5.- Este último precepto se encuadra en el
título relativo a las torturas y otros delitos contra la
integridad moral y supone, por lo general, infligir tratos
degradantes que menoscaban gravemente la integridad moral de la
víctima. El artículo 173 fue ampliado por L.O.
11/2003, de 29 de Septiembre , manteniéndose dentro del
marco de los bienes jurídicos protegidos bajo al
rúbrica de la tortura y otros delitos contra la integridad
moral.
6.- El párrafo 2ª castiga a los que
habitualmente ejerzan violencia física o psíquica
sobre quien sea o haya sido su cónyuge o haya estado
ligada a él por una análoga relación de
afectividad aún sin convivencia, extendiendo el castigo a
otras conductas semejantes realizadas contra la serie de
parientes que enumera a continuación. La pena se impone en
su mitad superior si los actos se realizan quebrantando una pena
de las contempladas en el artículo 48 de este
Código o una medida cautelar o de seguridad o
prohibición de la misma naturaleza.
7.- El legislador no ha dudado en extender la
medida de alejamiento físico e incluso visual del
condenado respecto de la víctima ampliándola a la
prohibición de comunicarse con ella o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, lo
que se concreta en la imposibilidad de establecer, por cualquier
medio de comunicación o medio informático o
telemático, contacto escrito, verbal o visual. Una
interpretación aislada, literal y puramente gramatical de
este precepto nos llevaría a situaciones absurdas y
difícilmente compatibles con derechos constitucionales de
las personas a las que se impone la prohibición y con la
naturaleza y fin de las penas y medidas de seguridad.
8.- Pero no es esta la cuestión que
debemos debatir en este caso concreto. El hecho probado,
además de referirse a la prohibición de comunicarse
con la víctima, declara que también se le
privó de la posibilidad de acercarse a la misma, lo que
incumplió de manera clara y meridiana cuando se dirige a
la vivienda con el ánimo de quitar la vida a su esposa.
Este hecho tiene autonomía típica suficiente para
configurar la existencia del delito de quebrantamiento de
condena, por lo que no es necesario abundar en las matizaciones
que hemos realizado respecto del alcance de la prohibición
de comunicarse por cualquier medio mecánico o
epistolar.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
SEGUNDO.- El motivo segundo es desconcertante y
contradictorio. Por un lado, denuncia la vulneración del
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, lo mezcla
con la presunción de inocencia y termina invocando la
vulneración, por aplicación indebida del
artículo 202 del Código Penal (allanamiento
de morada).
1.- Da principal relieve al derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley al mantener que el
artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal
del Jurado que atribuye a este órgano la competencia para
juzgar los delitos de homicidio y allanamiento de morada, citando
en su amparo la sentencia de 26 de Junio de 2009 de esta Sala. Al
mismo tiempo sostiene de manera concisa que no existe el delito
de allanamiento de morada porque el acusado estaba en el
convencimiento de que la vivienda ocupada por la víctima
era su casa.
2.- En cuanto al primer argumento podíamos
rechazarlo, como apunta el Ministerio Fiscal, por absoluta
extemporaneidad e incongruencia en cuanto que ha admitido
pacíficamente la tramitación por procedimiento
distinto y sólo en la fase de formalización del
recurso acude a la invocación del derecho fundamental.
Basta con recordarle que, sin necesidad de entrar en problemas de
conexidad, el legislador tiene muy claro que nunca se debe
encomendar al jurado cuestiones relativas a los homicidios o
asesinatos en grado imperfecto de consumación, como sucede
en el caso presente en que se le condena por tentativa de
homicidio.
3.- En cuanto a la creencia de que se trataba de
su casa y que no existía allanamiento, choca frontalmente
con los antecedentes de la causa que ponen de relieve que se
produjo una situación de separación y que fue
apartado del domicilio de forma explícita y comprensible
para cualquiera. Ello impide admitir un error de
prohibición que de forma incorrecta platea el letrado que
ha redactado el recurso.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
TERCERO.- El motivo tercero denuncia la
inaplicación del artículo 16.2º del
Código Penal (desestimiento activo) en
relación con el delito de homicidio y la consiguiente
aplicación del artículo 62 del
Código Penal .
1.- Reclama la exención de responsabilidad
penal por el delito intentado por haber evitado voluntariamente
la consumación del delito, bien desistiendo de su
ejecución ya iniciada o bien impidiendo la
producción del resultado. Se basa en que la víctima
no sufrió lesión alguna, lo que le lleva sin
más aditamentos a sostener que desistió del
resultado.
