Manual de la Constitución Reformada II (página 5)

b) El derecho a la calidad y nivel de vida
dignos es otro derecho implícito que no está
enumerado con ese nombre; no obstante, la "calidad de vida"
aparece como una de las pautas con que el art. 75 inc. 2º
párrafo tercero indica el modo de distribuir los recursos
de la coparticipación impositiva.

c) El derecho a la identidad, y su correlato
que es el derecho a la diferencia, ya fue objeto de
análisis (cap.X del Tomo I, nos. 22/23). Al reiterar lo
entonces explicado, conviene añadir ahora que la
denominada libertad informática —en
correlación con el poder informático y sus bancos o
registros de datos— aloja en el derecho a la identidad un
contenido que bien merece llamarse derecho a la identidad
informática. Con él —a través del
habeas data— cada persona ha de estar en aptitud
de controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que
hacen a su identidad.

El derecho a la reparación.

23. — El derecho privado se ocupa del llamado
"derecho de daños". Constitucionalmente no es errado
hablar de un derecho al resarcimiento y a la
reparación del daño, e incluirlo entre los
derechos implícitos; el art. 17 lo ha previsto en materia
de expropiación, y surge asimismo ahora del art. 41 en
materia ambiental, a más del caso específico de la
reparación por el error judicial, que cuenta con normas en
tratados de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional.

Con la doctrina más avanzada, estamos seguros de
postular la tutela constitucional al "daño a la
persona", con sus consecuencias personales (o
extrapatrimoniales) y extrapersonales (o
patrimoniales).

Los derechos de los arts. 41 y 42

24. — Alguna relación con los derechos
implícitos podemos atisbar en derechos que las normas
constitucionales definen como de "todos los habitantes" (caso del
art. 41 sobre derecho al ambiente sano), o pluralmente
de "los consumidores y usuarios" (caso del art. 42).

¿Por qué y dónde queda la
impresión de la implicitud, si es que hay normas expresas
que declaran tales derechos?

La respuesta admite ser ésta: El enunciado
normativo los imputa a cada persona que es habitante, o
que es consumidor o usuario de bienes y servicios; pero cuando se
abarca la pluralidad de todas esas personas, aparece
—sin que las normas lo digan explícitamente—
el carácter colectivo que genéricamente
viene aludido en el art. 43 con el nombre de "derechos de
incidencia colectiva en general", a semejanza de los
intereses difusos.

La propuesta podría ser ésta: hay derechos
que aparecen enunciados o enumerados como derechos personales, y
proyectan —debido a su naturaleza— una
dimensión colectiva o de incidencia colectiva en el
conjunto social indeterminado; en esta bifrontalidad, tal
dimensión colectiva en cada uno de dichos derechos surge
implícitamente, aunque englobada en el perfil
normativo de derechos de incidencia colectiva a los que
el art. 43 —sin enumerarlos— depara tutela mediante
la acción de amparo.

Un listado abierto de enunciación
ejemplificativa.

25. — Es riesgoso intentar el agrupamiento de los
derechos y garantías implícitos en un
catálogo, porque precisamente la "implicitud" requiere una
apertura elástica y flexible, además de progresiva,
poco compatible con las enumeraciones, los listados y las series
enunciativas. Sin incurrir en hermetismos o cerrazones que,
precisamente, la cláusula de los derechos
implícitos tiende a evitar y debe erradicar, damos
ejemplos, aun a riesgo de repeticiones.

En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el
art. 33:

a) el derecho a la vida;

b) el derecho a la salud;

c) el derecho a la integridad física,
síquica y moral;

d) el derecho a la dignidad
personal;

e) el derecho a la identidad
personal;

f) el derecho a ser diferente;

g) el derecho al honor;

h) el derecho al nombre;

i) el derecho a tener una
nacionalidad;

j) el derecho a elegir y desarrollar el propio
proyecto personal de vida autorreferente;

k) el derecho a la objeción de conciencia
inofensiva para terceros;

l) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia
filiación;

ll) el derecho a la información y a la
comunicación;

m) el derecho a la tutela judicial efectiva
(abarcativa del derecho a la jurisdicción, al debido
proceso y a la sentencia justa);

n) el derecho de reunión;

ñ) el derecho de contratar;

o) el derecho a la imagen propia y a la voz
personal;

p) el derecho a la cultura;

q) el derecho a la paz;

r) el derecho a la legitimación
procesal;

s) el derecho a la libertad jurídica y a
la seguridad jurídica;

t) el derecho de huelga a favor de sujetos
que no son "gremios";

u) el derecho de rectificación y
respuesta (derecho de réplica);

v) el derecho al desarrollo;

w) el derecho a la calidad y al nivel de
vida dignos;

x) todos los contenidos que, respecto de
derechos enumerados, superan al que surge de cada una de
las normas que los enuncian; más: x") todos los derechos
que, enumerados en tratados internacionales de derechos
humanos (tengan o no jerarquía constitucional), no cuentan
con norma propia en el articulado de la
constitución;

y) los derechos que denominamos "derechos por
analogado" (ver Tomo I, cap. IX, nos 40/41), como: y")
el derecho a la alimentación: y"") el derecho a la
vivienda; y""") el derecho a la indumentaria; y"""") el derecho
"al" trabajo; etc.)

z) más allá de las denominaciones
posibles, damos por cierto que en la cláusula de los
derechos implícitos hallan cabida los intereses
difusos, o colectivos, o de pertenencia
difusa, y los que globalmente sin individualización
quedan aludidos en el art. 43 como "derechos de incidencia
colectiva en general" (ver nº 24).

26. — Para el derecho judicial de la Corte (caso
"Sejean", de 1986) también fue un derecho implícito
el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio
vincular, y de contraer nuevo matrimonio después
del divorcio.

Una vez que entró a regir la ley de divorcio
vincular hay que reconocer que este derecho forma parte de
los derechos implícitos de la
constitución.

27. — Si de alguna manera y con cualquier alcance
arbitrariamente discriminatorio alguien llega a sostener que
determinados derechos pueden ser negados a las personas
discapacitadas (por ej., ejercer profesión liberal,
conducir vehículos, etc.), oponemos a su afirmación
la de que entre los derechos implícitos debe considerarse
comprendido el de las personas discapacitadas para
ejercer razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El
art. 75 inc. 23 párrafo primero proporciona sobrado
fundamento.

28. — La circunstancia de que determinados
derechos surjan de tratados internacionales que
no poseen jerarquía constitucional y que
sólo son supralegales no es óbice para
que, según su entidad, sean considerados como derechos
implícitos del art. 33.

Los derechos implícitos en los tratados
internacionales.

29. — Damos los siguientes ejemplos:

a) La Convención de San José de Costa Rica
prevé en su declaración los derechos
implícitos. En efecto, hay que prestar
atención a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a
las "normas de interpretación" del pacto. Allí se
dice: "Ninguna disposición de la presente
convención puede ser interpretada en el sentido de…: b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos estados; c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano o que derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y d) excluir
o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza."

De estas tres fórmulas inducimos que la
convención deja intactos los derechos y libertades que
surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un
estado signatario de la misma convención; reconoce
derechos y garan-tías propios de la persona humana, o
derivados de la democracia; mantiene el efecto más amplio
que pueda provenir de la Declaración Americana y de otros
actos internacionales similares.

