2.- MARIA INES HORVITZ LENNON y JULIAN LOPEZ
MASLE[5]no define la detención por
flagrancia, sin embargo, señalan "es una forma de
detención que, por regla general, se practicará en
lugares y recintos de libre acceso público. Nada obsta,
sin embargo, a que pueda realizarse por la policía en un
determinado edificio o lugar cerrado, al que se haya ingresado
con el consentimiento de su propietario o encargado, o en
cumplimiento de una orden de entrada y
registro…"
3.- RUBEN ROMERO
MUZA[6]expresa en su texto "Los criterio
definitorios de la flagrancia, por la escasa doctrina que ha
examinado en detalle la materia, son en general los de
"evidencia" e "inmediatez", o bajo una denominación
similar los de "ostensibilidad" y "coetaneidad o inmediatez",
caracterizaciones definitorias que han tenido efectiva
recepción en la jurisprudencia de los tribunales. La
coetaneidad caracteriza al delito que se está actualmente
cometiendo; la inmediatez refiere, por su parte, al que acaba de
ser cometido. De este modo, el sujeto es detenido in
fraganti cuando está cometiendo ahora mismo el
delito, o cuando sólo ha transcurrido un instante desde
que lo cometió, de modo que su detención ocurre al
instante, en seguida o sin tardanza" .
4.- ADOLFO CISTERNA
PINO,[7] el autor señala "La
palabra flagrante viene del latín flagrans –
flagrantes, participio del presente del verbo
flagare, que significa "arder o quemar como fuego o
llama", de tal modo que delito flagrante es- siguiendo
esta imagen o metáfora- aquel que resplandece, salta a la
vista, que es groseramente vistoso y ostensible. "
5.- LUIS M. URIARTE VALIENTE Y TOMÁS FARTO
PIAY, autores españoles que señalan en su
texto la definición legal. "De acuerdo al artículo
795.1.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la
reforma del 24 de octubre de 2002 (Ley 38/202 y Ley
Orgánica 8/2002), señala que "se considerará
delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de
cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se
entenderá sorprendido en el acto no sólo al
delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo
el delito, sino también al detenido o perseguido
inmediatamente después de cometerlo, si la
persecución durare o no se suspendiere mientras el
delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le
persiguen. También se considerará delincuente
infraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente
después de cometido un delito con efectos, instrumentos o
vestigios que permitan presumir su participación en
él.[8]
6.- FLAGRANCIA: (del verbo flagrar,
arder) es, en Derecho penal, la forma mediante la cual se hace
referencia a aquel delito que se está ejecutando
actualmente o en ese preciso instante.
La distinción es por tanto una
cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al
momento en el cual el delito se está
cometiendo.
El concepto de flagrante tiene que ver con
la inmediatez del delito. El hecho que un delito sea o no
flagrante tiene importancia en dos ámbitos del
derecho:
Por un lado, cuando se captura a un
delincuente in flagrante delicto o
infraganti (correcto sería
inflagranti), la autoridad ha podido comprobar en
persona cómo se estaba cometiendo, por lo que es mucho
más fácil probar en un procedimiento penal la
culpabilidad del acusado.. En segundo lugar, en Derecho existen
ciertas excepciones para aquellos casos en los que alguien se
encuentra in flagrante delicto. Si bien en ocasiones
es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos
procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales,
en casos de delito flagrante dichos procedimientos pueden
exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se
consume. Ejemplos de estas excepciones son:
En ciertos países es necesario
autorización judicial para entrar en una casa ajena,
para proteger el derecho a la intimidad. Esta
autorización muchas veces tiene la excepción de
que existan sospechas fundadas de que en ese momento se
esté cometiendo un delito.Existen ciertos cargos públicos
denominados aforados, que requieren de requisitos previos
para poder ser detenidos (solicitud rogatoria al Congreso, por
ejemplo). También existe la excepción de que se
esté produciendo un delito flagrante, en cuyo caso el
sujeto puede ser detenido
directamente[9]
COMENTARIO DEL AUTOR
La flagrancia es una situación fáctica
que autoriza a la autoridad policial, a funcionarios
públicos determinados o a un tercero para detener en forma
excepcional, sin mandato judicial imperativo previo a aquel que
se encuentra en las situaciones contempladas en la ley y que se
traducen en las hipótesis de la norma legal chilena en
estar cometiendo un punible, habiéndolo cometido, el que
huye del lugar de comisión y es sindicado por el ofendido
u otra persona como autor o cómplice; el que en un tiempo
inmediato a la perpetración de un delito fuese encontrado
con objeto procedente de aquél o con señales; y el
que las víctimas de un delito reclamen auxilio o testigos
presenciales, para el solo efecto de ser puesto ante la autoridad
jurisdiccional correspondiente en el menor tiempo posible, no
pudiendo exceder éste al que se contempla en la
Constitución y la ley.
Entonces concluimos que la flagrancia es aquella que
se produce en los momentos que el sujeto lleva a cabo la
comisión del punible, no importando el desarrollo del iter
criminis u omitiendo su actuar intencionalmente,
encontrándose en posición de garante con respecto a
la víctima, y que es observado sensorialmente, habilitando
su detención por las personas que autoriza la ley, sin
mandato judicial previo y para el sólo efecto de su
entrega a la autoridad pública.
La flagrancia, desde
el punto de vista histórico
La flagrancia, no es un hecho histórico
nuevo, sino que constituye parte de nuestro pretérito en
el desarrollo de la humanidad y como tal ha sido abordado de
diversas formas y con distintos tratamientos, a través de
su aparecimiento en la comisión de los delitos.
Parafraseando las palabras que se encuentran en la
Biblia en el Libro de Eclesiastés en sus Capítulos
1, 2 y 3, referidas al Rey Qohelet,[10] de
que no hay nada nuevo bajo el sol, desde que existen la
sociedades humanas en nuestro orbe, ésta ha tenido que
sacrificar la libertad individual, entendida como el querer hacer
todo y de todo, por el bienestar común, que se ajuste a
nuestra conducta y aplaquen los instintos naturales de
supervivencia más arraigado en nuestra personalidad
conciente e inconciente.
Nuestra actitud gregaria, unida a la racionalidad del
hombre nos ha permitido la evolución en los distintos
campos del saber, en los que el ius no se ha mantenido
ajeno. Entonces reaccionamos, primero con la auto
protección o autotutela de nuestros derechos, para luego
pasar a la etapa de la venganza privada, venganza colectiva y
venganza social, y finalmente en esta secuencia entregar la
solución de los conflictos a un poder jurisdiccional
atomizado en la figura nuclear del juez.
Acaso no fueron entre otros el Código de
Manú, El Código de Hammurabi, que trataron las
figuras delictuales y entre ellas las formas de ser sorprendido
en la comisión del mismo, no es ajeno a estos textos y
menos al Derecho Romano, así lo vemos en Las
Instituciones de Gayo, Nro. 182 señala: "El robo
flagrante, según algunos, es el robo en que el
ladrón es cogido en el hecho. Otros van más lejos;
éste sería cuando el ladrón es cogido en el
lugar del robo; por ejemplo: si se ha robado olivas en un olivar,
uvas en una viña, mientras el ladrón está en
el olivar o en la viña; si el robo es cometido en una
casa, mientras el ladrón está en la casa. Otros
más lejos aún: lo sería también en el
lugar en que el ladrón se llevara lo que tenía
intención de llevarse. Otras van aún más
lejos: bastaría que el ladrón haya sido visto con
la cosa en la mano; esta última opinión no ha
persistido. Pero también la opinión precedente no
parece deba ser aprobada, pues hay duda seria sobre el punto de
saber si el traslado del objeto al lugar de destino durará
un día entero o varios. Sucede a menudo, en efecto, que
los ladrones piensan transportar objetos hurtados de una ciudad a
otra de distinta provincia. En cuanto a las dos primeras
opiniones, cada una tiene sus partidarios, pero se prefiere
generalmente la segunda.
La sanción del robo flagrante, en virtud de
la ley de las Doce Tablas, era una sanción que alcanzaba a
la persona; azotes, el hombre libre culpable de robo era
adjudicado a su víctima. ¿Se volvía esclavo
o su estatuto era el de adjudicado? Los antiguos
disputaban… El esclavo apaleado… Más tarde
el rigor de la sanción fue reprobado y el edicto del
pretor, en lugar de apalear a la persona, estableció una
acción en reparación cuádruple, tanto para
el esclavo como para el hombre libre.
La sanción del robo no flagrante está
fijada por la ley de las Doce Tablas al doble, y ha sido
mantenida tal por el pretor.