2.- El hecho probado no deja resquicio alguno
para sustentar tan inconsistente tesis. La intención
homicida queda reflejada de forma contundente y su falta de
consumación se debió a factores totalmente ajenos a
la decisión o actuación del acusado.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la indebida
aplicación del artículo 263 del
Código Penal (daños en propiedad
ajena).
1.- Admite que los bienes muebles dañados
son propiedad de la víctima por haber sido adquiridos por
ésta después de la separación, pero no
admite que exista intención subjetiva de dañar.
Invoca la escritura de propiedad de la casa en la que consta que
su único titular era el acusado, que además
había manifestado su propósito de divorciarse y
liquidar la sociedad de gananciales.
2.- La incongruencia en el planteamiento del
motivo es patente. El hecho probado, en su apartado cuarto,
impide cualquier viabilidad al propósito del recurrente.
La sentencia dice claramente que ante la imposibilidad de llegar
físicamente hasta la víctima y dado que la
policía intentaba entrar en la vivienda, comenzó a
destruir todo el mobiliario adquirido por la víctima tras
su separación. Existe por tanto una intención
inequívoca de destruir y dañar bienes
ajenos.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
QUINTO.- El motivo quinto denuncia la indebida
aplicación del artículo 173.2º,
párrafo segundo, del Código Penal (malos
tratos habituales).
1.- En este caso, la defensa no niega
radicalmente los hechos pero aduce que alberga serias dudas de
los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal. Es decir, no
existe repetición de actos que denoten violencia
física o psíquica y que no existe la
intención de realizarlos.
2.- El planteamiento de la cuestión se
justifica por el propósito de agotar los mecanismos de
defensa. Introduce el tema del non bis in idem por
castigo doble de una conducta que se limita al quebrantamiento de
la orden de alejamiento, pero nunca un maltrato habitual y mucho
menos un dolo específico de cometer este
delito.
3.- A pesar de la confusión, en el
desarrollo del motivo debemos valorar una serie de datos
cronológicos que pudieran sostener la tesis del non
bis in idem o bien la de la vulneración del principio
acusatorio. La sentencia comienza afirmando que la condena por
maltrato en el ámbito doméstico tuvo lugar el 14 de
Marzo de 2007 , lo que quiere decir que los hechos que la
sustentan tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. Parece
que a partir de esa fecha cesó la convivencia y que las
comunicaciones telefónicas y postales tuvieron lugar y
finalizaron el 31 de Enero de 2008. Luego hay que descartar
cualquier acto de violencia física o psíquica
durante ese periodo de tiempo.
4.- La sentencia, de forma absolutamente
incorrecta, introduce un párrafo 5º en el que, sin
precisar fechas y desconociendo u olvidando anteriores
declaraciones fácticas, introduce una serie de hechos que
originariamente pudieran ser constitutivos de un delito de malos
tratos habituales en el ámbito familiar, pero que tienen
lugar, según se dice textualmente, " desde poco
después de su matrimonio e incluso tras la
separación conyugal ". No se puede solventar esta
cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el
acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la
seguridad jurídica, el principio acusatorio y las
garantías del derecho de defensa, los momentos en que
tuvieron lugar dichos hechos. Debemos tener en cuenta que no nos
dice ni la fecha del matrimonio, ni el contenido de los hechos de
la sentencia condenatoria de 2007, ni los momentos en que
tuvieron lugar las acciones que, sí se hubieran producido
durante la vigencia de la orden de alejamiento, hubieran a su vez
constituido un delito claro de quebrantamiento de
condena.
5.- La sentencia, decide incluir estos hechos en
un nuevo y repetido delito de malos tratos en el ámbito
familiar, olvidando datos tan elementales como la fecha del
matrimonio. En todo caso basta leer la declaración de la
víctima para comprobar que la separación tuvo lugar
ocho años antes de suceder los hechos que se están
enjuiciando. De forma incongruente la sentencia admite que no
hubo advertencias específicas o amenazantes los
días antes de los hechos, según se desprende de las
manifestaciones de la víctima.
6.- La sentencia afirma que, después de su
matrimonio, incluso tras la separación conyugal, el
acusado sometió a la víctima a todo tipo de
desprecios y humillaciones. Éstas consistían en
advertencias contra su persona, golpes frecuentes e incluso
diarios, escupiéndola, tirándola de la cama e
induciéndola a trabajar mientras él no lo
hacía para después reclamarle el dinero o incluso
reclamárselo insistentemente. Estos hechos, de
carácter absolutamente inconcreto, pudieron desarrollarse,
según las actuaciones, hacía más de catorce
años si se sitúan en fechas cercanas al matrimonio
o, si toma la fecha de la separación, ocho años
atrás, según manifiesta la propia
víctima.
