Acto Administrativo en la doctrina y jurisprudencia actual en el Derecho español (página 2)

En nuestro Derecho positivo (por lo demás nos
permitimos creer que así ocurrirá en todos) el acto
administrativo es una institución más del Derecho
Administrativo, no «la» institución por
excelencia, que tenga que resumir todas las peculiaridades de
este Derecho. En un sentido amplio acto administrativo es todo
acto jurídico dictado por la Administración y
sometido al Derecho Administrativo. Se distinguiría por lo
tanto de la actuación no jurídica (actos
materiales); de los actos jurídicos producidos por los
administrados, aun siendo propios del Derecho Administrativo (de
los actos administrado); de los actos dictados por la
Administración que no están sometidos al Derecho
Administrativo actos de Derecho Privado, o Procesal, o Laboral, o
Constitucional, etc.).

Pero ese concepto amplio es (por el peso de una
tradición doctrinal y también porque se busca
precisar regímenes unitarios de alguna sustantividad y no
vagamente abstractos) desestimado en la doctrina y en la
legislación a favor de un concepto más estricto.
Por una parte, se excluyen los reglamentos que han de integrarse
en la teoría de las fuentes y que obedecen por ello a
principios muy singulares. En segundo término, se excluyen
los actos contractuales para hacer con ellos una teoría
propia de los contratos de la Administración, reduciendo
la teoría de los actos administrativos a los unilaterales
– aunque de los mismos pueda ser presupuesto de existencia
o de eficacia un eventual consentimiento privado, o
también producirse en la formación,
aplicación, resolución o liquidación de un
contrato-. Finalmente se independiza también el uso de la
coacción administrativa para hacer de la misma una
teoría singular, de modo que el acto administrativo se
concreta en que son declaraciones y no ejecuciones.

Tras esa reducción conceptual el acto
administrativo sería el acto jurídico unilateral de
la Administración distinto del Reglamento y consistente
precisamente una declaración (hemos de dar supuesto el
concepto general de acto a jurídico). Es justamente el
concepto que se deriva de la regulación general contenida
hoy de manera predominante en los capítulos II, III y IV
del Título V ( De las disposiciones y los actos
administrativos) de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones y el Procedimiento Administrativo
Común, que constituye una de las escasas regulaciones
legales que de la institución se encuentra en el Derecho
Comparado, donde el concepto es, sobre todo, jurisprudencial
(esta legalización positiva en nuestro Derecho de la
teoría del acto administrativo no deja de implicar
rigideces, al lado de generalizaciones excesivas – lo
iremos viendo – pero ha sido en cierta manera una necesidad
ante la pobreza de la jurisprudencia existente cuando la LPA de
1958, cuyos pasos ha seguido la vigente LPC, se
dicta).

¿Puede continuar la exclusión de
supuestos, para adelgazar aún más la teoría
del acto administrativo? No lo creemos justificado, no faltan
posiciones que lo intentan: la reducción de los actos
jurídicos de la Administración a los que tienen
precisamente la condición de negocios jurídicos (es
la tesis de Forman, para el cual los negocios eran los verdaderos
actos administrativos, pero admitía otras clases, cuya
influencia aunque disminuida, aún perdura en Alemania y
que más adelante veremos o a los que tienen por
destinatarios a particulares y contienen una regulación u
ordenación ( Regalan: Wolfe) para quien según
García-Trevijano y Fos[2]silencia el
problema llevando a cabo una clasificación de los actos
desde diversos puntos vista : contenido, clase poder, grado de
vinculación al derecho, grado de conexión con
otros, duración de sus efectos, importancia
jurídica de éstos destinatarios particulares y que
contienen una regulación u ordenación de su
derecho. También Mayer y sus seguidores actuales que son
mayoría en Alemania se refieren a este debate doctrinal,
quien ya afirmaba en 1895, de que el «El Derecho
Administrativo moderno está "dominado" por el concepto de
acto administrativo sigue siendo rigurosamente cierta, no
obstante los dos cambios de siglo y las profundas
transformaciones de toda clase que desde entonces se han
producido –incluidas desde luego, las con tanta
trascendencia acaecidas en los últimos tiempos-. Esta
precursora aseveración, sostenida en un momento
particularmente decisivo de la construcción del derecho
Administrativo europeo del siglo XX (a finales del siglo XIX,
cuando la dogmática alemana comienza a proyectarse
intensamente sobre los brillantes hallazgos del Derecho
Administrativo francés), no significa desde luego (tampoco
ello era la intención de su autor) que el acto
administrativo, la institución de los actos
administrativos, resuma el Derecho Administrativo entero o que
todo gire magnéticamente a su alrededor, como alguna vez
se ha pretendido con ingenuidad. Sí es cierto, con todo,
que se trata de una institución central de la disciplina,
que efectivamente domina, y sin la cual, como el propio Otto
Mayer subrayaba en el mismo sitio, aún diciéndolo
de otro modo, no sería posible comprender el Derecho
Administrativo «moderno»: ni el de aquella
época ni el de nuestro días, volcados ya en pleno
siglo XXI.

La construcción dogmática de los actos
administrativos como una institución dirigida a producir
seguridad jurídica en las relaciones entre la
Administración y los particulares dotada de una
estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho Privado ( que es
realmente su sentido original) [ Mayer, 1895, 1924; Bocel, 1977;
Huergo 2000] y para lo que sirven o en lo que básicamente,
consisten una vez superada su función inicial de
señalar el ámbito de la actuación
administrativa exenta de control judicial) no ha sido nunca sin
embargo sorprendentemente, una preocupación de nuestra
doctrina, que tampoco ha notado suficientemente la
perversión del concepto, convertido indebidamente en el
centro del sistema del Derecho Administrativo, al erigirse en
criterio delimitador del ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa, pero cuyo juego y finalidad nada
tienen que ver con lo que realmente son y para qué sirven
, los actos administrativos.

Todo esto conduce a determinar que la exclusión
está justificada en la medida en que los supuestos
excluidos puedan ser objeto de una teorización
independiente, la cual dista de ser el caso, a nuestro juicio al
menos de nuestro Derecho. No se trata de expulsar supuestos
incómodos «a las tinieblas exteriores» para no
ocuparse más de ellos, y poder complacerse en perfeccionar
u objeto convencionalmente delimitado, sino de dar cuenta de la
realidad. Esas concreciones dentro de nuestro género de
acto administrativo podrán, en su caso, constituir
especies separadas dentro del mismo, pero no parece que puedan
intentar absorber en exclusiva todo el concepto. Resulta claro
por de pronto, que la categoría sigue conviniendo a los
actos de procedimiento para los cuales existe hoy una especial
sensibilidad (en ello pionera la doctrina italiana, quizá
influida por el procesalismo) y, por supuesto para los actos
administrativos que no alcancen la cuestionada categoría
de negocios de derecho público (por de pronto, a todos los
que no sean expresión de voluntad, sino juicio, de
conocimiento, de deseo). Es posible en otros ordenamientos sea
hacedero hablar de unas instrucciones de servicio internas:
Bachoff, Obermayer, Barguss) de mesures d"ordre intérieur
(jurisprudencia francesa, Rivero) etc, como sustantivamente
diferentes de los actos administrativos estrictamente tales. No
es nuestro caso. El proceso de delimitación de supuestos
para poder definir el acto administrativo como una figura
institucional debe, pues, ser detenido ahí, sin perjuicio
que dentro de la misma puedan diferenciarse subespecies
distintas. Hechas las anteriores observaciones acerca del alcance
y significado del acto administrativo nos cabe ahora delimitar su
concepto.

2.2. Concepto estricto o restringido.

La desconexión de los actos administrativos del
acceso al contencioso, permite, en efecto la construcción
técnica de una figura jurídica de acto
administrativo con perfiles propios, dotada de regímenes
jurídicos operativos y de una funcionalidad
específica en el sistema del Derecho Administrativo, al
servicio de la seguridad jurídica en las relaciones entre
la Administración y los ciudadanos, que es como vimos su
sentido original –al margen de su utilidad revolucionaria
inicial para separar la actividad administrativa de la justicia-.
Es en una formulación de esta clase, desconectada por
completo del acceso al contencioso y muy superior
técnicamente, en las que adquieren pleno sentido las
técnicas jurídicas sustantivas y procesales, que el
Ordenamiento jurídico pone a contribución de la
seguridad jurídica que el acto administrativo implica.
Así sucede, en plano material, con la sanción de
anulabilidad de los actos administrativos inválidos, que
el Ordenamiento jurídico-administrativo impone como regla,
a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en donde la
infracción de lo establecido en las leyes se liga con
carácter general a la mucho más grave
sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho esta
diferencia se justifica precisamente en las mayores exigencias de
seguridad de las relaciones jurídico-públicas, en
las que está presente de forma decisiva, el interés
público, cuya pendencia indefinida, en caso de invalidez
de las actuaciones administrativas, no resulta sencillamente
imaginable (Vogel, 1977). Todo esto tiene sentido, sin embargo,
únicamente cuando la cualidad de las actuaciones
administrativas así protegida implica un determinado modo
de actuar y el número de las mismas resulta razonable, es
decir, cuando estamos ante actos administrativos en sentido
estricto, no, desde luego, si la regla de la anulabilidad se
proyecta sobre todo tipo de actuación administrativa, a la
que no puede alcanzar, desde luego, sin merma de la seguridad
jurídica y sin provocar la indefensión proscrita
por el artículo 24.1 de la Constitución, la
convalidación de las actuaciones ilegales que la
anulabilidad implica. La vía de hecho, la inactividad de
la administración o sus actuaciones materiales o
técnicas, por ejemplo., entre otras actuaciones no
podrían incluirse en estos supuestos, ni por sí
mismas ni-los que es más importante- si dan lugar a
posteriores actuaciones formalizadas de la Administración,
porque semejantes actuaciones administrativas no podrían
constituir auténticos actos administrativos – ni aun
si fueran considerados como requisitos de acceso al contencioso
-. El manejo de un concepto restringido de acto administrativo
justifica, también desde el flanco procesal, y por las
mismas razones, la brevedad de los plazos de impugnación
de los actos administrativos anulables (pero sólo de los
que realmente sean administrativos) y la técnica del acto
consentido, reducida también, desde luego, al
ámbito que le es propio- no extendida, por tanto a las
actuaciones administrativas que exceden de la
justificación de la regla-.

