El postulado de la racionalidad juridica como pauta hermenéutica (página 3)
Llámase generales a todos los impuestos que
gravan todas las manifestaciones de riqueza de una determinada
naturaleza, sea en forma personal o real.
En cambio se consideran especiales lo impuestos que
gravan solo una especie de manifestación de riqueza,
dejando libres de tributos a las demás especies de la
misma naturaleza.
Se vuelve a observar que las cargas sociales tienen
estas características.
Impuestos periódicos y por única
vez.
Tiene algún interés el distingo entre los
impuestos que se pagan anualmente o por períodos menores,
por tratarse gravámenes que se aplican sobre las
manifestaciones de riqueza de carácter periódico o
permanente y los impuestos que se pagan por única
vez.
Las cargas sociales tienen la característica de
ser periódicas y coincidentes con el pago de los sueldos y
jornales, vacaciones y aguinaldo.
d. Recaudación Fiscal
A continuación se transcribe la opinión de
Jarach sobre el concepto de cargas sociales como un impuesto
más.
Los aportes de los futuros beneficiarios de los
servicios de seguridad social a las instituciones estatales
correspondientes, a diferencia de las contribuciones de los
empleadores, que son impuestos desde cualquier punto de vista,
pueden excluirse de las carga tributaria (muy relativa por
cierto) entre dichos aportes y los beneficios presentes y futuros
del sistema.
No creemos, en rigor que dichos aportes de los
trabajadores deban excluirse del conjunto de los tributos, ya que
la equivalencia con los beneficios esta desvirtuada por muchos
factores, tales como la muerte del afiliado antes de tener
derecho a los beneficios, el desfasaje entre los aportes y los
beneficios en el tiempo, deferentes causas de pérdida de
los beneficios., etc.
e. Aspecto subjetivo del hecho
imponible
A menudo las leyes establecen responsabilidades y
obligaciones a una serie de sujetos con respecto al pago del
impuesto.
La cuestión es dilucidar si todos esos sujetos en
la posición de contribuyentes o deudores principales del
impuesto o si hay un grado de responsabilidad distinto entre
ellos.
El sujeto pasivo principal es aquel que posee la
capacidad contributiva que constituye el fundamento del hecho
imponible, mientras que los demás sujetos sólo son
tales porque la ley considera oportuno y conveniente ampliar la
esfera de los sujetos obligados, para mayor garantía del
crédito fiscal, sin que ellos tengan capacidad
contributiva.
La doctrina tributaria distingue dos categorías
de sujetos pasivos: la primera es la de los sujetos pasivos
responsables por una deuda propia; la segunda es la de
responsables por deuda ajena.
Estos conceptos sirven para establecer una
diferenciación entre el verdadero contribuyente, al que la
ley le atribuye la titularidad del hecho imponible, de acuerdo
con los conceptos ya desarrollados y los demás sujetos en
los que la ley extiende la obligación de pagar el tributo
con diferentes grados de responsabilidad, que pueden varias desde
la responsabilidad solidaria supeditada a la verificación
de ciertos supuestos, a la responsabilidad subsidiaria y a la
responsabilidad sustitutiva.
Luego, las leyes positivas imponen al agente de
retención, en todos los casos, la obligación de
retener y hacen nacer su responsabilidad patrimonial del
incumplimiento de dicha obligación y de la ulterior de
entregar al Fisco las sumas retenidas.
La omisión del depósito de los fondos
retenidos hacen incurrir al contribuyente en la figura de
defraudación fiscal de los agentes de retención o
percepción cuando no ingresen los importes
correspondientes, considerando que haya dolo.
No viene aquí intentar describir el dolo, sino
tan sólo dejar expresado, que el dolo es la
intención de cometer un ilícito, dicho en forma muy
restrictiva.
En el caso tomado en este estudio, la empresa estaba
concursada y demostró claramente ante el Fuero en lo Penal
Económico donde se le abrió una causa por los
supuestos aludidos, demostrándose por medio de pericias,
que los fondos disponibles sólo alcanzaban para mantener
abierta y funcionando la fuente de trabajo, por lo cual fue
sobreseída definitivamente y archivados las
actuaciones
Una vez más, y como digresión, hacemos
mención a la voracidad fiscal, que queda de manifiesto en
numerosas publicaciones especializadas y expresiones de
Cámaras que agrupan a los distintos sectores de la
sociedad.
Pero dicha voracidad fiscal, también
ha sido motivo de notas en los diarios de circulación
diaria 16, dando a continuación un solo ejemplo, pero
elocuente:
El Gobierno salió ayer a levantar la bandera del
superavit fiscal. Con un resultado a favor de 1.750 millones de
pesos en el primer trimestre, la Argentina sobrecumplió la
meta acordada con el FMI, que se conformaba con 1.500 millones de
pesos. Pero a pesar de este excedente de ingresos el Fisco no
está dispuesto a aflojar la presión sobre los
contribuyentes.
Un ejemplo de esto es que al no modificarse las normas
impositivas tras la devaluación y la escalada
inflacionaria los contribuyentes tendrían que pagar
más.
Además, Economía sigue rechazando la
posibilidad de que las empresas apliquen el ajuste por
inflación en sus balances.
La nota continúa y se ha transcripto
un extracto, pero en la misma página hay otra nota cuyo
copete reza: Crecen los juicios contra Impositiva. 17
El Gobierno está enfrentando una nueva catarata
de recurso de amparo por la prohibición de aplicar el
ajuste por inflación en los balances.
En especial sobre el Impuesto a las Ganancias, puesto
que se deberán pagar importes sobre utilidades
ficticias.
BIBLIOGRAFIA CITADA
15 Jarach Dino. Finanzas Públicas y
Derecho tributario. Editorial Cangallo.1985
16 Diario Clarín. Economía.
Publicación de 03/04/03 por Annabella Quiroga de la
Redacción de Clarín.
17 Nota de La Nación. Com
Economía. 20/02/2006
CAPITULO 5
La
compensación en materia tributaria
a. Introducción
Luego de haber incursionado por los anteriores
capítulos, podemos decir que éstos son
introductorias al núcleo de la cuestión, a la
esencia de la tesis, donde se verá precisamente la
violación de la racionalidad jurídica.
Es en el presente capítulo donde podremos
observar tal fenómeno en el enfrentamiento entre dos
visiones diametralmente opuestas.
El antagonismo doctrinario con polémicas
históricas y la jurisprudencia contradictoria avalan
nuestro concepto de que existe un mito de uniformidad
semántica, proveniente de intereses opuestos que pugnan
entre sí, dentro del fárrago de conceptos
jurídicos, olvidándose del sujeto principal, que es
una empresa PyMe, cuyos dueños y dependientes son seres
humanos, que desean preservar la fuente de trabajo, para ellos y
para la colectividad, previa la reorganización empresaria,
para lo cual el concurso preventivo sirvió como elemento
ordenador.
b. La verificación de créditos
fiscales en concursos preventivos
A los efectos del tratamiento de la verificación
de créditos fiscales en los concursos preventivos, se hace
menester tener en consideración los siguientes
aspectos:
1. la jerarquía normativa entre la
Ley de Concursos y Quiebras 18 y la Ley de procedimientos
tributarios 19.
2. la prescripción
3. el fuero de atracción
4. la competencia.
b.1. Jerarquía normativa
La LCQ tiene raigambre constitucional porque se funda en
el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional
cuando habla de la ley de bancarrota, recogiéndose este
fundamento en la Ley mencionada, de carácter
operativo.
Los principios que subyacen en la LCQ y en el
espíritu de su creación; principios todos ellos
conservatorios de las unidades económicamente viables y
sus fuentes de trabajo, la recuperación patrimonial del
concursado como ente de cambio de la sociedad toda, ello de
acuerdo y de conformidad a los principios básicos y
típicos del juicio en cuestión, que son la
universalidad, la colectividad y la igualdad de los acreedores y
el carácter publicista del procedimiento.
En tal sentido, toda vez que la LCQ es una norma
sustancial, de derecho de fondo y de forma, con fundamento en la
Constitución Nacional, y debe prevalecer sobre las normas
tributarias, en especial de la ley 11683 de procedimiento fiscal,
de jerarquía inferior a la ley 24522.