Asimismo, el art. 31 prevé que podrán
incluirse en el régimen de protección de la
convención otros derechos y libertades que sean
reconocidos en el futuro de acuerdo a los procedimientos
establecidos en sus artículos 76 y 77.

b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos también descarta en su art. 5º
toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos
fundamentales que se hallen reconocidos o vigentes en los
estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los
reconoce en menor grado.

c) La Convención sobre Derechos del
Niño incluye una norma de sentido equivalente en su
artículo 41.

d) En alguna medida, si la cláusula de los
derechos implícitos de nuestra constitución alberga
una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe
propender a su acrecimiento en la forma que ya tenemos
señalada, bien cabe citar además la cláusula
sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales que
contiene el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, y
la equivalente del art. 2º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Es así
en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar
medidas para alcanzar la efectividad de los derechos
sociales, lo que, a su modo, interpretamos como una apertura
a su inclusión en el rubro de los derechos
implícitos, si es que la sobriedad de nuestro 14 bis
constitucional les presta una cobertura menor que la de los
tratados internacionales, o si el plexo de valores y principios
diseminado en la parte orgánica desde la reforma de 1994
(especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente
elocuente.

Capítulo XVII

El Derecho de
Propiedad

I. Su encuadre general. – El concepto de propiedad. – La
propiedad en la constitución argentina. – Qué
es propiedad en sentido constitucional. – II. Los contenidos
del derecho de propiedad. – Los contenidos generales. – Los
contenidos en el proceso. – Los contenidos en el derechos de la
seguridad social. – Los contenidos que surgen del pago. – Los
contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. – Los
contenidos que surgen de la transmisión por causa de
muerte. – Los contenidos que surgen del art. 42. - Los
contenidos en la propiedad intelectual. – El cambio de
titularidad de la propiedad en el "derecho objetivo". – La
"indexación" y la propiedad. – La prohibición
legal de la indexación. – La inviolabilidad de la
propiedad. – Las limitaciones a la propiedad. – Las
limitaciones "sociales". – Los tratados internacionales de
jerarquía constitucional.

I.  SU ENCUADRE GENERAL

El concepto de propiedad.

1. — Entre los derechos individuales que el
constitucionalismo moderno o clásico protegió con
más intensidad se halla el de propiedad. El
derecho de propiedad de cuño individualista recibió
el impacto de las transformaciones ideológicas, sociales y
económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan
una función social, y a las fórmulas del
constitucionalismo social que —como en la
constitución de Weimar de 1919— enuncian el
principio de que "la propiedad obliga".

Entre el extremo del liberalismo individualista y las
concepciones afirmativas de que la propiedad tiene una
función social, transcurre toda una etapa
suficientemente larga para advertir el progreso que significa la
última de las teorías señaladas. No
obstante, surge por otro lado el vasto movimiento socialista y
luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad
privada, especialmente con respecto a los llamados medios de
producción, a los que propone colectivizar para alcanzar
la emancipación del proletariado. Las constituciones que,
con posterioridad a la Revolución Rusa de 1917, se
enrolaron en esta línea, tanto en la ex Unión
Soviética como en los estados alineados en su
órbita de irradiación, organizaron el orden social
y económico tomando en cuenta la socialización de
la propiedad de los medios de producción.

Como los movimientos pendulares son frecuentes en el
devenir histórico, la extinción de la Unión
Soviética y sus satélites puso ahora de moda un
"neo-liberalismo" capitalista, que en sus políticas
sacrifica al constitucionalismo social so pretexto de valorizar
al mercado y a la libre competencia.

2. — La doctrina social de la Iglesia ha
reivindicado para el derecho de propiedad individual el
carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja
de advertir que hay un destino común de los
bienes, conforme al cual "Dios ha destinado la tierra y todo
lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de
todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a
todos en forma justa, según la regla de la justicia
inseparable de la caridad" a tenor de la declaración del
Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están
destinados a la utilidad de todos los hombres, sin
exclusión de ninguno, significa acoger el principio
dikelógico que, sostenido por Legaz y Lacambra,
señala que todo hombre debe tener propiedad, o lo
que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta
propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por exigencia
del deber ser ideal de la justicia.

3. — El derecho "a tener propiedad" solamente se
concreta en un derecho de propiedad sobre algún bien
determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el
título respectivo conforme a algún acto
jurídico reconocido como adquisitivo de
propiedad.

La propiedad en la constitución
argentina.

4. — Nuestro derecho constitucional enfoca la
propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus
normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las
invoca ya es propietario de algún bien. Por eso
el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar
y disponer de "su" propiedad. A esta declaración
acompaña la del art. 17, afirmando que "la propiedad es
inviolable, y ningún habitante de la
nación puede ser privado de ella sino en virtud de
sentencia fundada en ley".

El sujeto activo que se erige en titular del
derecho de propiedad puede ser: a) la persona
física; b) la persona de existencia ideal o
colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de
sujetos de derecho).

Con respecto a la persona física, entendemos que
un extranjero "no habitante" puede ser propietario en
territorio argentino, alcanzándole la protección
que la constitución depara a la propiedad y a su titular;
con respecto a las personas jurídicas extranjeras, pueden
ser propietarios en territorio argentino los estados extranjeros
(por ej.: sobre el inmueble donde funciona su
representación diplomática) y las personas
jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce
extraterritorialidad.

El sujeto pasivo del derecho de propiedad es
ambivalente: a) por un lado, el estado, a quien se
dirige fundamentalmente la prohibición de violar la
propiedad privada; b) los particulares, que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto
activo.

El sujeto pasivo, sean quien fuere, también
está obligado a no impedir (contra la voluntad de una
persona) que ésta adquiera propiedad.

Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el
deber de promover los derechos humanos, le cabe en
relación al derecho de propiedad la obligación de
estructurar un orden socioeconómico justo, que
haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la
propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su
dignidad de persona.

5. — Las normas constitucionales sobre la
propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, a nuestro juicio,
para sostener y propugnar que el derecho de propiedad tiene una
función social, y que su cumplimiento es exigible
razonablemente por el estado, tanto a favor del estado mismo
—por ej., en las cargas fiscales— como en numerosas
políticas generales de bienestar general y de desarrollo,
y en el área de las relaciones entre particulares (por
ej., en este último supuesto, para hacer participar a los
trabajadores en los beneficios de las empresas al modo como lo
estipula el art. 14 bis.).

6. — Con la reforma de 1994, el art. 75
inc. 17 consigna que el congreso ha de garantizar a los
pueblos indígenas argentinos la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan.

Como también debe reconocer la personería
jurídica de las comunidades indígenas, entendemos
que es a cada comunidad en cuanto persona jurídica
(colectiva) a la que atribuye aquella posesión y
propiedad, lo que a nuestro juicio no impide ni arrasa la posible
propiedad individual de las personas físicas que forman
parte de una comunidad aborigen.

Qué es propiedad en sentido
constitucional.

7. — El derecho constitucional formal —que
reconoce y garantiza el derecho de propiedad— y el derecho
constitucional material —que se ha encargado, sobre todo
por fuente de derecho judicial, de especificar sus
contenidos— asignan al término "propiedad" un
concepto que excede en mucho al propio del derecho civil.
Propiedad en sentido constitucional es más
—y mucho más— que propiedad o dominio en la
codificación civilista, donde se mueve en torno de los
derechos reales.

El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad
dos principios importantes: a) el uno remite al general ya
conocido de que ningún derecho contenido en la
constitución es absoluto, sino relativo; con este
principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de
individualismo en la concepción constitucional del derecho
de propiedad, para asimilar el criterio de la función
social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir
que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad,
pese al amparo constitucional de que disponen, pueden ser
renunciados válidamente por sus titulares; ello
quiere decir que la constitución no se opone a que el
titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay
violación constitucional, ni tutela constitucional que
invocar.

El concepto genérico de propiedad constitucional,
que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por
la jurisprudencia de la Corte al señalar que el
término "propiedad" empleado en la constitución
comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede
poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de
valor económico o apreciables en dinero alcanzan
nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como
derecho constitucional de propiedad.