La formulación más precisa de un concepto
restringido o estricto de actos administrativos desprendidos de
su función delimitadora de lo contencioso, se encuentra
perfectamente encajado en el Derecho alemán, en donde,
además, a diferencia de lo que sucede en España
–y aun en otros ordenamientos extranjeros- es la propia Ley
de Procedimiento (parágrafo 35 de la VwVfg) la que define
positivamente el acto administrativo, haciéndolo del
siguiente modo: «acto administrativo es toda
disposición, resolución u otra medida de autoridad
adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la
regulación de un caso particular en el ámbito del
derecho Público con efectos inmediatos en el exterior (
frente a terceros)».[3]

El concepto así expuesto plenamente aceptable en
su formulación general refleja con claridad la
tradición jurídica alemana, a partir de la obra de
Otto Mayer, construye la figura del acto administrativo al hilo
de sus similitudes con las resoluciones judiciales ( lo que no es
ajeno, por cierto, salvadas las distancias al Ministro-juez
francés o a algunos de nuestros planteamientos del siglo
XIX), tradición que llega hasta nuestros días ,
como el citado precepto expresa y como ha podido notarse en
alguna Sentencia del TC alemán, , carente hoy por
completo, por lo demás, de tinte autoritario alguno ( que
algún autor ha querido ver, indebidamente en el contexto
en que surgió la doctrina del acto administrativo
[SCHMIDT-DE CALUWE 1999] anticipadamente respondido por Bachoff
[1972], por cierto). La existencia de una definición legal
de acto administrativo, que tiene, sin duda, muchas ventajas,
entre otras la de la claridad, podría hacer pensar, por
otro lado, en una excesiva rigidez del concepto. No tiene, sin
embargo, por qué ser así necesariamente, y no lo
es, de hecho, en este caso en la medida en que el concepto legal
responde a posiciones dogmáticas firmemente arraigadas y
sobre las que existe un sólido cuerpo de doctrina. El
impacto del derecho fundamental a la tutela efectiva(del que, con
todo, no puede prescindirse nunca) y las dificultades impuestas
en la práctica, con una rica casuística
difícil de subsumir en un concepto dogmáticamente
satisfactorio (mucho más difícil de maniobrar si
está fijado en una definición legal), animan, a
veces, discusiones sobre la interpretación extensiva de
algunos de los elementos del concepto de acto administrativo,
lejos, no obstante de cualquier formulación que pudiera
calificarse (convencionalmente) como amplia y a mucha distancia,
por supuesto, de las posiciones italianas que sirven de modelo a
las nuestras y aun, como es lógico, de éstas
mismas.

El concepto de acto administrativo escrito que hemos
visto, definido por el parágrafo 35 VwVfg pivota
sustancialmente, alrededor de cinco características, que
permiten afinar con fidelidad una institución con
sustantividad propia y régimen jurídico operativo.
Tales ideas, notas o elementos requieren, sin la menor duda una
explicación, que intentaremos a continuación, no
sin antes indicar que sobre ellas, podría llegar a
formularse un concepto más accesible a nuestro sistema que
el que venimos estudiando previsto en la (La Ley de Procedimiento
de la república federal de Alemania ), diciendo que
«acto administrativo es toda disposición,
decisión u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad
para regular un supuesto individual en el marco del Derecho
Público y que se dirige el exterior provocando efectos
jurídicos inmediatos» es pues en síntesis
decisión o resolución administrativa, de
carácter regulador y con efectos frente a terceros,
dictada por la Administración en el ejercicio de una
potestad administrativa distinta de la reglamentaria.

El punto de partida de este concepto, absolutamente
fundamental para la comprensión del concepto, lo
constituye, sin duda la afirmación del carácter
«regulador» de los actos administrativos
(«..resolución….dirigida a la
regulación de un caso particular…» dice el
texto tantas veces citado, parágrafo 35 VwVfG), en cuanto
a las decisiones administrativas que lo integran deben como
condición inexcusable, tener tal carácter
regulador- que por definición, en ningún caso,
refiere norma jurídica alguna-, sin el cual ,
sencillamente no podrán ser considerados actos
administrativos Segundo las disposiciones, resoluciones o medidas
reguladoras, en que los actos administrativos consisten, deben
producir efectos externos, ser adoptadas o dictadas, en tercer
lugar, por órganos administrativos, en ejercicio, cuarto
de una potestad de Derecho Administrativo que, por último,
no puede ser potestad reglamentaria.

Las notas particulares o los elementos que integran este
concepto son en efecto las siguientes:

• a) El carácter «regulador»
  de su contenido es sin duda la característica
  definitoria más importante del concepto estricto de
  los actos administrativos y la que puede resultar,
  aparentemente, más ajena a nuestro sistema, resultando
  por ello, imprescindible descifrar con precisión y
  explicar con claridad en qué consiste. Cuando en la
  doctrina alemana se habla del carácter regulador de
  los actos administrativos (llamado a veces entre nosotros
  vinculante) [Gallego, 2001], lo que se quiere destacar
  particularmente (específicamente) es que los actos
  administrativos deben dirigirse «a la producción
  o al establecimiento de una consecuencia jurídica,
  consecuencia que consistirá en la creación
  modificación o extinción de un derecho o de un
  deber, o en su declaración vinculante, o,
  también, en cuanto se reconoce la existencia de actos
  administrativos reales, a la determinación de la
  condición jurídica de una cosa» ( Maurer,
  2000; también Wolff/Bachoff/Stober, 2000;
  Kopp/Ramsauer, 2000). Ello significa, parece claro, que, como
  consecuencia de su carácter regulador, los actos
  administrativos, para serlo, deben encaminarse a la
  creación, modificación o la extinción de
  una determinada relación jurídica, o a la
  declaración ( o a la negación de la
  declaración) de un derecho ( o de otra circunstancia
  jurídicamente relevante) respecto de una persona, cosa
  o situación. Estas precisiones, inexcusables en su
  rigor explican cabalmente en qué consiste el
  carácter regulador de esos actos administrativos,
  explicitando qué esto que quiere decirse aquí
  cuando se incorpora esta característica como
  condición necesaria de su existencia, y describen el
  exacto contenido que resume la existencia de actos
  administrativos en sentido estricto. El carácter
  regulador de los actos administrativos ( en cuanto dirigidos
  a la creación, modificación, o a la
  extinción de una determinada relación
  jurídica, o a la declaración [ o a su
  negación] de un derecho respecto de una persona, cosa
  o situación) hace inútil, por otra parte, lo
  que es muy importante de destacar, al necesidad de recurrir
  al estado intelectual del órgano que dicta actos
  administrativos para definirlos como es usual entre nosotros,
  por influencia de la doctrina italiana, la referencia al
  estado intelectual del órgano que emite los actos
  administrativos , constituye en efecto, un antropomorfismo
  inaceptable ( y completamente indiferente) cuando se trata de
  describir la actividad de la Administración, porque la
  voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento
  de la Ley, y en la consecución los propios fines
  públicos que la Ley le encomienda, lo que el
  carácter regulador de los actos administrativos
  contribuye también a poner de manifiesto, Si no existe
  ( y no existe desde luego) una voluntad administrativa
  autónoma, independiente de la Ley, no es posible en
  absoluto, en efecto, tomar en préstamo del Derecho
  Privado las referencias a una posible declaración de
  voluntad ( o por extensión, como, a veces, se hace, al
  negocio jurídico) como técnica jurídica
  para explicar la actuación administrativa en la
  producción de los actos administrativos se refieren
  por ejemplo Obermayer en 1956: Fume, 1965; Forsthoff, 1973;
  Villar Palasí/Villar Ezcurra, 1999, García de
  Enterría/Fernández 2000.