De tal forma que la ley formal o procedimental no puede
obstar a la ley falencial, sino que debe adecuarse a la misma,
adoptando su criterio y último fin perseguido, o al menos
no impedirlo.
Lo expuesto supra corresponde a la
opinión sostenida por la querellante sin obstar a que hay
doctrinario opuesto, sosteniendo que el principio de
jerarquía de la Ley Nº 11683 y la LCQ se encuentran
en el mismo plano en la pirámide jurídica, pues
ambas regulan materias confiadas por el Constituyente al Organo
de Representación Popular, lo cual es sostenido por
Navarrine 20 en artículo de su autoría, pero
esencialmente relacionado con el fuero de atracción y la
prescripción liberatoria.
Es en esos dos puntos donde hay un enfrentamiento
histórico, con doctrina antagónica y jurisprudencia
contradictoria, que harán necesario un plenario. Dicha
polémica será mencionada expresamente a
continuación.
b.2. La prescripción
El Fisco, consecuente con su función recaudatoria
y la defensa de su marco regulatorio de la Ley procedimental,
insiste que además de ser acreedor, los pasivos por deuda
tributaria, aunque estén ocultos son legítimos, por
lo cual no debe regirse por la prescripción abreviada que
es aplicable a cualquier acreedor, sino que debe regirse por la
prescripción especial, que establecen los distintos
Códigos y la Ley de Procedimientos Tributarios Nº
11683.
Esta establece genéricamente cinco años
para los contribuyentes inscriptos,, diez años para los
contribuyentes no inscriptos obligados a inscribirse y de diez
años para la seguridad social.
Esto no ha sido lo deseado por la LCQ, por lo cual hay
un conflicto interpretativo y no normativo, porque cada ley ha
venido a crear una situación propia y diferente. Es decir:
una flagrante contradicción jurídica.
El fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo que rechazó el planteo de
prescripción opuesto por una empresa concursada a quien
multaron por incumplir obligaciones tributarias, basándose
en que éstas no son absorbidas por el fuero de
atracción, y que debía aplicarse el plazo de
prescripción de cinco años fijado por la Ley 11683
y no la prescripción especial de dos años de la
LCQ. Dio lugar a que destacados especialistas aseguren que la
medida afecta la seguridad jurídica, debido a que el
tribunal dejó de lado principios fundamentales del derecho
concursal como lo es el fuero de atracción de los juicios
universales y la aplicación para todas las acciones del
plazo de prescripción que establece la ley de quiebras
21
La Cámara validó que las obligaciones
tributarias tienen su propio régimen de
prescripción, regido por la ley procedimental ad
hoc y que la naturaleza de la deuda frente al pasivo total
del concursado es relativa al derecho privado, por ende
diversa.
Es flagrante la contradicción de criterios
jurídicos sobre el particular, puestos que las distintas
Salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo tienen
criterios antagónicos, privilegiando una u otra
aplicación de leyes diferentes.
Y esto es observado en que el criterio de la Sala V se
encuentra en pugna por lo manifestado por la Sala I en
¨Zanella c/DGI¨ y ¨Hotel Presidente c/
DGI¨.
Es decir, que a raíz de este fallo
disidente se reabre una vieja polémica sobre la
preeminencia de una ley sobre otra, cuestión que se
consideraba superada debido a los últimos pronunciamientos
de la Corte en ¨Supercanal SA¨ y en ¨Gauchat¨ 22
.
La imposibilidad de armonizar las normas, debido a su
antagonismo e inexistencia repuntos concordantes, por lo cual es
menester que definitivamente se otorgue la primacía de una
ley sobre otra, que como hemos visto en el punto anterior, tiene
también, opinión doctrinaria
contradictoria.
Veremos a continuación, y en forma sucinta las
opiniones de prestigiosos especialistas, mencionados en el
informe citado supra.
Hernán García Belsunce, de
Negri & Teijeiro dijo que el crédito del Fisco queda
sometido a ¨la obligación de verificar su
crédito (art.32, LCQ) tempestivamente o
tardíamente, pero no puede exceder el plazo de dos
años establecido por el art. 56 de la LCQ, pues de lo
contrario, y si la decisión que lo considera es ajustada a
derecho, dicho reclamo será considerado prescripto
¨ 21 OB.IT.
Jorge Daniel Grispo del Estudio Grispo & Asociados
dijo: ¨el criterio fijado por la Cámara
contraría los pilares básicos del sistema
falencial, sobre todo si se considera al instituto de la
prescripción liberatoria como una de las bases creadas
para la preservación del valor de la seguridad
jurídica¨.
Asimismo advirtió que todo
crédito no verificado dentro de los plazos establecidos
por el art. 56 prescribe, ¨cuestión que no puede
ser en modo alguno desconocida por los jueces tributarios,
máxime sobre la base de considerar que los procesos
tributarios se encuentran excluidos del fuero de atracción
de la LCQ¨ 21 OB.CIT.
Resaltó que el fallo ¨ desconoce el
carácter novatorio que, por el art. 55 se adjudica a la
homologación, lo cual provoca una purga del pasivo
concursal al extinguirlos créditos no verificados, tal es
el caso del tributo reclamado a ´Valle de las Leñas
S.A.´. La norma ocasiona que las obligaciones del deudor
concursado serán entonces reemplazadas –con efecto
extintivo o novatorio- por las prestaciones concordatarias
respectivas ¨.
Para Favier Dubois el juicio está prescripto,
¨ por aplicación de la regla del art, 56 LCQ su
crédito prescribe a los dos años desde la
presentación del concurso¨.
Abundando, aclaró que por haberse
verificado el crédito ¨no existe obligación
y por ende, no hay sujeto obligado ni puede haber perjuicio
concreto para el Fisco; así , impide la persecución
de una causa penal tributaria contra el acusado ¨ 21
OB.CIT.
Ezequiel Roitman de Negri & Teijeiro interpreta
claramente que la finalidad del art. 56 LCQ fue instituido para
poner orden en la masa de acreedores, poder precisar a cuanto
asciende el monto del pasivo y su monto, para que el concursado
pueda ofrecer una propuesta de pago a sus acreedores. Entonces
expresa ¨La razonabilidad es la de su posible
cumplimiento, dicho en otras palabras, que los acreedores y el
deudor negocien libremente a fin de hacer la composición
de intereses que constituye la esencia de este proceso
colectivo¨.
21 OB.CIT.
Julio César Rivera explicó
que el plazo represcripción abreviado de la LCQ se aplica
a todos los créditos verificados, cualquiera sea el plazo
de prescripción a que estuviera sometida la acción
de cobro conforme al derecho común. Dijo literalmente
¨ No hay norma alguna que permita la supervivencia de un
plazo distinto¨. Y en forma lapidaria dijo: ¨ La
sentencia es incomprensible; en realidad, es otra
exteriorización de una desviación, que
últimamente afecta al Poder Judicial y es la creencia de
que los jueces pueden sustituir la ley por su propio sentimiento
de justicia ¨ 21 OB.CIT.
Martínez Oscar A y Truffat Edgardo D
23 entienden que la prescripción abreviada es una norma
aplicable a todos los acreedores de causa o título
anterior a la apertura del concurso. No hay indicio alguno que
predique que el título sea ulterior a la
presentación en concurso, porque un crédito de tal
suerte cuya causa fuera anterior a la misma, igual
quedaría atrapado por el dispositivo del art. 56
LCQ.
A todo evento cabría analizar si no mediaron
circunstancias interruptivas o suspensivas del plazo de
prescripción, pero no negar aplicabilidad, en principio a
la norma en análisis.
Lo mencionado es nota a los créditos del concurso
¨Zanella San Luis SAIC¨ CNACAF, Sala I, 7/12/99 sobre
interpretación de las leyes y normas de orden
público haciendo hincapié, como hemos sostenido en
un principio que la LCQ es ni más ni menos que la ley
sobre bancarrotas que menciona literalmente el art. 75 inciso 12
de la Constitución Nacional, que norma la extinción
implícita de las obligaciones por la falta de
verificación del crédito y por lo tanto ajustado a
la prescripción abreviada de dos años.
Pero como hemos expresado anteriormente la
doctrina no es unánime y nos encontramos con Susana C.
