Manual de la Constitución Reformada II (página 4)

56. — El Pacto de San José de Costa
Rica sobre derechos humanos contiene bajo el rubro de
"derecho de circulación y de residencia" las siguientes
disposiciones en su art. 22: "1. Toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un estado tiene derecho a circular
por el mismo y a residir en él con sujeción a las
disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El
ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido
sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden
públicos, la moral o la salud públicas o los
derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los
derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser
restringido por la ley, en zonas determinadas por razones de
interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del
territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle
legalmente en el territorio de un estado parte en la presente
convención, sólo podrá ser expulsado de
él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y
recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecución por delitos políticos o comunes conexos
con los políticos y de acuerdo con la legislación
de cada estado y los convenios internacionales. 8. En
ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a
otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida
o a la libertad personal está en riesgo de
violación a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social o de sus opiniones políticas. 9.
Es prohibida la expulsión colectiva de
extranjeros."

En normas más parcas también el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos enfoca
el mismo derecho en su art. 12.

La Convención sobre Derechos del
Niño trae diversas normas sobre el derecho de entrar
y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester
mantener o facilitar la relación y el contacto de los
menores con sus padres cuando unos y otros no se encuentran en el
territorio del mismo estado, o dentro de él necesitan
circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por
ej., el art. 10).

Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y
domicilio, y de circular, en las Convenciones sobre
Discriminación de la Mujer y
Discriminación Racial.

VII. EL DERECHO DE CASARSE

Su concepto y alcance: el matrimonio.

57. — El art. 20 menciona expresamente entre los
derechos civiles reconocidos a los extranjeros, el de
casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad de status
civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer
matrimonio pertenece a todos los habitantes.

Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente
la persona física. El sujeto pasivo fundamental es el
estado —ya veremos de qué modo— y
también los demás hombres en cuanto no pueden
impedir que una persona se case, ni obligarla a
hacerlo.

El derecho de "no casarse" impide considerar
que son ilícitas o ilegales las uniones de hecho entre
personas que, siendo hábiles para contraer matrimonio,
conviven sin casarse entre sí.

58. — El matrimonio es, para nosotros, un contrato
con características muy especiales; lo ubicamos entre los
actos jurídicos familiares que emplazan
estado civil de familia mediante la libre
prestación recíproca del consentimiento. El
matrimonio no es una institución; en todo caso,
institución es la familia que con él se
crea.

La regulación estatal del
matrimonio.

59.— Desde la perspectiva del estado como
sujeto pasivo, sintetizamos los siguientes conceptos
personales:

a) La libertad jurídica de las personas
para casarse y, de ese modo, emplazar un estado civil de familia
con efectos legales, no se satisface con la simple libertad "de
hecho" para casarse conforme a cualquier rito que eligen los
contrayentes, porque requiere que: a") la unión que
contraen quede reconocida por el estado en sus efectos
civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales;
por ende,

b) El estado debe habilitar y deparar a quienes
pretenden casarse, alguna forma legal a través de
la cual alcanzar aquellos efectos;

c) La pauta de razonabilidad, en
conexión con la libertad religiosa
—incluida la eventual objeción de conciencia—
impide que el estado imponga una "única" forma
legal para celebrar matrimonio, tanto si esa única
forma es "civil" como si es religiosa; por ello,

d) El estado ha de establecer un régimen
pluralista de múltiples formas matrimoniales, para
que los contrayentes elijan la de su preferencia, escogida la
cual ese connubio así celebrado debe surtir efectos
civiles para los esposos ante el estado y ante
terceros;

e) No basta que el estado reconozca la libertad de
contraer matrimonio religioso (antes o después del "civil"
impuesto como única forma habilitante), porque si el
único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio
civil obligatorio, queda innecesariamente lesionada la libertad
jurídica de casarse conforme a la opción
legítima de las partes; no obstante,

f) El estado debe limitar el reconocimiento de los
matrimonios contraídos conforme al aludido régimen
pluralista, a la condición de que el matrimonio celebrado
religiosamente sea registrado ante el mismo estado para
producir efectos legales en las relaciones de familia.

60. — El argumento de que el matrimonio civil como
única forma impuesta coactivamente por el estado para
casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de conciencia
fue rechazado por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982
en el caso "Carbonell" (con disidencia de los jueces Gabrielli y
Rossi que, sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a
favor del otorgamiento de pensión a la persona que
contrajo solamente matrimonio canónico "in articulo
mortis" con el causante de estado viudo).

Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso
"Pérez de Sánchez Laura") había reconocido
el derecho a pensión de la mujer unida al causante
solamente mediante nupcias religiosas, siendo ambos
solteros.

61. — El matrimonio, pese a su naturaleza
contractual, recibe fuertes limitaciones a la voluntad
libre de las partes, en razón del carácter de orden
público de las normas que lo regulan. Por ello, el sistema
pluralista que hemos explicado en el nº 59 no impide que el
estado imponga a todo matrimonio una única pauta
legal en lo que se refiere a la monogamia y al
régimen de disolución vincular.

¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio
vincular?

62. — En el resonado caso "Sejean" del 27 de
noviembre de 1986 la Corte Suprema declaró, por
mayoría, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley
2393, entonces vigente, que establecía la indisolubilidad
matrimonial. Del fallo se desprende que el congreso, para
satisfacer a la constitución, está obligado a
implantar el divorcio vincular, lo que se hizo después por
ley 23.515.

Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte
ejerció el control de constitucionalidad sobre el sistema
legal de indisolubilidad, entendemos que la constitución
no define el tema, y deja librado al congreso elegir entre
indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera
de ambas alternativas igualmente constitucional.

El divorcio por "mutuo acuerdo".

63. — En el llamado divorcio "por mutuo acuerdo"
que había incorporado el art. 67 bis de la ley 2393 y que,
en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515 (art. 215 y 236
del código civil), hay un aspecto constitucional que no
queremos omitir al referirnos al matrimonio, aun cuando se
refiere más bien a la sentencia judicial que dispone dicho
divorcio. En su momento explicaremos que toda sentencia debe
estar debidamente motivada y fundada para ser
constitucionalmente válida. Pues bien, en el divorcio
comentado se sustancia un proceso judicial en cuyas actuaciones
no puede quedar constancia escrita de las causas que los
cónyuges han alegado verbalmente al juez para peticionar
su separación, y el fallo se limita a expresar que los
motivos aducidos por los cónyuges hacen moralmente
imposible la vida en común, evitando mencionar las razones
que fundan esa situación. Parecería que la ley
estuviera habilitando (en contra de la constitución) el
dictado de una sentencia que, por carecer de motivación y
fundamentación, sería "arbitraria". Sin embargo,
pensamos que la ley no es inconstitucional, porque
milita una razón suficiente para establecer el dispositivo
comentado. Tal razón excepcional radica en el
propósito respetable de deparar a los esposos una
vía y una forma procesales que resguarden el secreto y la
intimidad de las causales que desean sustraer a toda controversia
escrita y a toda prueba en juicio.

Las normas constitucionales sobre la
familia.

64. — Las normas constitucionales sobre
la familia no limitan su alcance a la que surge del matrimonio, y
se extienden a cualquier núcleo parental.

Consideramos que "la familia" no es un sujeto con
personalidad propia; con el vocablo "familia" se designa
colectivamente al conjunto de las personas físicas que son
parte de ella, por lo que hablar de "derechos de la familia" ha
de significar "derechos de las personas físicas
en sus relaciones de familia", tanto dentro de la familia como
frente al estado y a terceros ajenos a ella.