… Es más exacto no definir el robo
sino por su naturaleza; pues la ley no puede más hacer
flagrante un robo que no lo es que declarar ladrón a un
hombre que no ha cometido ningún robo, adúltero u
homicida a quien no haya cometido ni adulterio ni asesinato. Tolo
lo que la ley puede hacer es castigar con la pena referente al
robo, al adulterio o al homicidio al individuo que no haya
cometido ninguna de estas
infracciones"[11]
Concluimos entonces que a través de la historia
de la evolución humana ya se conocía y
resolvía la flagrancia en la
comisión de los ilícitos
Con la caída del Imperio Romano comenzó el
apogeo de la aplicación del Derecho Germánico, en
los que traían nuevas formas procidementales, unidas al
conocimiento y evolución del Derecho Romano, sólo
variaron en cuanto a ritualidades, sanciones y
procedimientos,[12] quedando el derecho sustantivo
indemne, la rapiña, el furtum, el fumus commisi
delicti, permanecieron de igual forma, por lo que la
apariencia en la comisión de un delito, se castigaba y
sancionaba de igual forma que en la época del Imperio
Romano.
La Edad Media, fue una etapa del desarrollo de la
humanidad plagada de oscurantismo en lo intelectual, en donde se
aplicó amalgamadamente el Derecho Romano, unido al Derecho
de los pueblos bárbaros con preeminencia de unos u otros
dependiendo de la región o de quienes aplicaban con mayor
o menor influencia cultural el derecho del imperio
caído.
Los estatutos jurídicos dependieron de los reyes
y los señores feudales, tanto en su generación,
como en su aplicación, la Edad Media Baja, fue poco
fértil en institutos jurídicos destacables
referidos a libertades personales, sino por el contrario,
éstas eran restringidas al máximo e incluso
llegaban a las crueldades y barbaridad más
increíbles para la obtención del cumplimiento de
una obligación y el castigo de un culpable o de aquel que
tuviera apariencia de ser culpable o presumirse su
responsabilidad.[13]
El ius puniendi, desplazó toda su
severidad sobre los que el poder monárquico o del
señor feudal pedía o les requería a los
detentadores del poder judicial, confundido con el poder
político, al no existir una división de los poderes
(administrativo, legislativo y judicial), siendo una etapa del
desarrollo embrionaria en este sentido, por lo que el
fumus commisi delicti era pan nuestro de cada
día en las detenciones de personas en la comisión
de diversos delitos, (brujería, hechicería,
rapiña, conspiraciones, etc.) para ser puestos ante la
autoridad administrativa, quienes detentaban además la
autoridad judicial, por lo que se producía un atropello a
las garantías individuales en el orden específico,
esto es la libertad.[14] El cara y sello de esta
problemática jurídica es la detención por
flagrancia versus detención con orden judicial o
por funcionario competente.
Entonces es necesario destacar el origen de la
regulación de la detención en la última
forma, que no fue hasta el año 1215 de nuestra era
cristiana que se vino a consagrar a nivel de estatuto
jurídico de rango formal y más o menos general el
derecho a no ser detenido, sin orden de autoridad competente, la
Magna Carta Libertatum, nacida en Inglaterra, y
suscrita por el rey Juan sin Tierra, a raíz de serias
dificultades sociopolíticas de la época, teniendo
su sustrato en que los normandos oprimían a los
anglosajones a través de impuestos y conculcación
de privilegios que los primeros gozaban y cobraban a estos
últimos. Fue el 15 de Junio de 1215 que se dio a luz a los
63 artículos que componen esta obra jurídica, la
Carta Magna, en que el poder del Monarca se limitó y
equilibró con la creación del parlamento que se
componía de dos cámaras de Los Lores y La
Cámara de los Comunes, básicamente se establecieron
normas mínimas sobre la libertad personal
que sirvieron de basamento a normativas continental –
europea y que posteriormente conformarán la
institución del Debido Proceso, que es parte del Estado de
derecho.[15]
El estudio del Derecho, como ciencia se produjo en el
siglo XII en las universidades del viejo continente, como
asimismo en Íbero América en el siglo XVI, como por
ejemplo la Universidad de San Marcos en Lima, Perú, para
luego en el siglo XIX de la Ilustración en donde se
produjo la mayor fertilidad en cuanto a la creación de
Códigos, Reglamentos Constitucionales y
Constituciones.
En cuanto a la flagrancia en la legislación
española, ésta se encontraba tratada en Las Siete
Partidas de Alfonso X El Sabio; Fuero Juzgo; Fuero Real, en los
textos referidos a los delitos.[16]
Descubierto el nuevo mundo en el año 1492, El Rey
debió aplicar normas jurídicas vigentes en
España, como las que acabamos de mencionar, para luego
crear un consejo asesor, llamado Consejo de Indias,
dictando leyes particulares para ser aplicadas espacial y
temporalmente en América, surgiendo las Leyes de Indias,
la Nueva Recopilación de las leyes de Indias, y en caso de
omisiones o imposibilidad de solución de los conflictos de
relevancia jurídica no contemplados en éstas, se
debía recurrir a la legislación hispánica en
órdenes que fueron cambiando de acuerdo a la casa del
monarca que ejercía el poder en la corona española,
(Habsburgo 1516-1700 y Borbones 1700 –
1818).[17]
Los procesos de independencia fueron consecuencia en
América de un elemento circunstancial, Felipe II
de España, había sido tomado prisionero por
Napoleón Bonaparte en su expansión militar y
había ordenado que asumiera su hermano José
Bonaparte, la dirección del poder en España, con lo
que dio pábulo para que las colonias americanas
organizadas política-administrativamente, como virreinato
y capitanías generales respondiesen jurídico
– socialmente a la realidad imperante en el viejo
continente, procediéndose primeramente a no obedecer las
órdenes del nuevo monarca de origen ajeno a la casa real,
y proceder a la autonomía en sus decisiones de acuerdo a
sus espacios territoriales en la suposición de que
ésta era una medida transitoria y eminentemente temporal,
lo que insistimos dio frutos a la independencia de la
América Indiana.
En lo judicial la Real Audiencia administraba justicia,
aplicando las normas dadas desde España para
América en las formas que se expresaron en los
párrafos anteriores. Las colonias recién
independizadas, debieron seguir empleando los estatutos
legales en la forma dada por la España monárquica,
debiéndose producir la necesaria creación de
institutos legales nuevos creados y adaptados para los nacientes
estados independientes, conformados en
república.
Nuestro país no fue ajeno al proceso legislativo
americano, y fue así que surgieron proyectos que
contenían principios y garantías, la
recreación compilada del profesor Fernando Campos
Harriet,[18] Constituciones de 1822 y 1823,
contenían ya el rol del Poder Judicial como uno de los
poderes del Estado, como asimismo las garantías
individuales y la libertad personal. Asimismo las normativas de
rango constitucional, conocidas como la Constitucional Liberal de
1828 y la Pelucona de 1833 prestaban con mayor atención
los principios universales de separación de los poderes
del Estado y la observancia y protección de las
garantías individuales.
La Carta Fundamental de 1833 establece ya el Habeas
Corpus consagrado en la Carta Magna de 1215 y en lo
referente a las consagraciones legales es importante la Ley de
Organización y Atribuciones de los Tribunales del 15 de
Octubre de 1875, que tratándose de este tipo de
tópicos debía ser competencia de la
Excelentísima Corte Suprema, lo que se mantuvo en la
Constitución de 1925 hasta la actual Carta Fundamental de
1980 y sus modificaciones, que establecieron el recurso de amparo
y ampliaron su competencia para ser vistos en primera instancia
por las I. Corte de Apelaciones del país y en segunda
instancia cuando se apelara ser visto por la Excelentísima
Corte Suprema.[19]
Posteriormente los Códigos, como el Civil, Penal,
Comercial, de Procedimientos, fueron discutidos y aprobados por
nuestro Congreso Nacional y siendo promulgado y publicados como
ley de la República.[20]
Así surgieron la compilación de normas
referidas a los procedimientos instrumentales para aplicar los
derechos sustantivos contemplados en los Códigos Civil y
Penal, el que nos interesa en relación a la flagrancia,
serían dos que es el Código de Procedimiento Penal,
que actualmente se encuentra en franca retirada por su
aplicación a hechos ocurridos antes de la entrada en
vigencia del nuevo Código Procesal Penal, en las regiones
del país en que se fue aplicando, siendo analizados desde
un punto de vista de la consagración de la medida cautelar
personal de la detención por flagrancia, que sin lugar a
dudas su naturaleza jurídica corresponde
indiscutiblemente, según lo sostiene mayoritariamente la
doctrina al igual que la jurisprudencia a una medida cautelar
personal, porque consustancialmente consiste en la
conculcación del derecho de la libertad individual de una
persona determinada, por parte de un tercero en razón de
haber sido sorprendido en las hipótesis legales en la
comisión de delitos que habilitan su detención sin
orden de funcionario competente, y para el sólo efecto de
ser presentado ante el ente jurisdiccional.