7.- La sentencia debió tener en cuenta que
no se puede imputar, tan genéricamente, unas conductas de
las que el acusado no puede defenderse. Por otro lado, bastaba la
lectura de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Albacete, que figura a los folios 198 y siguiente. Esta
resolución, como ya se ha dicho, lleva fecha de 14 de
Marzo de 2007, para comprobar que la condena en ese caso se basa
en hechos concretos, expresiones precisas y actos perfectamente
determinados, cualidades que no existen en el relato de hecho que
se introduce en el apartado 5º de los hechos probados. Por
otro lado, resulta llamativo que el Ministerio Fiscal en su
escrito de calificación no le acusa fácticamente de
ninguna de las conductas intemporales y abstractas que
después se declaran probadas, por lo que
difícilmente podía defenderse de una
acusación que solo introduce la acusación
particular, de forma también inespecífica, al
referir que los hechos que se enjuician no son aislados, sino que
con anterioridad eran continuas las amenazas de muerte e insultos
y admite que alguno de los hechos fue juzgado en la sentencia
antes citada. Esta falta de concreción nos lleva a estimar
que se está refiriendo a conductas inequívocamente
delictivas, pero juzgadas y condenadas con anterioridad, por lo
que su inclusión en esta causa constituyen un flagrante
bis in idem que debe ser admitido y un atentado al
derecho a conocer cuáles son los hechos concretos de los
que se acusa a una persona, ya que nadie los había
introducido por vía de acusación. El Ministerio
Fiscal retira la acusación inicial por atentado, lo mismo
que la acusación particular, y nada dice sobre los hechos
del apartado 5º.
Por lo expuesto el motivo debe ser
estimado
SEXTO.- El motivo sexto denuncia la
infracción del artículo 617 del
Código Penal (falta de lesiones) cuando en realidad
lo que combate es su inaplicación.
1.- Mantiene que de los hechos no puede deducirse
que estemos ante un ataque directo, activo, encaminado a causar
lesión deliberadamente, como ratifica la víctima,
al decir que cree que su padre no tuvo intención de
causarle deliberadamente las lesiones que se describen en el
hecho probado.
2.- El motivo está incorrectamente
planteado ya que se aparta del contenido del relato
fáctico en el que se declara de manera firme que el hijo
común fue empujado por el acusado para que se apartase de
la puerta tras la que se escondía el resto de la familia.
Se declara probado que el hijo se resistió y el acusado
forcejeo con él hasta causarle equimosis en el
tórax, para cuyo restablecimiento precisó una
asistencia facultativa curando siete días después y
estando uno impedido para sus ocupaciones habituales. Existe, por
tanto, una asistencia, lo que nos lleva a la aplicación
correcta del tipo de las lesiones en su categoría de
falta.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
SÉPTIMO.- El motivo séptimo
denuncia la infracción del artículo 77 del
Código Penal (concurso medial).
1.- Mantiene que existe un concurso de medio a
fin entre los delitos de quebrantamiento de condena, delito de
homicidio intentado, allanamiento de morada, daños y falta
de lesiones. Pretende que todo ello se reconduzca a un castigo
único de la pena correspondiente al delito de mayor
gravedad, en su mitad superior. En este caso sería un
homicidio intentado que concentraría toda la penalidad por
existir un concurso medial entre figuras de delitos tan
dispares.
2.- La conexión entre delitos que se
derivan de una sola acción delictiva o que son medio para
cometer otros tiene que basarse en la funcionalidad de la
conducta medio para la obtención de un fin. Es evidente
que la intención del acusado era agredir a su ex esposa
con elementos que denotaban un propósito homicida como los
cuchillos que portaba junto con el martillo para lo que
tenía que entrar en la vivienda cometiendo un delito de
quebrantamiento de condena específico por este hecho del
que no ha sido acusado y, además un delito de allanamiento
con la finalidad de acceder hasta la víctima para
agredirla y matarla. La sentencia estima la conexión
también con la falta de lesiones cuestión no
sometida a debate pero no podemos admitir que se extienda la
conexidad al delito de daños, a pesar del apoyo del
Ministerio Fiscal, ya que la causación de los daños
surgió en el momento en que comprueba que no puede llegar
hasta su esposa por la llegada de la policía y como nos
recuerda la sentencia, en represalia, y no en el contexto de su
inicial propósito delictivo. Afirma claramente que, debido
a su frustración, comienza destruir el
mobiliario.