65. — La constitución formal es parca en
normas sobre la familia. Hasta 1957, carecía de ellas. En
1957 el art. 14 bis in fine incorporó el siguiente
enunciado: "la ley establecerá… la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar, y el acceso a una
vivienda digna". Estamos ante una fórmula de las
llamadas programáticas, que no por eso deja de ser
obligatoria, y que debe ser desarrollada.

Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de
no mencionar al "bien de familia", a la
"compensación económica familiar", y a la
"vivienda" como derechos subjetivos. Baste reflexionar
que lo que surge de la cláusula es la "obligación"
estatal de "establecer" por ley lo que el texto
menciona. Si en reciprocidad a esa obligación existe o no
un derecho personalizado en cada hombre, requeriría una
extensión explicativa ajena a esta obra.

Para su propósito, solamente aclaramos que
aquella obligación legal se satisface mediante la
adopción de políticas sociales de muy
variada índole. En algunos casos, surge de ellas un
indudable derecho subjetivo, por ej., una vez que la ley
establece el salario familiar de acuerdo a determinadas
condiciones, el trabajador que las reúne titulariza el
derecho personal a percibirlo.

66.— Después de la reforma de 1994
el art. 75 inc. 23 guarda también alguna
relación en materia de seguridad social con el tema de la
familia cuando en su párrafo segundo alude al niño
y a la madre, ya que uno y otra ostentan una relación
familiar y un estado civil de familia.

El Pacto de San José de Costa Rica
obliga a igualar las filiaciones.

67. — El art. 75 inc. 19 párrafo
tercero prevé la participación de la familia
en la educación.

68. — En virtud de las cláusulas de la
constitución y de los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional acerca de la igualdad, en
conexión con las de protección de la familia,
entendemos que se acoge la igualdad de los
cónyuges en las relaciones matrimoniales y de
familia, y la plena igualdad de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales.

69. — La cláusula sobre protección a
la familia no presta fundamento a nuestro juicio para: a)
sostener que la constitución impone la indisolubilidad del
matrimonio; b) discriminar a los homosexuales en razón de
carecer de inclinación o aptitud para formar una familia
contrayendo matrimonio; c) afirmar que la abstención
sexual voluntariamente asumida —y, por ende, el celibato
religioso en cualquier iglesia o culto— está en
pugna con la mentada cláusula en razón del
compromiso de no contraer matrimonio.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

70. — El Pacto de San José de Costa
Rica estipula que "se reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta
convención" (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse
sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17.
3).

Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2 y
3).

El derecho a contraer matrimonio en condiciones de
igualdad con el varón está previsto en la
Convención sobre Discriminación de la
Mujer (art. 16. 1, a), en tanto la Convención
sobre Discriminación Racial incorpora a su listado
enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la
elección del cónyuge (art. 5. d, iv).

El Pacto de San José de Costa Rica
consigna que "la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y
el estado" (art. 17. 1).

El mismo art. 17 dice: "4. Los estados partes deben
tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren
la protección necesaria a los hijos, sobre la base
única del interés y conveniencia de ellos. 5. La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo."

El art. 19 declara que "todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del estado".

Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
omitiendo la igualdad de las filiaciones.

En la Convención sobre Derechos del
Niño se despliegan numerosos aspectos que guardan
relación y hacen referencia al núcleo familiar del
niño. Precisamente por la condición de minoridad,
los derechos del niño están fundamentalmente
inmersos en el ámbito de la convivencia doméstica,
que el citado tratado contempla minuciosamente en varias partes
de su articulado.

En relación con los derechos sociales,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de
ellos y la familia en los artículos 10, 11 y 7 a.
ii).

La Convención sobre Discriminación de
la Mujer despliega una normativa múltiple en la
diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real
de derechos y de trato con el varón en las relaciones de
familia, y cuando alude a los derechos de la mujer en situaciones
varias, como embarazo, parto, maternidad, educación
familiar, nacionalidad, planificación familiar,
prestaciones familiares, etc.

Capítulo XV

Los nuevos
derechos de los artículos 41 y 42

I. El derecho ambiental. – El artículo 41:
derecho al ambiente. – Ambiente y ecología. – Las
calificaciones del ambiente. – Los elementos que integran el
ambiente. – El deber de preservación. —El deber
de recomponer y reparar. - La operatividad de la norma. – La
información y educación ambientales. – La tutela
judicial amparista. – El reparto de competencias federales y
provinciales: legislación y aplicación. – Los
tratados interjurisdiccionales. – II. El derecho de los
consumidores y usuarios. – El artículo 42: consumo, bienes
y servicios. – El sistema económico: mercado,
competencia y estado. - Los derechos, las protecciones
y los deberes. – La legislación prevista. – El derecho de
asociación. – La educación para el consumo. – La
tutela judicial

amparista. – III. El perfil de los nuevos
derechos

I. EL DERECHO AMBIENTAL

El artículo 41: derecho al
ambiente.

1. — El art. 41 prescribe:

"Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la
ley.

Las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos."

(La bastardilla es nuestra).

Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que
antes de la reforma era susceptible de ubicarse por igual en dos
ámbitos: en el de los derechos de la tercera
generación, y en el de los llamados intereses
difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia
difusa. El art. 33 sobre derechos implícitos les
servía de base.

Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos
humanos fundamentales.

2. — Cuando el art. 41 alude al derecho al
ambiente sano como "derecho de todos los habitantes" lo
personaliza subjetivamente en cada uno, de modo
análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los
derechos allí enumerados.

No cabe duda, entonces, de que la constitución ha
perfilado claramente en el nuevo art. 41 una situación
jurídica subjetiva.

Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la
vía tutelar de la acción de amparo y hacer
referencia a "derechos de incidencia colectiva" ha
asumido, simultáneamente, la dimensión
colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente. (Ver
nº 36).

Ambiente y ecología.

3. — El derecho ambiental, o derecho
ecológico, con un contenido muy holgado y
elástico, ha alcanzado auge contemporáneo
universal, en la doctrina y en el derecho comparado.

Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos
naturales que, paulatina y tardíamente, fue
englobando otros sectores de antigua data, como el derecho de
aguas, el derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho
marítimo, el derecho minero, el derecho de la
energía, el derecho de la atmósfera y el derecho
del espacio aéreo.

Sin que haya coincidencia total entre el derecho
ambiental y el de los recursos naturales, algunas bisagras los
vinculan —por ej., en lo que atañe a tierras,
suelos, bosques, fauna, flora, aguas, etc.—; pero el
derecho ambiental presenta, a su vez, áreas ajenas a los
recursos naturales, como son las del patrimonio cultural,
artístico e histórico (ver nº 5).

Hemos de tener presente que el art. 124 declara
ahora que las provincias titularizan el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.

Las calificaciones del ambiente.

4. — El ambiente al cual todos tienen derecho
recibe adjetivaciones: sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y apto también para las
actividades productivas que satisfagan las
necesidades humanas sin comprometer las de las
generaciones futuras. Es la fórmula con que la
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha
definido al "desarrollo sustentable".

Ambiente "sano" alude al que facilita la
instalación de las personas en un entorno favorable a su
bienestar.

Ambiente "equilibrado" apunta, por su parte, a
la conjunción entre el entorno y las actividades que
despliegan las personas, de forma que propenda al mismo bienestar
y al desarrollo humano, sin deterioro para el
ambiente.

La trama de estas alusiones pone en relación al
ambiente con el desarrollo y con los
derechos humanos.