Código de
Procedimiento Penal
El Código de Procedimiento Penal, publicado en 19
de febrero de 1906 por la Ley 1853, establecía en su
artículo 255 los casos en que el Juez podía ordenar
la detención, estableciendo los requisitos en el mismo
articulado y que decían relación con la ocurrencia
de una notitia criminis y que el Juez tuviera sospechas
de que el detenido tendría responsabilidad criminal en los
hechos ilícitos (autor, cómplice o
encubridor).
Además de decretarla contra testigos o peritos
renuentes a proporcionar información relevante para el
esclarecimiento de los hechos.
Es en el artículo 262 CPP., se expresaban los
casos en que un particular podía detener a
la o las personas que fuesen sorprendidas infraganti cometiendo
un delito, debiéndolo poner inmediatamente o por medio de
la Policía a disposición del Juez,
estableciéndose en el artículo 263 del mismo
código 4 hipótesis legales que
comprendía la flagrancia en la comisión de un
punible, otorgándose el derecho al detenido, a que se le
justifique los motivos por los cuales se le consideró
delincuente flagrante (artículo 268).
El artículo 267, 269, 270 bis y 272 bis del mismo
cuerpo legal, establecían la facultad de legitimar la
práctica de la detención por
flagrancia en su caso para poner al detenido a
disposición del juez en un plazo no superior a 24
horas, pudiéndose ampliar este lapso por
resolución fundada del Juez por un máximo de
5 días.
Por último de acuerdo al Profesor Enrique
Paillas, nos recrea la posibilidad legal de que "Cualquier
tribunal de la República puede disponer el arresto, aunque
no tenga competencia en materia penal, ya que por esta medida no
se imputa una conducta delictual a la persona
arrestada". "El inciso 1º del
artículo 256 se alude a una situación muy
particular: que en la sala de despacho de un juez se cometa un
delito y se halle presente el hechor. Así como cualquier
persona puede detener a un delincuente flagrante, ese juez
está facultado para disponer la detención de este
individuo a fin de ponerle a disposición del juez
competente".[21]
Bástenos decir que el arresto y la
detención no son iguales, ya que la naturaleza
jurídica del arresto nace de un incumplimiento de una
obligación procesal o legal, propias de la ley o
resolución de un Juez, como por ejemplo el desacato o el
incumplimiento de una obligación de carácter legal
que tienen los testigos y peritos de declarar ante los Tribunales
de justicia.[22] Sin embargo, la detención
es una medida cautelar decretada por el Juez en contra de una
persona por tener fundadas sospechas de su participación
en un punible como autor, cómplice o encubridor que
inclusive puede ser llevado a cabo sin previa orden judicial en
caso excepcionalísimos.
Con respecto a los órganos policiales,
éstos se encuentran en la obligación Constitucional
y legal de detener a un individuo que se encuentre en las
hipótesis legales de la flagrancia, son sus estatutos
respectivos en los delineamientos generales contenidos en la
norma Constitucional, Ley Orgánica Constitucional que
regula a Carabineros de Chile y D.L. Nro. 2.460 de Policía
de Investigaciones de Chile.[23] Debemos hacer la
diferencia entre cualquier otro funcionario público y la
policía (Policía de Investigaciones de Chile y
Carabineros de Chile), estando ambos obligados a denunciar los
hechos delictuales que han tenido conocimiento so pena de
incurrir en delito en su calidad de funcionario público y
éstos últimos no tan sólo tienen la
obligación de denunciar, sino que además por la
función propia que desempeñan, detener a todo
antisocial que sea sorprendido en flagrancia en la
comisión de un punible.
El funcionario policial del recinto a que fuese
conducido el detenido sorprendido infraganti en la
comisión de un ilícito penal, de acuerdo al
artículo 266 del CPP en relación al artículo
247 del mismo cuerpo legal, y que se trata de faltas, delitos o
cuasidelitos que sólo autoriza la citación del
mismo, por la entidad del cuasidelito, delito o falta cometida
(recordemos que hay punibles que sólo autorizan la
citación judicial y no detención). Debía ser
puesto en libertad, intimándola para que compareciera ante
el juez competente a la primera hora de la audiencia inmediata,
cumpliéndose los siguientes requisitos: a) que el detenido
acredite tener domicilio conocido, o b) que rinda en dinero
efectivo una fianza de comparecencia ascendente a media unidad
tributaria mensual si se tratare de una falta y a una unidad
tributaria mensual si se tratare de un delito o cuasidelito. La
fianza debía ser recibida por el mismo funcionario y
podía ser depositada por el propio detenido o por
cualquiera persona a su nombre.
El incumplimiento de la obligación de detener al
delincuente flagrante, trae aparejado diversas sanciones para
aquel que está obligado a detener, en el caso de
Carabineros el incumplimiento de deberes militares.
La Policía, también pesa igual carga legal
como lo vemos art. 175, 177 igual obligación tiene con
respecto al que sorprenda cometiendo un punible en flagrancia,
debe detenerlo, si así no lo hiciere dolosamente
será responsable de las penas que la prescripción
legal expresa.
El Código de Procedimiento Penal, ofrecía
las hipótesis de la flagrancia sintéticamente en
aquellas personas que fuesen sorprendidas cometiendo un crimen o
simple delito o que recién lo ha perpetrado, o que huye en
los momentos en que acaba de cometerse y es designado por el
ofendido u otra persona como autor o cómplice.
También debe detenerse al individuo que en un tiempo
inmediato a la perpetración del hecho, fuese encontrado
con objetos procedentes del delito o con señales en
sí mismo o en sus vestimentas que induzcan a sospechar de
su participación en él, o con las armas o
instrumentos que se emplearon para cometerlo, y al que personas
asaltadas o heridas o víctimas de un robo o hurto, que
reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de
un delito que acaba de cometerse.
También el Código de Procedimiento Penal,
permitía a la Policía proceder a la
detención de individuos que se encontrasen prófugos
de la justicia en las siguientes hipótesis: a) al
individuo que haya quebrantado una condena a pena corporal
efectiva o bajo los beneficios de la ley 18.216; b) al que se
hubiese fugado, estando detenido antes de ser puesto a
disposición del tribunal (evasión de
detenido-fuga), o a aquel que se encontrare en prisión
preventiva se fugare. En igual sentido mediante la
aplicación de la ley de estados antisociales la autoridad
policial competente podía proceder a la detención
de individuos que fuesen sorprendidos en punibles que la propia
ley sancionara y quisiese prevenir.
COMENTARIO DEL AUTOR
Se ha dicho que el sistema anterior carecía
de certeza jurídica en esta figura, lo cual es imposible,
ya que la flagrancia se producía extrajurisdiccionalmente,
y los alcances sólo podían verificarse en la tutela
jurisdiccional, cuando el detenido era presentado ante el Juez,
quien podía incluso dejarlo en libertad, si se consideraba
su inocencia sobre los hechos, o si seguiría investigando
su participación, no siendo necesaria la aplicación
de una medida cautelar personal, como lo sería la
prisión preventiva.
No se veía afectada la certeza
jurídica, porque la tutela jurisdiccional sólo
actuaba a posteriori de la detención por flagrancia en la
comisión de un delito, y ella buscaba la seguridad
jurídica, totalmente distinto a la idea de la certeza
jurídica, porque la ultima se alcanza y desarrolla en la
sentencia, que va referida a los grados de conocimiento a los que
arriba el Tribunal, a través del debido proceso de ley. La
seguridad jurídica, otro principio totalmente distinto que
descansa en las garantías máximas de un justo y
racional proceso para aquella persona de la cual el órgano
jurisdiccional respectivo ha dictado su sentencia,
situación que sí se cumplía en el estatuto
procesal antiguo, porque la idea del debido proceso de ley, no
nació en el Código actual, sino que fue recogida
por la Carta Fundamental de 1980, inspirada en principios de
orden Constitucional y los tratados internacionales suscritos y
ratificados por Chile.
El Código de Procedimiento Penal en comento
diferenciaba la detención por flagrancia efectuada por un
particular, a quien les exigía más requisitos para
que ésta tuviese lugar y la efectuada por la
Policía y Carabineros de Chile, en cambio como veremos en
el actual estatuto procesal no se hace tal distinción
explícita, sino que en el tiempo en que dure la
detención antes de ser puesto a disposición del
juez nos surge irremediablemente la diferencia de quien
detiene.