Explicando positivamente, con cierta precisión,
en qué consiste el carácter regulador de los actos
administrativos, importa, ahora, señalar algunos supuestos
en los que la ausencia del carácter regulador lleva
consigo que las correspondientes actuaciones administrativas no
constituyan en realidad, actos administrativos: Por inexistencia
del carácter regulador, esto es, por no estar dirigidas a
la producción de un efecto jurídico constitutivo o
declarativo en los términos expuestos, no tienen en
efecto, la condición de actos administrativos, las
siguientes actuaciones de la Administración:

• Las certificaciones y otras manifestaciones de
  conocimiento de la Administración. Este tipo de
  declaraciones puede, sin embargo, tener, en ocasiones,
  carácter regulador; por ejemplo, si pueden servir para
  probar la existencia de un hecho, de un derecho o de una
  condición en un procedimiento administrativo futuro,
  aun cuando no existe consenso en la doctrina acerca de
  qué supuestos deben admitirse el carácter de
  acto administrativo de una actuación declarativa de la
  administración. Mientras que algunos autores entienden
  que sólo hay acto administrativo declarativo cuando la
  certificación o documento está configurado
  normativamente como presupuesto para el reconocimiento
  jurídico de un hecho o situación que, de faltar
  aquél, no tendría existencia para el Derecho, o
  bien cuando la prueba que dichos actos representan no admite
  otros medios de prueba en contrario (Krause 1974), otros
  suavizan estos requisitos, aceptando el carácter
  regulador de los actos declarativos que sirven de prueba por
  disposición legal (Janssen, 1999, en el mismo sentido
  que el BVerwG que ha considerado actos administrativos a
  medidas declarativas aunque admitiesen prueba en contrario (
  Sentencia de 1 de abril de 1971, DÖV, 1972 pág.
  174, relativa al deslinde un terreno)

• Las comunicaciones, informes, opiniones,
  recomendaciones y advertencias no son tampoco por regla
  general, actos administrativos en sentido estricto
  (Kopp/Ramsauer, 2000; Stelkens, 2001). Un caso especial
  representado viene representado por las informaciones y
  promesas administrativas: Las meras informaciones no suelen
  considerarse actos administrativos, aunque otra cosa sucede
  con las promesas que garantizan que el futuro se va emitir o
  a omitir un determinado acto administrativo, perfectamente
  asimilables a algunas consultas vinculantes reguladas en
  nuestro Derecho urbanístico o en el ámbito del
  Derecho Tributario, en donde conviven opiniones a favor y en
  contra de su entendimiento como actos administrativos
  (Kopp/Ramsauer 2000; Henneke, 2000), en contra (Erichsen,
  1998). Debe decirse que, en la práctica, la
  cuestión no va más allá, al resultar la
  promesa legalmente sometida, en los aspectos sustanciales, al
  mismo régimen jurídico que los demás
  actos administrativos. En España, la
  caracterización de una promesa administrativa como
  acto administrativo dependerá fundamentalmente de su
  efectiva obligatoriedad o vinculación para la
  Administración, pero no del hecho que la promesa misma
  esté sometida a un régimen de revocación
  especial.

Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores,
siempre que no abran un nuevo plazo de impugnación. Son
actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que
prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior, o las
modifican, revocan o anulan (Kopp/Ramsauer 2000;
Wolff/Bachoff/Stober, 2000).

• Las medidas administrativas de ejecución
  material y las actuaciones puramente materiales, en general
  siempre que su objetivo tenga sólo ese carácter
  material (Maurer, 2000; Wolff/Bachoff/Stober,
  2000).

• Entre las actuaciones administrativas excluidas del
  concepto de actos administrativos, por falta del
  carácter regulador, la doctrina alemana suele citar a
  los actos de trámite, con independencia desde luego,
  de la posibilidad de su impugnación jurisdiccional
  autónoma ( posibilidad que depende de que el acto
  pueda ejecutarse por sí sólo [ por ejemplo, la
  decisión de someter a un funcionario a un examen
  médico en el trámite de prueba de un
  procedimiento ] y de que produzca efectos frente a terceros
  distintos del interesado en el procedimiento), lo que resulta
  perfectamente posible en un sistema en que el acceso al
  contencioso no depende de la existencia de un acto
  administrativo previo, como hemos tenido ocasión de
  advertir, haciéndolo pues viable la impugnación
  de los actos de trámite sin necesidad de considerarlos
  como auténticos actos administrativos. No sucede
  así entre nosotros en donde el contencioso permanece
  encastillado en su carácter revisor , lo que obliga a
  admitir el enjuiciamiento jurisdiccional de todos los actos
  de trámite cualificados; el propio BVerfG ha declarado
  con toda lógica, en la Sentencia de 24 de octubre de
  1990 [NJW, 1990, págs., 415 y 416], que «la
  denegación de la revisión judicial de los actos
  de trámite no puede suponer para el recurrente
  perjuicios irrazonables, que no podría reparar por
  completo en un proceso ulterior»), constituyan, o no,
  actos administrativos en sentido estricto. Todos los actos de
  trámite cualificados, pues a los que se refiere el
  artículo 107.1 LRJAPC deben ser entendidos,
  únicamente a efectos procesales, como se verá,
  como actos administrativos sometidos a control judicial, aun
  cuando, en realidad, sólo sean aquellos que
  efectivamente tengan una eficacia constitutiva o declarativa
  ad extra, como la citada orden de sometimiento de un
  funcionario a examen médico, o aquellos actos a
  través de los cuales un órgano administrativo
  toma decisión, en el seno de un procedimiento, que el
  órgano formalmente competente para resolver no pueda
  revisar ni modificar.

No parece necesario continuar este análisis
sólidamente aceptado en el campo de doctrina
comúnmente admitido, aunque lógicamente
polémico en algunos extremos de su riquísima
casuística, para poner de manifiesto que la existencia de
numerosas, razonables y discutidas excepciones a una
noción de acto administrativo como la que se está
explicando, no solamente confirma la solidez de la
construcción del propio concepto, sino también, y
por las mismas razones su capacidad de resistencia a todo tipo de
críticas, incluidas las relativas a su excesiva
rigidez.

b) La decisión administrativa de carácter
regulador debe además, producir efectos externos para
poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la
producción de efectos externos alude a la extensión
de los efectos de los actos administrativos frente a terceros,
fuera o más allá de la Administración que
los dicta o, para ser más exactos, más allá,
incluso de las posibles relaciones interadministrativas
producidas en interior de un procedimiento.

Esta característica de los actos administrativos
permite distinguir de los actos en sentido estricto, en cuanto no
producen efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso pudieran confundirse, como
ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o con
las aprobaciones, los informes vinculantes u otras declaraciones
o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento,
solo producen efectos al exterior a través de la
resolución final del procedimiento a la que sirven de
presupuesto.

En este sentido el artículo 21 LJRAPC
sitúa a las instrucciones y órdenes de servicio
lejos de los actos administrativos, habida cuenta su carencia,
con carácter general, de efectos externos, aun cuando
quepa alguna precisión en relación con el ejercicio
de potestades discrecionales, en cuanto a las instrucciones y las
órdenes de servicio,( que pueden incluso publicarse, de
acuerdo con párrafo segundo del artículo 21.1 de la
LJRAPC) constituyen un elemento de control de la discrecionalidad
de la Administración, al poder dar lugar, si el acto que
las aplica se aparta de ellas, una infracción al principio
de interdicción de la arbitrariedad o del principio de
igualdad, salvo que existan circunstancias que justifiquen un
cambio de criterio. Ello, en todo caso (la posible eficacia
externa que estos principios puedan suponer las instrucciones y
órdenes de servicio), las sitúa más
próximas a las normas jurídicas que a los actos
administrativos. Por otra parte, tiene efectos externos y debe
ser considerada, por tanto, como un acto administrativo ( o como
un Reglamento según su carácter innovador o no del
Ordenamiento), la orden que afecta al círculo de derechos
y obligaciones personales del funcionario u autoridad a las que
se dirige, esto es, no sólo cuando tiene que ver con sus
derechos y posiciones jurídicas dentro de la
relación de servicio, sino también cuando
actúa en el ámbito de su esfera jurídica
general, como sería el caso de una orden que le impusiera
una conducta que fuera más allá de sus obligaciones
legales ( Bachoff, 1952)

Por lo que se refiere a las declaraciones de otros
órganos, de la misma o distinta administración, que
se insertan en procedimientos complejos como presupuestos de la
resolución final, debe señalarse que tales
declaraciones pueden tener eficacia directa más
allá del procedimiento en que se incluyen y reunir, por
tanto, las condiciones para ser consideradas actos
administrativos, cuando produzcan efectos inmediatos respecto de
los ciudadanos implicados en el procedimiento. Para determinar si
esos efectos se han producido o no, constituye un indicativo
importante el hecho que el órgano que dicta el acto
aprobatorio o el que informa sea el competente para tomar en
consideración determinado interés público o
determinada tarea dentro del procedimiento ( Maurer, 2000;
Wolfe/Bach off/Sobre, 2000), a lo que no es ajeno, en nuestro
sistema el artículo 107 LJRAPC ( ya que estos actos
vendrían a determinar el fondo del asunto en lo que a una
determinada materia o función se refiere, y su ilegalidad
no podría ser subsanada por el acto final), lo que
podría permitir la consideración de este tipo de
declaraciones, cuando estuviesen cualificadas por la especial
función reservada al órgano en cuestión,
como actos de trámite cualificados y eventualmente, en
consecuencia como actos administrativos.