La referencia a las "generaciones futuras" no ha de
entenderse como si quienes nacerán y vivirán en el
futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos
anticipados cuando aún no son personas —ni siquiera
"nascitu- rus"—. La locución ostenta, a nuestro
criterio, otro alcance y otro sentido, que es el
siguiente.

El llamado desarrollo "sustentable" —o
sostenible— configura un tipo o modelo de desarrollo
duradero que haga posible la vida de los seres humanos,
de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello
enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un
hábitat. Para que así sea resulta imprescindible
que las políticas de desarrollo en y para cada presente
tomen muy en cuenta también el futuro, porque la
perturbación o el daño ambientales no siempre son
inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya,
desde ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales
repercusiones futuras las previene el art. 41 con un claro sesgo
de solidaridad social.

Los elementos que integran el
ambiente.

5. — El ambiente no se circunscribe al entorno
físico y a sus elementos naturales: agua,
atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que
añadir todos los demás elementos que el hombre crea
y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los
seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una
unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los
mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es
el ecosistema, y es la ecología
entendida como la relación de esos organismos con el
entorno y las condiciones de existencia.

Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los
denominados recursos naturales, que son bienes que se
hallan en la naturaleza y que son susceptibles de
transformación y uso por parte de los hombres (ver nº
3).

Pero como el hombre es un ser social, el
ambiente también se integra con otros ingredientes que,
latamente, cabe calificar como culturales; es así
como debemos agregar el patrimonio artístico e
histórico que, no en vano, recibe el apodo de
patrimonio cultural.

Por fin, el patrimonio natural —dentro
del cual nos parece que hay que incorporar al paisaje—
viene a sumarse a todos los contenidos antes
ejemplificados.

Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente
abarca todos los ámbitos —naturales y construidos
por el hombre— donde se alojan la persona humana y sus
actividades.

El deber de preservación.

6. — Después de enunciar como derecho de
todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, la norma
les adjudica el deber de preservarlo. Se trata
claramente de un deber jurídico —y
jurídicamente exigible— de todos y de cada uno que,
por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel
derecho y en este deber, nos convierte a todos en una especie de
agentes públicos en el cuidado ambiental.

Obligaciones pesan también sobre el
estado. El artículo involucra a las
"autoridades", con una cobertura amplísima que abarca
desde los titulares de los tres departamentos del gobierno
federal y de los gobiernos provinciales y
municipales —y a todos los jueces,
seguramente también a los que no son ni sean más
que órganos de tribunales administrativos, como los de
faltas—; y, descendiendo, a todos los organismos y
reparticiones estatales, más los órganos
extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Público.

7. — Cuando la norma dice que estas "autoridades"
proveerán a la protección de "este
derecho" al ambiente sano, apunta no sólo a una
obligación de omisión para no
dañarlo, sino a prestaciones positivas para
lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar
que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para
exigir de los particulares cada deber concreto en cada
circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o
perturbado.

El párrafo alusivo a la cuestión que
comentamos podría inducir a equivocación o
confusión cuando parece dividir dos aspectos: por un lado,
y primero, el deber de proteger este derecho; por el
otro, después, proveer a la utilización
racional de los recursos naturales, la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, la información y educación
ambientales.

Pensamos que esa enumeración
—ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos—
compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz:
el derecho al ambiente sano, y la
obligación —estatal y de los
particulares— de preservarlo. Los recursos naturales, el
patrimonio cultural —más sus especies:
histórica, artística, con identidad y pluralidad
(conforme al art. 75 inc. 19 in fine)—, integran el
ambiente.

Luego, instrumentalmente, vienen como medios
idóneos para el derecho y el deber, la
información y la educación
ambientales.

Todo ello, además, con un engarce indisoluble
respecto de las pautas que ha señalado el primer
párrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano y
equilibrado para el desarrollo humano, para las actividades
productivas, y para las generaciones futuras.

El deber de recomponer y reparar.

8. — El art. 41 establece que el daño
ambiental generará priorita-riamente la
obligación de recomponer, según lo
establezca la ley.

El uso del verbo "recomponer" puede suscitar dudas sobre
su alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar
más bien de reparación, hemos de decir que
la alusión a la recomposición no sustituye
ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente
que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se
"des-compuso", tal recomposición no siempre es posible en
todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de
volver las cosas a su estado anterior; en tercer lugar, la
recomposición —cuando resulta viable— no
excluye la reparación del daño que se ha causado;
en cuarto lugar, derivar a la ley la obligación de
recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley
impida la aplicación directa e inmediata de la norma
constitucional, al menos en lo que se interprete como su
contenido esencial, que debe ser operativo.

La parte de la norma que se refiere a la
obligación de recomponer el daño ambiental queda
enfatizada por el adverbio "prioritariamente". Quiere significar
que "antes que todo", o "antes que nada", las cosas deben volver
a su estado anterior, cuando ello es posible.

La operatividad de la norma

9. — A todo el art. 41 le asignamos como
mínimo una presunción de operatividad. Que
es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo
que negamos es que la falta o escasez de legislación
atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma.

Sobre todo los jueces deben desplegar un
prudente activismo judicial en sus interpretaciones aplicativas
y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución y
de la explícita definición que ella hace del
"derecho" de todos los habitantes al ambiente, han de
hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa,
tanto como el de proveer a la protección.

Los jueces son "autoridades", y la tutela que han de
prestar no puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia
de la ley.

La información y educación
ambientales

10. — La alusión a la información y
educación ambientales queda atrapada por la igual
obligación de las autoridades para proveer a su
protección.

El estado asume, en orden a la
información, dos deberes: uno,
recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el
estado debe informarse él mismo, lo cual presupone
—entre otras muchas cosas— una vigilancia y un
control para conocer debidamente todas las situaciones real o
potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber consiste
en suministrar y difundir públicamente a
la sociedad la información acumulada y actualizada, todo
ello de modo permanente y eficaz.

En cuanto a la educación ambiental, el
deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de
los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser
el de una debida y constante campaña publicitaria que
estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el
deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes de
enseñanza en todos los niveles educativos han de
incorporar la educación ambiental.

Se observa, entonces, que hay una indisoluble
relación con el derecho a la información y
a la libertad de expresión, y con el derecho
a la educación y a la cultura.

Una vía indirecta, que no excluye la
obligación estatal directa, ha de ser el auxilio que el
estado preste a las asociaciones y entidades
que tengan como finalidad la protección ambiental en todos
los contenidos que, elásticamente, hemos dado por
incluidos en el ambiente.

La tutela judicial amparista.

11. — "Los derechos que protegen al ambiente"
cuentan —según el texto del art. 43— con la
vía del amparo para esa protección. El
supuesto bien merece calificarse como amparo
ecológico o amparo ambiental.

El reparto de competencias federales y provinciales:
legislación y aplicación.

12. — Ya antes de 1994, el derecho ambiental
planteó novedades en razón de nuestro
régimen federal con su división de competencias
entre el estado federal y las provincias.

Los dos principios a conjugar, que son difíciles
en su coordinación, se enuncian así: a) cuidar el
ambiente es responsabilidad del poder que tiene
jurisdicción sobre él; pero b) no todos los
problemas ambientales son juridisccionalmente divisibles, ya que
hay interdependencia en el ambiente y hay movilidad de factores
nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante
puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo
más allá del lugar de origen.