Por lo expuesto el motivo debe ser
desestimado
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la
representación procesal de Plácido , casando y
anulando la sentencia dictada el día 5 de Mayo de 2009 por
la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª en la
causa seguida contra el mismo por los delitos de
quebrantamiento de medida cautelar, allanamiento de morada, falta
de lesiones y homicidio intentado, daños y violencia
doméstica habitual. Declaramos de oficio las costas
causadas. Comuníquese esta resolución, y la que
a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los
efectos oportunos, con devolución de la causa en su
día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta
Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
Segunda Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil
diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción
número 1 de Hellín, con el número 3/2008
contra Plácido , en libertad provisional por la
presente causa, en la cual se dictó sentencia por la
mencionada Audiencia con fecha 5 de Mayo de 2009 , que ha sido
casada y anulada por la pronunciada en el día de
hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los
Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo.
Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo
siguiente:
Antecedentes de Hecho
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y
hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho
quinto de la sentencia antecedente. Se condena por delito de
allanamiento de morada como medio para cometer el delito de
homicidio que resultó intentado, manteniéndose la
pena de nueve años de prisión. No se puede
modificar la conexidad con la falta de lesiones, y se mantiene la
pena por el delito de daños.
Fallo
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Plácido
del delito de violencia doméstica habitual por el que
venía condenado.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la
sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la
presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta
Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han
sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.
Artículo
IV. Titular de la acción penal
1. El Ministerio
Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga
de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio.
2. El Ministerio
Público está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen
y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de
investigación que realiza la Policía
Nacional.
3. Los actos de
investigación que practica el Ministerio Público o
la Policía Nacional no tienen carácter
jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de
esta naturaleza la requerirá del órgano
jurisdiccional, motivando debidamente su
petición.
Artículo
V. Competencia judicial
1. Corresponde
al órgano jurisdiccional la dirección de la
etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así
como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas
en la Ley.
2. Nadie puede ser sometido a
pena o medida de seguridad sino por resolución
del órgano jurisdiccional determinado por la
Ley.
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil
diez.
En el recurso de casación por infracción
de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las
representaciones de Baldomero Y Daniel , contra sentencia
dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de
lo Civil y Penal, que les condenó por delito de
actividades prohibidas a los funcionarios, los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han
constituido para la vista y votación bajo la Presidencia
del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres
Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio
Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados
por las Procuradoras Sras. Ortega Agudelo y Gallego
Rol.
ANTECEDENTES
Primero.- La Sala de lo Penal y Civil del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa
con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante
de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel ,
por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha
15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene
los siguientes HECHOS PROBADOS:"Como tales se declaran
los siguientes:
PRIMERO.- Los acusados, D. Baldomero y D. Daniel ,
mantienen desde hace mucho tiempo una estrecha relación de
amistad que tiene su origen en el hecho de ser ambos naturales de
la misma isla y localidad. Los Llanos de Aridane (La Palma), y su
desarrollo en la circunstancia de que ambos posteriormente han
fijado sus respectivas residencias en la ciudad en la ciudad de
Las Palmas de Gran Canaria.
Dicha relación de amistad ha propiciado el
hecho de que D. Daniel sea el padrino de bautismo de uno de los
hijos de D. Baldomero , concretamente de D. Julián
.
SEGUNDO.- Además de la referida
relación cuasi-familiar, el Sr. Daniel , empresario de
profesión, mantiene intensas relaciones mercantiles y
societarias con su ahijado, D. Julián , el cual es
Consejero Delegado de muchas de las sociedades de las que es
titular aquél.
TERCERO.- Por otro lado, y como consecuencia de la
actividad empresarial que desarrolla D. Daniel en Las Palmas de
Gran Canaria, el mismo ha entrado en contacto con D. Segismundo ,
al que conoce desde el año 2001 y con el que mantiene
relaciones comerciales y de amistad.
CUARTO.- A principios del año 2005 el hermano
de D. Segismundo , D. Luis Pablo , se encontraba en
situación de prisión provisional acordada por el
Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Las Palmas de
Gran Canaria en el marco de las Digilencias Previas nº
2.802/2004 (convertidas posteriormente en Sumario 2/2005), en
donde se le imputaba la comisión de un delito contra la
salud pública por tráfico de sustancias
estupefacientes.