c) Los actos administrativos para serlo, deben proceder,
evidentemente de una Administración Pública, en el
sentido del artículo 2 de la LJRAPC, de sus organizaciones
y agentes, sin que esta cuestión plantee mayores
problemas, ni tampoco deban suscitarse aquí expresamente.
Sí debe decirse que la cuestión del control
jurisdiccional de la actividad materialmente administrativa de
los órganos constitucionales que, entre nosotros, no
integran verdaderos actos administrativos, se resuelve de manera
distinta que en el Derecho Alemán, que sí los
considera actos administrativos (Wolfe/Bachoff/Stober, 2000;
Maurer, 2000). El concepto de órgano se formula,
así deliberadamente ambigua para facilitar la
inclusión como tales de algunos órganos
constitucionales que realizan tareas materialmente
administrativas como puede ser el Presidente de la
República: por otro lado esta precisión legal sirve
para excluir del concepto de acto administrativo a las medidas
adoptadas por sujetos privados o las acordadas por el legislador,
el Gobierno o las decisiones jurisdiccionales, aun cuando hay que
señalar, que aquí no se aplica un criterio
orgánico, sino funcional o material, del acto
administrativo. La alusión al órgano subraya
asimismo el carácter unilateral de la medida de autoridad
que permite distinguir el acto administrativo de toda actividad
contractual de la Administración, de los contratos sobre
potestades administrativas o de los convenios.

d) los actos administrativos deben además
dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho
Público, más especialmente de derecho
Administrativo, lo que tampoco suscita mayores complicaciones
aunque pueda tener alguna importancia en sus
consecuencias.

Esta nota, que la definición legal alemana
contiene al referirse a medidas «de autoridad»,
permite por de pronto, distinguir los actos administrativos de
las actuaciones de la Administración sometidas al Derecho
Privado (Maurer, 2000; Sítiele , 2001), así como de
aquellas otras actuaciones de la Administración que tienen
su origen en el ámbito de otras ramas del Derecho
Público, como el Derecho Constitucional, el
eclesiástico, el internacional o el procesal (Maurer,
2000).

Pero además el hecho de que los actos
administrativos deban ser consecuencia del ejercicio de una
potestad administrativa podría derivarse otra consecuencia
con mucha importancia, en cuanto nos permite afirmar, entre otras
cosas, que, como se sostiene en Alemania, los actos por los que
la Administración debe celebrar un contrato no son actos
administrativos, justamente porque no son decisiones «de
autoridad», esto es, dictada en el ejercicio de una
potestad de Derecho Público. Ello no es, por lo
demás, sino otra manifestación del concepto de acto
administrativo, es decir, de la necesidad o de ampliar
injustificadamente el concepto de acto para someter determinadas
materias al control judicial.

e) Finalmente, los actos administrativos deben ser
consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa
distinta de la reglamentaria, para decirlo en los términos
de una conocida expresión (García de
Enterría/Fernández, 2000), con lo que pretende
subrayarse la limitación del concepto de acto
administrativo al fenómeno de la aplicación del
Derecho y no al de su creación, cuyo criterio de
distinción no es, en términos generales, nada
problemático entre nosotros, a partir de la
afirmación de que el acto administrativo no innova el
Ordenamiento jurídico, sino que lo aplica, mientras el
Reglamento supone la alteración del derecho objetivo, un
episodio de creación del Derecho (García de
Enterría/Fernández, 2000).

El punto de partida del Derecho alemán no es
exactamente el mismo que el nuestro, que no parece, sin embargo
alterar en absoluto. Y el citado punto de partida no es el mismo,
porque, si bien se observa, en la definición legal alemana
se dice que los actos administrativos se dirigen «a la
regulación de un caso particular» (o concreto si se
quiere), lo que remite el criterio de distinción al
carácter concreto del acto, frente al carácter
abstracto-general del Reglamento. La doctrina suele entender,
aunque el tema no es enteramente pacífico, que «la
regulación de un caso particular» alude al
carácter concreto de la medida, y no al carácter
más o menos amplio de sus destinatarios
(Wolfe/Bachoff/Stober, 2000; Kopp/Ramsaure, 2000, en contra
Vogel, 1977), resolviendo los evidentes problemas que una
situación semejante suscita mediante la combinación
de diferentes criterios en los casos más complejos, como
el innovativo del Ordenamiento (que conocen desde luego) con el
de la generalidad de los destinatarios, o con otros, como el
ámbito territorial, el grado de complejidad interna de la
norma, la ejecutividad o el alcance temporal de la medida que se
trate (Maurer, 2000).

Una noción del acto administrativo como el que se
acaba de exponer, tan conceptualmente restringida, cuadra
perfectamente con un sistema jurisdiccional sostenido en un
sistema de acciones, desprendido de la necesidad de
impugnación de actos administrativos cada vez que se
pretenda el acceso a la Jurisdicción
contencioso-administrativa. En el sistema alemán, como ya
se ha observado, la tutela judicial no está en
función de la consideración de la actuación
administrativa como un acto administrativo formalizado como tal,
como sucede entre nosotros, sino que las pretensiones de los
ciudadanos frente a la Administración pueden ser
planteadas mediante un sistema de acciones, respecto de todo tipo
de formas o clases de actuaciones administrativas, sean o no
actos administrativos. La importación entre nosotros de
este concepto ( Parada, 2000; Gallego, 2001)plantearía
ciertamente problemas de calado profundo en el sentido que se
acaba de señalar, porque nuestro procedimiento
contencioso-administrativo (y ello pese a la reforma operada por
la Ley Jurisdiccional de 1998 que parece pretender tomar el
modelo alemán cuando regula, por ejemplo, la vía de
hecho o la inactividad de la Administración) sigue
básicamente enraizado en el modelo francés, revisor
de actos administrativos, y en el que el acto administrativo
préalable es condición de acceso a la
jurisdicción, de tal modo que las pretensiones frente a la
Administración continúan girando en torno de la
noción de acto administrativo. Ello obliga, en la realidad
de nuestro contencioso, que resulta así totalmente
original respecto de los demás sistemas europeos, no
sólo a proscribir el uso del concepto estricto de acto
administrativo como el que se ha expuesto, sino también,
lo que es aún más llamativo, el empleo de los
convencionalmente llamados conceptos amplios, para apoyarse en
una amplísima noción de acto administrativo que le
permita salir del paso de los problemas de indefensión y
de falta de tutela judicial efectiva que , otro caso,
platearía el imposible enjuiciamiento directo de
actuaciones administrativas que, aunque calificadas como tales
por los Tribunales, no son actos administrativos en sentido
estricto.

Otra cosa podría ser si el contencioso fuera
modificado, eliminando la conexión acto
administrativo-acceso a la jurisdicción , o la
jurisprudencia iniciara una vía interpretativa de la nueva
Ley Jurisdiccional en esa dirección– proscribiendo de
entrada el famoso carácter revisor- lo que nada
fácil en absoluto, no resulta, con todo imposible de
futuro. Hoy por hoy, sin embargo aparece inevitable, en la
práctica, tener que partir de un concepto amplísimo
de acto administrativo, estrictamente acomodado a aquellas
necesidades del contencioso que permitan evitar situaciones de
indefensión, concepto que ni tan siquiera coincide, por
ser de muchísima mayor extensión, con el concepto
amplio que suele admitirse comúnmente en nuestra doctrina
mayoritaria, y cuya formulación se debe a García de
Enterría (2000), modelo aun hoy de casi todas las
formulaciones del concepto de acto administrativo que, entre
nosotros, parten de una concepción amplia del mismo.
Parada[4]dentro de esta línea lo define
como: «resolución de un poder público en el
ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el
que impone su voluntad sobre derechos y libertades o intereses de
otros sujetos públicos o privados, bajo control de la
jurisdicción Contencioso-Administrativa».

2.3. Concepto amplio de acto
administrativo.

El concepto amplio de acto administrativo es muy
difundido a todos los niveles, tanto doctrinal, como
jurisprudencialmente como veremos a continuación. Casi
todos los tratadistas que se precien de serlo tienen una
definición para este concepto, partiendo de la ya
clásica de Zanobini, la que con diversos matices es
compartida ampliamente en casi todos los países donde el
Derecho Administrativo se ha logrado implantar
sólidamente, tanto en Europa como en América
Latina.

Para el autor citado, el «acto administrativo es
toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento
o de juicio realizada por la Administración Pública
en el ejercicio de una potestad administrativa».

Siguiendo esa postura nuestro Maestro Eduardo
García de Enterría y Tomás
Fernández[5]lo conceptúan así
«Acto administrativo sería así la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o
deseo realizada por la Administración en ejercicio de una
potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria», como vemos hay aquí un
pequeño matiz que la diferencia de la emitida por
Zanobini.