La distribución de competencias que ahora
diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la
reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho
ambiental ofrecía ámbito para aplicar el
federalismo concertado entre el estado federal y las
provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus
municipios. No pensamos que después de la reforma haya
quedado excluida la viabilidad de una concertación
interjurisdiccional porque, en definitiva, el citado art. 41
nos propone competencias concurrentes.

También desde antes de la reforma Guillermo Cano
había efectuado un desglose cuatripartito de índole
competencial: a) federal, b) provincial, c)
municipal, d) interprovincial. Habría
que añadir el internacional.

Veamos el reparto actual.

13. — La cláusula tercera del
art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica
de la constitución, porque define el reparto de
competencias entre el estado federal y las
provincias.

Al estado federal le incumbe dictar las "normas
de presupuestos mínimos", y a las provincias las
normas "necesarias para complementarlas". Se trata de
una categoría especial de competencias
concurrentes.

En efecto:

a) Los contenidos mínimos escapan a la
competencia provincial, porque son propios del estado
federal;

b) Las normas complementarias de competencia
provincial son la añadidura para
maximizar lo mínimo.

No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental
caiga íntegramente en las dos jurisdicciones. La
concurrencia está repartida entre lo
mínimo y lo máximo
complementario.

No obstante, creemos que esta complementariedad
maximizadora de los contenidos mínimos no impide que la
legislación provincial recaiga en problemas
ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se
circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a
condición de no alterar la protección surgida de la
ley de presupuestos mínimos.

14. — La complementariedad maximizadora demuestra
el acierto de nuestro punto de vista en materia de derechos
humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la
distribución competencial entre estado federal y
provincias, éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo
de derechos a cuya recepción las obliga la
constitución federal.

15. — En cuanto a los daños
ambientales susceptibles de incriminarse como delitos,
es indudable la competencia exclusiva del congreso por
tratarse de materia penal.

16. — Todo ello demuestra que la reforma ha
reconocido, implícitamente, que cuidar el ambiente es
responsabilidad prioritaria del poder que tiene
jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la
regla de que la jurisdicción es, como principio,
local —provincial y municipal—. No obstante,
el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es
movedizo y transferible más allá del lugar de
origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un
parámetro que sirve de guía, y que convoca al
estado federal a fijar los presupuestos mínimos de
protección. Estos rigen tanto para el ámbito local,
donde acaso quede circunscripto el perjuicio sin difusión
extrajurisdiccional, como más allá de él en
el supuesto habitual de que el problema ambiental no sea
jurisdiccionalmente divisible.

17. — Cuando el ex art. 108, que se
mantiene después de la reforma como art. 126,
prohíbe a las provincias legislar en materia de derecho
común una vez que el congreso ha dictado los
códigos o leyes de esa naturaleza enunciados en el art. 75
inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece posible entender,
analógicamente, que hasta tanto se sancionen las normas de
presupuestos mínimos por el estado federal, las provincias
disponen de margen elástico para dictar leyes amplias en
orden al derecho ambiental.

18. — De lo que ahora no queda duda es de que la
ejecución y aplicación de la
legislación del congreso se rige por la regla del art. 75
inciso 12, que es la clásica del anterior art. 67 inc. 11:
la competencia legislativa del congreso no altera las
jurisdicciones locales. Así lo consigna expresamente
el mismo art. 41.

No obstante la reserva de las jurisdiccionales
provinciales para aplicar las normas ambientales, creemos viable
que:

a) determinados delitos ecológicos puedan
revestir la naturaleza de delitos federales (y no de
derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas
judiciales deban tramitar ante tribunales
federales;

b) fuera del ámbito penal, el estado federal
también invista excepcionalmente jurisdicción
judicial federal para aplicar y ejecutar algunas
políticas y medidas protectoras del ambiente, si acaso la
unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.

Los tratados interjurisdiccionales.

19. — Queda todavía otro aspecto
competencial, cuando se atiende al derecho internacional. Es
necesario afrontarlo porque las cuestiones ambientales son
susceptibles de afectar a más de un estado.

Los daños de expansión interjurisdiccional
dejan margen para que el estado federal concierte tratados
internacionales que, por revestir jerarquía
supralegal, subordinan a la ley de presupuestos mínimos
que incumbe dictar al congreso. Por supuesto, también
colocan por debajo de sí a las normas
provinciales.

Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre
la legislación sino también pueden exceder lo que,
en y para la ley de presupuestos mínimos, es materia de
competencia del estado federal.

De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen,
al menos parcialmente, carácter de tratados de
derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano)
podemos recordar que el derecho interno también dispone de
margen para ampliar el dispositivo internacional.

20. — En el campo de las competencias provinciales
hay que agregar que: a) los convenios de
regionalización para el desarrollo económico y
social del art. 124 pueden prever la protección al
ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b) los
tradicionales "tratados" interprovinciales del art. 125
también, incluso con participación del estado
federal; c) los convenios internacionales que
según el art. 124 pueden celebrar las provincias
admiten recaer en materia ambiental.

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS.

El artículo 42: consumo, bienes y
servicios.

21.— El art. 42 dice así:

"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control."

(La bastardilla es nuestra).

El sistema económico: mercado, competencia y
estado

22. — La norma del art. 42 traza alguna
dirección al sistema económico, que no
puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en
especial con sus reiteradas apelaciones al sistema
democrático.

Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por
ejemplo: a la competencia, al control de los monopolios, al
consumo, etc.— presuponen la existencia del
mercado, lo que no significa —sin
más— que la libertad y la
competencia en el mercado retraigan la presencia
razonable del estado en este ámbito económico del
consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de
alentarse ni verse aquí una postura abstencionista del
estado propiciada por el art. 42, sino todo lo
contrario.

En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del
"derecho de los consumidores y usuarios" se hacen en el
párrafo primero, más las puntualizaciones que
siguen en los párrafos segundo y tercero, demuestran que
el sistema democrático con su plexo de derechos apuntala
la presencia del estado para evitar desigualdades
injustas y para mantener —o recuperar, si es
preciso— el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios.

Vigilar al mercado, frenar abusos en las
prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen de eje a
la interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir
esta interpretación la convicción de que se ha
querido proteger como interés jurídico
relevante todo lo que tiene relación con las
necesidades primarias y fundamentales que el consumo,
los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las
personas.

23. — Hemos adelantado que hay que hacer
intersección entre las desigualdades y el
equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los
consumidores y usuarios —por más libertad de mercado
que se pregone— son vulnerables frente a quienes les
proveen los bienes y servicios básicos para una vida
decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales
abusos, engaños, prácticas desleales, etc., reclama
el equilibrio que el estado democrático está
obligado a dispensar. (Por su relación con el tema, ver
cap. XIV, nº 15, 17, 39 y 40).

Cuando echamos mano de la expresión "necesidades
primarias, fundamentales, o básicas" estamos pensando en
los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente
eléctrica; en las redes cloacales; en el gas; en el
teléfono, y en muchas cosas más. El acceso
a todo ese conjunto de bienes y servicios es un derecho del
consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace efectivo
de cualquier manera por virtud mágica del mercado libre ni
de la supuesta "mano invisible" que siempre pone orden y rinde
beneficio para todos. Aquí subyace la desigualdad, y es
indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la
participación de la sociedad —es decir, de
los consumidores y de los usuarios, más las
asociaciones constituidas para defender sus intereses y
sus derechos—.