8. — Si aplicamos la teoría de las
"libertades preferidas" al caso del derecho de propiedad podemos
decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad
(art. 17), y pese a fuertes restricciones y aun violaciones
consentidas en razón de emergencia por el derecho judicial
de la Corte, la propiedad ha sido tenida como un derecho
"preferido" dentro del plexo constitucional de los derechos
personales.

No obstante, ése no es el rango que le asigna el
derecho internacional de los derechos humanos, muchos de
cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver nº
30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE
PROPIEDAD

Los contenidos generales.

9. — El repertorio de casos a través del
cual extraeremos los diversos contenidos del derecho
constitucional de propiedad impide la cita de todos esos casos,
si es que deseamos mantener la visión panorámica.
Yendo, pues, a la enumeración de tales contenidos,
encontramos que integran el derecho de propiedad y, por ende,
quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad
consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos:

A) El derecho de dominio y sus
desmembraciones, de acuerdo con la legislación
común.

B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio
público, como por ej.: el derecho a una sepultura,
cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las
diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el
cementerio es privado, la sepultura es un bien del dominio de los
particulares.)

C) Las concesiones que reconocen como causa una
delegación de la autoridad del estado a favor de
particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de
transportes, de electricidad, de teléfonos,
explotación de canales y puertos, etc.

D) Los derechos y las obligaciones emergentes de
contratos. En este rubro nosotros creemos que se incluyen
los contratos entre particulares y los contratos en que es parte
la administración pública (sean estos
últimos contratos administrativos o de derecho
común).

En cuanto a los convenios colectivos de
trabajo, los beneficios que acuerdan a los trabajadores
durante el lapso en que están en vigor, se incorporan a
cada contrato individual de trabajo, y son, por ende, derechos
adquiridos; por ello: a) una ley posterior al convenio colectivo
no puede dejar sin efecto ni alterar aquellos beneficios; b) los
mismos beneficios pueden ser dejados sin efecto, una vez vencido
el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro convenio de
igual naturaleza.

Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos
emergentes de los contratos, lo que decimos al tratar el derecho
de contratar y las épocas de emergencia, tanto
cuando leyes de emergencia recaen en contratos celebrados antes,
y que se hallan en curso de cumplimiento, cuanto en el caso de
esas mismas leyes en aplicación a contratos a celebrarse
después de su vigencia.

E) Los actos jurídicos de disposición
y uso de la propiedad.

F) Los derechos "adquiridos" e ingresados al
patrimonio.

Aun cuando la terminología de "derecho adquirido"
ha sido abandonada en la reforma del código civil por la
ley 17.711, su arraigo en la doctrina y en el derecho judicial
—aún después de esa reforma— nos impele
a mantenerla por causa de su significación y uso
tradicionales.

En rigor, la categoría de los derechos adquiridos
perdería su autonomía para subsumirse en otros
contenidos de la propiedad, si pensáramos que un derecho
puede adquirirse automáticamente en virtud de una
ley, o por un contrato, o por un acto
administrativo inmutable o por una sentencia firme,
etc. No obstante, y cualquiera sea el título que da origen
a derechos adquiridos, preferimos conservar el rubro como un
aspecto del derecho de propiedad que merece mención
aparte.

Lo que es imprescindible retener es que la calidad de
"adquirido" que tiene un derecho proviene directamente de alguno
de los actos jurídicos que se la confieren (ley,
contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), y no
depende del hecho "material" de que un bien esté
realmente en "posesión" de quien titulariza el
derecho adquirido (así, por ej., cuando se celebra un
contrato de locación, el locador "adquiere" el derecho a
percibir un alquiler en cada momento estipulado durante el tiempo
de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido
cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador
no materializa el cobro total sobre cuyo monto, no obstante,
tiene "derecho adquirido").

Es menester entender que si un derecho se puede
"adquirir" a través de distintas fuentes (ley, contrato,
acto administrativo, sentencia, etc.), la "adquisición"
por ley presenta interés especial, porque hay
casos en que una ley engendra por sí misma y
automáticamente (sin necesidad de ningún otro acto
particular de aplicación a favor de un sujeto), un derecho
"adquirido" a favor de éste.

En el caso "De Martín Alfredo c/Banco Hipotecario
Nacional" del 28 de diciembre de 1976 la Corte ha dicho que "si
bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los
actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales
previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho,
debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte
la declaración formal de una sentencia o de un acto
administrativo, pues éstos sólo agregan el
reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva
necesaria para que se haga efectivo".

En materia de honorarios profesionales la Corte
ha hecho aplicación de la teoría del derecho
adquirido en el caso "Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria
c/Provincia de Buenos Aires", del 12 de setiembre de 1996, al
sostener que el derecho a percibir honorarios se constituye como
tal en el momento en que el trabajo profesional se realiza, con
independencia de la época en que se practica la
regulación judicial; por ende, ese derecho se vuelve
inalterable y no admite modificación ni supresión
por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso.

10. — G) La sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones
judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser
modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos
estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de
las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí
mismos carezcan de contenido patrimonial.

En épocas de emergencia se ha reconocido
únicamente la dilación razonable en la
ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el
derecho a ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente
al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la
admisión de la cosa juzgada puede condicionarse a
la inexistencia de dolo en la causa en que la sentencia se ha
expedido. Tal posibilidad es valedera para desconocer eficacia
final a la sentencia dictada en un juicio en que se ha incurrido
en estafa procesal (caso "Tibold" —del año
1962—). En suma, la Corte sostiene que el beneficio de la
cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado
en un proceso regular donde se haya respetado el principio del
debido proceso (caso "Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de
Buenos Aires" —del año 1971—).

Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la
garantía constitucional de la propiedad tampoco impide
que, si concurre causal razonablemente suficiente, la sentencia
pasada "aparentemente" en autoridad de cosa juzgada sea
revisada judicialmente (en cuyo caso se habla de cosa
juzgada nula o írrita). La revisión de la cosa
juzgada en tales supuestos puede ser regulada en las leyes
procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional
bastante para admitir tal revisión.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el
proceso. Ello importa que la validez y eficacia de dichos
actos se rige por la ley vigente al tiempo de cumplirlos, y que
no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicación
de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe
reservarse para las etapas procesales futuras, sin afectar los
actos anteriores. Este aspecto se vincula con el tema de la
preclusión procesal.

En el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de 1996, la
Corte declaró inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463
que, en materia de seguridad social, retrogradó etapas
cumplidas bajo aplicación de la legislación
anterior y, como consecuencia, había obligado a
reconvertir el procedimiento en juicios pendientes por reclamos
jubilatorios y pensionarios.

I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia
se dicte conforme a la ley "de fondo" vigente a la fecha de
trabarse la litis.

Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en
decidir qué ley debe aplicar el juez al sentenciar una
causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve
sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a
la anterior. No se trata de leyes procesales aplicables a la
tramitación del juicio, sino de las que rigen las
pretensiones de las partes. Una fuerte corriente jurisprudencial
mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren
derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en
aplicación de la ley en vigor en aquella ocasión,
descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y
la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto
—sin que a nuestro criterio ello signifique abdicar
totalmente del principio expuesto— que las leyes de
orden público deben aplicarse a las causas pendientes en
tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no
vulnera derechos adquiridos; o lo que es lo mismo, que las partes
en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a
la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de
la sentencia firme se dicta otra ley de orden
público que determina su aplicación a los
procesos en curso.

Pero adviértase que esta aplicación de la
nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente
concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-pótesis
juega la intangibilidad de la cosa juzgada examinada en el
apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad
social.