2.- CODIGO PROCESAL PENAL
La consagración Constitucional de
garantías individuales y los mecanismos para hacerla
efectiva descansan en nuestra Carta Fundamental en los
artículos 1 al describir el fin último del Estado,
esto es, el bien común y la paz social que se traduce en
alcanzar el máximo de desarrollo en lo espiritual y
material de las personas, implicando con ello el respeto al
derecho de los demás para alcanzarlo, siguiendo la
interpretación sistemática constitucional el
artículo 5 y 19 Nro. 3 y 7 en los que el constituyente nos
indica como derrotero primordial "respetar la
Constitución y los Tratados Internacionales", para
finalmente en el articulado relativo a los derechos y
garantías individuales, establecer derechos sustanciales y
las garantías mínimas procesales, con respecto al
derecho a la libertad y seguridad individual, entre otros,
descansándose en ideas e instituciones supralegales, como
lo son el debido proceso de ley, el derecho a defensa, derecho a
la legalidad de las penas, igualdad ante la ley, y especialmente
en su artículo 19 Nro. 7 literal c), en relación a
esta monografía, la consignación de la
detención in fraganti en la comisión de un delito
en forma excepcional, el mandado del constituyente, en
atención a que la detención, se debe producir por
orden de funcionario público competente y que al momento
de verificarse ésta, le debe ser intimada la orden en
forma legal, siendo de manera excepcionalísima que se
pueda realizar tal detención sin la orden, para el
sólo efecto de ser presentado ante el Juez competente en
el plazo de 24 horas.[24]
En nuestro Código Procesal Penal, en
el Libro I, Título V, Párrafo 3º sobre
"Detención" en los artículos 125, 129 y
siguientes hacen mención sobre la detención en
delito flagrante.
Es así que el artículo 125,
129, 130 del Código en comento disponen:
"Artículo 125.- Procedencia
de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida
sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después que dicha orden le fuere
intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en
delito flagrante y, en este caso, para el único objeto
de ser conducida ante la autoridad que
correspondiere".[25]
COMENTARIO: El articulado faculta a toda
persona, no haciendo la diferencia entre la Policía,
Funcionarios Públicos o Particulares, todo individuo puede
efectuar una detención, la pregunta es
¿cuándo se puede hacer?, la respuesta implica
temporalidad y espacio, cuando sea sorprendido cometiendo un
delito en flagrancia, más adelante en los articulados se
expresa en números clauxus, pero en hipótesis
legales abiertas las situaciones en que se pueden encontrar una
sujeto en delito flagrante.
Además la hipótesis legal expresa que la
detención se efectúa con un fin claro, consistente
para el sólo efecto de ser puesto a disposición
de la autoridad judicial más próxima que es
distinta a juez competente, no expresándose que
ésta fuese la que en derecho es exclusiva y excluyente,
esto es el juez competente (normas del Código
Orgánico de Tribunales en relación a la
Constitución Política del Estado, referida al Poder
Judicial), por lo que el que efectúa la detención
puede conducir al detenido a Carabineros, a la Policía, al
Ministerio Público o Juez de Garantía, para que se
inicie y active la tutela jurisdiccional sobre esta
detención en flagrancia.
Con lo referente a la orden de autoridad competente es
claro que se mantiene la redacción de la
Constitución Política del Estado y del
Código de Procedimiento Penal anterior, y no se emplean
los vocablos "orden de juez competente", en razón
de que existen autoridades públicas que pueden ordenar la
detención, en la especie el Presidente de la
República, Intendente, Gobernadores, Jefes de Plaza, y
Jefes de Guarniciones, en situaciones doblemente excepcionales,
referidas a estados de excepción Constitucional como se
establece en los artículo 39 a 45 de la
Constitución Política de la República,
[26]y la aplicación de la Ley de Seguridad
Interior del Estado. La última de las autoridades
mencionadas (jefes de guarniciones), en los casos en que se
hubiesen producido hechos que ameriten la detención y que
no dieren tiempo por premura y eficacia de recabar la autoridad
de Juez Competente, sin correr el riesgo que esta demora traiga
consecuencias jurídicas en la comprobación de los
hechos y aseguramiento de responsables.
La intimación de la orden tiene su raigambre
histórico en la Carta Magna de 1215, no siendo otra cosa
que comunicarle a la persona del detenido las razones de la
medida cautelar, quien la ordenó y el motivo, a fin de
garantizar su derecho a la defensa en un debido proceso de
ley.
Artículos del
Código Procesal Penal referentes a la
flagrancia
Los artículos referentes a la
flagrancia en la comisión de un ilícito
son:
1.- "Artículo 129.-
Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona
podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante,
debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la
policía, al ministerio público o a la autoridad
judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a
detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión
de un delito.[27]
No obstará a la detención la
circunstancia de que la persecución penal requiriere
instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de
aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a
366 quater del Código Penal.
La policía deberá, asimismo, detener
al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que
tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere
sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que
violare la condición del artículo 238, letra b),
que le hubiere sido impuesta para la protección de otras
personas.[28]
En los casos de que trata este artículo, la
policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o
inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del
individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de
practicar la respectiva detención".
COMENTARIO: El artículo en
comento señala diversas directrices en relación a
la persona que detiene, realizándose la diferencia entre
particulares y la policía, pero omite la posibilidad de la
detención por funcionario publico que no fuere la
policía, v. g. Juez, Gendarmería de Chile o
cualquier miembro de la administración del Estado o que
tenga la calidad de funcionario publico
. El particular que proceda a la detención,
deberá poner a disposición de la autoridad que se
señala en el articulado al detenido inmediatamente, lo que
significa en su sentido literal a la brevedad posible,
situación que juzgara la autoridad judicial en la
audiencia de control de la detención, so pena de no
cumplir con esta disposición declarar que la misma medida
cautelar no se ajustó a la constitución ni a la ley
que autoriza la detención en flagrancia, trayendo
consecuencias jurídicas al particular que la llevo a cabo.
No nos debemos alarmar sobre el tema, sino mas bien,
reflexionar que tanto que Carabineros como la
Policía de Investigaciones trabajan conjunta y
coordinadamente, recibiendo las órdenes de
detención recabadas por el ente persecutor ante el Juez de
Garantía. Además de estar plena y
profesionalmente preparados para proceder con el mayor celo
de la justicia ante situaciones de flagrancia y respetando las
garantías básicas que la constitución y la
ley aseguran a la persona del detenido,[29] por
ello es que hemos escuchado que la Policía frente al
delito flagrante, lo que les interesa, es el tiempo de respuesta,
esto es, desde que es denunciado el delito ante ellos y el
movimiento de todos los recursos y medios a su alcance para
constituirse en el sitio del suceso procediendo a la o las
detenciones de los antisociales que se encuentran en las
hipótesis de flagrancia, que es el segmento más
amplio del espectro comitivo u omisivo del delito que provoca
mayor alarma social.
Por último con respecto a este inciso la
técnica legislativa es poco feliz al omitir la diferencia
existente en la entrega de la persona del detenido, si se trata
de un particular, de la Policía o la autoridad
pública, tiempo que son diversos, debiendo haber sido
abordados conjuntamente en este inciso para un orden
lógico y racional
El inciso 2 contiene la orden perentoria para la
policía de proceder a la detención del delincuente
sorprendido en las hipótesis de flagrancia, no amerita
mayor comentario su infracción a los vertidos en
párrafos anteriores. Siendo entonces interpretada a
contrario sensu que los particulares no están obligados a
detener al sorprendido infragranti en la comisión de un
delito.
Con respecto al inciso 3, éste posibilita que se
produzca la detención en aquellos delitos que requiere
denuncia particular previa.
En este inciso de articulado nos transporta a la
acción penal pública, acción penal privada y
la acción penal pública que requiere la denuncia
previa de la víctima, debiéndose distinguir los
siguientes tópicos:
La acción Penal Pública,
otorgará siempre la posibilidad de detener al autor o
cómplice del delito por particulares o miembros de la
policía.[30]
Creo que debió haberse hecho referencia a los
demás funcionarios públicos que no sean
policías, a lo menos con la obligación de denunciar
los delitos que presencian en forma infraganti, situación
que echamos de menos en el articulado.
La acción penal pública que
requiere la denuncia previa de la víctima, otorga
la facultad a la Policía de detener sin orden judicial
previa, tratándose de los delitos de violación,
estupro y ciertos abusos sexuales, esto el bien
jurídico protegido es la indemnidad social, aunque no
se haya cumplido con el trámite del denuncio
previo.[31]-La acción penal privada, por delito en
que esté comprometido solo el interés
particular, no habilitan para detener al infractor por parte
de un particular o la Policía, como por ejemplo las
injurias y calumnias.[32]
En el inciso 4 del articulado contiene mandato legal
imperativo hacia la Policía para detener en diversas
hipótesis, y que sólo en una de ellas se establece
la flagrancia, que es "a quien fuere
sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que
violare la condición del artículo 238, letra b),
que le hubiere sido impuesta para la protección de otras
personas", presumiéndose la flagrancia para las
demás hipótesis.