Para García-Trevijano Fos[6]en su
obra póstuma, llega después de un minucioso estudio
sobre los actos administrativos llega al siguiente concepto:
«es declaración unilateral de conocimiento, juicio o
voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su
faceta de Derecho público, bien tendente a constatar
hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, entre los administrados o con la
Administración bien con simples efectos dentro de la
esfera administrativa».

Pues bien de las definiciones que plasmamos en
líneas más arriba se derivan una serie de
características que merecen un estudio con mayor
atención.

a) Se trata en primer término de una
declaración intelectual, lo que deja fuera naturalmente
las actividades puramente materiales ( ejecuciones coactivas,
actividad técnica de la Administración ) Esto no
obstante, por declaración no ha de entenderse
únicamente la que formalmente se presenta como tal (aunque
esto será lo común en la actividad administrativa
como consecuencia de su procedimentalización y de su
expresión escrita ordinaria, art. 55.1 LJRPAC) o
declaración expresa, sino también la que nos
presenta bajo, o a través de comportamientos que revelan
concluyentemente una posición intelectual previa
(declaración o acto tácito, por ejemplo el
contenido en el artículo, apartado 4, RBCL. Sentencias de
23 de mayo y 21 de septiembre de 1973 en materia de
autorizaciones; véase también las Sentencias de 13
de enero y 16 de febrero de 1987 y la STC de 18 de julio de
1991). Esto no obstante, la exigencia normal de una
declaración formal y aun escrita, como veremos, y la regla
que no admite ejecuciones materiales limitativas sin un previo
acto que, definiendo lo es de derecho en el caso concreto, juegue
como título de la ejecución (art. 93.1, LRJPAC),
viene a sacar la expresión tácita de la
declaración en cuanto que llamaremos de gravamen o
limitativos de la esfera jurídica del destinatario;
más bien la expresión tácita de una voluntad
en este ámbito expresará aquí normalmente
una ilegalidad, incluso una vía de hecho ( en este sentido
explícitamente la STC antes citada de 18 de julio de
1991). Por ello el cambio propio de los actos tácitos, es
o bien el orgánico interno, o bien el de los
reconocimientos de derechos o beneficios a favor de los
particulares, el hecho o beneficios a favor de los particulares,
el de los actos favorables, pudiendo en consecuencia
identificarse un cambio de conducta en esta materia con una
revocación irregular.

b) la declaración puede ser de voluntad, que
será lo normal en las decisiones o resoluciones finales de
los procedimientos, pero también de otros estados
intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento, como es hoy
normalmente admitido en la teoría general del acto
jurídico. En el caso de la Administración la
expresión de esos otros estados resulta habitual.
Así, la expresión de un simple juicio en todo acto
consultivo (arts. 82 y 83 LRJPAC), un informe (ad extra., art. 54
LRL) o una rendición de cuentas (ad extra., arts. 122 y
sigs., LGP, art. 164 y sigs., 116 LRL), o los actos de
intervención y fiscalización financiera ejecutados
por la Intervención General del Estado ( arts. 92 y sigs.;
en términos semejantes, el art. 185 LHL), etc.; no se
incluyen en este tipo de actos aquellos que comportan
esencialmente una estimación intelectual, pero en los que
la misma es la base interna para una decisión de voluntad
( resoluciones de recursos o peticiones, actos de
aprobación en general, actividad disciplinaria o
sancionadora, actos que interpretan o aplican una norma, etc.).
Expresiones de deseo son las propuestas o peticiones de un
órgano (o un ente) a otro [por ejemplo arts. 10.1, 12,2.d,
13.5, 1.5.d, 18.1.a y (c 23.2.etc de la LOFAGE]. En fin
manifestaciones de conocimiento son los actos certificantes (
arts. 37.8, 44 y 46 LJRPAC, 70 LRL, y otros) los
diligenciamientos, anotaciones, anotaciones o registraciones de
títulos, documentos actos o trámites y el
levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales
( arts. 38, 39, 55, 71, 73, 78, etc., LJRPAC), o los actos de
información ( arts. 35 y 37 de la misma Ley), o de
comunicación ( arts. 58 y siguientes, ídem) No cabe
duda sin embargo que las declaraciones de voluntad, que deciden
sobre una cuestión o resuelvan un procedimiento, son
especialmente relevantes en la actuación administrativa,
pero no son las única, como se ve ( son equívocas,
por lo tanto algunas declaraciones jurisprudenciales que ,
operando exclusivamente desde una perspectiva procesal, pretenden
reducir el concepto a las declaraciones de voluntad o
resoluciones. En este sentido por ejemplo la Sentencia de 7 de
mayo de 1979:«que es esencia del acto administrativo-
concepto básico del sistema y ordenamiento jurídico
de la Administración Pública – constituir una
especie de acto jurídico emanado de un órgano
administrativo en manifestación de voluntad creadora de
una situación jurídica. Estas notas separan de
aquel concepto cualquier otra declaración o
manifestación que, aunque provenga de órganos
administrativos, no sea por sí misma o modificadora de
situaciones jurídicas, es decir, carezca de efectos
imperativos o decisorios. Así no pueden merecer el
calificativo de actos impugnables, los dictámenes o
informes, manifestaciones de juicio que siendo meros
trámites provienen normalmente de órganos
consultivos, ni tampoco las contestaciones a consultas de los
administrados». Estas afirmaciones hay que entenderlas en
el sentido de que las declaraciones de voluntad o resoluciones
(art. 37 LJ) son recurribles por separado. Sobre esto ya
tendremos ocasión de pronunciarnos.

c) La declaración en que el acto administrativo
consiste debe proceder de una Administración,
precisamente, lo que excluye como ya hemos dicho, los actos
jurídicos del administrado (que son también actos
jurídicos regulados por el Derecho Administrativo, pero
sometidos a otro régimen sustancialmente diferente, los
supuestos actos materialmente administrativos dictados por
órganos públicos no encuadrados en la
Administración ( por órganos judiciales- en este
sentido la STC 3/82, de 8 de febrero, insiste en la
«calificación no sólo material, sino
subjetiva» del acto administrativo- o legislativos),
así como los contratos o convenios en cuanto son frutos de
varias voluntades y no sólo de una
Administración.

El acto administrativo es, pues, esencialmente un acto
unilateral ( art. 53 LJRPAC): «Los actos administrativos
que dicten las Administraciones Públicas se
producirán por el órgano competente»), lo
cual no excluye como ya hemos advertido, que la voluntad del
administrado pueda jugar como presupuesto de existencia ( por
ejemplo la resolución de conclusión de un
procedimiento por desistimiento, o renuncia del interesado, arts.
90 y 91 LJRPAC; el otorgamiento de una autorización que
presupone una solicitud del interesado, art. 9 RSCL;
declaración de un funcionario en excedencia voluntaria,
art. 45 LFCE, etc.) o bien de eficacia ( por ejemplo toma de
posesión de un funcionario, que condiciona la eficacia del
acto administrativo de nombramiento, art. 36 LFCE, la
aceptación de concesiones demaniales con su pliego de
condiciones; las concesiones demaniales siguen
considerándose todavía actos administrativos
unilaterales necesitados de aceptación por alguna
jurisprudencia, en tanto que las concesiones de servicios
públicos se han contractual izado por la LCE.

Debemos observar también que la procedencia
formal de la declaración en qué consiste el acto de
una Administración Pública puede operar, o bien de
una manera directa, que es lo normal, a través de un
órgano con la competencia oportuna (art. 53 LRJPAC, antes
transcrito), o bien de una manera indirecta, por una persona sin
la condición subjetiva de Administración
Pública, pero que actúa poderes delegados por una
Administración ( art. 20 LJ, y todo lo expuesto en
líneas más arriba sobre los fenómenos de
autoadministración, y sobre aplicación excepcional
de la doctrina de levantamiento del velo de la personalidad
jurídica, más lo que habrá de exponerse
sobre la técnica de la concesión].

d) la declaración administrativa en que el acto
consiste se presenta como el ejercicio de una potestad
administrativa. Ya conocemos este concepto, su origen, y su
configuración en la legalidad, su contenido, sus efectos,
lo cual nos permite ahora resumir esta nota del concepto que
estudiamos. Por una parte se excluyen los actos que expresan la
capacidad y titularidad de derechos comunes de las
Administraciones (actos privados, procesales, etc., véase
la STS de 21 de febrero de 1981 declara «no ser suficiente
que formalmente sea dictado un acto por un órgano de la
Administración, sino que la materia sobre la que verse su
contenido sea administrativa y no lo es, según el art. 21
LJ, aquella que aunque relacionada con actos de la
Administración Pública, se atribuya por una Ley a
una jurisdicción social u otra
jurisdicción»). En segundo término sobre esta
nota se construye la relevancia jurídica de los actos
administrativos en cuanto son expresión de una potestad,
producen los efectos que tal potestad tiene como propios
(esencialmente innovar o conservar situaciones jurídicas
como ya sabemos, siendo primero el efecto más
enérgico en el que por ello se han fijado, como ya hemos
visto muchas doctrinas para intentar concretarlo como el efecto
jurídico administrativo prototípico). Finalmente y
esto resulta capital, el carácter del acto administrativo
como expresión necesaria de una potestad es lo que conecta
el acto a la legalidad y lo funcionaliza de una manera peculiar
en el seno de la misma. Ya sabemos que no hay potestad sin norma
previa y que todas las potestades son tasadas y
específicas, que no existen potestades indeterminadas.
Como el acto ha de expresar una de esas potestades previamente
especificadas por el ordenamiento, puede concluirse que no hay
acto sin norma específica que lo autorice y lo prevea, que
el acto administrativo por diferencia sustancial con el negocio
jurídico privado es esencialmente típico desde el
punto de vista legal, nominado, no obediente a ningún
genérico principio de autonomía de la voluntad,
sino y exclusivamente a la previsión de la Ley. Todos
estos asertos no necesitan explicarse de manera especial; se
derivan con facilidad de cuanto ya sabemos sobre la naturaleza de
las potestades administrativas como técnica con la que se
expresa el principio de legalidad de la Administración,
que es lo contrario de un principio de autonomía de la
voluntad y de la circunstancia de que los actos administrativos
son el ejercicio particularizado de esas potestades
legales.