Navarrine 25 en nota al fallo ¨Zanella San Luis SAIC, CNACAF,
Sala I, 7/12/99, en que se estableció la
prescripción abreviada de dos años del concurso
preventivo como límite para la verificación
tardía de las obligaciones tributarias en el concurso
frente al régimen de la ley 11683 que fija el plazo de
cinco años para el ejercicio de las acciones del Fisco
para su cobro.
Señala Navarrine que no hay antecedentes en la
materia y que lamentablemente el Fisco desistió del
recurso ordinario ante la Corte, con lo que en la actualidad
difícilmente haya un pronunciamiento del Alto
Tribunal.
La autora destaca que la causa tiene interés en
la tesis del Dr. Licht y señala que la particularidad del
crédito fiscal lo distingue de todos los otros
créditos que pueden verificarse, lo que implica la
aplicación de una prescripción ajena al propio
régimen de la ley 11683.
Comparte dichos criterios Lamagrande 26, que considera
una grave consecuencia para el Fisco el imperio de este criterio,
pero quizá no contemple con idéntica mensura la
inequidad que se produciría contra el resto de los
acreedores por la violación de la ¨pars conditio
creditorum¨ o la condición de igualdad entre los
acreedores principio que rige a la ley concursal, a pesar que el
Fisco tiene privilegios especiales para la acreencia de su
crédito en cuanto a su prelación en la
cobranza.
b.3. El fuero de atracción
Con relación al fuero de atracción, este
surge de la universalidad como principio y carácter rector
de los distintos procesos concursales., consagrada por el art.1
de la LCQ.
Por lo cual debemos exponer que la universalidad es,
quizá, la nota más distintiva de tales procesos
.
Con menor frecuencia, también se la llama
colectividad o pluralidad,
Junto con el proceso sucesorio, los concursales han sido
tradicionalmente considerados colectivos o universales, por
oposición a los procesos singulares, bilaterales o
individuales.
El criterio de clasificación se basa en que los
universales convergen las pretensiones de todos los acreedores
sobre la totalidad de su patrimonio, contrastando con los
segundos en los cuales se ventilan pretensiones individuales
respecto de hechos, cosas, o relaciones jurídicas
determinadas.
El principio concursal de universalidad guarda
paralelismo con la noción de patrimonio como universalidad
jurídica.
Si bien la universalidad es una característica
indiscutida de los procesos concursales, debe advertirse que es
un principio general pero no absoluto, admitiendo excepciones,
como por ejemplo, los bienes adquiridos posteriormente al
concurso no sufren del desapoderamiento en la quiebra.
Explicadas las características de la
universalidad, tienen una materialización natural, que
consiste en establecer que el juzgado donde tramita el concurso
preventivo funciona como fuero de atracción,
radicándose ante él todos los pleitos de contenido
patrimonial contra el deudor concursado, normado por el art.21
inc.1 de la LCQ.
Este procedimiento es receptado por la mayoría de
las legislaciones de todo el mundo.
Sin embargo, la LCQ no resuelve todos los problemas
planteados, puesto como es el caso expuesto en este trabajo, la
AFIP, como veremos planteará la competencia hasta el
máximo Tribunal, apelando en todas las instancias su
agravio en el incidente de compensación de la actora, con
resultado de derrota para el Organismo Fiscal.
El Fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso administrativo, como hemos visto supra
negó el principio fundamental de la LCQ, como lo es el
fuero de atracción de los juicios universales.
Tanto tributaristas como especialistas en derecho
falencial coinciden en que el fallo afecta la seguridad
jurídica al desnaturalizar el proceso concursal (Mendez ob
cit). A continuación damos algunas impresiones que
conforman doctrina al respecto y fueron citados por el
autor:
Para Julio César Rivera ¨el sistema
concursal exige el funcionamiento pleno del fuero de
atracción , y por ello, tanto en el concurso preventivo
como en la quiebra las únicas excepciones son las
previstas expresamente en la ley, entre las cuales, como es obvio
no se encuentran los procesos tributarios¨.
Las normas que regulan la fuerza atractiva en los
concursos son de orden público y, por ende, resultan
inderogables e irrenunciables para las partes. Por ello,
¨todos los acreedores, incluido el Fisco, están
sujetos a la carga de verificar tempestivamente sus
créditos y a los efectos del fuero de atracción,
salvo excepción legal expresa¨.
Eduardo Favier Dubois (h) ex juez comercial y actual
consultor jurídico remarcó que ¨la apertura
del concurso preventivo atrae las acciones tributarias contra el
concursado al juzgado del concurso¨. Así, la
determinación de la obligación fiscal en sede
administrativa ¨no vincula al juez del concurso ni produce
efecto alguno hasta que el crédito sea verificado por
éste¨.
Acudiendo a la lectura de jurisprudencia 22
ob.cit. nos remitimos al fallo Gauchat, donde una causa se
encuentra con apelación consentida ante un Tribunal de
Alzada, instruyéndose para que éste continúe
en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior
remisión al juez concursal que entiende en el proceso
falencial.
En este caso, el actor interpuso recurso de
apelación contra la decisión del Tribunal fiscal de
la Nación, que confirmó en todas sus partes las
decisiones administrativas dictadas por el AFIP y dicho recurso
fue concedido encontrándose pendiente la
intervención de la Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Adm. Federal.
Los actores se presentaron ante el aludido tribunal y
solicitaron a suspensión del recurso articulado y la
remisión de la causa al Juzgado donde tramita el concurso
preventivo de la supuesta deudora, lo cual es admitido por la
Cámara.
La DGI interpone recurso extraordinario y la Corte
declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, revoca
el decisorio apelado y devuelve las actuaciones a la
Cámara a los fines que de curso a la actuación que
corresponde conforme al estado de autos (Fallos
301.514,310.735,320 y 320134).
Dijo el Procurador a cuyos fundamentos adhirió la
Corte que: ¨en el caso se verifica la situación
prevista en los precedentes de V.E. por lo que el fuero de
atracción sólo podría operar después
de la intervención del tribunal de Alzada, y en el
supuesto de que éste confirmara la sentencia ya dictada,
se habilitaría el fuero de atracción y
correspondería remitir al juicio al tribunal del
concurso.
Consecuentemente, opino que hasta el dictado de la
sentencia definitiva del tribunal de revisión, la causa
deberé continuar en dicho ámbito; es decir que
corresponde el tratamiento del recurso pendiente por la Sala IV
de la CNACAF y en su caso de confirmarse el fallo del Tribunal
Fiscal deberá remitirse la causa para su ulterior
trámite al juzgado del concurso¨.
Se acude a un fallo de la Corte 27 dictado
por Petracchi, Boggiano,Vazquez y Maqueda debido al dictado de
medidas cautelares, consistentes en embargo a la DGI, destinada a
proteger el activo de la concursada (Yoma), supuesto donde
ésta no es la demandada sino la actora o puede llegar a
serlo donde un Juez provincial hace lugar a la medida cautelar
fundado en razones de urgencia, pero en exceso de sus facultades
jurisdiccionales al ser competencia del juez federal por
razón de la persona y la materia y si bien pudiera
admitirse la excepcionalidad por los motivos indicados
supra, una vez trabada la medida debe desprenderse de
las actuaciones inmediatamente que fue requerido y remitido al
asignado por la ley (fuero federal) para intervenir /CPCCN
art.196 última parte.
Obviamente, luego de dilucidado el litigio obra el fallo
precedentemente citado con la remisión de la causa al
juzgado concursal por obra del fuero de
atracción.
En cambio en el Fallo 28 Cabana Fabián c/
Brítez Néstor y otros s/daños y perjuicios
la ahí concursada es citada como tercero en otro
proceso.
En los términos del art.94 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (con votos en
disidencia de Belluschio, Petracchi y Boggiano) se considera la
no aplicación la doctrina en el sentido que procede el
desplazamiento de la competencia a favor del juzgado donde
tramita el juicio universal.
Y dice que sobre la base del nuevo precepto (conf. Art.
4 primer párrafo de la ley 25488), si el mencionado
tercero esté concursado, resulta claro que el juicio en el
que puede dictarse un fallo ejecutable contra él,
está comprendido en lo previsto en el art. 21 inc. 1º
de la ley 24522, pues es un ¨juicio de contenido
patrimonial contra el concursado¨ que deberá
radicarse ante el juez del concurso. Es decir que da lugar al
fuero de atracción, natural de los juicios
universales.