24. — No hay duda —asimismo— de que en
el mercado de consumo y servicios ha cambiado mucho la
relación entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el
público. La propaganda y la publicidad comerciales, la
difusión y penetración de los medios de
comunicación, y la llamada "mercadotecnia" (dirigida a
conocer e inducir a los consumidores) son algunas de las
estrategias y técnicas que hoy han modificado el panorama
de antaño. La denominada "globalización", por su
parte, añade al problema nuevos estilos en el proceso de
comercialización —por ej., con las ventas a
distancia, y la publicidad internacional—.

La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el
deber de veracidad, el espíritu de lucro, la tendencia al
consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la
dignidad de la persona humana y los derechos que ella compromete
—y se le comprometen— en este orbe del consumo y los
servicios, componen entre sí una bisagra que obliga a
tomar en cuenta, como aspecto central, el debido equilibrio entre
el mercado, la competencia y la oferta–demanda (por un lado) y la
protección de la persona (por el otro).

25. — Cuando se toma en consideración al
mercado y al consumo, se habla de un "derecho de consumo", en
cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por
consumidor se entiende toda persona que adquiere o usa un
producto determinado o un servicio como destinatario final. Entre
el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el
mercado una relación que, como mínimo, exige que la
presencia del estado controle y asegure la defensa de la
competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del
consumidor, que es la parte más débil y vulnerable
en esa relación, sin dejar de computar que la
bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de
globalización y generalidad muy amplia que también
hace indispensable asegurar el principio protectorio —no
sólo del consumidor, sino de pequeños proveedores y
pequeñas empresas—.

En el ámbito del consumo y del "derecho de
consumo" hay que ordenar los parámetros que, conforme al
art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos,
tanto cuando revisten perfil de derechos personales cono
cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva
—según vocabulario del art. 43— o de intereses
de pertenencia difusa.

26. — La defensa y protección de
consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como un
principio general informador del ordenamiento
jurídico, al modo como lo concibe el derecho
español.

Los derechos, las protecciones y los
deberes.

27. — Vamos a recorrer en el primer párrafo
del art. 42 el enunciado de los derechos de los consumidores y
usuarios "en la relación de consumo" (y de
uso):

a) derecho a la protección de su salud
(que incluye el derecho a la vida y a la integridad);

b) derecho a la protección de su
seguridad (personal, en cuanto se halla en juego por la
naturaleza y calidad de bienes y servicios);

c) derecho a la protección de sus intereses
económicos (conforme a sus recursos de igual
índole);

d) derecho a información veraz y
adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado de
consumo y de servicios;

e) derecho a la libertad de elección (en
la misma relación);

f) derecho a condiciones de trato equitativo y
digno (en la misma relación).

28. — En el segundo párrafo se atisba la
defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho
ambiental, aquí se dice que "las autoridades
proveerán a la protección de esos
derechos" (los enunciados en el párrafo antecedente),
para en seguida extender idéntica obligación de
proveer a:

a) la educación para el
consumo;

b) la defensa de la competencia en el
mercado;

c) el control de los monopolios;

d) el control de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos;

e) la formación y participación de
asociaciones de consumidores y usuarios.

29. — No cabe duda de que los derechos que
menciona expresamente el art. 42 proyectan
implícitamente otra serie, en la que a
título de ejemplo podemos incluir:

a) el derecho a acceder al consumo;

b) el derecho a trato no discriminatorio sino
en igualdad de oportunidades;

c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo
y el uso de servicios, las necesidades básicas o primarias
de la persona;

d) el derecho a la lealtad
comercial.

Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de
valores, reaparecen muchos; así:

a) el valor solidaridad;

b) el valor cooperación;

c) el valor seguridad;

d) el valor participación;

e) el valor igualdad;

f) el valor justicia.

30. — No dudamos en considerar que cada uno de los
aspectos a cuya protección deben proveer las
autoridades, también tiene como recíprocos
—del lado del consumidor y del usuario— los
correlativos derechos.

Son derechos "frente" al estado, porque
"autoridades" son todos los órganos de poder gravados con
la obligación de proveer la protección. Al vocablo
"autoridades" le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al
igual que en el caso del art. 41, involucrando a los
"jueces". No en vano el art. 43, al reglar la
acción de amparo, lo hace viable en su segundo
párrafo en lo relativo a la competencia, al usuario y al
consumidor, como también en general a los derechos de
incidencia colectiva.

En algunos casos, los derechos son
ambivalentes, porque resultan oponibles además ante
quien provee los bienes y los servicios. Así, el derecho a
la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distor-sione en
desmedro de la competencia. Esto en orden a derechos que surgen
del párrafo segundo. Pero también entre los del
párrafo primero encontramos derechos —allí
enunciados como tales— con la misma ambivalencia, o sea,
que invisten los consumidores y usuarios frente al estado y
frente a los proveedores de bienes y servicios.

31. — Muchos de estos derechos muestran parentesco
con los del art. 41 sobre el ambiente. Así, a
título de ejemplo, los prestadores del servicio de agua
deben cuidar que el agua no se polucione; las industrias que
procesan productos para la alimentación y la bebida no
deben contaminar el ambiente, como tampoco los proveedores de
carnes y vegetales para el consumo han de incurrir en
depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo
volviéndolo improductivo a cierto plazo,
etcétera.

La legislación prevista.

32. — El último párrafo del art. 42
remite a la legislación para que establezca
procedimientos eficaces en orden a prevenir y
solucionar conflictos en la triple relación de
"consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios –
estado". La ley ha de discernir también los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia
"nacional" y, tanto para esto como para la prevención y
arreglo de conflictos, la ley debe además prever la
necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios, y de las
provincias interesadas. Añade, en alusión
a esta participación: "en los organismos de
control".

Entendemos que estos organismos controladores han de
tener facultad en el doble ámbito ya señalado: para
prevenir y solucionar conflictos, y para
fiscalizar —y exigir— que las prestaciones
de bienes y servicios se encuadren en el marco regulatorio fijado
por la ley.

El derecho de asociación.

33. — El derecho de asociación,
que con solamente el art. 14 queda bien abastecido en una posible
pluralidad de áreas, encuentra en el art. 42 su
especificación. Hay en él dos menciones: a) la
primera, cuando el párrafo segundo alude al deber
estatal de proveer a la protección del derecho a
constituir asociaciones de consumidores y usuarios; b) la
segunda, a la necesaria participación de las
mismas en los organismos de control.

No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo
a este derecho de asociación; no resulta facultativo
hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que existe la
obligación de legislar. Sin embargo, hasta tanto
tal legislación esté completa, el art. 42
—como todos los demás de la
constitución— tiene como mínimo un
contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de
la misma constitución, y en mérito al mismo los
jueces han de dar andamiento aplicativo a aquel contenido. Nos
refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado art.
43 prevea la acción de amparo en orden a los derechos
relativos a la competencia, al usuario y al
consumidor.

La educación para el consumo.

34. — Hemos de entresacar también la
referencia a la educación para el consumo, que no
debe ser mal interpretada. Nos negamos a entender que
"educación para el consumo" equivalga a publicidad y a
propaganda para estimular el "consumismo". Educar para
consumir, o enseñar a consumir, no es inocular en la
sociedad una cultura consumista. Todo lo contrario, es
predisponer adecuadamente a las gentes para que sepan ejercer el
derecho a la libre elección en el acceso y el
tráfico del mercado. Este "saber" implica —en primer
lugar— la previa educación para discernir
lo que puede o debe consumirse, lo que tiene calidad para la
opción, lo que está destinado a las necesidades
básicas de lo que no es imprescindible o es superfluo. Es
una educación informativa que tiene que llegar
hasta provocar e inducir la capacidad del consumidor para
reconocer el engaño y la seducción, y para
preservarse de ellos.

