaria de parte del agente y
la realización de éstas; siendo divididas estas en
Propia o Puras, e Impropia, o comisión por
omisión:

En cuanto a la
omisión propia o pura

En cuanto a la primera ésta no ha generado
mayores problemas dentro de su concepción, por cuanto, se
le conoce como aquella acción, en la que el agente
rehúsa y omite cumplir una norma imperativa. Nuestra
legislación penal ha tomado en cuenta esta idea,
plasmándola dentro de la parte especial del Código
Penal, en los siguientes artículos: 126, Omisión de
socorro y exposición a peligro; 127, Omisión de
auxilio o aviso a la autoridad; 149, Omisión de
prestación de alimentos; 229, Omisión de deberes de
funcionarios públicos; 352, Omisión de resistencia
a rebelión, sedición o motín; 377,
Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales; 407,
Omisión de denuncia; 424, Omisión de ejercicio de
la acción penal; 429, Omisión de consignar
declaraciones en documentos.

4.1.- ELEMENTOS DEL DELITO DE OMISIÓN
PROPIA.- Si bien es cierto los delitos de omisión Pura
no ha calado mayores problemas en cuanto a su
interpretación y su concepción por parte de la
doctrina penal, en cuanto estos guardan estrecha relación
y cierto parecido con los delitos de comisión dolosa, pero
es necesario tomar en cuenta los siguientes aspectos que han de
constituir la estructura del tipo de delito in
comento.

• i. Acción Esperada.- Esta parte
  del tipo esta interrelacionada con la norma preceptiva, o
  norma de mandato, por cuanto lo señalado por la norma
  no es cumplida; ante la expectativa de su efectiva
  realización de parte del ordenamiento jurídico
  como de la sociedad en común integrante de una
  sociedad de riesgo. Por lo tanto se estaría
  verificando un no hacer por parte del agente en una
  determinada situación típica, donde las
  circunstancias ameritan actuar de una forma necesaria que
  implicaría la evitación de un riesgo productor
  de peligro. Empero la acción esperada va en una intima
  ligazón con el principio de confianza, basada en la
  división de trabajo, donde cada persona debe de
  cumplir a cabalidad sus roles,[9] y un rol de
  toda sociedad es la solidaridad que pueda existir entre los
  miembros de ésta, así cada persona debe de
  responder adecuadamente ante cualquier situación que
  necesite la actuación de la persona.

• ii. Capacidad de Actuación.- El
  sujeto debe de tener la plena capacidad fisca y
  psicológica para poder actuar, y cumplir de esa manera
  lo ordenado por la norma preceptiva. Para ello se requiere la
  concurrencia de determinadas circunstancias que coadyuven a
  la realización perfecta de ésta, así
  como la cercanía temporal y espacial, conocimientos
  previos, siendo de esa manera la inconcurrencia de los
  elementos de la capacidad se estaría produciendo un
  error de tipo que justificaría el comportamiento del
  agente. Debemos de tener en cuenta que el deber de actuar se
  genera en el momento en el que se produce la necesidad de
  actuar, es decir se genere la situación
  típica.[10]

• iii. Ausencia de realizar el comportamiento
  adecuado.- Esta parte del tipo objetivo se sitúa
  en el momento actual de la comisión del hecho, es
  decir en la situación típica actual, por cuanto
  el agente no posee la voluntad de poder actuar de la manera
  prevista, siendo también necesario que concurran el
  elemento conativo, aunque muchos autores no admitan la
  concurrencia del mismo, por cuanto sin la concurrencia del
  conocimiento ha de desaparecer la responsabilidad del delito,
  a causa de un error de tipo. En cuanto no habrá forma
  de imputabilidad del ilícito si la persona se
  esforzó por el cumplimiento de la misma, por lo que
  debe de haber una ausencia in strictu sensu de la
  acción esperada.