Por último, haremos lugar al análisis del
fallo Bayrescard SA 29 expedido por el Tribunal Fiscal de la
Nación, que mostrará en forma indubitable la
confrontación entre dos corrientes doctrinarias y en
jurisprudencia flagrantemente contradictoria, que atenta contra
la seguridad jurídica.
Con respecto al fallo Bayrescard se expone:
¨Tanto la ley 11683 como la ley de concursos han sido
dictadas por el Congreso General en función de las
facultades que les son propias por la Constitución
Nacional. Es decir no se admite en este caso una distinta
jerarquía jurídica, tema tratado supra, a lo cual
no remitimos en aras de la brevedad
El ejercicio del poder tributario y la
regulación de la ley de concursos son materias confiadas
por el constituyente al órgano de la representación
popular.
Ambas normas se encuentran en el mismo plano en la
pirámide jurídica.
En el conflicto normativo ha de estarse al texto que
regula específicamente la hipótesis a
dilucidar.
La prescripción de las acciones y poderes del
Fisco se regla, en el ámbito nacional en la ley 11683 y en
el Código Aduanero, con exclusión de las normas de
fondo.
Ni el Código Civil ni la ley mercantil ni la
de quiebras afectan al dispositivo de la ley federal. La ley
tributaria otorga al concursado y al fallido la facultad de
discutir la procedencia de la determinación de oficio
excepcionando la atracción procesal de la quiebra e
incluso le ha sido reconocida una legitimación residual al
ya fallido (que será operativamente ejecutada por el
síndico) por este Tribunal y por la Alzada (vide entre
otros ¨Neane SA expdte 12862-I)¨.
Hacemos alusión sobre este párrafo que la
sindicatura es solidariamente responsable, con su patrimonio
propio sobre el resultado de la querella que tenga como actor a
la fallida, y que puede ser afectado por un fallo negativo y sea
afectado por la regulación de honorarios y gastos,
especialmente cuando es incierta la posibilidad de resarcirse con
los bienes de la fallida.
Además, en el proceso falencial se determina la
perentoriedad del proceso liquidatorio, y las causas contra la
DGI, son apeladas por éste, si es necesario hasta la Corte
Suprema, por lo cual, debido al notorio atraso de nuestra
justicia y el derecho de la Corte a no tener plazos para
expedirse, hacen ineficaz o inefable.
Por lo tanto, las sindicaturas renuncian a este tipo de
acciones, por los motivos apuntados y también,
porqué no, por la inseguridad jurídica demostrada
enla falta de pautas hermenéuticas claras sobre el
particular.
Siguiendo con el análisis del fallo Bayrescard
SA, se expresa en el análisis del caso: ¨En otras
palabras, los procesos tributarios no quedan afectados por la
fuerza atractiva de los juicios universales que prevé la
ley 24522. Así lo ha entendido este Tribunal (Fiscal), su
Alzada (fiscal) y la CSJN, en reiterada jurisprudencia
(¨Ostrimet SA¨, sentencias del 5/4/91 y del 20/12/94) y
los fallos de la SCJN dictados en ¨Hilanderías
Luján SA¨ en 30/09/1986, ¨Casa Marroquin SRL¨
el 31/03/1987 y ¨Lumicot SAyCAFI¨, el
10/03/97.
Que la solución a que se llega es
además la que concilia los principios de justicia, buena
fe y razonabilidad que inspiran el Más Alto Texto. En
efecto, la acción ejercitada por el concursado o fallido
en cuanto pretende replicar un pretendido acreedor, lo es no
sólo en beneficio propio en cuanto si triunfa podrá
generar fondos excedentes de las acreencias respecto de los que
tienen derecho, sino también de sus otros acreedores,
porque ese triunfo aumenta proporcionalmente la
participación de aquellos sobre la masa que ejecutan (del
voto del Dr. Torres)¨.
La única acotación en forma de pregunta
sobre el voto del Dr.Torres es dónde estaría la
justicia pretendida cuando el organismo recaudador tiene
privilegio especial reconocido por la ley concursal, contra los
acreedores quirografarios, que ven hecho humo sus acreencias por
la voracidad fiscal,
Continúa el Dr.Torres diciendo: ¨Admitir
el decaimiento de la pretensión fiscal por quienes quieren
obtener por la acción aquí deducida una ventaja
patrimonial residual o una acreencia sobre la masa, constituye
una burla al principio de la buena fe, que no puede encontrar
sustento en la ley de concurso que justamente
pretende¨..
Recordamos acá, que en el caso en
cuestión, la concursada querellante sólo ha
pretendido la aplicación de los créditos fiscales a
pagos de cargas sociales, en cuanto se interpretan éstos,
en consonancia con destacados tributaristas, como un simple
impuesto al trabajo.
El Dr. Torres continúa con el tema
de la prescripción, que ya hemos tratado en forma
abundante en el punto anterior, al cual nos remitimos, incluso
con cita de Navarrine 24 ob.cit.
Precisamente, el fuero de atracción se vincula
con lo expuesto con respecto a los prontos pagos en los litigios
laborales, puesto de manifiesto en el punto pertinente del
presente trabajo, donde se dejó de manifiesto que la
pretensión de cobro de los créditos laborales,
fundada en cosa juzgada, con causa o título anterior a la
apertura concursal, se efectúa ante el Juez del concurso,
luego de haber procedido a la correspondiente verificación
y sujeto a impugnaciones por el concursado y con las limitaciones
del cobro a la existencia de superavit en el resultado de la
explotación del mismo.
Teniendo en cuenta lo expuesto, el Fisco tiene la
obligación de verificar sus créditos ante la
sindicatura, solicitando en dicho acto los privilegios que la ley
le otorga como acreedor especial, consistente en prelación
sobre otros acreedores, tanto privilegiados como
quirografarios.
Y precisamente daremos a conocer, como conclusión
final el dictado –lapidario-sobre competencia en la causa
objeto de estudio.
El Juez titular del Juzgado 22, que entiende en la causa
se consideró competente ante el incidente presentado por
la concursada., medida apelada por DGI ante la Alzada.
30
Dicho fallo de Primera Instancia apelado por la
querellada fue confirmado por Cámara validando lo actuado
por el Juez de Primera, regresando los actuados al juzgado
concursal.
No conformes con este decisorio , el Organismo Fiscal
apela ante la Corte, quien confirma una vez más la
competencia del Juez Concursal, quedando en forma definitiva el
incidente de compensación en la 1º
Instancia.
Más allá de la situación del
querellante en este caso particular, podemos observar, una vez
más, y en forma palmaria, las contradicciones
jurídicas existentes y la confirmación de la
inseguridad jurídica mencionada frecuentemente a lo largo
de este escrito.
c. La compensación
c.1. La compensación en el Código
Civil
En el Código Civil ¨la
compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos
personas por derecho propio, reúnen la calidad de deudor y
acreedor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas
de una y otra deuda, hasta donde alcance la menor, desde el
tiempo en que ambas comenzaron a coexistir¨ (art.8181,
CC)¨.
De la exposición del artículo surgen como
notas distintivas, por un lado la fuerza de pago del mismo y por
el otro su carácter obligatorio.
Para mayor abundamiento, la compensación legal
acaece en el campo del derecho en virtud de ley aún con la
ignorancia de los deudores, en el momento en que se verifica la
existencia de dos deudas, que se extinguen recíprocamente
por la cantidad correspondiente 31
Las condiciones para la procedencia de la
compensación son establecidas en el art. 819 CC
según el cual ¨es preciso que la cosa debida por
una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por
la otra, que ambas deudas sean subsistentes civilmente, que sean
líquidas, ambas exigibles, de plazo vencido y que si
fuesen condicionales, se halle vencida la
condición¨.
Asimismo los créditos deben ser expeditos, es
decir que puedan disponerse sin afectarse derechos adquiridos de
terceros, por ejemplo en el caso de concurso o quiebra. En ese
sentido, pueden ser compensables sólo aquellos
créditos que puedan ser embargables, por lo cual en el
caso del concurso o quiebra se ha limitado a bienes que no sean
prenda común de los acreedores.
c.2. La compensación en los créditos
tributarios .
Dentro de la ley de procedimientos tributarios
encontramos artículos (27, 28 y 81 de su texto), que
tratan el instituto en estudio, reconociendo en cada uno de ellos
distintos efectos.