11. — J) El derecho adquirido por otorgamiento de
jubilaciones y pensiones. Las prestaciones de la
seguridad social —o si preferimos, de la previsión
social— tienen arraigo en el derecho de propiedad. Veamos
sus aspectos, completando el esquema que ofrecemos en la parte
referida al art. 14 bis.

a) Mientras el afiliado se encuentra en
actividad, el derecho a la jubilación futura es
sólo una expectativa, que puede ceder,
modificarse o cesar frente a leyes nuevas y posteriores; no hay
agravio alguno en aplicar éstas cuando llegue el momento
de acogerse a pasividad.

No obstante este inveterado principio acuñado por
la jurisprudencia de la Corte, hoy creemos que ha de hacerse una
salvedad, a tenor del criterio sustentado por Marienhoff: cuando
el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para
jubilarse, y prosigue trabajando, adquiere derecho a que
su jubilación "futura" se otorgue, cuando entre en
pasividad, de acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de
reunir aquellas condiciones, razón por la cual la ley
nueva dictada después de este momento y antes de jubilarse
no puede perjudicarlo;

b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios
como "diferenciales", entendemos que el hecho de prestarlos
durante la vigencia de dicha ley genera derecho "adquirido" a que
se los compute en la forma diferencial que ella prevé,
aunque la misma ley ya esté derogada al tiempo de cesar
definitivamente el afiliado en su servicio activo; no obstante,
éste no es el criterio acogido por la Corte
Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una
vez que pasa en autoridad de cosa juzgada
administrativa, es inmutable y apareja adquisición de
un derecho irrevocable; el derecho emergente del acto
otorgante se desglosa en dos aspectos; c") el status
personal de jubilado o pensionista, en quien es titular del
beneficio, y del cual no puede ser privado; c"") el goce o
disfrute del beneficio, que normalmente consiste en el cobro
periódico de una suma de dinero; el monto, cuota o haber
del beneficio no es intangible, y conforme a la jurisprudencia de
la Corte puede ser disminuido para el futuro mediando causa
razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; pero este
principio que acoge la viabilidad de un cercenamiento no
confiscatorio, tiene hoy que ser conjugado con el principio de
movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones
—art. 14 bis— por cuya razón su
aplicación parece tornarse excepcional;

d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho
se adquiere con el acto otorgante del beneficio, no existiendo
hasta ese momento sino un derecho en "expectativa", hay una
excepción a formular, y es la siguiente: cuando el
afiliado deja de trabajar —sea por renuncia,
cesantía, despido, muerte, etc— su derecho queda
fijado por el hecho de la cesación en la
actividad; ello quiere decir que el beneficio que a él o a
sus causahabientes se otorgue en el futuro, deberá
concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la
cesación.

Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a
la jubilación se rige: a) por la ley vigente a la fecha
del otorgamiento, cuando el afiliado está todavía
en actividad; b) por la ley vigente a la fecha de la
cesación en la actividad, cuando el afiliado dejó
de trabajar antes del otorgamiento.

e) En cuanto a las causales de extinción
o caducidad, y a las causales de
suspensión, cabe efectuar estas distinciones: a) las
causales de extinción o caducidad son las que
irrogan la pérdida del status de jubilado o
pensionista; deben regirse por la ley que reguló el
otorgamiento del beneficio, o sea, no pueden surgir de una ley
posterior; nadie puede ser privado de su status si la causal no
estaba prevista en la ley aplicable a la concesión del
beneficio; b) las causales de suspensión son las
que afectan el goce del beneficio, o sea, las que
impiden cobrarlo mientas la causal subsiste —por ej.:
causales de incompatibilidad—, pero mantienen el status,
por cuya razón, desaparecida la causal se rehabilita el
pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la que
reguló el otorgamiento del beneficio.

Sobre la proporcionalidad entre el haber
originario del beneficio y la remuneración de actividad,
así como entre ésta y el haber móvil del
beneficio, remitimos al tema en la explicación del art. 14
bis.

Ver cap. XXII, acápite II.

Los contenidos que surgen del pago.

12. — K) El efecto liberatorio del pago.
Se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que
adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a
ningún pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto
liberatorio cuando se efectúa de conformidad a la ley
vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava
al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores,
no puede aplicarse.

El principio del efecto liberatorio del pago ha sido
extendido jurisprudencialmen-te, para sostener que también
libera el pago llevado a cabo de conformidad a la
jurisprudencia "uniforme" vigente en el momento, y en el
lugar (o jurisdicción).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de
las leyes.

13. — L) Irretroactividad de la ley.
Tanto el viejo art. 3º del código civil, como el
nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley 17.711
previeron con fórmulas diferentes el caso de las leyes
retroactivas. El principio de que las leyes no son
retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece
de rango constitucional. La constitución formal no
contiene norma expresa al respecto, salvo en lo referente a la
ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte, hay una norma implícita
según la cual el principio de irretroactividad alcanza
nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva
ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho
incorporado a su patrimonio ("adquirido") y, en tal
situación, el principio de no retroactividad se confunde
con la garantía de inviolabilidad de la propiedad
consagrada en el art. 17.

Conviene apuntar una sugestión: detectar un
"derecho adquirido" o una "propiedad" en sentido constitucional
siempre tiene conexión con la irretroac-tividad
porque una vez que hay "derecho adquirido" o "propiedad", ninguna
norma y ningún acto posterior pueden privar de
ese derecho o esa propiedad; si lo hacen, la retroactividad de la
norma o del acto deviene inconstitucional.

La garantía de irretroactividad será
estudiada en el capítulo sobre la seguridad
jurídica con diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXIV, acápite VI.

Los contenidos que surgen de la transmisión
por causa de muerte.

14. — M) Derecho hereditario. La
transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido
del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o
intestada. La transmisión testada encuentra norma
constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de
los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se
proyecta a todos los habitantes.

Los contenidos que surgen del art. 42.

15. — N) Es interesante advertir que con
el nuevo art. 42, que atiende al derecho de los consumidores
y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo con el
derecho de propiedad.

La nueva norma alude a la protección de los
intereses económicos en la relación de
consumo, para luego referirse al mercado y a la
competencia, con lo que si bien directamente no hay cita
alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja,
también está en juego y bajo protección el
derecho de propiedad —en sentido amplio y lato— de
los consumidores y usuarios.

Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios
tienen un costo para quien se sirve de ellos, y por esta tangente
nos parece que aparece el derecho de propiedad. (Ver cap. XV,
acápite II).

Los contenidos en la propiedad
intelectual.

16. — O) Propiedad intelectual, industrial y
comercial. El art. 17 la prevé expresamente al
establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerda la ley.

Propiedad intelectual es el derecho del autor
sobre una obra científica, literaria, artística,
etc.; su fundamento dikelógico es indiscutible; nada
más inherente a la personalidad que el producto de su
inteligencia, de su arte, de su inspiración
creadora.

Propiedad industrial y comercial es el derecho
que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de
fábrica, etc., con un matiz económico
acentuado.

Para ambos casos, la constitución prevé
una regulación legal distinta que la de otras formas de
propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del
derecho por el transcurso del tiempo, y ello quizás
porque en la propiedad intelectual la creación del autor,
sin perder el carácter personal a que hemos aludido,
aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio
colectivo de la comunidad toda.

Ha de repararse en que el artículo 17 dice que
"todo" autor o inventor es propietario "exclusivo". Sin apegarnos
literalmente a las palabras de la norma, entendemos que "toda"
clase de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar amparada
por la propiedad intelectual o industrial, y que las exclusiones
legales que impiden registrar esa propiedad son
inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma
propiedad y la titularidad del propietario.

Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que
se infiere que la protección al derecho de autor abarca
todas las producciones intelectuales de cualquier naturaleza o
finalidad, porque tiende a tutelar la creación intelectual
en sí misma, sin que importe el medio material que le da
soporte.