• iv. Relación de Causalidad.- Este
  tipo de delitos son agrupados dentro de la
  clasificación de los delitos de mera actividad, los
  mismos que representan la puesta en peligro de un bien
  jurídico. Po lo tanto, la relación de
  causalidad se ve un tanto relegada por no importar el
  resultado del hecho, puesto que la consideración de
  éste toma cabida dentro de la omisión impropia.
  Entonces, podemos encontrar solo la concurrencia de una
  acción omitiva, que ha de representar una
  infracción de un deber de actuar.

En cuanto a la
omisión impropia o comisión por
omisión

Por otra parte en segunda lugar se encuentra situada
éste tipo de omisión como variante más
extensa y compleja de la misma. Al respecto ésta ha sido
una de las piedras en el zapato dentro de la concepción
doctrinaria, por su difícil interpretación y
apreciación dentro de los ámbitos penales.
Pudiéndose entender ésta figura como una forma
mixta de la acción, en tanto, que está integrada
por una omisión y una acción, (in lato sensu), por
lo tanto ésta figura se acoge a los delitos calificados
por el resultado, de lo cual el desenlace típico ha de
implicar la violación de una norma de prohibición,
ya sea esta no matar (art. 106), no robar (art. 188) entre otras.
Que para poder encontrarse en el ámbito de la tipicidad es
menester poder identificar los dos momentos equiparándolas
a través de la comisión y la omisión dentro
de un juicio de subsunción adecuado, la misma que ha de
concretarse entre el contraste de la premisa mayor, las normas
(entre la omisión y la comisión), y la premisa
menor, que han de enmarcarse dentro del resultado producido a
través de los haceres omisivos y comisivos.

Muchos autores han sostenido que dentro del catalogo de
delitos, parte especial del Código Penal, deben de
considerarse a los delitos de omisión, en tanto que, la
omisión impropia, por su carácter mixto, debe de
situarse dentro del ámbito de la acción, por lo que
resultaría innecesario subsumir este aspecto dentro de la
teoría de la omisión; teoría que por
supuesto no fue del todo aceptada por la doctrina, puesto que,
dentro de éste tipo de ilícitos se encuentra en un
primer momento de los hechos, la omisión. El código
penal además, de configurar el hacer y el resultado,
aporta a ésta figura, la posición de
garante.

Al respecto, muchas teorías se han pronunciado,
en cuanto, a su origen, encontrándose una fuente
positivista que se pronuncia por el origen de ésta
posición en la norma legal, así en muchos casos
podrá ser garante el tutor o curador, o los padres que son
responsables por los actos de los hijos. Así
también nombra como responsables de los determinados
ilícitos los representantes de las personas
jurídicas, que como bien se sabe ésta se
sitúa dentro del actuar en nombre de otro, calidad que
recae sobre la persona, producto del otorgamiento de poder
mediante una norma legal de Derecho Privado, en muchos casos los
estatutos, reglamentos, etc., así un claro ejemplo la
encontramos en los productos que son realizados por una empresa,
que posteriormente causaran enfermedades estomacales a
determinadas colectividades, siendo responsable penalmente el
gerente de la empresa.

Por otra parte se encuentra una posición
naturalista o causalista, donde el origen de toda
responsabilidad, de garante, se encuentra por un otorgamiento o
aceptación táctica, no encontrándose una
concurrencia de voluntades expresas que han de generar una
responsabilidad contractual, como si lo afirma la posición
anterior, más aún ha de generarse una
responsabilidad extra contractual, así una persona que se
encuentra de paseo con su perro de raza Doverman y este
conociendo la peligrosidad del animal, no le coloca determinadas
medidas de seguridad, y el can termina causando lesiones a un
tercero desconocido, o así el caso de una persona que
está practicando alpinismo con otras personas, cae y esta
sujetada por una pequeña cuerda que ésta a punto de
romper, por lo que otra persona omite brindar la ayuda, y
ésta termina cayendo al precipicio, posteriormente
muriendo. Como última postura se encuentra la
concepción funcionalista, o mixta, donde la
posición de garante ha de ser producto del otorgamiento de
responsabilidades delegadas por la ley y al mismo tiempo las
circunstancias han de brindar cargos a las personas que tienen la
posibilidad y el deber de evitar resultados típicos. Por
lo tanto la posición de garante es aquella
situación típica en la que el agente, se encuentra
en un deber de hacer algo, que el ordenamiento jurídico le
impone, y así mismo las situaciones ameritan el deber de
actuar, frente a estos hechos, con el fin de evitar un menoscabo
normativo de valor, es decir, un resultado
típico.