La compensación a que hace referencia la ley
11683 se refiere a la tipificada como facultativa,
específicamente en el régimen del artículo
28.
Recordemos que la compensación facultativa es
aquella que depende de la voluntad de una de las partes,
entendiéndose de esta manera que es ella quien puede
oponerla, sin que el otro sujeto pueda impedirlo 32
Pero, es menester dejar de resalto, que la ley 11683 no
se refiere al caso particular de empresas concursadas, sino a
deudas tributarias de contribuyentes que no se encuentran en tal
proceso. Es decir que hay un vacío de la ley, que no
contempla la situación apuntada.
El Fisco, respondiendo a consulta dice que en el
régimen de la ley 11683 sólo son obligatorias para
la DGI las deducciones practicadas en las declaraciones juradas
en los términos del art. 34, 1ra. Parte. En los
demás supuestos, los actos de compensación son
facultativos del Fisco.
Este criterio es reiterado a través del Dictamen
50/81.
Asimismo el art.28 ley 11683 pone de manifiesto el
carácter facultativo de la compensación, en el
sentido de que será el Organismo Fiscal quien
deberá invocarla a través de un procedimiento de
oficio o a solicitud del interesado.
El fundamento de este criterio es la necesidad de
verificar la liquidez y la exigibilidad de los
créditos.
Como se verá más adelante la norma fue
dictada para los casos de contribuyentes no concursados y sin
tener en cuenta la variación que produce la existencia de
concursamiento de un contribuyente.
En el específico caso de la actora CRA
s/compensación debe dejarse de resalto que los importes
que piden compensarse se encuentran firmes, debido a que el Fisco
nunca los impugnó durante el período que le otorga
su propio procedimiento, por lo cual deben ser considerados
líquidos y exigibles.
Pareciere que la potestad facultativa del Fisco sostiene
el uso excesivo de sus facultades, en cuanto trastrocó en
repetidas oportunidades la voluntad legislativa plasmada en los
art. 27 y 28 de la ley de rito, buscando retener el mayor tiempo
posible los pagos en exceso que efectúan los
contribuyentes, como consisten en el caso de la empresa CRA.
SA.
La compensación en materia tributaria para
producir efectos extintivos, exige el cumplimiento de
determinados recaudos, entre ellos, resulta esencial la
existencia de una expresa e indubitable manifestación de
voluntad del contribuyente en tal sentido.
Esto en el caso que nos ocupa es obvio, puesto que el
contribuyente concursado inicia incidente de compensación
ante el juzgado donde se tramita el concurso, ante la
declaración del Fisco de que no hay normativa que prevea
tal compensación.
Es importante destacar que el Fisco no la niega sino por
la razón de que no se encuentra reglamentada, lo cual
abona nuestra teoría del vacío en la ley
respectiva.
Es probable que la influencia de la jurisprudencia
dictada por la Corte en la causa Urquía Peretti S.A.c/
D.G.I. s/ contencioso administrativo, al sostener, con
relación a la procedencia de la compensación entre
saldos fiscales y deudas provisionales, que el art. 27 trata de
la imputación de saldos acreedores y deudores del mismo
tributo, emergentes de declaraciones juradas que haya presentado
el responsable.
Asimismo aclaró, que a diferencia del caso
Tacconi Fallos Tº 312 pag. 1239, en donde ser
resolvió que los saldos a favor del contribuyente
emergentes de los anticipos mensuales del impuesto al valor
agregado tenían el carácter de libre disponibilidad
en virtud de las reglamentaciones vigentes, por lo que resultaban
susceptibles de ser compensados con deudas que el responsable
tenía en otro impuesto. En el caso en análisis no
se trata de compensar saldos acreedores y deudores de distintos
impuestos, sino el saldo favorable al contribuyente en un
impuesto con deudas mantenidas en el régimen de seguridad
social, sistema que a criterio de la mayoría , no resulta
admisible 32 ob.cit.
Destacamos que el fallo no cuenta con unanimidad, sino
voto de mayoría. Y las disidencias fueron sostenidas por
los jueces Moliné O´Connor, Boggiano y Fayt, con
argumentaciones que hemos hecho nuestras en el desarrollo
supra mencionado.
El punto crítico de esta cuestión viene
determinado porque las obligaciones del régimen de la
seguridad social comprenden entre otras, no solo la
contribución que corresponde al empleador, sino
también el aporte personal de los trabajadores en
relación de dependencia, retenidos por el empleador,
fondos que en el régimen de capitalización no
ingresan al Fisco, sino que se acreditan en la cuenta particular
del afiliado.
Luego la esencia del conflicto permanece en definir si
las contribuciones y aportes son un tributo más,
comparables a cualquier otra obligación tributaria o
no.
D. Concepto de contribuciones sociales versus cargas
tributarias
La Constitución Nacional habla de contribuciones,
excepto en su art. 16 que menciona al impuesto cuando se refiere
al principio de igualdad.
El diccionario de la lengua define las contribuciones
como aquellas cargas que se aportan para un gasto común,
particularmente los gastos del Estado, asimilando también
el vocablo al término impuesto.
Coincide ello con la opinión unánime de la
doctrina y los más ilustres tratadistas.
En el caso que nos ocupa, tratándose del
régimen de la seguridad social, no cabe duda alguna de que
se trata de contribuciones impuestas a la población
–empleador y empleado- cuyo responsable ante el Fisco es el
empleador, por deuda propia –contribuciones patronales- y
por deuda ajena, en su calidad de agente de retención
–aportes retenidos.
La compatibilidad y armonía de las normas del
derecho general y del tributario en particular, reconocen para
esta corriente, la supremacía del orden jerárquico,
con el objeto de perseguir un solo fin, el cual es la
satisfacción de las necesidades de la
población.
Por lo tanto, es necesario negar entidad a la
autonomía del derecho tributario, más allá
de su especificidad.
Las posturas doctrinarias, aún enfrentadas,
reconocen al derecho tributario : a) la regulación de una
materia propia y específica y b) que sin perjuicio de sus
características propias y distintivas, su objetivo no
puede ser opuesto a los principios generales del
derecho.
Sentadas estas premisas, no quedan dudas de la necesaria
e ineludible interdependencia existente entre los diferentes
cuerpos normativos del sistema jurídico y la
prelación del derecho concursal , de raigambre
constitucional y la ley de forma y procedimental del derecho
tributario.
Es más, la propia ley 11683 contempla otras
posibilidades de cancelar las deudas tributarias consistentes en
a) la deducción de saldos favorables acreditados por la
DGI con anterioridad y los que éstos consignen en
declaraciones juradas no impugnadas, apareciendo aquí la
figura de la compensación, liberatoria, equivalente al
propio pago.
Asimismo dispone en forma expresa la compensación
de los saldos acreedores del contribuyente con los saldos
deudores declarados o determinados, aunque reconozcan diferentes
gravámenes, facultando discrecionalmente a la DGI para tal
misión o su devolución en forma simple y
rápida.
Receptado por la actora, es que la concursada reclama
basado en su derecho a peticionar y disponer de sus bienes
– en este caso crédito fiscal- pues se halla
garantizado por una norma de rango superior, que es la
Constitución nacional , el Código Civil y la
LCQ.
Los tributos pertenecientes a la seguridad social son
recaudados por DGI y aceptados como tributos por ese Organismo,
puesto que a partir del 01/04/1993 se hizo cargo de tal
operación.
En los considerandos para tal decisión,
interpretaba que la materia imponible como los sujetos pasivos
administrados, presentaban caracteres comunes,
ratificación que exponía el considerando siguiente
al reiterar que los contribuyentes responsables de los impuestos
a las ganancias y al valor agregado, también lo era del
sistema de la seguridad social.
En el séptimo considerando, con loable
intención, mencionaba que la unificación
redundaría en un mejor resultado de la actividad
administrativa tributaria y en una simplificación de la
gestión de los contribuyentes, que se ajustarían a
un solo procedimiento.
Mas allá del imperativo legal, la actitud fiscal
, en los hechos, distó de haberse apegado a dichos
preceptos.
A partir de la R.G.3795 del 08/02/94 comenzaron las
dificultades para el responsable de la obligación
tributaria.