17. — La reforma de 1994 asigna ahora al
congreso la competencia de proveer a la
investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento (art. 75 inc. 19 párrafo
primero) y de dictar leyes que protejan la libre
creación y circulación de las obras de autor
(art. 75 inc. 19 párrafo cuarto), con lo que el panorama
anterior del art. 17 se amplía en su dimensión
originaria.

El cambio de titularidad de la propiedad en el
"derecho objetivo".

18. — Por comodidad de lenguaje vamos ahora a
entender por "derecho objetivo" el conjunto de normas escritas y,
fundamentalmente, la legislación. Ello nos sirve para
afirmar que cuando por una reforma del derecho objetivo
(también acaso una reforma de la constitución) se
establece que determinados bienes que, conforme a normas
anteriores eran del dominio privado, pasan desde ahora a
pertenecer al dominio público, quien pierde la propiedad
que hasta el momento tenía reconocida como suya debe
ser indemnizado.

El principio se torna asimismo aplicable si bienes del
dominio provincial son legalmente declarados de dominio
federal.

En rigor, se trata en estos casos de aplicar el
principio de que es inconstitucionalmente retroactiva
toda norma que priva de propiedad a un sujeto que hasta entonces
investía derecho adquirido o titularidad sobre
ella.

La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a
quien es titular de él tiene tal extensión que ni
siquiera una reforma de la constitución
podría hacerlo retroactivamente. La reforma constitucional
que suprimiera derechos adquiridos daría lugar a una
especial responsabilidad del estado por la indemnización
debida en favor de los sujetos perjudicados en su
propiedad.

La "indexación" y la propiedad.

19. — La palabra "indexación" cobró
curso en el lenguaje jurídico argentino cuando la
inflación acentuó la depreciación de la
moneda, o sea, la paulatina pérdida de su real valor
adquisitivo.

"Indexar" es re-valuar, o reajustar o actualizar una
deuda, tanto si ésta es originariamente contraída
en dinero (el monto del alquiler o de un seguro) cuanto si es de
valor (indemnizar un daño o una
expropiación).

Con o sin ley y aun "contra ley", la constitución
presta apoyo para decir que cuando hay depreciación
monetaria toda deuda debe indexarse para conservar o recomponer
el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en
contrario del acreedor o de ambas partes.

20. — Como principio general, el derecho judicial
de la Corte ha dado acogimiento a la indexación.
Expresión de ello es la siguiente formulación,
tomada de uno de sus fallos:

"Cabe señalar que en situaciones regidas por los
principios de la justicia conmutativa, ha de estarse a la
igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme
a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un
valor en sí mismo sino un medio que, como denominador
común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares
en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de
las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus
valores y al fin de cada una de ellas; …el principio de la
reparación justa e integral, admitido pacíficamente
por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de
compensación justa e integral de manera que permita
mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero
valor que en su momento las partes convinieron y no una
numérica equivalencia teórica que ha perdido su
originaria medida representativa; aquel denominador común,
a que se hizo referencia "supra" afectado por progresiva
depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para
conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento
se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta
ilegítima de quien ha permanecido deudor. En tal
situación, de no actualizarse los créditos conforme
a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el
origen de la obligación no se daría el necesario
ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora
deudor fue plenamente satisfecho, el del que permaneció
acreedor por culpa de aquél se vería correspondido
sólo en ínfima parte".

21. — Asimismo, la corrección que con base
constitucional se hace para satisfacer el valor monetario real
con la indexación, ha de efectuarse a la inversa con
similar fin si el valor monetario, en vez de depreciarse, acrece
(a esta corrección se le dio el nombre de
"desagio").

La prohibición legal de la
indexación.

22. — La ley 23.928, del año 1991, llamada
de "convertibilidad" del austral (porque dispuso el cambio de la
moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar
estadounidense) prohibió la indexación a
partir del 1º de abril del citado año, como una
política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y
establecida la estabilidad monetaria.

Pero como los fenómenos económicos y,
entre ellos, la inflación, no son totalmente regulables ni
suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio
constitucional de que, cuando hay inflación, debe
repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros,
en pie.

23. — En 1992, la ley 24.283 —que
se declaró aplicable a "todas las situaciones
jurídicas no consolidadas"— dispuso que "cuando deba
actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra
prestación, aplicándose índices,
estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos,
normas o sentencias, la liquidación judicial o
extrajudicial resultante no podrá establecer un valor
superior al real y actual de dicha cosa o bien o
prestación, al momento del pago."

La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que
no están sujetas a procedimiento alguno de
actualización, y limitarse a impedir la creación de
valores artificiales que pudieran surgir de sistemas indexatorios
que excedieran una lógica corrección monetaria,
todo ello de conformidad con la lealtad y la buena fe
procesales.

24. — En el caso "Yacimientos Petrolíferos
Fiscales c/Provincia de Corrientes" fallado el 3 de marzo de
1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada de
"convertibilidad del austral" fue dictada en 1991 por el congreso
en ejercicio de las facultades constitucionales que le acordaba
el art. 67 inc. 10 (ahora art. 75 inc. 11) y que esa norma no
sólo derogó disposiciones anteriores, sino que
obligó a revisar las soluciones de origen pretoriano que
admitían el ajuste por depreciación
monetaria.

En suma, el tribunal entendió que la
prohibición legal de la indexación a partir de la
ley 23.928 no es inconstitucional.

Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos
seguros de algo: cuando hay depreciación monetaria, los
tribunales deben —con ley habilitante, sin ley, o contra
ley prohibitiva— restablecer la ecuación
económica real para mantener incólume el
crédito debido, y mediante algún mecanismo
superador del valor nominal —llámese
indexación, reajuste, actualización, o
compensación a través de tasas de
interés— tienen que salvar el valor económico
de la prestación adeudada.

25. — A poco de dictada la sentencia en "Y.P.F."
—ya citada— la Corte hubo de resolver otros muchos
casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo referente a
la tasa de interés a aplicar. El tema es
importante constitucionalmente porque según sea la tasa
activa (que cobran los bancos) o pasiva (que
pagan los bancos) se puede de algún modo, con su monto,
recomponer el crédito que no es actualizable
monetariamente.

En el caso "López Antonio c/Explotación
Pesquera de la Patagonia SA.", de 1994, la Corte
interpretó que la ley de convertibilidad era de naturaleza
federal en cuanto estableció el valor de la
moneda y prohibió la actualización monetaria. Como
el carácter federal le permitía al tribunal
interpretar la norma, sostuvo que debía aplicarse a la
deuda la tasa pasiva. Pero también en 1994, en el caso
"Banco Sudameris c/Belcam SA." abandona la teoría de que
la cuestión referente a la tasa de interés es
"federal" y, a la inversa, sostiene que es de derecho
común, ajena por ende a la competencia extraordinaria
de la Corte; de este fallo surge que han de ser los tribunales de
la causa, y no la Corte, los que decidan qué tasa debe
aplicarse para recomponer el crédito y, con ello,
amortiguar la depreciación monetaria que la ley veda
computar.

La inviolabilidad de la propiedad.

26. — La propiedad que la constitución
tutela como derecho, y cuyos contenidos de mayor
proyección e importancia hemos explicado, es declarada
inviolable en el art. 17.

Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de
función social; significa solamente que ni el estado ni
los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o
desintegrarla.

La inviolabilidad se garantiza a través de una
serie de prohibiciones:

a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante
sentencia fundada en la ley (art. 17);

b) la confiscación de bienes queda
borrada por siempre del código penal;

c) ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones ni exigir auxilios de ninguna
especie.