Así comprobamos el error técnico en que
incurre la posición adoptada por Forman con su libro (por
lo demás importante) de 1910 Sistema der
rechtsgeschäftlichen Staatsakte, que intentó
trasladar a la teoría de los actos administrativos los
dogmática civil sobre el negocio jurídico. El acto
Administrativo no es el paralelo en el Derecho público de
la teoría del negocio jurídico en el Derecho
privado: hoy así es aceptado tanto por administrativistas
como por civilistas (De Castro, Flume). En nuestro Derecho
bastará comparar el principio de autonomía privada
formulado por los artículos 674, 675, 1.091 y 1.255, Que
expresa la idea subject made law con el principio de tipicidad
que formula el párrafo 2º del art. 53.2
LJRPAC:«El contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico» a nos consta
también que tampoco hay paralelo posible entre los
negocios jurídicos, como expresión de una efectiva
autonomía y los actos discrecionales, simple
manifestación de una potestad erigida y atribuida como tal
por la Ley, en la que existe necesariamente una pluralidad de
elementos reglados ( que no meros límites externos, sino
que integran positivamente el acto de ejercicio) y en la que no
se expresa como en el negocio privado, la idea de una
Selbstherrlichkeit (autoseñorío) sino por el
contrario, la idea de un deber ( Flume), de un deber funcional en
el sentido referido más atrás.

e) Hemos precisado que la potestad administrativa
ejercida en el acto ha de ser distinta de la reglamentaria. Ya
sabemos por qué y también tenemos constancia sobre
la singularidad de la teoría del Reglamento y las
diferencias sustanciales de esta figura con los actos
administrativos stricto sensu. Recordemos que no se trata
simplemente de una de una diferencia cuantitativa (destinatarios
generales o indeterminados para el Reglamento, determinados para
el acto) sino de grado el reglamento crea o innova derecho
objetivo, el acto lo aplica, mucho más cuando
pacíficamente se admite la figura de los actos
administrativos generales o que tengan por destinatarios una
pluralidad determinada de sujetos [art. 59.6.a LJRPAC]:
convocatorias, órdenes generales», anuncios de
licitación.

2.4. Los actos y actividades administrativas a
efectos jurisdiccionales.

De las cuestiones que hemos venido examinando más
arriba, se puede deducir con claridad, que en realidad, no puede
hablarse entre nosotros, en la práctica de un concepto
preciso de acto administrativo dotado de régimen
jurídico homogéneo con perfiles definidos y
sustantividad propia. Ello es así, como también ha
podido observarse, porque cualquier concepto abstracto que quiera
emplearse – ya sea estricto o amplio- resulta inutilizado
por la exigencia jurisdiccional de considerar acto administrativo
toda actuación administrativa susceptible de tutela
judicial efectiva, lo que determina una extensión
desmesurada, ciertamente, del concepto, independientemente de su
funcionalidad específica, perfectamente inservible. En
este sentido, podría hablarse de la existencia de actos
administrativos a efectos puramente jurisdiccionales, en el
entendido que no se trata de una noción negativa, residual
utilizable únicamente para describir toda aquellas
actuaciones o actividades de la Administración, que
constituyendo verdaderos actos administrativos en sentido
estricto o no siéndolo, en absoluto tienen acceso al
contencioso administrativo, o bien por ser calificados
formalmente como tales actos administrativos por los tribunales,
bien porque esas actividades o actuaciones son lisa y llanamente
admitidas al proceso. Es muy frecuente, en efecto, que la
jurisprudencia considere formalmente actos administrativos, a
actuaciones que no lo son, como ocurre por ejemplo con la
técnica de la inactividad, cuando provocan un acto que
sólo es formalmente un acto administrativo ( pero que en
realidad no es tal) como también lo es que admita
directamente recursos contencioso-administrativo frente a
actuaciones estrictamente materiales o de otra naturaleza, que en
ningún caso podrían ser consideradas actos
administrativos. En ello tiene que ver sin duda las exigencias de
la tutela efectiva del artículo 24.1 CE y art. 1 de la Ley
jurisdiccional de 1956, que sólo admitía el recurso
contencioso-administrativo en relación con los
«actos» de las Administraciones públicas. La
Ley de 1998, ya no alude a los «actos»
administrativos sino a la «actividad» administrativa
como objeto de control jurisdiccional, al tiempo que incorpora
una cierta apertura aunque tímida a la
configuración del contencioso como un sistema de acciones,
lo que , ciertamente, podría permitir un intento cierto y
serio de separar los actos administrativos del acceso al
contencioso, y adentrarse, con ello, en la búsqueda de una
distinción clara entre una noción estricta del acto
administrativo, superior técnicamente hablando a los
conceptos amplios, y la de aquellas otras actividades o
actuaciones administrativas, que debiendo ser objeto de control
jurisdiccional, no son realmente actos
administrativos.

Esta concepción amplia-muy amplia de verdad- del
acto administrativo, introducida por la jurisprudencia para
evitar que determinadas formas de actuación administrativa
(todas aquellas que quedan fuera de una noción estricta de
los actos administrativos) resulten infiscalizables por los
Tribunales contencioso-administrativos, trae consigo, sin
embargo, junto lógicamente, al beneficio que comporta,
diversas e importantes consecuencias negativas para los
ciudadanos y el sistema mismo; no sólo, en efecto, porque
da a entender, de forma innecesaria e injustificada, que la
Administración puede pronunciarse a través de actos
administrativos acerca de cualquiera de la cuestiones que surjan
en sus relaciones con los particulares (Druschel, 1999), sino
también, porque permite extender, innecesariamente a
determinadas actividades administrativas, la aplicación de
ciertas reglas cuya utilización sólo tiene sentido
respecto de actos administrativos estrictamente tales,
además en perjuicio de los ciudadanos.

Esta amplísima concepción de los actos
administrativos ha llevado en efecto, a identificar actos
administrativos tácitos o presuntos subyacentes a la
simple inactividad administrativa o a la actividad material o
técnica. La absoluta desemejanza de ésta
última con el contenido propio de los actos
administrativos (por ejemplo., una operación
quirúrgica o un folleto de información al
público) determina que su eventual asimilación a
los actos administrativos (como sucede en el caso ya citado de
una rueda de prensa) opere exclusivamente a los efectos de
permitir el acceso al contencioso, siendo aquí
completamente absurda la aplicación de cualquier otra
característica de los actos administrativos. Por su parte
la conversión de la inactividad administrativa en actos
presuntos, a través de la técnica, del silencio
administrativo, aún cuando permitió – y sigue
permitiendo- su acceso al contencioso ha provocado complejos y
difíciles problemas jurídicos, aún no
resueltos, por cierto justamente porque la calificación,
en ciertos casos de la inactividad administrativa como acto
presunto supone la aplicación (también contra
cives), no sólo a favor de ciudadano) de las notas
características de los actos administrativos (el plazo
limitado de recurso o la excepción de acto consentido por
ejemplo) con consecuencias muchas veces inadmisibles. Ello, el
perjuicio para el ciudadano de la aplicación de ese
concepto amplísimo de acto administrativo, es aún
más visible cuando se refiere a especies de actividad
administrativa más cercanas, en su contenido, a los actos
administrativos y más fáciles de identificar con
éstos, como puede suceder, por ejemplo con el pago a la
administración de sus obligaciones económicas, que
se documenta normalmente con comunicaciones dirigidas al
acreedor. Así la jurisprudencia ha calificado con
frecuencia a las nóminas como actos administrativos, pero
lo ha hecho, no sólo para hacer posible su
impugnación, sino también para aplicar, en
perjuicio del ciudadano, la excepción de acto consentido,
proyectando a su vez una característica propia de los
actos administrativos sobre algo que no es, en absoluto, un acto
administrativo. Ello no sería posible como es evidente, en
un sistema jurídico basado en un concepto estricto de acto
administrativo como sucede en el Derecho alemán, el pago
no constituye un acto administrativo-y tampoco el documento en el
que se le comunica al interesado- del mismo modo que tampoco son
actos administrativos otras declaraciones como los requerimientos
de pago o las respuestas de la Administraciones, es el caso de
las peticiones de compensaciones de créditos, salvo que ,
por la forma en que se produce la comunicación, aparezca
claramente puesta de manifiesto la voluntad administrativa de
dictar una resolución, un acto administrativo, lo que
llevaría consigo, lógicamente, la exigencia de
mayores garantías. Por la misma razón la
dogmática se ocupa en Alemania de la figura de las
declaraciones de voluntad de Derecho Administrativo, distintas de
los actos administrativos, y que pueden ser emitidas tanto por la
Administración como por particulares.