El art. 1º reconoce expresamente la
aplicación del instituto de la compensación a las
deudas líquidas y exigibles por aportes y contribuciones
destinada al SUSS, condicionando la procedencia de la
compensación a su solo arbitrio.
Dicha discrecionalidad es arrogada por el Fisco en forma
unilateral, al decidir arbitrariamente que solo a él le
correspondía decidir la procedencia de la
compensación.
La colisión con los principios constitucionales
es evidente al vulnerar el derecho de peticionar a las
autoridades y agraviar el derecho a la propiedad consagrado por
el art. 14 CN.
Tampoco resultaba entendible porqué la DGI
podía compensar obligaciones según su criterio y
pretendía vedarle al contribuyente la posibilidad de
peticionar lo mismo.
Tal es así que dicha Resolución General
fue derogada
Es dable destacar el comentario del prestigioso
tratadista Dr. Norberto Godoy que dice: ¨cuando un agente de
retención o de percepción es responsable del pago
de una deuda por tributos retenidos o percibidos o acreedor por
haber retenido o percibido y depositado tributos en
demasía, puede razonablemente ser equiparado al hecho de
ser responsable personal del pago de una deuda por sus propios
tributos o de un acreedor personal por tributos propios que
hubiere pagado de más¨ y continúa diciendo
¨ siendo ambas obligaciones de carácter tributario de
carácter personal, no puede negarse que tiene las mismas
características jurídicas, por lo que en tal
sentido pueden calificarse como asimilables aunque fuere distinto
su origen o su forma de nacimiento, por lo que si las mismas son
líquidas y exigibles, se presenta el problema acerca de la
posibilidad de su compensación, como medio de
extinción de la obligación cuyo monto fuera
menor…¨.
La compensación como instituto extintorio de
obligaciones tributarias, tuvo siempre acogida favorable en los
numerosos fallos anteriores a la vigencia del decreto 507/93, por
el que la DGI se constituyó en Organismo recaudador de los
recursos de la seguridad social.
Los fallos de la Corte pueden verse en los autos
¨Uncoyen SA del 02/09/82; Manufactura de Tabacos Particular
V.F.Greco SA del 15/03/83 y Tacconi y Cia SA del
03/08/89.
También hay sentencias específicas
vinculadas con la compensación de los recursos de la
seguridad social.
Se pueden mencionar los Fallos de la Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Salas I, III y
IV respectivamente , recaídos en los autos
¨A.Jordán Cruz e Hijos¨ del 04/08/94; ¨Exxon
Chemical Argentina SA¨ 07/03/95; ¨Mercedes Benz Arg.
SA¨ del 02/07/96 y ¨Emege¨ del 10/09/96
Como conclusión final, se puede argüir
que:
1. la compensación es un instituto
hábil para extinguir las obligaciones originadas en
los recursos de la seguridad social.2. Que la compensación produciría
los efectos liberatorios del pago.3. El derecho a compensar obligaciones
tributarias es irrestricto, sin perjuicio de las facultades
del Fisco, y solo sujeto al cumplimiento de los requisitos
que avalen la existencia del crédito (líquido y
exigible).4. Los efectos liberatorios de la
obligación del contribuyente se retrotraen al momento
en que ésta ha coexistido con la acreencia del Fisco a
favor del contribuyente.5. No hay en la actualidad normas sustantivas
que conmuevan lo aseverado.
BIBLIOGRAFIA CITADA
18 Ley de Concursos y Quiebras Nº
24522 y modificatorias Nros. 25563 y 26086
19 Ley de procedimientos tributarios
Nº 11683
20 Susana Camila Navarrine, ¨El
concurso preventivo no tiene fuero de atracción para las
obligaciones tributarias en discusión¨ Revista
Impuestos 23, dic. 2000
21 Artículo de Mendez Pablo para
Infobae, reproducido por Estudio Julio César Rivera,
Abogados.
22 Telias Sara Diana, Revista Fiscus
Nº 68, nov 2003. Análisis del fallo Gauchat Enrique
Pedro c/DGI (TF 11648-I) G.642 XXXVIII del 04/07/2003
23 Martínez Oscar A; Truffat Edgardo
D. Contrapunto con la prescripción de las obligaciones
tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 208, jul
2000.
24 Navarrine Susana Camila, La
prescripción de las obligaciones tributarias en el
concurso preventivo. PET Nº 207 , junio 2000.
25 Navarrine Susana Camila (ob.cit.en 5)
sobre Fianzas y Garantías SA expediente 17131-A, acumulado
al expediente 17387-A caratulado ¨Carlos Campolongui SAIS,
TFN, Sala E, del 04-04-2003. Publicado en Fiscos Aduana,
18-11-2003 Editada por Telias Sara Diana.
26 Lamagrande Marina C, La
prescripción del crédito tributario y la ley
24522,
Introducción. La prescripción
de los créditos tributarios regidos por la ley 11683. Las
inequitativas y graves consecuencias de la aplicación del
régimen de la ley 24522 a los créditos fiscales. La
ley 11683 y la ley 24522. Revista Impuestos Nº 13, julio
1999
27 Publicación en Fiscus Nº 71,
jun.2004 Editado por Telias Sara Diana sobre Fallo de Petracchi,
Boggiano, Vazquez y Maqueda sobre Concursos y Quiebras, fuero de
Atracción, límites, etc.
28 Publicación en Fiscus Nº 68,
nov 2003. Editado por Telias Sara Diana ¨Cabana,
Fabián c/Britez, Néstor y otros s/daños y
perjuicios¨CSJN del 05/08/2003
29 Publicación en Fiscus Nº 36,
feb 2001. Editado por Telias Sara Diana ¨Bayrescard SA Expte
16581-8 Tribunal Fiscal de la Nación Sala B del
15-08-2000
30 CRA Casa de Radiadores Argentina S.A.
s/Concurso Preventivo s/ Incidente de compensación
.Expediente Nº 35.760 Juzgado Nº 22 Secretaría
Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal.
31 Guzmán Laura, Sánchez
Surcar Maria. El instituto de la compensación en el
derecho tributario .Doctrina Tributaria ERREPAR Boletín
XXI nov/2000
32 Margaride Jorge. Reflexiones acerca de
la compensación de las obligaciones de la seguridad social
mediante el instituto de la compensación. Doctrina
tributaria ERREPAR Tº XVIII ago/1997
CAPITULO 6
Conclusiones
finales
a. Hipótesis previas:
1. Hay una legislación positiva que
protege al dependiente, en los concursos preventivos del
empleador.2. El más alto Tribunal ha corroborado e
instado a todas las instancias para que se logre la
protección del dependiente, teniendo en cuenta el
carácter alimentario tanto de su salario y accesorios
como de los importes destinados a la seguridad
social.3. Existe un común denominador que es la
voracidad del Fisco, lo cual es denunciado por todos los
sectores económicos de la sociedad.4. A pesar de la existencia fáctica de
compensaciones entre cargas sociales y saldos de libre
disponibilidad, es consenso del fuero contencioso determinar
que es derecho facultativo del Fisco aceptar las
compensaciones propuestas por los contribuyentes.5. Se sigue discutiendo el carácter de
impuesto a los aportes y contribuciones sociales. Con menos
énfasis en las contribuciones patronales (impuesto al
trabajo) y menos a los aportes de los dependientes, por
considerar que son adelantos para obtener posteriormente los
beneficios jubilatorios.6. El Fisco no aceptó la competencia del
Juzgado concursal, a pesar de ser el concurso preventivo un
juicio universal, de conocimiento pleno, que tiene como
principio rector la igualdad entre los acreedores (pars
condictio creditorum). Por lo tanto apeló hasta la
mayor y superior instancia, debido a que cuenta con un
consenso judicial mayor en el fuero contencioso
administrativo. Esta estrategia procesal, demoró la
dilucidación de la demanda en más de tres
años.7. La devolución de impuestos pagados en
demasía no tienen plazo para expedirse por parte del
AFIP, por lo cual son de casi ilusorio recupero en una
quiebra, y se opone en la perentoriedad manifestada por las
recomendaciones de la Corte en materia de créditos
alimentarios.8. En la quiebra, el Fisco cobra el 100% de sus
créditos privilegiados y mantiene los fondos cobrados
por anticipado en su poder, teniendo la ventaja de poner
trabas a su devolución ante una solicitud de
devolución, que debería ser realizada por el
síndico quiebrista. Esta puede constituirse en un
enriquecimiento sin causa, en perjuicio de los demás
acreedores, incluso los laborales, violando la igualdad
entrelos acreedores.9. No hay antecedentes de compensaciones
tributarias con cargas sociales en los fueros comerciales de
la Capital Federal. Las excepciones son los casos mencionados
de las Universidades de Salta y La Plata.10. La empresa concursada continúa con
la demanda de compensación, por lo cual no deposita
los importes correspondientes a las cargas sociales que
pretende compensar.
b. Conclusiones finales:
El dependiente en situación de jubilarse, no
contará con los aportes de los períodos en
cuestión, lo cual dificultará acceder al beneficio
jubilatorio, comprendiendo éste el cobro de su
jubilación, tanto como el acceso a la salud, a
través del PAMI o de la obra social de su
gremio.