La confiscación es el apoderamiento de
los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la
sanción que con igual alcance se aplica a una persona
condenada por delito. La constitución ha suprimido para
siempre la confiscación como pena, pero si tal
protección se brinda al condenado, hemos de entender que
también alcanza a quienes no son delincuentes. Por eso, la
cláusula funciona a nuestro criterio como abolición
lisa y llana de la confiscación; vedada como pena, no
puede subsistir bajo ningún otro título. De
ahí que toda privación arbi-traria de la propiedad
se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de
ahí el principio general que impone indemnizar cada vez
que se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad
sin indemnizar equivale a confiscar.

La confiscación que como pena y represalia queda
abolida es la confiscación general de bienes; no
puede asimilársele el decomiso de objetos particulares que
son producto o instrumento del delito, ni la recuperación
de bienes mal habidos cuando la dispone una sentencia dictada en
juicio y fundada en ley.

Las requisiciones y los auxilios en dinero u
otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y hasta
alojamiento, está suprimidos. La norma se refiere a
requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no
está limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz.
Ahora bien: si en tiempo de guerra o en épocas de
emergencia grave se llevan a cabo, es menester asegurar la debida
indemnización, tanto si la requisición
implica adquisición coactiva de bienes como si se limita
al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que
la requisición constitucional necesita: a) causa
suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b) ley que la
autorice; c) indemnización. Cuando el bien requisado no se
consume, debe volver al patrimonio de su propietario, lo que no
descarta el resarcimiento por el lapso de duración de la
requisición; si el bien se ha consumido, la
indemnización ha de resarcir también la
pérdida definitiva del mismo.

27. — La norma constitucional sobre inviolabilidad
de la propiedad, coordinada con la que exige indemnización
en caso de expropiación, proyecta un principio
general de nuestro derecho constitucional, según el
cual cuando un derecho patrimonial cede por razón de
interés público o general frente al estado, o sufre
daño por actividad del estado o de los particulares,
el daño debe ser indemnizado, tanto si la
actividad que los produce es ilícita o ilegítima
cuanto si es lícita o legítima.

Acá no está en juego solamente el
principio antes enunciado, porque también se le coordina
el que se infiere del art. 19, conforme al cual el daño
que cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros
tiene que ser indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso
"Gunther Fernando R. c/Estado Nacional", del 5 de agosto de
1986).

En cuanto al daño provocado por actividad
lícita del estado, remitimos al Tomo I, cap. IX, nº
29.

Las limitaciones a la propiedad.

28. — Si el derecho de propiedad no es absoluto,
tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay
restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la
propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la
expropiación.

Las limitaciones en interés privado (que
podríamos llamar "civiles") se rigen por el derecho
privado, especialmente por el código civil. Las
limitaciones en interés público
("administrativas") se rigen por el derecho administrativo, y
como éste es tanto federal cuanto provincial, corresponden
según el caso a la administración pública
federal o local (como principio, la competencia es
provincial).

a) Las restricciones administrativas se imponen
en beneficio del público o de la colectividad. En
principio, no son indemnizables, porque se estima que
constituyen condiciones de ejercicio del derecho de
propiedad.

Algunos ejemplos de restricciones administrativas son:
el apoyo en inmuebles de hilos o cables telefónicos,
telegráficos o eléctricos; la prohibición de
edificar por debajo de una altura mínima, o sobrepasando
una máxima; la obligación de construir respetando
un estilo; la prohibición de construir con determinado
material; la fijación en los edificios de chapas
indicadoras del nombre de las calles; la prohibición de
propalar ruidos molestos desde locales comerciales o industriales
o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el
ambiente, etc.

Las restricciones administrativas suelen consistir en
obligaciones de "no hacer" o de "dejar hacer", pero cabe
ocasionalmente que impongan una obligación de "hacer" (por
ej., construir con determinado material, instalar
bañaderos de hacienda en campos destinados a la
ganadería, habilitar una escalera o una rampa en ciertos
locales).

b) Las servidumbres administrativas, a
diferencia de las restricciones, son también formas de
limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del
ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican
sustracción o desmembración que afectan la
exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por
eso, y también a diferencia de las restricciones, las
servidumbres públicas son
indemnizables.

c) La ocupación temporánea es
otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e
implica el uso y goce de los mismos por parte de la
administración pública en beneficio público,
durante cierto tiempo, y con resarcimiento
indemnizatorio.

La ocupación temporánea ha sido regulada
en la actual ley de expropiación 21.499.

Las limitaciones "sociales".

29. — No hay duda de que, una vez asumido el
constitucionalismo social y tomadas en cuenta las normas
incorporadas a la constitución por la reforma de 1994, se
incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad,
más allá de las clásicas que acabamos de
resumir.

Así, a título de ejemplo, vale sugerir que
la función social de la propiedad proporciona base para
limitaciones que tomen en cuenta:

a) el derecho al ambiente sano (art.
41);

b) el derecho de los consumidores y usuarios
(art. 42) (ver nº 15);

c) los derechos relacionados con el trabajo y
la seguridad social (art. 14 bis).

Subyace la apelación al sistema axiológico
integral de la constitución que, sin mención
expresamente calificativa, diagrama un orden social y
económico justo, con igualdad real de oportunidades y
de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la
libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de
comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado
y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de
propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a
la propiedad.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

30. — El Pacto de San José de Costa
Rica enfoca en el art. 21 el derecho de propiedad privada
con esta fórmula: "1. Toda persona tiene derecho al uso y
goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de
sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por
la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas
por la ley".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos carece de normas sobre el derecho de
propiedad.

En cambio, aparece en la Convención sobre
Discriminación Racial (art. 5, d, v), y en la
Convención sobre Discriminación contra la
Mujer (art. 16. 1, h).

Capítulo XVIII

La
expropiación

I. Su concepto y naturaleza. – Su encuadre
general. – II. Las etapas del proceso expropiatorio. – La
calificación de utilidad pública. –
¿Expropiaciones "sin ley"?. – La revisión
judicial de la calificación. – La
determinación. – La indemnización. – III. La
desposesión, la transferencia de la propiedad y la
indemnización. – La valuación del bien y la
indemnización. – Los rubros que se incluyen y computan en
la valuación. – Los intereses. – Las
"deducciones". - La oportunidad del pago. – IV. Los
sujetos expropiantes. – La expropiación "indirecta". – La
expropiación por las provincias. – V. Los bienes
expropiables. - VI. El procedimiento expropiatorio. – VII.
La expropiación "inversa" o "irregular". – El concepto y
sus requisitos. – El derecho judicial. – La
valuación del bien en la expropiación inversa. –
VIII. La retrocesión. – Su concepto . - Los
requisitos de procedencia. – La retrocesión en la ley
21.499. – IX. El abandono de la expropiación. – El
concepto y sus requisitos. – El abandono en la ley 21.499. –
El derecho judicial. – X. La proyección de la
noción de expropiación.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general.

1. — La expropiación es una de las
limitaciones al derecho de propiedad en el
tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible
de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo.

La expropiación es el acto unilateral
por el cual el estado priva de la propiedad de un bien
al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad
pública, mediante calificación por
ley e indemnización previa e integral del
valor de aquel bien.

Etimológicamente, expropiar proviene del
latín "ex", que significa "poner fuera" y "proprietas",
que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su
titular para cumplir el fin de utilidad pública a que ese
bien se destina mediante el acto expropiatorio.

Es incorrecto incluir en la definición de
expropiación el efecto necesario de que el bien que se
expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado,
pues según veremos después no siempre es
indispensable que el fin de utilidad pública apareje la
transferencia del bien al dominio estatal (ver nº
5).

El fundamento de la expropiación no
radica en un supuesto "dominio eminente" del estado como atributo
de la soberanía, sino en: a) el bien común
o la realización del valor justicia como fin del estado;
b) el carácter relativo de la propiedad privada
con función social. Positivamente, la
expropiación tiene base inmediata y expresa en la
constitución (art. 17).