Finalmente en su último inciso trata el tema del
allanamiento, el cual solamente se puede producir por parte de la
policía sin orden previa en los casos en que se
esté en persecución del individuo que se le hubiese
sorprendido en flagrancia en la comisión de un punible o
en aquellos casos en que la víctima solicita el auxilio a
la Policía, encontrándose al interior o fuera del
inmueble (víctima), lo mimo ocurre en los casos en que
para dar protección a los testigos que soliciten auxilio
se requiera violentar la esfera de resguardo, a través del
allanamiento.[33] Esta materia es del todo
sensible, en atención a que nos encontramos frente a dos
derechos y garantías fundamentales de rango
constitucional, la libertad personal y la inviolabilidad del
hogar, siendo éste último en que el
allanamiento afecta vías de hecho, sin orden judicial
previa, en los casos en que la disposición legal comentada
lo requiere, exigencia necesaria e indispensable para poder
socorrer a la victima y a testigos, y con ello no puede haber
colisión de derechos, ya que la vida, y la integridad
física de las personas como bien jurídico
están por sobre la libertad personal y la inviolabilidad
del hogar.
El allanamiento siendo una orden judicial de entrada y
registro de un domicilio implica el descerrajamiento en el caso
de que éste se encuentre cerrado o sus dueños o
moradores no autoricen su ingreso, debiendo cumplirse por la
vía compulsiva y materialmente descerrajando chapas y
rompiendo sellos, y todo lo que a su paso obstaculice la entrada
y registro del domicilio, por lo que creo que tanto
Carabineros como la Policía de Investigaciones, se ha
destacado positivamente como lo es habitual en sus
procedimientos policiales, toda vez que su obligación
no tan solo es detener al sujeto que se encuentra cometiendo un
delito en flagrancia, sino que en los casos en que
éste huya y se refugie en un domicilio y al interior del
mismo sorprenda infranganti otros punibles, debe cumplir el
mandato legal y detener también al o los responsables de
todos y cada uno de los que sorprenda en flagrancia en la
comisión de un delito. Ejemplo: en auxilio de una mujer
que está siendo golpeada, solicita ayuda y Carabineros
deba forzar la puerta de ingreso para socorrerla, sorprendiendo
en su interior a un tercero con una cantidad importante de
alucinógeno o sustancias psicotrópicas prohibidas.,
a otra persona llevando consigo armas de fuego sin la
correspondiente autorización de porte y tenencia de
acuerdo a la ley , cumpliendo con los elementos de la fragancia,
en el sentido de ser ostensible, coetáneos o inmediatez al
interior del inmueble, sin que hubiese requerido por el personal
policial mayor registro de la casa, ya que requeriría la
correspondiente orden judicial para su registro. La
Policía y el Ministerio Público han empleado en
forma criteriosa esta facultad, en atención a los
intereses superiores que se trata de salvaguardar, como lo es la
protección de las víctimas, la protección de
los testigos y residualmente a estos dos ejes rectores nos queda
la finalidad de la detención del antisocial que ha
cometido un punible y ha sido sorprendido infraganti en el
mismo.[34]
2.- "Artículo 130.-
Situación de flagrancia. Se entenderá que se
encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el
delito;
b) El que acabare de
cometerlo;[35]
c) El que huyere del lugar de comisión del
delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la
perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquél o con señales en sí
mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participación en él, o con las armas o instrumentos
que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que
reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como
autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en
un tiempo inmediato.[36]
Para los efectos de lo establecido en las letras d)
y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisión del hecho y la captura del
imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce
horas".[37]-
COMENTARIO
Cree este autor que nos encontramos frente a la
clasificación dogmática cristalizada en la norma
legal, flagrancia verdadera y flagrancia ficta, siendo las
primeras hipótesis de las letras a), y b), y
correspondiendo a la concepción de ficta los literales d)
y e). Siendo el literal c) de una mixtura de ambas (verdadera y
ficta), dependiendo de la observación sensorial, si no se
pierde de vista al sujeto desde la comisión del punible,
ejemplo: el antisocial que sale huyendo después de haber
sustraído sorpresivamente una cartera a una
transeúnte, o el caso del que es reconocido por la propia
víctima o testigo, como el sujeto que huyó del
lugar en que se perpetró el ilícito.
(Acordémonos de los elementos ostensibilidad e inmediatez,
no siendo en el caso sublite coetáneo).
Es necesario recordar que se ha efectuado una
clasificación de la persona que comete un punible desde un
punto de vista de su actuar y su motivación, encontrando
las siguientes categorías: el delincuente
ocasional, que es aquel que aprovecha circunstancias que le
son dadas y saca provecho ilegalmente, ingresando a la esfera
punible, pero que no posee antecedentes
criminógenos;[38] el delincuente por
negligencia, imprudencia o descuido, estos son los autores de
los llamados cuasidelitos y que en nuestro país tienen
esta categoría, sólo cuando el bien afectado es la
vida o la integridad física de la persona, por ello es que
no existe cuasidelito de estafa, cuasidelito de robo; el
delincuente irresponsable que es distinto al anterior, en
razón de su inimputabilidad(loco o demente, menor de
edad); el delincuente psicópata – socio pata,
requiere de un análisis psiquiátrico y
psicológico, toda vez, que su actuar delictual puede
deberse a un trastorno biológico importante (ej.
Pérdida de masa encefálica, defecto con
formación mórbida, etc.); personalidad emergente a
raíz de un suceso traumático (ej. Violación
reiterada en la infancia); personalidad socializada con
potencialidades humanas negativas internas, encontrándolos
en criminales muy gentiles en el trato, pero altamente agresivos
al momento de la comisión del ilícito; el
delincuente esquizoide o psicoparanoico, es uno de lo
más complejos, toda vez que en la comisión del
punible despliega todos sus instintos retenidos, la
subliminación de los mismos no está acorde con la
homeostasis natural.[39]
En el inciso final del articulado encomento otorga
un plazo para la captura del sorprendido infraganti, el cual
consiste que no se puede exceder desde la época de la
comisión del ilícito a la captura más de 12
horas,[40] permaneciendo incólume el plazo
constitucional de 24 horas que consigna nuestra
Constitución Política de la República, para
ser puesta la persona ante la autoridad
competente.
Flagrancia y control
de identidad
El reflejo de la tutela jurisdiccional se ve
nítidamente en la audiencia de control de la
detención en donde el Juez de Garantía controla si
se han respetado todos los derechos constitucionales y legales
que puedan haberse visto involucrados y afectados en la
detención de la persona sorprendida en la comisión
de un punible en flagrancia, realizando todas las consultas del
caso en la misma audiencia y allegándose en la misma el
máximo de antecedentes para justificar la
detención, informe policial, declaración de
testigos o de víctimas, pericias (informe de lesiones,
informe ginecológico). Acordémonos que éstos
son simples antecedentes, no son medios probatorios en esta etapa
procesal, pero estos permiten al Juez de Garantía tomar
una decisión en lo referente a la detención en
flagrancia en la comisión de un ilícito. Si
pudiésemos secuenciar la audiencia, la primera etapa
sería:
1) Declarar si la detención
se encuentra ajustada a derecho, en esta misma sede se puede dar
que se reclame por el defensor y se pida reposición verbal
sobre la decisión del juez, y en caso de no ser acogida,
se deduzca recurso de apelación sobre la misma, el cual
tiene que ser por escrito y dentro de los plazos legales (5
días).
También puede ocurrir que el Juez de Oficio
en virtud de que detenta la tutela jurisdiccional en forma
exclusiva y excluyente puede declarar que la detención no
se ajusta a derecho, sin que modestamente creamos se deba
agigantar una situación excepcional, sino por el
contrario, sentirnos orgullosos de que las instituciones
(Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones,
Ministerio Público) funcionan con pleno respeto de las
garantías y derechos individuales de las personas, y no
exagerando sobre un procedimiento particular, policial o del
Ministerio Público, relacionado con la flagrancia, que
fuese resuelto que no se ajustó a derecho, porque el
órgano jurisdiccional es por antonomasia el encargado de
súper vigilar que se respeten garantías y
derechos.