Por lo demás, la utilización del concepto
estricto de acto administrativo ha llevado en Alemania a excluir
de su uso en algunos supuestos en que, en nuestro Derecho
resultan absolutamente indiscutidos, como ocurre en el supuesto
de los contratos de Derecho Público, por
comparación con nuestros contratos administrativos. El
razonamiento seguido consiste en afirmar que la
Administración decide servirse del contrato, del convenio
y tratar con los particulares en un plano de igualdad, no puede
recurrir a una figura como la del acto administrativo, que
soporta poder de mando, en la unilateralidad con independencia de
que la relación contractual se rija efectivamente por el
Derecho Administrativo. Un simple vistazo a nuestro sistema de
contratos administrativos permite comprobar cómo el
concepto amplísimo del acto administrativo impide toda
posibilidad de discutir esta cuestión, en la medida misma
en que cualquier actuación unilateral de la
Administración se considera acto administrativo con todas
sus consecuencias, lo que conduce derechamente a qué el
régimen jurídico de nuestro sistema de contratos de
la Administración este más permeado por el
régimen de los actos administrativos
«separables» que el de nuestro propio modelo
francés, de cuyo Derecho proceden teóricamente
tanto los contratos administrativos como los actos separables
(ver Huergo, 2000)

2.5. Los actos políticos o de
gobierno.

Es esta una cuestión muy debatida en la doctrina
tanto dentro de nuestras fronteras como fuera de ellas, y que
encuentra sus antecedentes más remotos en Francia, de la
manera que luego analizaremos y de allí pasó a
nuestro país al influjo de las primeras Leyes de la
jurisdicción contencioso-administrativa de
Santamaría de Paredes en 1888., como luego
veremos.

Por de pronto hemos de decir que del concepto formulado
de acto Administrativo se han excluido determinadas actividades y
resoluciones del Poder ejecutivo, de las que por razón de
sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la justicia
administrativa. Entre estos sobresalen los llamados
comúnmente actos del Gobierno que emanan del Consejo de
Ministros y los que se emiten por los Consejos de Gobierno de la
Comunidades Autónomas, órganos políticos
constitucionales, el poder ejecutivo de ambas instancias, y por
ello, en principio no sometido a la justicia administrativa, pero
teniendo en cuenta que tales órganos son al mismo tiempo
el directivo de la Administración (art. 97 CE), y por ello
plenamente enjuiciables por la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Este concepto nace en el Derecho
francés[7]durante la restauración
borbónica, como un instrumento defensivo del Consejo de
Estado que tenía que hacerse perdonar sus orígenes
napoleónicos y luchar por su pervivencia. Ese concepto
grato a los nuevos gobernantes, les permite excluir del recurso
por exceso de poder los actos de la Administración
–y más específicamente del Gobierno- que
aparecieren inspirados en un «móvil
político», calificándolos como actos
judicialmente inimpugnables. Sin embargo a partir de 1875 el
Consejo de Estado reducirá su fuerza,
ciñéndolo a los actos dictados en ejercicio de la
función gubernamental distinta de la función
administrativa. Propios de aquélla se consideran ya
únicamente las funciones de relación del Gobierno
con el Parlamento y otros poderes públicos, los actos
relativos a las relaciones internacionales y la medidas
referentes a la conducción de la guerra, por consiguiente
los actos que se dictan en función de esas materias no se
consideran actos administrativos a efectos de su
fiscalización jurisdiccional, pero sí, todas las
demás disposiciones y resoluciones del
Gobierno.

En España como señalábamos
más arriba el concepto aparece cuando Ley de la
jurisdicción Contencioso- Administrativa de
Santamaría de Paredes, define la materia contenciosa por
la técnica de la cláusula general: las resoluciones
administrativas con determinadas excepciones. Justamente entonces
los actos políticos o de Gobierno se configuran como una
clase actos que, por entenderse referidos a materias «que
pertenecen señaladamente a la potestad discrecional»
se excluyen del control jurisdiccional. Se citan en este caso
«las cuestiones que, por naturaleza de los actos de que
nazcan o de la materia sobre la traten, pertenezcan al orden
político o de gobierno, y las disposiciones de
carácter general relativas a la salud e higienes
públicas, al orden público y a la defensa del
territorio, sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones que
puedan dar lugar tales disposiciones» (art. 4 del
Reglamento, aprobado por real Decreto de 29 de diciembre de
1890)

La Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b] redujo aún
más el concepto de acto de gobierno a «las
cuestiones que se susciten en relación con los actos
políticos del Gobierno como son, las que afecten a la
defensa del territorio, las relaciones internacionales, seguridad
interior del estado y mando y organización militar, sin
perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes».
En la exégesis de este precepto el Tribunal Supremo
determinó con carácter general-sobre todo
después de los artículos 24 y 106 Constitucionales,
que impusieran la plena justicialidad de los poderes
públicos- que subjetivamente los actos políticos
son únicamente los actos del Consejo de Ministros y de
otras Administraciones o autoridades inferiores , y que
materialmente, los actos políticos se refieren a las
grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a
simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas
como el orden público, sanciones o militar (ascensos,
cursos y traslados, etc.), que son plenamente recurribles,
también excluyó del concepto a los reglamentos
aprobados por el Gobierno y que la anterior jurisprudencia
había considerado como concreciones o expresiones de una
determinada política para afirmar su irrecurribilidad. No
quedaba pues, más espacio para el acto político que
aquel que era expresión de la función gubernamental
propiamente dicha: es decir los referidos a relaciones
internacionales y los de relación con otros poderes
públicos (acuerdo, por ejemplo, de remisión a las
Cortes para su tramitación de un Proyecto de Ley).
También calificó como acto político exento
del control del control jurisdiccional un acuerdo tácito
del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión
de que procediese de conformidad al artículo 100.1 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos, a la adaptación bianual de
rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y en fin ha
considerado como acto político el del Consejo de Gobierno
de la junta de Castilla y León que fijaba la capitalidad
de ésta, y que el TS calificó de «acto
incuestionable, de alta política, no simple acto provocado
por un móvil político, lo que es completamente
distinto, sino de un acto político por su naturaleza
intrínseca» (Sentencia de 30 de julio de 1987).
Posteriormente el TS admitió la jusiticiabilidad parcial
de los actos políticos o de gobierno , los
«juridificados» o «administrativizados»,
afirmando que el acto político es susceptible de control
judicial cuando contenga «elementos reglados establecidos
por el ordenamiento» o cuando el legislador haya definido
mediante conceptos jurídicos asequibles los límites
o requisitos previos a que deban ajustarse dichos actos, o
finalmente cuando el acto esté sometido a un
régimen de reglamentación administrativa ( STS de
22 de enero de 1993).

La Ley de la jurisdicción
Contenciosos-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el
concepto del mismo acto político «ya sea-dice la
Exposición de Motivos de la Ley-delimitando
genéricamente un ámbito de la actuación del
Poder Ejecutivo regido solo por el Derecho constitucional y
exento del control de la jurisdicción
Contencioso-Administrativa, ya sea estableciendo una lista de
supuestos excluidos del control judicial porque resultan
inadmisibles en un Estado de Derecho». Sin embargo, no los
elimina del todo, más bien lo presupone, al admitir sobre
determinados actos de Gobierno y de los Consejos de Gobierno de
las Comunidades Autónomas, por muy políticos que
sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental,
el control jurisdiccional será siempre posible:
«sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados
del acto y la determinación de la indemnizaciones que sean
procedentes [art.2.a]. En definitiva esta regulación se
sobreentiende que, de una parte, sigue existiendo el acto
político puro, es decir que no afecta a derechos
fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen
a responsabilidad patrimonial del estado; pero al tiempo reconoce
la existencia del acto cuasi-político, aquel, que conforme
a la legislación, está limitado por cualesquiera de
las circunstancias que sí son enjuiciables por la
Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Clases de Actos
administrativos

3.1. Introducción.

Las clasificaciones jurídicas suelen ser
estrictamente convencionales y carentes por tanto de contenido
científico estricto, a diferencia de lo que sucede en otro
tipo de ciencias, como en las llamadas de la naturaleza, su
modelo en siglo XXI, en donde las clasificaciones responden, o
son consecuencia de la aplicación de métodos
verdaderamente científicos[8]La
exposición de un elenco de actos administrativos agrupados
en torno a criterios diferentes, todos ellos puramente
convencionales, ofrece, pues, no el resultado de
investigación científica alguna, sino un
catálogo de tipos de actos de actos administrativos, a
cuya finalidad se reduce, pero cuya utilidad, puede ser, sin
embargo, muy grande al permitir ofrecer una visión general
del régimen jurídico de numerosas categorías
de actos administrativos.