La existencia de inseguridad jurídica, provoca
múltiples efectos sobre la economía en general y
los empresarios, puesto que no se objetivan debidamente los
derechos y obligaciones jurídicas de los administrados,
impidiendo una planificación de los institutos a
utilizarse, ante situaciones de crisis que amenazan sus
empresas.
El fin último de la preservación de las
unidades económicamente viables se ve conculcado por la
diversidad doctrinaria y jurisprudencial, que hemos
comentado.
Con criterio macroeconómico, podemos agregar, que
si Argentina necesita inversiones del orden del 25% ó
superiores del PBI a los efectos de sostener un ritmo de
crecimiento del 8%/9% anual; la inseguridad jurídica juega
un papel esencial a la hora de la toma de decisiones de
inversión, si se puede prever un cambio de reglas de juego
o que las mismas no sean firmes, sino por el contrario,
discutibles por el propio Poder Judicial de la
Nación
CAPITULO 7
Modificación en ley de concursos y
quiebras sobre aspectos laborales
A. INTRODUCCION
Se han producido sustanciales modificaciones en los
puntos siguientes:
f. verificación de créditos
laboralesg. el pronto pago laboral: definiciones
h. Proyecto de Reforma a la Ley de Concursos y
Quiebras. Tramitación de juicios laborales por
separado.
Debemos tener en cuenta que lo expuesto en el punto h.
ha dejado de ser un Proyecto por ser sancionada la reforma a la
Ley de Concursos y Quiebras por el Senado. La reforma
había sido aprobada y girada en segunda revisión el
22 de febrero de 2006 por la Cámara de Diputados, que
modificó –en parte- la sanción anterior del
Senado.
La Cámara Alta dio marcha atrás sobre
dichas modificaciones e insistió con el proyecto original,
obteniendo los votos de la totalidad de los presentes, el
23/03/2006.
La modificación introducida impacta sobre los dos
acápites mencionados en f. verificación de los
créditos laborales y g. el régimen del pronto
pago.
El cambio de las reglas del juego ha sido motivo de
preocupación y análisis de letrados, doctrinarios y
jueces, encontrándose opiniones ciertamente divididas y
con opiniones absolutamente contrapuestas.
Veamos algunas de las posturas mencionadas:
Abogados del estudio M&M Bomchil opinan que
¨la reforma incrementará la litigiosidad porque se
abrirán nuevas discusiones sobre las facultades del Juez
concursal para revisar lo resuelto por otro Juez, que no tiene la
visión general sobre la situación de la
empresa¨.
El Estudio Vítolo opinó que : ¨la
reforma altera la celeridad del proceso de reorganización
o de liquidación de los bienes y quita todo poder al Juez
de la quiebra sobre estos créditos, ya que la sentencia
será dictada por un juez laboral y aquel no podrá
revisar ni reconsiderar el contenido de dicha sentencia, la cual
establecerá el monto que deberá ser incorporado al
pasivo del deudor concursado o fallido¨.
¨Tampoco los demás acreedores
tendrán la posibilidad de discutir o atacar la validez,
legitimidad o alcances del crédito, ya que la
discusión sobre estos créditos queda fuera del
proceso concursal¨.
Por último podemos agregar la opinión del
ex Juez Comercial Eduardo Favier Dubois (h) quien expresó
que ¨los procesos son más largos y, en general,
los jueces del fuero (laboral) fallan a favor de los
trabajadores¨.
En la vereda de enfrente, jueces, abogados y
legisladores rescatan la preeminencia del principio de
especialidad y el alivio que significará la Justicia
Comercial que las causas laborales tramiten en su sede
original.
El diputado y asesor laboral de la CGT, Héctor
Recalde negó que ocasione aumento de costos y dijo que
¨los juicios son los mismos ; cuando hay una empresa
concursada los pleitos antes iban al fuero comercial, ahora van
la laboral¨. Además, en contraposición a
los expresado por Favier Dubois (h) opinó que no es que la
Justicia laboral esté a favor de los trabajadores, sino
que es el derecho que fija normas más favorables a los
empleados,
Un miembro del Estudio Severgnini, Robiola, Grinberg
& Larrechea, laboralista aseguró que la reforma no
tuvo un análisis jurídico y consideró que
pudo existir presión de profesionales que asesoran a
trabajadores, pues el tratamiento en los últimos
años de los casos laborales en los concursos fue lento y
no fueron resueltos con la amplitud que sí recibieron en
el fuero de trabajo.
Según Diana Guthmann, jueza de la Sala IV de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la
modificación legislativa es acertada y estuvo mal cuando
en 1995 se sancionó la ley 24522 y se estableció
que los juicios laborales tengan que tramitar en un ámbito
distinto como es la justicia comercial. ¨Creo que la
mayoría de los integrantes de la Cámara coincidimos
en que es correcto que las causas laborales vuelvan a su fuero
natural, a pesar de la implicancia del aumento de causas a
resolver¨.
En el mismo sentido el titular del Juzgado Nº 10
Héctor Chomer, reconoció las ventajas
descongestivas que traerá aparejada el nuevo
régimen concursal, pero destacando el inconveniente que
produce la opción que da al actor laboral de tramitar su
causa en uno u otro fuero, por lo cual se producirá una
duplicación del trámite judicial, pues
¨continuará en sede laboral, tendrá una
insinuación en el concurso sujeto a revisión
comercial¨.
Uno de los mayores argumentos para la aprobación
de la ley en el Senado fue sobre la base de que en los Juzgados
Comerciales de la Ciudad de Buenos Aires hay 431.409 causas en 26
Juzgados. En cambio en el fuero laboral, con 80 Juzgados
sólo había aproximadamente 25.000
causas.
Queda fuera del alcance de nuestra monografía el
detectar cuáles fueron las verdaderas causales de la
modificación al régimen de la LCQ, tarea harto
difícil, en virtud que pareciere que más
allá de la necesidad de descomprimir la saturación
existente en los juzgados comerciales, hubiese, soterradamente
una puja de intereses sectoriales, incluso dentro del
ámbito de los abogados según la especialidad de
cada uno, es decir concursalistas vs laboralistas.
b. Verificación de créditos laborales y
pronto pago:
El punto modificado más importante,
es sin duda, la eliminación parcial del fuero de
atracción, motivo por el cual los juicios laborales
volverán a ser resueltos en el marco de la Justicia del
Trabajo 33.
Por la modificación del artículo 21 de la
ley 24.522 se incorporan como juicios excluidos del fuero de
atracción concursal a los juicios de conocimiento en
trámite y a los juicios laborales.
Anteriormente, los dependientes debían
presentarse en el concurso para pedir su pronto pago y su
correspondiente verificación de créditos, que
podría estar basado en una sentencia firme o en
trámite.
Sin perjuicio de ello la ley establecía normas de
vital importancia en su art. 261 al decir que el trabajador
tendría derecho a ser pagado con preferencia a otros
acreedores del empleador, por los créditos que resulten
del contrato de trabajo conforme lo que dispone en el presente
título. En ese caso el legislador ha manifestado su deseo
de proteger al trabajador en lo que se refiere a la tutela de los
créditos laborales y de ese modo le da un carácter
preferencial a ello, por lo cual le otorga un régimen
privilegiado.
En la LCQ, sin modificaciones el Juez del concurso,
durante el proceso autorizaba el pago de los créditos de
origen laboral, con especial preeminencia por su carácter
alimentario.