2) Se declare ajustada a derecho la
detención y se formalice la investigación en contra
del detenido imputado, sin que el defensor realice ningún
reparo sobre la detención ni menos la realice su
representado, reservándose su derecho constitucional de
guardar silencio amparado en el principio de
inocencia
Se deberá discutir sobre la aplicación
de una medida cautelar personal o real dependiendo de la
aplicación del art. 139 a 155 del Código Procesal
Penal.
3) Con lo relacionado a
los antecedentes que se hubiesen obtenido y recogido a
raíz de la detención en flagrancia declarada no
ajustada a derecho, concordamos plenamente con la opinión
del insigne Juez de Garantía don Adolfo Cisterna Pino, a
la época de la elaboración de su
obra,[41] que no pueden hacerse valer tales
antecedentes, toda vez, que tienen su origen en un procedimiento
no ajustado a derecho, pero tenemos que tener en
consideración que la disposición legal del
artículo 132 inciso final del Código Adjetivo
Penal, establece que no existe cosa juzgada con respecto a la
solicitud de exclusión de prueba de aquellos antecedentes
que se hubiesen hecho valer en la primera audiencia del detenido
en que se hubiese declarado ilegal la
detención.
Entonces debemos concluir que por
disposición expresa no se declara la ilegalidad de los
antecedentes, sino que éstos deben pasar por el filtro del
Juez de Garantía, en la audiencia de preparación de
juicio oral si se reclamase sobre estos antecedentes a
través de la solicitud de exclusión de
prueba.
4) Finalmente
concordamos con el mencionado autor del párrafo anterior,
en que ni por principio de economía procesal,
concentración o defensa letrada pueda en la misma
audiencia que fue declarada la detención no ajustada a
derecho, formalizarse la investigación, sino que debe
agendarse una nueva audiencia para verificar la
formalización de ésta, en atención a que
dicha actuación procesal no es de poca importancia, sino
que marca un hito procesal crucial para el investigado, que
adquiere la calidad de imputado en derecho con la primera
actuación, la que en esta sede fue de carácter
policial. En esta sede en que la medida intrusiva de
detención en flagrancia declarada no ajustada a la
legalidad, trae como consecuencia la pérdida de la calidad
procesal de imputado (artículo 7 inciso 2 del
Código Procesal Penal), por lo que en ésta , se
puede citar a la persona para que concurra en un día y
hora determinado para la formalizacion, toda vez que la audiencia
de control de detención nunca ha sido nula, y es una
actuación jurídico procesal válida para
citarlo con la debida anticipación, habiéndose ya
consignado su nombre completo y
domicilio.[42]
Se ha producido una discusión
entre dos grandes académicos y referentes de pensamientos
jurídicos chilenos, me refiero a José Luis Cea
Egaña y Emilio Pfeffer Urquiaga, en torno hacia si el
Ministerio Público por sí y ante sí puede
dejar sin efecto una detención por flagrancia antes de ser
judicializada, encontrando el ente persecutor que no hay
mérito para mantener a una persona privada de libertad en
relación a los hechos por los cuales fue detenido en
flagrancia.
Este autor, coincide plenamente con el
Constitucionalista Sr. Cea Egaña, en razón de que
por antonomasia quien ejerce la tutela jurisdiccional es el
Tribunal, y violentado un derecho constitucional con o sin
justificación quien debe decidir son los tribunales de la
República por mandato constitucional y legal, ya que el
ente persecutor no posee facultades
jurisdiccionales.
La institución del control de identidad y la
detención en la comisión de delito flagrante son de
naturaleza jurídica y finalidades distintas, toda vez que
la primera de ellas nace del procedimiento policial
tendiente a identificar a la persona que es controlada y que se
encuentra en las situaciones contempladas en el artículo
85 del Código Procesal Penal, esto es, que se estimaren
que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado
cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a
cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles
para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o
en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad, por lo que una vez cumplido
este objetivo y sin que exista órdenes de detención
pendientes se agota la actuación policial, teniendo un
plazo máximo de duración de 8 horas de acuerdo a la
disposición del artículo 85 inciso 4 del mismo
cuerpo legal, para los efectos de identificar al controlado, si
éste no exhibiese o acreditase su identidad cuando le es
solicitada o cuando le son dadas todas las facilidades para se
identifique, debiendo entonces procederse en conformidad a la
disposición legal antes citada a tomar sus huellas
dactilares para el solo efecto de su identificación y una
vez realizada esta operación queda concluido el control de
identidad.
Creemos que la facultad que tiene y posee Carabineros de
Chile y Policía de Investigaciones, se encuentran
consagradas sus directrices generales en la propia
Constitución Política de la República en su
Capítulo XI, referentes a Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pública, toda vez que no tan sólo existen
estas instituciones para dar eficacia al Derecho, sino que
también como lo preceptúa el articulado 101 inciso
2 de la Carta Fundamental para garantizar el orden
público y la seguridad pública interior, en la
forma que lo determinen sus respectivas leyes
orgánicas, por lo que la labor de control de identidad
es netamente una actuación policial, que se radica por
antonomasia en los cuerpos de Orden y Seguridad, correspondientes
a Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones,
facultando esta directriz para llevar a cabo su labor de
carácter profesional, por ello que la disposición
antes indicada en su inciso final como el artículo 102
inciso 1 se refieren a ellos como cuerpos profesionales y hacen
referencia a la incorporación a sus respectivas
instituciones, lo que se ve reflejado en la Ley Orgánica
Constitucional de Carabineros de Chile y Policía de
Investigaciones.
Entonces concluimos que el control de identidad nace de
labor policial, encomendada por la Constitución
Política del Estado a Carabineros de Chile y
Policía de Investigaciones para mantener el orden y
seguridad pública, y cuya naturaleza inmediata es
preventiva e investigativa, la primera de ellas se manifiesta en
el mandato constitucional de mantener la seguridad pública
y la investigativa se materializa en la identificación de
la persona que se encuentra en los presupuestos del
artículo 85 que insistimos una vez agotada esta labor
concluye dicha etapa con la identificación del
controlado.
En la actuación del control de identidad puede
que surja la detención por flagrancia en virtud de que el
controlado se encuentre en las hipótesis del
artículo 129 y 130 del Código Procesal Penal,
debiendo darse cuenta de dicha actuación al Ministerio
Público.
Finalmente por la labor profesional de la Policía
de Investigaciones y Carabineros de Chile, por seguridad y orden
público, en cumplimiento del mandato legal del
artículo 85 del Código Adjetivo Penal, estas
instituciones policiales pueden examinar sin necesidad de nuevos
indicios, las vestimentas, equipaje o vehículos de la
persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de
las órdenes de detención que pudieren
afectarle.[43]
En segundo término, la detención
por flagrancia en la comisión de un punible tiene por
objeto, privar de libertad a un sujeto que se encuentre en las
hipótesis del artículo 129 y 130 del Código
Adjetivo Penal, para el sólo efecto de ponerlo a
disposición de la autoridad competente, su naturaleza no
es otra que de medida cautelar personal y a simple vista el
origen normativo se encuentra en la Carta Fundamental y
Código Procesal Adjetivo.
La detención por flagrancia, jamás
dará origen a la actuación de control de identidad
por la propia naturaleza cautelar y no investigativa sobre la
persona del flagrante.
Jurisprudencia
HIPOTESIS DEL ARTÍCULO 129 DEL CODIGO
PROCESAL PENAL
a) Por quienes se puede efectuar la
detención:
1. La Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Santiago, en los antecedentes Rol Nro. Nº 1626-2.007,
en recurso de hecho por denegación de apelación
al declarar ilegal la detención, en su considerando
tercero se expresa: "3º.- Que como primera
cuestión es conveniente precisar el sentido de la
audiencia de control de la detención. Para ello no
debe olvidarse que en los casos de flagrancia la
privación de libertad es decidida por la
policía y aceptada por el Ministerio Publico, y que en
la especie ha sido practicada por particulares. Esto
es se trata de una situación claramente excepcional
porque es de la esencia del sistema de libertades
individuales que toda detención sea decidida por un
tribunal. Ante la inevitabilidad de la intervención, a
consecuencia de la necesidad de actuar ante la urgencia, el
sistema ha previsto verificar la legalidad del proceder de
quien naturalmente no es el llamado a afectar el derecho
constitucional de la libertad personal porque, y aunque ello
tenga lugar luego de ocurrida la detención, con tal
examen de legalidad se judicializa una actuación que
por circunstancias infranqueables en su comienzo no pudo ser
radicada en la jurisdicción, esto es en su lugar
natural. Fue así que se rechazó el
recurso de hecho formulado por el Ministerio Público
en contra de la resolución de dieciocho de julio
último que negó el recurso de apelación
interpuesto en contra de la resolución del Segundo
Juzgado de Garantía de trece del mismo mes que
declaró ilegal la detención.2. La ILUSTRÍSIMA CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGON, en los autos Rol Nro.