Es menester mencionar que una omisión no implica,
un silencio, in strictu sensu, es decir, un no hacer
perfecto, más aún la omisión se extiende a
un sentido más amplio, capaz de poder abarcar las mas
ambiguas situaciones típicas, por lo tanto, podemos ubicar
dentro de esta perspectiva doctrinaria, a las acciones que se
representan a través de hacer algo diferente a lo que la
norma manda,[11] contraria a la norma de mandato,
siendo ésta un plano inicial de la relación de
causalidad, que según al resultado ha de tener
determinadas consecuencias típicas.

5.2.- ELEMENTOS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
IMPROPIA.- En cuanto a los elementos que deben de concurrir
sobre los delitos de omisión impropia, creo que
acertadamente Reátegui Sánchez enumera los
siguientes:

• i. Situación Típica.-
  Siendo ésta, aquella circunstancia que describe la
  norma típica, o como bien la doctrina establece, se
  puede concebir como aquel supuesto de hecho típico
  integrante de la norma de mandato; que si bien describe la
  realidad en la que se encuentra una persona o mejor
  aún el hecho en sí mismo, debe de estar sujeta
  frente a determinadas situaciones, que dependiendo de los
  demás elementos del tipo, que no supriman la
  descripción típica. Así una persona A,
  que sufre de alucinaciones que se encuentra premunido de
  armas para matar a B, lo ataca y termina matándola.
  Aparentemente estamos ante una situación típica
  del delito de homicidio simple, así el artículo
  106° señala "el que mata a otro", pero en
  el presente caso no existe una adecuada situación
  tipica puesto que el agente es inculpable por sufrir
  alteraciones en el ámbito de su conciencia. Pero nos
  encontraríamos ante una efectiva situación
  típica si no hubiese dicha
  alteración.

• ii. Poseer capacidad Física para
  ejercitar la acción mandada.- La capacidad toma
  distintas concepciones, ante los variados ámbitos del
  Derecho Peruano, así podemos encontrar una capacidad
  de goce y ejercicio, dentro de la concepción
  civilista. Si bien dentro de este ámbito, entra a
  tomar realce la capacidad de ejercicio, la misma que se
  manifiesta ante el uso de la capacidad total que posee de la
  persona, para poder actuar, es decir, un ejercicio pleno de
  la capacidad motriz, así, no podríamos acusar
  de la comisión de un delito a un ciego que
  omitió salvar de morir a una persona. Es menester
  poder mencionar que las circunstancias en las que se
  encuentra el omitente, deben ser propicias para poder cumplir
  con la acción mandada, por lo tanto, existe una
  ligazón, a nivel personal, en cuanto al ejercicio,
  como también a nivel externo en cuanto a los factores
  que intervendrán, no necesariamente con voluntad,
  dentro de la realización del tipo. No se puede dejar
  de lado que la capacidad también ha tomado una
  posición subjetiva, por cuanto, el nivel
  psicológico de la persona no puede dejarse de lado,
  por ser ésta determinante dentro de la
  realización de la persona, por lo cual, una
  determinada situación debe de exigir una adecuada
  percepción de la realidad, psicológicamente,
  caso contrario la capacidad quedaría relegada, y por
  lo tanto la responsabilidad penal del mismo quedaría
  exenta.