2. — La expropiación es, fundamentalmente,
un instituto de derecho público, como que en
él se muestra con toda su fuerza la "potestas" del estado,
que a través de un acto compulsivo desapropia sin
necesidad del consentimiento del expropiado.

Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina
admitió el carácter mixto de la
expropiación, reconociendo su naturaleza
"publicística" en la etapa en que el estado califica la
utilidad pública, determina los bienes y procede a su
transferencia, y su naturaleza de "derecho privado" en lo
referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece
predominar la tesis que absorbe íntegramente a la
expropiación en el derecho público, aun en
lo que hace a la indemnización, a la que se niega
absolutamente el carácter de "precio", equiparable al de
una compraventa.

3. — La norma constitucional del art. 17 es
escueta: "la expropiación por causa de utilidad
pública debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada". A ella se suman, principalmente, las normas de
la ley de expropiación 21.499 del año 1977, que
sustituyó a la ley 13.264, que asimismo había
reemplazado a la vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta,
asimismo, las normas que derivan del derecho judicial.

En el ámbito provincial, las
expropiaciones locales se rigen por las cons-tituciones y las
leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribu-
nales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las pautas de la
constitución federal.

No se debe confundir la "ley" de
expropiación (federal o provincial) que reglamenta el
instituto expropiatorio, con "cada una" de las leyes que
es menester dictar para proceder a realizar "una"
expropiación actual calificando de utilidad
pública al bien sujeto a expropia- ción.

II. LAS ETAPAS DEL PROCESO
EXPROPIATORIO.

La calificación de utilidad
pública.

4. — El proceso expropiatorio consta de diversas
etapas, que procuramos sintetizar del siguiente
modo:

A) La calificación legislativa de la
"utilidad pública". La consti-tución exige al
efecto la ley del congreso (en las provincias, hace
falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley
formal como requisito indispensable.

Es el congreso quien en forma discrecional —aunque
no arbi-traria— pondera la oportunidad, el alcance y la
conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad
pública de los bienes.

La exigencia de "utilidad pública" para expropiar
representa una garantía constitucional en
resguardo del derecho de propiedad de los
particulares.

5. — No es pacífica la doctrina en torno
del concepto de utilidad pública. Sólo cabe
señalar que, en general, se da en la doctrina y en el
derecho comparado una evolución hacia la estimación
amplia de la causa expropiatoria sustituyendo el término
"utilidad" por otros como "interés", "bienestar general",
"progreso", etc., llegándose a admitir la
expropiación cuando la propiedad no cumple una
función social.

Nuestra constitución formal no endurece demasiado
la causa expropiatoria al mentar la utilidad pública,
tanto que de un criterio estricto de "necesidad" se ha pasado a
otro más elástico de "conveniencia". En tal
sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad
pública comprende todos los casos en que se procure la
satisfacción del bien común, sea
éste de naturaleza material o espiritual.

El adjetivo "pública" calificando a la utilidad
ha dado pie para que a veces se interprete que la
constitución exige inexorablemente que el bien expropiado
se transfiera al dominio público. Quizá
sea muy drástica y severa la interpretación.
"Pública" como calificativo de "utilidad" parece
más bien equipararse a "social" o "general", siempre que
se mantenga la noción de que la utilidad social o general
debe redundar en beneficio del público, o sea, de
la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público.
Por ende, si se expropia un bien para darlo a un particular en
provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero
si —por ej.— se expropia un bien para asignarlo a una
entidad privada que va a instalar en él un establecimiento
hospitalario abierto al público, hay, a nuestro juicio,
suficiente utilidad pública, no obstante que el bien no
ingrese al dominio público.

6. — La calificación de utilidad
pública por ley no requiere especificar
individualizadamente los bienes, pero sí exige que
sean determinables.

Faltaría también el recaudo constitucional
de la utilidad pública —si por ej.— una ley
declarara sujetos a expropiación tales o cuales bienes
"con fines de interés público" sin precisar
concretamente el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo
logro se los afecta a expropiación.

¿Expropiaciones "sin ley"?.

7. — Es elemental el principio de que para
expropiar se necesita una ley que declare la utilidad
pública del bien sujeto a expropiación. No
obstante, queremos plantear el interrogante de si
excepcionalmente procede una expropiación (o la
indemnización expropiatoria) en situaciones en que no hay
ley declarativa de utilidad pública.

Respondemos que no. En el derecho judicial
registramos casos en los que ha quedado claro que, no
habiendo expropiación, los resarcimientos por
violación o daños a la propiedad se han de demandar
por una vía distinta a la expropiatoria, porque
no es posible encuadrar la pretensión en el instituto
expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad
pública respecto del bien que ha sufrido la
violación o los daños.

Ello no empece a que, "por analogía", aunque no
haya expropiación quepa acudir al instituto expropiatorio
solamente para evaluar el resarcimiento. (Así lo hizo la
Corte en su fallo del caso "Cantón", del año 1979,
para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por actividad
lícita del estado).

La revisión judicial de la
calificación.

8. — La utilidad pública es la
causa y el fin de la expropiación, y
quien califica dicha utilidad es el congreso. Que el
juicio sobre la utilidad pública pertenece al congreso no
quiere decir que resulte desprovisto de controles. Sólo el
congreso califica, pero como la calificación requiere
ineludiblemente la realidad de la "utilidad
pública", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso
encubre en una calificación de utilidad pública una
causa o un fin totalmente distintos, la calificación peca
de inconstitucional. Y ante tamaña
desviación, el control de constitucionalidad
recae en el poder judicial.

Nuestro derecho judicial ha acuñado la
norma de que la calificación de utilidad pública
efectuada por el congreso, por configurar un acto
político, no es judiciable. Ello significa que en la
constitución material la decisión congresional
escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del
juicio de expropiación consiste únicamente en la
fijación de la indemnización, al no ser discutible
la causa de utilidad pública.

Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite
reservas en la propia jurisprudencia, ya que la Corte,
después de sentarlo, ha dejado a salvo la revisión
excepcional para el caso en que la calificación de
utilidad pública sea manifiestamente
arbitraria.

Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de
la Corte, y preferimos decir que: la calificación de
utilidad pública por ley siempre es "judicialmente
revisable", pero sólo es "descalificable judicialmente"
cuando es arbitraria.

9. — Haciendo un lineamiento somero de la
evolución jurisprudencial, descubrimos que:

a) hasta 1888, prevalece la tesis de no
judiciabilidad;

b) en 1888, en el caso "Municipalidad de la
capital c/Elortondo" —fallado el 14 de abril—
puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de
la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo: b")
que la atribución congresional para calificar la utilidad
pública no puede entenderse como derogatoria de los
principios constitucionales, de los que el congreso no puede
apartarse; b"") que es elemental la atribución y el deber
de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a
su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con
la constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se
hallan en oposición con ella; b""") que, por ende, aunque
no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es
utilidad pública de lo que no lo es, lo cual exige que se
acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso,
cuando éste excede claramente los límites de su
atribución constitucional, los jueces están en el
deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado
fuera de las formas autorizadas por la
constitución;

c) a partir de 1888 hasta la actualidad, es
uniforme la tesis de la no judiciabilidad, excepcionada
solamente para los casos en que la calificación resulta
notoriamente arbitraria;

10. — Pese al principio jurisprudencial de la "no
judiciabilidad", creemos que la ausencia de utilidad
pública encuentra algunos otros remedios para
detener o reparar la expropiación inconstitucional que se
camufla tras la declaración del congreso;

a) si "inicialmente" la calificación de utilidad
pública es manifiestamente arbitraria —por ej.: si
se efectúa para transferir el bien a otro particular en
provecho privado— la revisión judicial
procede en el juicio de expropiación;

b) si "inicialmente" la calificación de utilidad
pública es razonable, y por ello, judicialmente
irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pública no se
cumple (por ej.: por dársele al bien otro destino, o por
no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de
la retrocesión permite recuperar el bien por
parte del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a
posteriori que la utilidad pública inicialmente declarada
no ha existido;

c) si "inicialmente" la calificación de utilidad
pública es razonable, pero el sujeto expropiante no
promueve el juicio de expropiación, el instituto del
abandono de la expropiación permite dar por
cierto, al término de los plazos previstos en el art. 33
de la ley 21.499, que hay desistimiento en la calificación
de utilidad pública.