2767-2007, al momento dictar su fallo sobre un Recurso de
Hecho presentado por el Ministerio Público, en
atención a que negaba el recurso de apelación
en contra de la resolución que declaraba ilegal la
detención, con respecto al tema que nos atañe
señaló "Para ello no debe olvidarse que en
los casos de flagrancia la privación de libertad ha
sido decidida por la policía y aceptada por el
Ministerio Publico, y que estos órganos
estatales sólo pueden disponer detenciones de manera
excepcional porque es de la esencia del sistema de
libertades individuales que toda detención sea
decidida por un tribunal. En dicha causa se
rechazó el recurso de hecho con un voto en
contra.3. El Tribunal Oral Penal de Rancagua, en los
antecedentes RIT 06-2004, señaló "Que los
hechos en que se fundó la acusación,
según se lee en el auto de apertura fueron los
siguientes: "el 23 de diciembre de 2.003, alrededor de las
19:00 horas, el acusado fue sorprendido en la Tienda
Falabella de esta ciudad, habiendo ocultado en el interior de
su mochila dos jeans de la tienda, para luego salir de la
misma sin pagarlos y eludiendo los controles. Se trataba de
dos jeans marca "BB2" y "Wrangler" avaluados en $49.980
(cuarenta y nueve mil novecientos ochenta pesos). Dice que
fue detenido por los guardias de seguridad y conducido a una
oficina de la tienda ubicada en el segundo piso; se le
trasladó posteriormente a otra oficina y en estos
trayectos el imputado restituyó las especies. Los
guardias de seguridad comunicaron este hecho a
Carabineros, el acusado fue condenado a la pena de
diez años y un día de presidio mayor en
su grado medio, como autor del delito de hurto de
especies, agravado, cometido en perjuicio de la Tienda
Falabella, el 23 de diciembre de 2.003 en esta ciudad.
Asimismo se le condenó a la pena de sesenta y un
días de presidio menor en su grado mínimo,
como autor del delito de lesiones menos graves,
cometido en la persona de M.M.P, el 23 de diciembre de 2.003
en esta ciudad".4. "El que presenta a la autoridad a un
delincuente, sorprendido en delito flagrante, después
de tenerlo detenido, no comete delito. Aún cuando una
persona haya detenido a otra y lo hubiere amarrado, no comete
delito previsto en el artículo 141 del Código
Penal, si lo hizo para presentarla a la autoridad competente,
porque la Constitución y la ley establecen esta
excepción" C. Talca, 26 de Octubre de 1896. G.
1896, 2º Sem., Nro. 4971, página
422.
b) Los Casos en que la Policía
puede ingresar a un inmueble:
1. Excelentísima Corte Suprema,
en los antecedentes Rol de Ingreso Nro. 3570-06, sobre recurso de
nulidad interpuesto por parte del Ministerio Público,
señaló "9.- Que, los sentenciadores no han dado una
errónea aplicación de esa norma porque, si bien al
momento de efectuar el registro del domicilio del imputado, los
agentes policiales obraron con la autorización
correspondiente, encontrando 1,5 gramos de marihuana, no aparece
comprobado que dicha sustancia le pertenecía al imputado o
que era el único habitante del inmueble, más
aún si se considera que el consumo privado no es delito,
por lo que esa sola circunstancia no puede llevar a calificar el
hecho conforme a algunas de las hipótesis que
taxativamente enumera la disposición en cuestión.
Por ende, al no concurrir los requisitos de flagrancia, tampoco
concurren las condiciones que hubiera permitido a la
policía obrar de manera autónoma, más
aún cuando el inciso final del artículo 129 del
Código Procesal Penal, sólo permite el ingreso a un
lugar cerrado, para el sólo y único efecto de
proceder a la detención del presunto responsable del
delito flagrante". Fue así que se resolvió rechazar
el recurso de nulidad interpuesto por parte del Ministerio
Público.
– JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN A LAS
HIPÓTESIS DEL ARTÍCULO 130 DEL CODIGO PROCESAL
PENAL:
a) Primera Hipótesis: "El que actualmente
se encontrare cometiendo el delito"
1. La Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago, en los antecedentes Ruc:
0500414987-6, Rol de Corte Nro. 1959-2006, integrada por los
Ministro Señora Amanda Valdovinos Jeldes, Señor
Juan Cristóbal Mera Muñoz, y Abogado Integrante
Señor Benito Matriz señalaron en uno de sus
considerandos al referirse al tema de este trabajo,
"…Consecuentemente nada tiene que ver
aquí la situación prevista en el mencionado
artículo 85 del Código Procesal Penal, relativa
al llamado "control de identidad" pues aun cuando la
Policía haya dicho que procedieron conforme a tal
institución es lo cierto que ello constituye un error,
lo que resulta entendible si se piensa que dichos
funcionarios no son letrados y no tienen obligación de
hacer precisiones jurídicas, lo que sí le
corresponde a los jueces: la Policía, obviamente,
quiere señalar que le solicitó a J.M.P.S. su
carné de identidad para verificar si no se trataba del
que ellos buscaban, a saber, E.P.S. Es un principio general
del derecho que "las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen que son", lo que se puede aplicar a la especie
en que realmente esta Corte no puede ni siquiera vislumbrar
dónde estaría la vulneración de
garantías constitucionales si la Policía,
con una ordenjudicial que la amparaba y obligaba, entra a un
inmueble y encuentramarihuana en una mesa con 75 papelillos
listos para dosificarla, deteniendo al morador por
flagrancia. No hay, por otro lado, ninguna referencia a
lo que dispone el artículo 215 del Código
Procesal Penal, sino que derechamente se ha cuestionado por
los jueces del mérito la entrada alinmueble lo que,
desde luego, como se ha visto, no tiene
justificación". En definitiva se acogió el
recurso interpuesto por el Ministerio Público, se
invalidó la sentencia dictada por el Tribunal Oral
Penal, que absolvía al imputado J.M.P.S.,
retrotrayéndose a estado de realizar un nuevo juicio
por jueces no inhabilitados.[44]2. Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol de Ingreso Corte: Nro. 1766-2007
Ruc: 0700505246-1, señalaron "Que la
acción policial que derivó en la
detención de Patricio Eduardo Leal Hernández se
enmarcó dentro de las hipótesis que regulan los
artículos 129 inciso 2, 130 letra a) y 206, todos del
Código Procesal Penal. En efecto, la dinámica
del hecho revela que se está frente a una secuencia
progresiva de acciones que se inician con la
identificación del imputado quien bajo permanente
observación policial realiza una transacción de
droga con un menor a quien otros efectivos policiales
distintos de aquellos que vigilaban al imputado controlan su
identidad y que al ser interrogado ratifica lo que los
funcionarios policiales ya habían observado, esto es
que el imputado es proveedor de drogas en el sector y le
vendió al menor, lo que explica que al percatarse de
la presencia policial inicie la fuga dentro de su domicilio
al que ingresaron acto seguido los funcionarios que siempre
lo vigilaban para aprehenderlo y registrarlo
encontrándole droga en su poder, lo que motivó
el inmediato registro del domicilio en el que se encontraron
elementos que claramente revelan que aquél está
de dedicado al tráfico ilícito de
estupefacientes, tales como balanza digital y diversos
dispositivos o contenedores de droga, acciones todas que
demuestran que se obró en una situación de
flagrancia por lo que la detención del imputado no
puede ser estimada ilegal. La I. Corte,
revocó la resolución que declaraba ilegal la
detención y en su lugar declaró que la
detención se ajustaba a
derecho.[45]3. Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Antofagasta, en causa rol de Ingreso Rol Nro. 279-
2007, en su considerando Quinto expresó: "Que el
control de identidad, en el caso sublite, debe analizarse en
el escenario en que ocurrieron los hechos que, como ya se
refiriera en el considerando segundo, el imputado
concurrió ante la autoridad policial a pedir un
teléfono para solicitar una grúa por
desperfectos en su vehículo y en este acontecer
resulta evidente que el olfato o experticia policial no
constituye indicio para proceder a dicho control, por lo que
estando en presencia de un control de identidad carente de
objetividad para validar la diligencia, no
correspondía revisarse el equipaje del imputado,
máxime si ya había exhibido la cédula de
identidad, de modo que al efectuarlo, el procedimiento no se
ajustó a derecho, viéndose afectadas las
actuaciones posteriores, resultando, por ende, ilegal su
detención; sin darse en la especie las
hipótesis de flagrancia contempladas en el
artículo 130 del Código Procesal Penal. Por
estas consideraciones, se confirma en la resolución
apelada de fecha veintisiete de noviembre del presente
año, dictada por el Juez de Garantía don Manuel
Alejandro Vilches Meza en la causa RUC 0700948547-8 y RIT
9102-2007. Acordada contra el voto del Fiscal Judicial
señor Padilla, quien estuvo por revocar la
resolución en alzada y, por ende, declarar que la
detención del imputado Marco Antonio Hernández
Villegas se ajustó a derecho…"