Tal es así que, el beneficio del pronto pago es
atinente a los siguientes créditos:
las remuneraciones debidas por 6 meses
los subsidios familiares por 6 meses
indemnizaciones por accidentes de trabajo
indemnización sustitutiva del
preavisovacaciones con privilegio general conforme al art.
246sueldo anual complementario con privilegio general
idem anteriorimportes correspondientes al fondo de
desempleointegración mes de despido
indemnización por antigüedad o despido
sin justa causaindemnización por despido por fuerza mayor, o
falta o disminución de trabajoindemnización por antigüedad en caso de
muerte del trabajadorindemnización por extinción del
contrato de trabajo por vencimiento del plazo.Extinción del contrato de trabajo por
incapacidad o inhabilidad sobrevivienteIndemnización por muerte del
empleadorIntereses por dos años
Las costas del proceso
El art. 16 de la ley 24522 señala en que caso no
es procedente el pronto pago, indicando que no es necesario
llevar a cabo el trámite de verificación o de
promover juicio laboral previo para las acreencias del derecho de
pronto pago laboral.
Asimismo hay jurisprudencia sobre este tema, para lo
cual adjuntamos dos fallos.
En el caso GILERA ARGENTINA SA s/quiebra s/incidente
promovido por Panetta José, se ha considerado que si bien
es cierto que la sentencia dictada en el proceso laboral no tiene
eficacia de cosa juzgada material para que el juez de la quiebra
en forma absoluta, ello tiene sentido en que este juez no
esté constreñido a aplicar los efectos de tal
pronunciamiento cuando ello implica un tratamiento desigual para
la misma categoría de acreedores, violando la pars
condictio creditorum.
Sin embargo, tales facultades no implican que pueda
subordinar la admisión de un crédito declarado en
sentencia firme dictada en proceso de conocimiento pleno,
únicamente a la corrección con que el tribunal que
dictó tal pronunciamiento hubiere valorado los hechos y
aplicado el derecho, todo ello a juicio del juez de la
quiebra.
En el caso Cimino Antonio s/Quiebra s/incidente de
verificación promovido por Petroleras Juan, se ha
considerado que la sentencia dictaminada en juicio laboral
adquirió calidad de cosa juzgada con fecha anterior a la
declaración de quiebra y teniendo en cuenta la consecuente
pérdida de legitimación del fallido, el
síndico no está facultado a impugnar la eficacia de
dicho proceso con base en los presuntos vicios del procedimiento
en que se emitió.
La facultad del juez de la quiebra se limita a
restringir los efectos de la sentencia invocada por el acreedor
en cuanto pudieran violar el principio de igualdad de los
acreedores pero no a revisar el mérito con que el juez que
la dictó apreció los hechos o aplicó el
derecho.
Sin perjuicio de ello, los actores pueden tramitar sus
demandas a elección, por cualquiera de los dos fueros:
comercial o laboral.
Por la reforma aprobada se instrumenta el pronto pago y
se fija un porcentaje mínimo para afrontar los
créditos laborales.
El Juez puede ordenar de oficio el pago de los
créditos laborales de ¨pronto pago¨ que se
encuentren en condiciones de ser abonados -con sentencia firme-
al darle una vista al síndico en la sentencia de apertura
del concurso.
El diez días, el síndico deberá
hacer un estudio de esos créditos laborales que han sido
denunciados y, si cumplen con el requisito de ¨pronto
pago¨, insinuará al Juez su conformidad, y éste
ordenará la cancelación del
crédito.
Asimismo la concursada deberá destinar 1% (Uno
por ciento) de su ingreso bruto para hacer efectivo los
créditos laborales atendiendo la naturaleza alimentaria de
esos procesos, cuando no hay posibilidad de pagar todo en un solo
acto.
c. Modificaciones en
tratamiento
Avanzaron en el mes de junio, en Diputados dos proyectos
del paquete de leyes laborales, que dictaminó la
Comisión de Legislación del Trabajo.
Los dos proyectos que ahora trata el Senado, establecen
la equiparación de las indemnizaciones en caso de quiebra
de las empresas con las del despido sin causa, haciendo cada vez
más difícil a los empleadores salir de un concurso
o quiebra 34.
Además, constituye un agravamiento del principio
de la ley más beneficiosa al trabajador en caso de
litigios.
Estos proyectos forman parte de un paquete de treinta
leyes, que reforman la ley laboral vigente y que virtualmente
destruyen todo el ordenamiento en materia de leyes laborales de
los últimos quince años.
Hasta ahora la ley contempla que el trabajador solo
puede reclamar el 50% de su indemnización en el caso de
quiebra de empresa, locuaz va en desmedro de sus derechos y a
favor de la masa acreedora.
Con el proyecto de ley se resuelve ese desmedro en los
derechos del trabajador, pero ahora en contra de la unidad
económica, puesto que duplica el monto
indemnizatorio.
Si bien, como fundamento del proyecto aprobado se dijo
que el trabajador es ajeno al giro político empresarial de
la empresa, es ajeno en los períodos de bonanza comercial,
pero no es ajeno a la pérdida de la mitad de su
indemnización por antigüedad en caso de quiebra del
empleador.
La solución encontrada fue duplicarla, no
llevarla al cien por ciento, sin quita.
d. Consideraciones finales sobre las
modificaciones:
Es probable que un lector desinformado pueda considerar
exigüo el porcentaje considerado, pero sin poder afirmar que
haya estado en el pensamiento de los legisladores los
concursamientos llevan implícito el tutelar la
conservación de la empresa, entendida ésta como
generadora de fuentes de trabajo, que redundan en beneficio de
toda la comunidad.
Asimismo, puede agregarse, que en Argentina es casi
visto como un demérito la riqueza proveniente de la
obtención de utilidades empresariales y se conserva vivo
el pensamiento de la explotación de los oprimidos por los
capitalistas salvajes, tiñendo las relaciones
patronales-dependientes.
Presumimos que los pensamientos anteriores son
originados en la pendularidad de la sociedad argentina, que ha
convivido con el gobierno de distintos signos políticos,
en general manchados por la corrupción y que hacen de los
derechos de los dependientes una bandera de lucha, cuando en
realidad es una bandera puramente demagógica.
Una mínima prueba está dada en el breve
resumen dado sobre los impuestos, donde podríamos agregar
que en Argentina los impuestos que más aportan al Fisco
son regresivos, como es el IVA, soportado por todos los
consumidores sin distinción de clases ni de poderes
adquisitivos.
Por lo cual es fácil deducir, que los más
pobres sufren en mayor medida con tal tipo de impuestos, y ni que
decir por ese impuesto soterrado que es la
inflación.
Luego, solo puede agregarse, que la práctica de
las modificaciones sancionadas podrán verificar si las
mismas han sido útiles o sólo agregarán
nuevos cuestionamientos, que obviamente redundarán en
perjuicio del acreedor laboral.
A mi criterio, todos estos aspectos mencionados en el
presente trabajo pueden relacionarse biunívocamente con la
imposibilidad de uniformar el discurso jurídico, puesto
que cada instituto tiene diferente relevancia para cada uno de
los actores de la sociedad, como hemos dejado de manifiesto al
inicio, cuando expresaba el mito de la uniformidad
semántica.
A su vez, el contexto externo, que rodea a las empresas
y entre ellas las PyME´s se encuentran sujetas a la
complejidad y el desorden.
Como también he hecho referencia al inicio el
paradigma de la complejidad de Morin y la teoría del caos
de Prigogine afectan a las empresas, que se mueven en un contexto
complejo y lleno de incertidumbre, afectados por políticas
regulatorias nacionales e internacionales, que dejan ver sus
efectos sobre nuestra economía, donde ellas
operan.
La utilización de información y
herramientas para bajar el umbral de incertidumbre al
mínimo posible, es tarea de los administradores, que
cuenta con los conocimientos profesionales que hagan
menester.
BIBLIOGRAFIA CITADA
33 Diario Judicial pág. Web sobre
Ultimas modificaciones a la Ley de Concursos y
Quiebras.www.diariojudicial.com
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¨Será más caro para empresas levantar
quiebras¨
Autor:
Roberto Yrago
Licenciado en Administración
(UBA)
Posgrado En Gestión de Pyme´s
(UBA)
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