11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse
el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos
humanos, Argentina incluyó en el "anexo" del instrumento
de ratificación una reserva por la cual
estableció que no "considerará revisable
lo que los tribunales nacionales determinen como causas de
"utilidad pública" e "interés social", ni los que
éstos entiendan por "indemnización justa". (La
reserva significa sustraer tales puntos a la
jurisdicción internacional prevista en la
convención y aceptada por nuestro país).

La determinación.

12. — B) La determinación de los
bienes. La ley que califica la utilidad pública puede
determinar directamente el bien sujeto a
expropiación, o hacer una enumeración
genérica, o establecer la zona donde quedan
comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el
congreso no determina individualmente el bien, le corresponde
hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente
enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es
imprescindible que la ley los haga "determinables".

Así lo prevé la ley 21.499.

Aparte de la eventual determinación del bien por
el poder ejecutivo, le corresponde a éste también
determinar (dentro del marco y plazos legales) el
momento en el cual va a consumar el acto expropiatorio o
cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no
haciéndolo en aquel marco y plazo quede abierta la
posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o
del abandono, según el caso).

La indemnización.

13. — C) La indemnización previa.
La exigencia de que antes de consumarse la
expropiación (o sea, de transferirse la
propiedad) debe satisfacerse el pago de la
indemnización, se halla impuesta en la
constitución.

Por eso, es inconstitucional toda ley que
posterga el pago de la indemnización (total o
parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la
propiedad.

Lo es la inclusión de las indemnizaciones
expropiatorias en el régimen de la ley 23.982 de
consolidación y pago a plazo de las deudas del estado.
Así lo declaró la Corte en su sentencia del 5 de
abril de 1995 en el caso "Servicio Nacional de Parques Nacionales
c/Franzini Carlos s/ expropiación (Finca Las
Pavas)".

14. — El tema de la indemnización obliga a
especificar diversos aspecto.

a) La indemnización debe ser justa e
integral. Ello surge del carácter y sentido de la
indemnización, que es un "resarcimiento". Indemnizar
quiere decir dejar indemne o sin daño, lo que equivale a
dar al expropiado "en dinero" el mismo valor de la
propiedad que se le expropia. La expropiación no debe
empobrecer ni enriquecer al expropiado: debe dejarlo en
igual situación económica. De allí
que el "valor" de lo que se expropia sea el objeto de la
obligación resarci-toria que tiene el expropiante, y que
si bien ese valor se expresa o mide en dinero, la
deuda no sea dineraria sino de valor.

El carácter justo de la indemnización
surge implícitamente de la constitución. El derecho
judicial lo ha consagrado en forma enfática al fallar el
caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi", con fecha 26 de junio de
1967, en el que nuestra Corte afirmó que "no es
constitucional ni legal una indemnización que no sea
justa", "y la indemnización es justa cuanto restituye al
propietario el mismo valor económico de que se lo
priva, y cubre además los daños y perjuicios que
son consecuencia directa e inmediata de la
expropiación".

Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de
acuerdo sobre el monto de la indemnización, en cuyo caso
la fijación de dicho monto es objeto de un
avenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la
sentencia que dicta en el juicio de la expropiación (ver
nos. 35 y 36).

Para determinar judicialmente la indemnización,
la ley 21.499 ha establecido los diversos procedimientos de
valuación.

b) La indemnización que el juez fija en la
sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la fecha
de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el
dominio y que el pago se efectúa de inmediato. Esto
equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir el
valor actual del bien y que debe pagarse "antes" de
la transferencia de la propiedad expropiada (ver nº
26).

c) La indemnización tiene que pagarse en
dinero (ver nº 26). No obstante, no reputamos
inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el
expropiante, se indemnice a través de vías
sustitutivas o compensaciones no dinerarias.

III. LA DESPOSESIÓN, LA
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Y LA INDEMNIZACIÓN

15. — Conviene distinguir dos
circunstancias muy distintas, que son: a) la
desposesión o desapoderamiento material del bien
calificado de utilidad pública y determinado ya con una
individualización precisa; b) la transferencia de la
propiedad.

Con la desposesión, el expropiante toma
"posesión" del bien; diríamos que, materialmente,
el expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque
se lo demuele para comenzar la apertura de una calle—, pero
su título de dominio no se transfiere todavía.
Solamente la transferencia de la propiedad consuma
definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad
del expropiado.

16. — A nuestro criterio, la ley de
expropiación puede regular la desposesión
con bastante margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve
para casos de urgencia, o permitiéndola como principio
general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve
inconstitucional es invertir el orden del proceso
expropiatorio, estableciendo (como lo hacía la anterior
ley 13.264) que mediante una consignación judicial
provisoria (a cuenta de la indemnización total) el
expropiante pueda desposeer y que, de inmediato, antes de estar
paga esa indemnización, se disponga judicialmente la
transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad radica
aquí, no en la desposesión, sino en la
transferencia de la propiedad antes de abonarse la
indemnización, porque en tal supuesto ésta ya no es
"previa" como lo marca el art. 17.

La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la
indemnización tiene que ser previa, ya que la
transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago
indemnizatorio que fija la sentencia firme no se lleva a
cabo.

La valuación del bien y la
indemnización.

17. — "Valuación" (avalúo) es
sinónimo de tasación. La valuación
del bien sirve para fijar el valor del bien expropiado y
la indemnización (equivalente a ese valor) que
hay que pagar.

Hay dos aspectos a considerar:

a) En qué momento se hace el
avalúo; b) cuál es la fecha a la que el
avalúo se remite.

18. — En épocas de estabilidad
monetaria —o sea, sin inflación— no es
demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados
no varían.

En cambio, en tiempos de depreciación
monetaria, la cuestión cambia mucho.

En efecto, si el "momento" en que se realiza la
valuación —por ej.: 1989— toma en
cuenta lo que valía el bien en una "fecha"
anterior —por ej.: 1983— que fuera la fecha de
la desposesión, es evidente que esos seis
años de inflación iban a causar perjuicio al
expropiado en la medida en que el "valor" del bien a 1983 no se
actualizaba hasta 1989.

Hasta que la Corte falló en 1967 el caso
"Nicchi", su jurisprudencia sostuvo invariablemente que el valor
del bien debía fijarse a la fecha en que se había
producido la desposesión (en el ejemplo supuesto,
el año 1983), sin computarse la pérdida posterior
del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso
"Provincia de Santa Fe c/Nicchi" adquirió ejemplaridad la
pauta contraria, que obligó a computar la
depreciación monetaria y a actualizar la
valuación que se había practicado con
remisión a una fecha anterior, hasta llegar al
pago de la indemnización.

19. — A lo expuesto acerca del "momento" en que se
efectúa la valuación y de la "fecha" a la que esa
valuación se remite, hemos de añadir ahora que el
problema no concluye allí. En efecto, hay que prolongarlo
hasta:

a) la sentencia, que consigna el "valor" a
pagar, y

b) el pago de la suma
indemnizatoria.