4. La Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, en los autos rol Nro.
173-2009, sobre Recurso de Protección,
señaló: "Los funcionarios de Carabineros
recurridos informaron el recurso a fojas 52 y siguientes,
expresando que el día 21 de julio último, en
momentos que el Suboficial Walter Quidel Muñoz y
Sigisfredo Vargas, efectuaban un patrullaje preventivo, fue
requerida su intervención por una persona que se
encontraba en la vía pública y que se
identificó como Juan Carlos Viveros Kobus, quien les
manifestó ser el subarrendatario del Restaurante
Martini, tenía el contrato en su poder, y que en el
interior del inmueble había una persona que no
tenía autorización, solicitando que la sacaran,
por cuanto legalmente estaba en su propiedad. Para mayor
seguridad y ante los hechos relatados, se solicitó la
concurrencia de personal, concurriendo al lugar el Cabo
1° Luis Espinoza, guía de perros policiales, con
su respectivo ejemplar canino y el Cabo 1° Jaime
Aguilera. Posteriormente el Suboficial Quidel
acompañado de los Cabos 1° Espinoza y Aguilera
ingresaron por el patio exterior de la propiedad, observando
que la puerta posterior se encontraba violentada y abierta,
acción realizada por el Administrador del local
comercial, quien se encontraba junto al Sr. Viveros Kobus. En
ese momento ingresa a la propiedad el Sr. Viveros Kobus
acompañado de su padre y el administrador,
sumándose el personal de Carabineros. El Suboficial
Quidel da lectura al contrato de subarrendamiento al Sr.
Viveros Kobus, en presencia de quien había violado el
recinto, Paulo Peralta, iniciándose una
discusión verbal entre ambos al interior del recinto.
En esos momentos llega al lugar Abraham Peralta, quien
agredió a Luis Viveros Barría,
procediéndose a la detención del primero, por
el delito de agresión con resultado de lesiones leves,
hecho informado a la Fiscalía Local de Ancud. Se
requirió por parte del Suboficial Quidel una copia del
contrato de subarrendamiento, en el que se consigna como
domicilio de Paulo Peralta, camino Lechagua, km. 3 y no calle
Maipú N° 749. Por su parte el denunciado no
exhibió documento alguno que justificara su presencia
en el lugar. Atendidas las circunstancias de flagrancia, el
Suboficial Quidel informó al recurrente que ante los
hechos descritos por el denunciante, la versión que el
mismo imputado había entregado y las demás
circunstancias presenciadas, correspondía su
detención por el presunto delito de violación
de morada, procediendo a la lectura de sus derechos y
trasladándolo al Hospital de Ancud para la
constatación de lesiones. El procedimiento policial se
apegó estrictamente a lo establecido en el
ordenamiento jurídico. Para el traslado del imputado a
la Unidad Policial no fue necesaria la utilización de
esposas de seguridad.", y en resumen se resolvió
rechazar el recurso de protección interpuesto por
José Luis Andrés Alarcón en
representación de Paulo Andrés Peralta de la
Fuente, en contra de Juan Carlos Viveros Kobus, Walter
Domingo Quidel Muñoz, Luis Alfonso Espinoza Lagos y
Jaime Gabriel Aguilera Oliva.5. La Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Valparaíso, en los autos rol Nro. 512-2006, sobre
Recurso de Protección impetrado en contra del
Ministerio Público, en uno de sus considerandos
expresó "3º.- Que, estimando el Ministerio
Público que en estos hechos se ha actuado en base a
la hipótesis de flagrancia contemplada en el
artículo 130 letra a) del Código Procesal Penal
en relación directa con las figuras penales
contempladas en los artículo 275 y 276 ambos del
Código Punitivo, debe determinarse si ésta
estuvo presente al momento de los hechos denunciados, lo
que en principio hay que concluir negativamente, ya que
siendo el tipo penal contenido en el artículo 275
"toda operación ofrecida al público y destinada
a procurar ganancia por medio de la suerte," lo que el
denunciado pretende incluir dentro de la operación que
se realiza con las máquinas incautadas; ello no
resulta lógico puesto que siendo el objetivo requerido
el obtener una ganancia por medio de la suerte, la tenencia
de las máquinas y su uso por el público, no
pudo constituir una flagrancia ya que el hecho que en un
local haya una máquina de las incautadas, ello
sólo no es suficiente para estimar que mediante ellas
se obtenga una ganancia por medio de la suerte, lo que la
transformaría en ilegal, puesto que existiendo
diversos tipos de estas máquinas, hay que entrar
primero a determinar si por sus características ellas
corresponden a juegos de habilidad y destreza o a juegos de
azar, y esto ya se aleja del concepto de flagrancia, por
cuanto para establecer esas diferencias se necesita realizar
una operación por parte de expertos, puesto que estas
características no se perciben a simple vista; lo que
está indicando que al momento del hecho no pudo
existir la certeza de que efectivamente las máquinas
fueran ilícitas, y por lo tanto no hubo flagrancia y
en consecuencia no se debió actuar como se hizo.
4.- Que, por lo expuesto y no habiéndose
efectuado la operación denunciada dentro del marco de
la flagrancia, que describe el artículo 130 letra a)
del Código Procesal Penal, por lo que para realizarla
se necesitaba autorización judicial, dable es
determinar que se ha incurrido en un acto ilegal que
vulneró el derecho del denunciante a desarrollar una
actividad económica y su derecho de propiedad,
garantías contempladas en el artículo 19
Nº 21 y 24 de la Constitución Política del
Estado…" Por lo que la I. Corte de Apelaciones
acogió el recurso de protección interpuesto de
fs. 1 a fs.12 a favor de "Conde Yapur y Cia. Ltda.", debiendo
el ente denunciado devolver las máquinas indebidamente
incautadas, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva
al respecto por los jueces de fondo.6. Tribunal Oral Penal de
Valparaíso, en los antecedentes RIT 83-2006, en
fallo dictado con fecha 01 de Julio de 2006, expuso en su
considerando Séptimo, "Nro. 6 señala "Con el
testimonio del funcionario de la Policía de
Investigaciones de Chile, don E.A.A.S., en cuanto se
refirió al procedimiento adoptado el día 17 de
febrero del presente año por un delito flagrante de
robo con violencia perpetrado en XX que presenció
junto a sus compañeros de patrulla, indicando que en
esa oportunidad vieron que dos sujetos arremetieron contra
una mujer joven haciendo uso de violencia, logrando
arrebatarle una especie que portaba, por lo que decidieron ir
tras ellos deteniéndolos en calle XX. Precisó
que específicamente observó el instante en que
los individuos ya estaban sobre la afectada,
arrebatándole la especie con violencia, la que
consistió en los "tironeos" propios del hecho porque
la víctima oponía resistencia y uno que otro
golpe a la cara de aquélla, no pudiendo señalar
con exactitud quien los propinaba. Explicó que la
especie sustraída era una cartera de color negro que
fue reconocida por la víctima en el lugar de la
detención, manifestando que la misma se aprecia en las
fotos que fueron exhibidas por la Fiscalía…."
En dicho fallo se condenó al acusado a sufrir la pena
de 6 años de presidio mayor en su grado mínimo,
como autor del delito de robo con violencia.7. Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Santiago, en los antecedentes Rol de Ingreso Corte
Nro. 789-2005, al pronunciarse sobre un recurso de
apelación en contra la resolución que declaraba
ilegal la detención, en sus considerandos expuso:
"…SEXTO: Que en el presente caso, al momento de
proceder a la fuga los sujetos, y con ello impedir el control
de identidad que se pretendía efectuar, se agrega un
nuevo elemento cual es el tratar de deshacerse de la
sustancia que estaba contenida en la bolsa de nylon. En este
caso ahora pudo perfectamente el policía recoger la
evidencia y proceder a la detención de los sujetos,
puesto que se está en presencia de un delito o de una
falta flagrante. En efecto. La sustancia recogida
contenía cocaína. Ya sea que se la estaba
traficando, ya sea que se la estaba portando en un lugar
público, importa la comisión de un
ilícito, que corresponderá determinar en la
etapa correspondiente del procedimiento penal…"
Finalmente en su parte resolutiva revoca la resolución
que declaraba ilegal la detención de los
imputados.
b) Segunda Hipótesis: " El que acabare de
cometerlo";
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