Si explayamos más el sentido de la
educación para el consumo, podemos sostener que,
globalmente, es una educación que coloque a consumidores y
usuarios en situación suficiente para conocer, ejercer y
exigir todos los derechos que emergen del art. 42.

La educación para el consumo en el correcto
sentido que le atribuimos es un deber del estado, porque
figura en el párrafo donde la norma dice que las
autoridades proveerán a esa educación; pero es
compartidamente un deber de las asociaciones de
consumidores y usuarios.

La tutela judicial amparista.

35. — "Los derechos que protegen a la competencia,
al usuario y al consumidor" disponen por el art. 43 de la
vía del amparo para su defensa
judicial.

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS
DERECHOS

36. — Los derechos del art. 41 y del art. 42 han
solido incardinarse doctrinaria y cronológicamente en los
que se llaman de la tercera generación, porque
son los de aparición más reciente, a
continuación de los civiles, políticos y sociales.
Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que
traemos a colación los siguientes:

a) a más de la titularidad personal e
individual, alojan una dimensión colectiva y
transindividual que los afilia a la categoría de
los intereses difusos, o de los derechos de incidencia
colectiva mencionados por el art. 43;

b) exhiben una intersección —sobre todo en
cuanto a su desarrollo reglamentario— entre el derecho
público y el derecho privado;

c) se relacionan con muchísimos otros
derechos, como el derecho a la seguridad; a la calidad de
vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la
educación; a la información; a la libertad de
expresión; a comerciar y ejercer industria; a la
propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a
participar; a la salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir
daño; a la reparación del daño; a la
integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al
tráfico negocial leal, etc.

En este enjambre del inc. c) aparece
también:

d) el ensamble con derechos que están
declarados en la constitución, con derechos
implícitos, y con derechos por
analogado.

No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un
eje fuerte de constitucionalismo social, y por el
contenido del sistema axiológico de la
constitución.

37. — No obstante que los derechos referidos al
ambiente, y al consumo y uso de bienes y servicios no
son "derechos por analogado", porque los arts. 41 y 42 los
perfilan con naturaleza de derechos en su más pleno
sentido, la proyección que irradian en cuanto derechos de
incidencia colectiva en la mayor parte de los casos nos permite
avizorar que el sujeto pasivo "estado" (o autoridad
pública) asume frente a tales derechos una
obligación activamente universal de naturaleza
similar a la que explicamos cuando habíamos abordado los
mencionados derechos por analogado. De ser así, tal
obligación existe frente a todo el conjunto
social que comparte esos mismos derechos al ambiente y al
consumo y uso de bienes y servicios.

Capítulo XVI

Los Derechos
implícitos

I. La radiografía general. – Su encuadre, su
riqueza y su desarrollo progresivo. – La doble implicitud: en los
derechos innominados, y en el contenido de los derechos. – II.
Algunos derechos implícitos. – La dignidad de la persona
humana. – La vida humana y el derecho a la vida. – El derecho
a la salud. – Las ampliaciones de las implicitudes. – El
derecho a la intimidad. - La relación con los
principios y valores. – El derecho a la reparación. -
Los derechos de los arts. 41 y 42. – Un listado abierto de
enunciación ejem-

plificativa. – Los derechos
implícitos en los tratados internacionales.

I. LA RADIOGRAFÍA
GENERAL

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo
progresivo.

1. — Aparte de los derechos que la
constitución enumera y de los que sin estar enumerados
hemos analizado particularmente, cabe tomar en cuenta todo el
repertorio de los que se denominan "derechos
implícitos". Su catálogo no forma parte
expresamente del orden normativo de la constitución
formal, pero ha de reputarse incluido en ella, a tenor de las
siguientes pautas y conforme a las siguientes bases: a) las que
proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o
derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona
la ideología de la constitución que,
acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma
democrática de nuestro estado respetando la dignidad
de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta
ideológica, valores y principios fundamentales que
contiene el orden de normas constitucionales); c) las que
proporciona el art. 33 (pauta de la justicia "formal" en el orden
de normas constitucionales); d) las que proporcionan los
tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las
que proporcionan las valoraciones sociales
progresivas.

2. — Si en algún sector de la
constitución cobra mayor relieve la afirmación de
que los silencios y las implicitudes de su
complejo normativo codificado deben tomarse en cuenta a la hora
de interpretarlo e integrarlo, ese sector es el de los llamados
derechos implícitos.

Tradicionalmente se los considera aludidos en el
art. 33, en cuyo texto es el propio constituyente quien
nos advierte claramente que lo que falta en la "letra" de la
constitución cuando enumera los derechos no niega que,
además del catálogo expreso, hay otros
derechos. Son los implícitos. La
constitución guarda silencio acerca del listado que debe
elaborar el intérprete, tanto cuando éste se
moviliza en el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de
la aplicación a cargo de los operadores
constitucionales.

Silencio e implicitud no son lo mismo
etimológicamente, pero acá vendrían a
coincidir porque los derechos sobre los que la "letra" de la
constitución hace silencio componen el plexo de los
derechos implícitos. ¿Por qué
implícitos? Porque tienen su fuente en el
espíritu de la constitución, en su
filosofía política, en su techo
ideológico. El contexto de principios y
valores constitucionales ayuda a cubrir, desde la
implicitud, el silencio que queda fuera de la enumeración
de derechos.

3. — El art. 33 remite, como fuente, a la
"soberanía del pueblo" y a la "forma republicana de
gobierno". No es —a nuestro criterio— una
expresión feliz. Otras mucho mejores hallamos en numerosas
constituciones provinciales y en tratados internacionales de
derechos humanos. Por ejemplo, cuando se hace referencia a
derechos inherentes a la persona humana, a su naturaleza, a su
dignidad, a la forma democrática, etc.

Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a
la maximización del plexo de derechos se ha hecho carne en
el actual derecho de los derechos humanos —el interno y el
internacional— una fuente de acrecimiento para los derechos
implícitos se sitúa en las necesidades
humanas, en las valoraciones colectivas, y en
cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo
histórico del tiempo, aparezcan derechos nuevos y
contenidos nuevos en derechos viejos, por la sencilla
razón de que deben respetarse, promoverse y adjudicarse
todos los bienes que en cada situación concreta les son
precisos al ser humano para emplazar su vida personal con
dignidad en la convivencia societaria.

La doble implicitud: en los derechos innominados y en
el contenido de los derechos

4. — En primer lugar, especialmente desde la
reforma constitucional de 1994, la rica y profusa
constelación de principios y valores que se ha
añadido al texto fundacional y que de manera expresiva se
acumula en la parte orgánica, da lugar a que nos
empeñemos en una búsqueda de derechos
implícitos relacionados con aquellos principios y valores;
valga —por ahora— dar como testimonio que las
alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su
párrafo primero; art. 125, y art 41); al desarrollo
económico y social (art. 124), y al desarrollo sin
calificativo alguno (art. 75 incs 2º en su párrafo
tercero, y 19 en su párrafo segundo) dan por cierto que
existe como derecho implícito el derecho al
desarrollo. No es raro, porque doctrinariamente se lo
incluye ahora en los derechos de la tercera generación.
(Ver nº 22 a).

b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994
que prevé tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, los derechos que constan en
tales tratados y que no figuran en la constitución, o que
en los tratados cuentan con un contenido más amplio que en
la constitución, bien pueden interpretarse como
implícitos en el art. 33.