• iii. Posición de
  garantía.- La garantía es entendida como
  aquella acción que asegura y protege contra
  algún riesgo o necesidad.[12] Tomando
  en cuenta lo señalado, este punto, como parte
  integrante del tipo de omisión impropia, implica la
  delegación de responsabilidad, sobre determinadas
  situaciones, al agente, es decir cumple una función de
  garantizar que no exista un aumento de riesgo, ya sea
  permitido como no permitido, dentro de una determinada
  situación típica, que conllevara a evitar un
  menoscabo normativo de valor. Como ya se menciono, el
  título de garante ha de ser adquirida, según a
  la naturaleza del hecho, tanto contractualmente como
  extracontractualmente sobre el riesgo. Empero, la
  omisión por parte del garante debe de estar investida
  del elemento subjetivo, creyendo necesario que exista un
  conocimiento previo, por lo que nos encontraríamos
  ante un binomio subjetivo, que deberán de ser
  determinaste en la relación de causalidad.

• iv. Relación de Causalidad.- La
  relación de causalidad es concebida, como bien se
  conoce, como aquel vínculo estrecho existente entre la
  acción y el resultado, siendo éste un
  análisis eminentemente naturalistico, donde el primero
  ha de ser determinante para la producción del segundo.
  Dicha relación de causalidad en los delitos de
  omisión impropia ha de tener un vinculo
  hipotético[13]por lo que es necesario
  equiparar la omisión a nivel de una acción,
  mediante un análisis virtual, que deberá ser
  investido por la suposición de ¿si hubiese
  cumplido con el hacer mandado se hubiese concretado el
  resultado?, por lo que la posición de garante ha de
  ser determinante dentro de ésta
  relación.

Tomando razón de cómo se constituyen los
elementos del tipo de omisión es menester para una
adecuada administración de justicia poder identificar de
manera cierta la responsabilidad penal del agente, en sentido
lato, en cuanto una mala adecuación típica han de
conllevar una vulneración al principio del debido proceso.
Por lo que la tutela efectiva ha de ser el elemento determinante
para establecer un Derecho Penal acorde a las sociedades que se
anticipe a los hechos antes que velar por ellos.

Autor:

Johann E. Oporto Gamero

[1] Haya de la Torre Victor Raúl.
“Treinta Años de Aprismo”. Ed. Monterrico
Lima, 1954 pág. 123.

[2] Caro Coria Dino “Bienes
Jurídicos Colectivos en la sociedad de Riesgo y reglas
concursales para la determinación de la pena en los
delitos de peligro con verificación con resultado
lesivo”. En II Congreso de Internacional de Derecho
Penal. Lima, 1997 pág. 51.

[3] Rodriguez Hurtado, Mario Pablo, Manual de
casos penales, “La teoría general del delito y su
importancia en el marco de la reforma procesal penal”
Cooperación alemana al desarrollo”.

[4] Villa Stein Javier, Derecho Penal, parte
general. Ed. Grijley Lima, 2008 pág. 271.

[5] Muñoz Conde, Teoría General
del Delito Madrid, pág., 65

[6] Bramont Arias Torres Luis Miguel, Derecho
Penal, parte general, Lima 2008 Ed. EEDLI pág. 244

[7] Reátegui Sánchez James,
Derecho Penal, parte general, Ed. Gaceta Jurídica Lima
2008 pág. 133

[8] Villa Stein Javier Op. Cit.
pág.273.

[9] Reátegui Sánchez James, Op.
Cit pág. 355

[10] Bramont Arias Torres Luis Miguel, Op.
Cit pág. 249

[11] Bramont Arias – Torres Op. Cit.
Pag. 244

[12] Chanamé Orbe Raúl,
Diccionario Jurídico, términos y conceptos, Lima
2009 Ed. Ara editores pág. 294

[13] Bramont Arias – Torres Op. Cit.
Pag. 258