La doctrina ha utilizado, como es natural, todo tipo de
criterios de calificación de los actos administrativos,
desde criterios únicos hasta combinaciones, más o
menos extensas, de diversos de ellos entre sí, dando lugar
a variadísimas clasificaciones. Aquí se utiliza una
clasificación amplia que permita ofrecer un cuadro general
de los actos administrativos más característicos,
más relevantes o, simplemente más frecuentes o
más problemáticos (incluso aunque excedan a veces,
del concepto estricto de acto administrativo ya estudiado
haciéndolo notar. Pero previamente es necesario hacer
algunas aclaraciones.

Hemos insistido ya que la noción de acto
administrativo debe entenderse extendida jurisprudencialmente
entre nosotros más allá de los resoluciones que
crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente
a terceros, o de las que simplemente declaran un hecho o un
derecho con la misma eficacia (que es lo que consisten
básicamente los actos administrativos), justamente para
evitar que un importante sector de la actividad administrativa
quede al margen del control judicial, aun cuando ello no produzca
siempre beneficios para los ciudadanos, ni pueda hacer olvidar la
necesidad de terminar de encontrar y perfilar un concepto
estricto de acto administrativo, dotado de un régimen
jurídico unitario. Un intento en este sentido viene dado
por la distinción de un sector de la doctrina (Garrido,
1994; Entrena, 1999), con antecedentes en el Derecho italiano,
lleva a cabo entre actos administrativos negociales, esto es,
constitutivos de un negocio jurídico (que
constituirían los actos administrativos en sentido
estricto), y actos no negociales, que realmente no
constituirían actos administrativos en sentido estricto,
Debe decirse que la distinción que la distinción
entre actos en sentido estricto y en sentido amplio, no puede
montarse sobre el concepto de negocio jurídico, por
más que esta argumentación venga avalada por una
importante tradición (originalmente Kormann,1910), y ellos
justamente porque no es posible encontrar equivalencia alguna
entre negocio jurídico privado, y los actos
administrativos. Mientas que el negocio privado se caracteriza
por constituir una autodeterminación de quien pone en
vigor una regulación que el Ordenamiento reconoce, el acto
administrativo se identifica por la heterodeterminación de
la persona que actúa (Flume,1965, 1998) No hay en los
actos administrativos, una configuración creadora conforme
a la voluntad del sujeto actuante, sino que esta voluntad viene
ya predeterminada por la Ley a aplicar en un caso concreto
previsto en el supuesto de hecho de la norma, de tal modo que es
el propio Ordenamiento el que determina si el acto ha de
producirse, o no, y cuándo. Por lo demás el
criterio para decidir sobre la validez de un acto administrativo
consiste en su acomodación, o no, al ordenamiento
jurídico y no la voluntad del sujeto que actúa;
voluntad que, aun viciada, no implica la ineficacia del acto
administrativo conforme a derecho, lo que no sucede en el negocio
jurídico privado (Flume 1965, 1998; Forsthoff,
1973).

En defensa de la aplicación del negocio
jurídico en el ámbito del Derecho administrativo
puede decirse, desde luego que la existencia de la
discrecionalidad, de actos administrativos discrecionales, puede
suponer el reconocimiento de un cierto margen de
autodeterminación administrativa, en cuanto la voluntad
del sujeto que actúa juega aquí un papel evidente,
al concederla la norma un margen cierto de apreciación.
Ello, es decir la equiparación, entre acto administrativo
discrecional y negocio jurídico no parece aceptable, sin
embargo básicamente por dos razones. Por una parte, porque
implicaría dejar fuera del concepto de acto administrativo
en sentido estricto a todos los actos reglados, sin que existan
diferencias sustanciales de régimen que justifiquen trato
tan diverso. Por otra, porque la necesidad, en los actos
administrativos, de que el margen de apreciación sea
siempre utilizado en función del interés
público implícito en la potestad ejercitada,
contrasta vivamente con el hecho de que en el ámbito
jurídico privado, los motivos que persigue el ciudadano, y
si el negocio satisface o no su interés, es algo
perfectamente irrelevante a la hora de juzgar la validez del
mismo (Flume 1965, 1998).

Pues bien la consecuencia inmediata de esta
imposibilidad de equivalencia entre los actos administrativos y
los negocios jurídicos es la necesidad de construir la
distinción entre actos en sentido estricto y aquellas
manifestaciones de la actividad administrativa que la excedan,
sobre la base del contenido del acto y no sobre el estado
intelectual de que la declaración administrativa de que
trate haya sido su expresión. Así hacer referencia
a las declaraciones de voluntad en relación con los actos
administrativos no puede tener otro sentido que el de subrayar la
similitud cierta entre el contenido de algunos tipos
administrativos y el de los negocios jurídicos privados,
pero nadie puede negar que una certificación y una
licencia reglada tienen el mismo contenido volitivo: la
única voluntad que cabe aislar en ambos casos es la mera
voluntad de dictar el acto, en medida misma en que su contenido
lo determina, sin más el Ordenamiento.

3.2. Distinciones por razón de sus contenidos
materiales.

A) Por los efectos en la esfera jurídica de los
ciudadanos.

a) En particular los actos de contenido favorable o
declarativo de derechos. Son estos, actos administrativos
favorables o que amplían la esfera o el patrimonio
jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen
un derecho o una ventaja jurídica. Son actos
fáciles dictar, pero difíciles de anular o revocar.
Por ello no necesitan motivación respecto de los
destinatarios, ni necesitan apoyarse en normas con rango de ley.
Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo no pueden
ser revocados sino a través de procedimientos formalizados
(arts. 54, 57.3, 102 y 103 de la LRJAPAC) Entre estos actos
tenemos los siguientes:

a") Las admisiones: son actos cuyo efecto es la
inclusión del sujeto en una institución u
organización, o en una categoría de personas, para
hacerlos participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute
de determinados servicios administrativos. Dentro de las
admisiones se incluyen claramente los actos por los que se
declara la incorporación de un profesional a un Colegio, o
se admite a una persona en un servicio público (por
ejemplo una Universidad, en un instituto de beneficencia,
etc.)

b") Las concesiones. Son resoluciones por las que una
Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un
poder propio; y aquellas, sobre la base de un derecho o poder
propios, que quedan en esta forma limitados, constituyen un nuevo
derecho o poder a favor de otros. En las concesiones se
distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas
(como es, por ejemplo, la concesión de un servicio
público en el que el concesionario se subroga exactamente
en la misma posición que tendría la
Administración, caso que gestionase directamente el
servicio de las llamadas concesiones constitutivas. En esta
categoría se incluirían las de uso excepcional o
privativo del dominio público (concesión de un
quiosco sobre un bien de dominio público, concesión
de aguas, de minas, etc.), en las que aun derivando el derecho
del particular de la propiedad pública de la
administración concedente, tienen naturaleza diversa de la
que corresponde a la Administración.

c") Las autorizaciones. Son actos por los que la
Administración confiere al Administrado la facultad de
ejercer un poder o, derecho que preexiste a la
autorización en estado potencial. A diferencia de lo que
acontece con la concesión, el derecho o la facultad no lo
crea, constituye o traslada la autorización, sino que
previamente en el patrimonio o en el ámbito de libertad
particular, pero su ejercicio solo es lícito
después que la Administración constatara la
existencia y límites del derecho o la libertad, o de que
no existen muchos contrarios a su plena efectividad. La
autorización es de uso frecuente en la llamada
policía de seguridad (industrias peligrosas, permisos de
armas, pasaportes) o en materia urbanística (licencias de
obras) y, en general, como técnica preventiva.

d") Las aprobaciones. Son actos por los cuales la
Administración presta eficacia o exigibilidad a otros
actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica
actúa, pues, en el campo de los controles administrativos
y, a diferencia de la autorización –que puede recaer
sobre una actividad material o un acto jurídico-, la
aprobación siempre está referida a un acto
jurídico. El control que la aprobación cumple puede
tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto
controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el
ordenamiento jurídico. Se discute no obstante, si,
más que un acto de control, la aprobación no es
sino el final de un acto complejo, que deriva de la fusión
de la voluntad manifestada en el acto aprobado con el acto de
aprobación. Esta tesis tendría un cierto apoyo en
el artículo 21.2 de la ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que, a efectos impugnativos,
considere que no existe más que un acto, el controlado, si
la aprobación es positiva, o la desaprobación si,
por el contrario, el resultado es negativo.

e") Las dispensas. Son actos por los que la
Administración exonera a un administrado u otra
Administración del cumplimiento de un deber ya existente.
La dispensa solo puede tener lugar cuando está prevista en
la ley, ya que opone a la misma el principio de igualdad.
También es un obstáculo a la admisión de
dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los
reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de
dispensas.

B) En particular actos de gravamen.