Se nos dirá que si cuenta con una norma
explícita en tratados de jerarquía constitucional
no son implícitos. Respondemos: no son implícitos
en los tratados, pero lo son en la constitución porque las
normas de los tratados están fuera de ella (en el bloque
de constitucionalidad).

5. — Además:

c) Después de la reforma de 1994, hay normas
en la constitución que al referirse a un determinado
derecho —como es el de consumidores y usuarios de bienes y
servicios en el art. 42— consignan en relación con
él a otro derecho —en el ejemplo del art. 42 el
derecho a la protección de la salud— que no figura
entre los derechos enumerados; el aspecto parcial del derecho a
la salud en la relación de consumo corrobora que el
contenido completo del derecho a la salud carece de norma en el
catálogo constitucional de derechos, pero el art. 42 ayuda
a darlo por comprendido entre los implícitos. (Ver nº
14).

d) En tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional hay cláusulas sobre
derechos implícitos —por ej., en el art. 29 del
Pacto de San José de Costa Rica—, más las que
al prescribir que las disposiciones del tratado no limitan ni
niegan otros derechos provenientes de distinta fuente muestran
que tales tratados asumen en el sistema de derechos a los que
surgen del derecho interno; o sea, entre ellos, no sólo a
los enumerados sino también a los que están
implícitos en la constitución.

e) Hay, además, derechos que la
constitución enuncia entre los enumerados, pero en cuyos
contenidos hemos de reconocer muchos de ellos como
implícitos, porque la constitución no los
desarrolla; a veces —como en el derecho a publicar las
ideas por la prensa, del art. 14— algunos contenidos
—como el derecho a expresarse por medios distintos de la
prensa— emergen de tratados internacionales de
jerarquía constitucional.

Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el
análisis de los derechos implícitos del art. 33
para que sirva de matriz a cuantos plus convenga, sea para
admitir nuevos derechos como para ampliar contenidos en derechos
enumerados. El puente que se traba entre los derechos enumerados
con los implícitos en el art. 33, más otros
derechos parcialmente citados en otras normas de la
constitución, más los principios y valores que
componen su sistema axiológico, más los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, tiene que
ser recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al
sistema de derechos. Las estrecheces y las interpretaciones
egoístas y reduccionistas no se compadecen con la riqueza
que proporciona el art. 33 de derechos
implícitos.

II. ALGUNOS DERECHOS
IMPLÍCITOS

La dignidad de la persona humana

6. — La dignidad de la persona humana es propuesta
por alguna doctrina como un derecho personal; por otro
sector como un principio; y no faltan quienes la
consideran "la fuente" de la cual derivan todos los
derechos personales.

Cuando decimos que el derecho a la vida es el que
encabeza a todos los otros, pensamos que para ser sujeto titular
de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano
que vive aquí y ahora tiene derechos.

Se nos dice que antes que la vida, está la
dignidad, porque la vida del ser humano que es persona debe ser
vivida con dignidad.

Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los
demás derechos tiene un sentido cronológico y
ontológico. Pero como es verdad que la vida humana merece
dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no
hay inconveniente en empalmar una afirmación y la otra
para desembocar en la afirmación de que la dignidad
inherente a todo ser humano en cuanto es persona confiere
base a todos los demás derechos.

La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni
como principio, en nuestra constitución, pero cuenta con
base normativa en los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional. Dentro de la
constitución, seguramente nadie duda de que está
incluida en el art. 33.

La vida humana y el derecho a la vida

7. — El derecho a la vida, como propio del ser
humano, es un derecho de la persona humana. Tan simple
aseveración plantea el arduo problema de fijar con la
mayor precisión posible desde qué momento
existe la persona humana. El Pacto de San José de Costa
Rica protege el derecho a la vida "en general, a partir del
momento de la concepción" (art. 4.1).

Los avances científicos y tecnológicos, la
bioética, las prácticas de fecundación
extracorpórea, etc., que tantas innovaciones y sorpresas
nos vienen deparando, inducen a algunos a diferir el instante en
que —ya producida la concepción— se tiene por
cierto que hay un "individuo" de la especie humana y, por ende,
una "persona humana" que coincide íntegramente con ese
"individuo".

Cuando se sabe que (en la filosofía tradicional)
para que haya una "persona" humana debe haber,
simultáneamente, un "individuo" humano, es posible
consentir que la persona comienza con la
"individuación" del ser humano, lo cual plantea un
problema que desde nuestro punto de vista resolvemos así:
si la individuación es posterior —acaso— a la
llamada "concepción" (o fecundación) y, por ende,
el comienzo de la persona humana también lo es (porque
coincide con la individuación), no obstante la vida humana
en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un
bien jurídico aun antes de que exista la persona:
entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en
perspectiva constitucional: a) el período de vida humana
desde la concepción hasta la individuación del
nuevo ser humano como persona; b) el siguiente período de
vida humana de ese ser que ya es la "persona"
concebida.

A cada período le correspondería: a") la
protección constitucional del proceso completo de la
vida en gestación, pese a que todavía no
fuera posible hablar de "derecho" a la vida porque
faltaría el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b")
el "derecho" a la vida cuando ya hay persona humana que,
en cuanto sujeto, está en condición
ontológica de titularizarlo.

8. — No obstante la diferencia durante cada una de
las etapas propuestas, tanto la vida humana en gestación
como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas
permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la
destrucción de embriones, etc.

Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad
de normas que autoricen las prácticas antedichas
no significa que las respectivas conductas inconstitucionales
deban estar incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo
es privativo de la política criminal del congreso y no
viene exigido por la constitución. Una cosa, pues, es
considerar inconstitucional una norma "permisiva" que
autoriza a cumplir una conducta contraria a la
constitución, y otra diferente es que esa conducta deba
necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo
último no lo compartimos.

9. — Si la vida humana desde su inicio merece la
atención que acabamos de dispensarle, no menos importante
resulta la que debe prestársele en su trance final, o sea,
próximo a la muerte. Por eso, el llamado derecho
"a morir con dignidad" hace parte del derecho a la vida, en
cuanto consiste en que toda persona debe quedar exenta de
tratamientos que —fuera de los normales para evitar el
sufrimiento— prolongan artificialmente su vida o la someten
a condiciones de alta complejidad.

10. — A partir del momento en que se da por cierta
la existencia de la persona por nacer, el derecho a la vida
comprende el derecho "a nacer". En el período en que
todavía no se reconozca la "personalización" del
ser concebido y aun no individuado, no correspondería
hablar del "derecho" a nacer porque no habría sujeto
titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida
humana que, en cuanto bien jurídico
constitucionalmente protegido, debe preservarse contra todo lo
que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En
correspondencia con ese bien, hay una obligación
constitucional de respecto y tutela (ver nº 7 y
8).

11. — El art. 75 inc. 23 dice en su
párrafo segundo que es competencia del congreso "dictar un
régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental…". Esta norma se
refiere a un régimen de seguridad social, por lo
que no puede interpretarse ni como imponiendo el deber de
incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela
genérica al "derecho a la vida" durante el embarazo de la
madre. Es cierto que para proteger "al niño" hay que
presuponer que se ha comenzado a gestar la vida humana del ser
que será un niño, pero insistimos en que esa
protección del inc. 23 se emplaza en el ámbito de
la seguridad social, y no en el del derecho penal.

La conexión de la seguridad social con la vida
humana y con el derecho a la vida no difiere demasiado de la que
se traba con cualquier otro derecho que, para gozarse y
ejercerse, necesita previamente titularizarse en una persona con
vida. Tal es la única interpretación que nos merece
el inc. 23 comentado.

12. — La Corte tuvo ocasión de referirse al
derecho a la vida, y de conferirle operatividad, cuando
debió conciliar, en un caso de trasplante de
órganos, la situación del donante y del donatario
(que eran hermanos entre sí) para autorizar la
ablación de un órgano del primero en favor del
segundo (el caso se suscitó porque la hermana donante no
había cumplido la edad prevista en la ley para efectuar la
donación de un órgano propio).

Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida
y a la salud fue resuelto por la Corte en sentencia del 27 de
enero de 1987 ("C. M. del C. B. de c/Estado Nacional, Ministerio
de Salud y Acción Social"), respecto del suministro de la
discutida droga supuestamente anticancerígena denominada
crotoxina.

13. — El "derecho a la vida" aparece expresamente
consignado en el Pacto de San José de Costa Rica,
cuyo art. 4.1 dice que "toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Como
prolongación, el art. 5.1. prescribe que "toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos también incluye el derecho a la vida
en su art. 6º.

El derecho a la salud

14. — Un ejemplo interesante que no queremos
omitir —entre otras razones porque se vincula con el
derecho a la vida y a la integridad— es el derecho a la
salud. Su mención marginal en el art. 42 (para protegerlo
en la relación de consumo) apunta a un aspecto parcial que
ahora debemos ampliar.

Como derecho implícito dentro de los
clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido
inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la
salud, con lo que el sujeto pasivo cumpliría su
única obligación omitiendo ese
daño.

Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en
el constitucionalismo social, aquel enfoque peca de
exigüidad. El derecho a la salud exige, además de
la abstención de daño, muchísimas
prestaciones favorables que irrogan en determinados
sujetos pasivos el deber de dar y de hacer.

Piénsese, no más, en las prestaciones
estatales y privadas que para la atención de la salud
tienen a su cargo los establecimientos del estado, las entidades
de medicina prepaga, las obras sociales, etc., más las
propias de la seguridad social. Todo ello para dispensar
tratamientos de prevención, de asistencia durante la
enfermedad, de seguimiento en el período de
recuperación y rehabilitación, etc., más
—según el caso— la provisión de
terapias y medicamentos.

15. — Normalmente, tales aspectos requieren que
entre quien demanda prestaciones de salud y la entidad
—estatal o privada— que es reclamada, haya una
relación jurídica suficiente que preste base a las
obligaciones del sujeto pasivo como correlativas del derecho
postulado por una persona determinada como titular del derecho a
la salud. En los hospitales públicos, creemos que dicha
relación surge y se traba con la simple solicitud de quien
concurre a ellos.

16. — En el contenido del derecho a la salud se
considera actualmente incluido el derecho del paciente a un
conocimiento informado que debe dispensarle el
profesional, el derecho de negarse a determinadas terapias
(cirugías riesgosas, amputación de miembros,
transfusiones de sangre por objeción de conciencia,
prolongación artificial o mortificante de la vida en
estadios próximos a la muerte, etc.). Todo ello marca una
relación con el problema de la buena y la mala
praxis.

17. — Es ocioso recalcar que el derecho al
ambiente sano del art. 41 también se anuda con el
derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones
(del aire, del agua, de la flora, etc.) provocadoras de
daño ambiental, inciden malignamente en la salud y hasta
en la vida —a veces— de las personas.

18. — El derecho a la salud aparece
reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales como derecho "al
disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental", e impone a los estados-parte la obligación de
adoptar para su plena efectividad una serie de medidas que la
misma norma especifica.

En el art. 24 de la Convención sobre Derechos
del Niño se registra asimismo el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud, y a renglón seguido
estipula una serie de medidas para asegurar la plena
aplicación de este derecho.

Las dos convenciones sobre Discriminación
Racial y sobre Discriminación de la Mujer
prevén, en relación con el respectivo objeto de
cada una, aspectos varios del derecho a la salud.

Las ampliaciones de las implicitudes

19. — Cuando a los derechos enumerados en la
constitución antes de su reforma de 1994 se los tiene como
derechos civiles clásicos, en los que la
obligación del sujeto pasivo se limita a omitir
violación, interferencia o impedimento, es menester que
las necesarias irradiaciones que elastizan su contenido
imponiendo —además— al sujeto pasivo (todos o
alguno determinado) una prestación positiva de dar o
hacer, reciban acogida y tutela constitucionales. Para ello,
si una interpretación dinámica de la
constitución a tenor de las circunstancias actuales no
bastara, o no fuera bien acogida en la doctrina o en la
jurisprudencia, consideramos indispensable que a aquellos
contenidos nuevos de derechos viejos (con la
recíproca ampliación de las obligaciones tendientes
a satisfacerlos) se los repute exigidos por la cláusula de
los derechos implícitos.

20.— Valga como ejemplo genérico el derecho
a la intimidad o privacidad cuando se lo tiene
como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nómina
de los derechos enumerados, pero no se le incorporan muchos de
los contenidos que hemos analizado en el cap. X. Si acaso se
negara —por ejemplo— que el secreto profesional, el
secreto fiscal, el secreto de las fuentes de información,
el derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama de
conductas autorreferentes hacen parte del derecho a la
intimidad, habría que darles cobertura como derechos
implícitos. (Ver, para otra hipótesis, nº
21).

Cuando se toma en cuenta el derecho a la
igualdad (que el art. 16 define como igualdad "ante la
ley") es importante ensanchar sus contenidos acudiendo a la
igualdad real de oportunidades y de trato que aparece en
el art. 75 inc. 23; a la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna, que menciona el
art. 75 inc. 19 párrafo tercero (en materia de
educación); a la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres del art. 37 (en materia de derechos
políticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una
pauta entre varias, incluye el art. 75 inc. 2º
párrafo tercero (en materia de distribución de la
coparticipación impositiva).

El derecho a la intimidad.

21. — La intimidad o la privacidad que tienen base
en el art. 19 explayan proyecciones implícitas. El
resguardo constitucional de la intimidad no se agota en cuanto se
refiere a esa intimidad como propia y exclusiva de cada
persona (es decir, de una sola), porque hay
situaciones en las que la intimidad cubre a dos o más
en común. Así, en el caso de la intimidad del
núcleo familiar; del domicilio donde conviven varias
personas; del secreto entre el profesional y el cliente; de los
esposos para decidir los problemas de la procreación; de
las fuentes plurales de la información
periodística, etc.

La relación con los principios y
valores.

22. — Cuando hemos enfatizado el plexo de
principios y valores, especialmente de los que aparecen con la
reforma de 1994 en la parte orgánica de la
constitución, dijimos que hay que inferir una
recíproca ampliación del sistema de derechos,
aunque las normas no hagan referencia a uno o más derechos
determinados.

Podemos suministrar algunos ejemplos.

a) El derecho al desarrollo es un derecho
implícito. No viene definido como tal en la
constitución, pero ésta contiene las siguientes
menciones:

a") al desarrollo humano en los arts. 41; 75
incisos 17 y 19; 125;

a"") al desarrollo (cuando regula la
distribución de los recursos derivados de la
coparticipación impositiva) en el art. 75 inc. 2º
párrafo tercero; también (cuando alude a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones) en el
art. 75 inc. 19 párrafo segundo;

a""") al desarrollo económico y social
(cuando prevé con ese fin la creación de regiones
por las provincias) en el art. 124.