Dicha situación personal estaba pendiente de
revisión ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, al
haberse interpuesto recurso de apelación por la defensa
del preso contra el auto que la acordaba.
QUINTO.- Conociendo D. Segismundo la amistad que
unía a D. Daniel con D. Baldomero y que éste
último era Magistrado de profesión y que ostentaba
el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Las Palmas y
de su Sección Primera, pues ya lo había juzgado a
él con anterioridad en la misma causa, primeramente pone
en conocimiento de D. Daniel la situación en la que se
encontraba su hermano Luis Pablo . Luego inicia una serie de
maniobras tendentes a buscar, a través de su amigo, un
contacto directo con el Magistrado para participarle las
circunstancias concretas que rodean su caso y expresarle el deseo
de que fuese puesto en libertad provisional aquél hasta la
celebración del juicio oral.
Desde el primer momento D. Daniel se ofreció
a D. Segismundo para colaborar en tales gestiones y para
interceder por su hermano ante su amigo el Magistrado, en la
medida de sus posibilidades.
SEXTO.- Así las cosas, el día 5 de
mayo de 2005 el Sr. Daniel organizó una cena en la que
tendrían que coincidir D. Segismundo y D. Baldomero ,
propiciando así un encuentro personal entre ambos. El
ágape tuvo lugar en horas de la noche de ese día en
el Restaurante "la Fonda de Tafira" y en él estuvieron
presentes además de los dos referidos, el organizador y
otras dos personas más ajenas al motivo del
encuentro.
SÉPTIMO.- A primeras horas de la tarde del
día 30 de mayo de 2005, D. Segismundo contactó
telefónicamente con D. Daniel y le pide que concierte una
nueva cita con D. Baldomero para tratar el tema de su
hermano.
Cumpliendo con el encargo recibido D. Daniel llama
inmediatamente a D. Baldomero y le trasmite el deseo de D.
Segismundo de hablar con él, consintiendo D. Baldomero en
un encuentro que quedaría pospuesto para más
avanzada la tarde.
Este tuvo lugar finalmente sobre las 21,00 horas de
la noche en el portal del edificio donde reside D. Baldomero ,
sito en la calle León y Castillo de Las Palmas de Gran
Canaria, acudiendo D. Segismundo acompañado de D. Daniel .
En ese momento el primero facilitó al Magistrado
determinada documentación para que procediese a su estudio
y valoración y le hizo ver lo injusto que a su juicio le
parecía la situación de prisión en la que se
encontraba su hermano Luis Pablo .
OCTAVO.- El día 10 de junio de 2005 D. Daniel y
D. Segismundo mantienen una conversación telefónica
en el transcurso de la cual éste pregunta a aquél
si se ha producido algún avance en las gestiones relativas
a la prisión de su hermano, recibiendo como
contestación que las mismas se encontraban estancadas como
consecuencia de la enfermedad de la suegra de D. Baldomero
.
NOVENO.- El día 14 de junio de 2005 D. Daniel
y D. Segismundo mantienen una nueva conversación
telefónica en la qu el primero le confirma al segundo que
ha hecho llegar a su amigo Baldomero la nueva
documentación que le había facilitado y le
transmite tranquilidad pues el Magistrado estaba haciendo todo lo
que podía.
DÉCIMO.- Siendo aproximadamente las 19,00
horas del día 27 de julio de 2005, D. Baldomero llama por
teléfono a su amigo D. Daniel y le comunica que al
día siguiente se celebraría la vista del recurso en
el que se iba a decidir sobre la situación personal de
prisión provisional de D. Luis Pablo ,
confirmándole que la Sección de la Audiencia
encargada de resolver el recurso es la que él
preside.
En el transcurso de dicha conversación D.
Baldomero , con pleno conocimiento de que era el Magistrado
Presidente de la Sección que habría de resolver el
recurso de apelación cotra el auto de prisión
provisional de D. Luis Pablo y de que al día siguiente iba
de presidir la correspondiente vista, dio a D. Daniel las
siguientes instrucciones para que éste las transmitiera a
D. Segismundo y éste, a su vez, a su
Letrado:
"… dile que no se enrolle, que explique las cosas
claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero, que
lo explique clarito y sencillo: Que lo explique de palabra pero
de una forma sencilla, sin rollos y que diga que está
dispuesto a prestar una fianza en la cantidad en la que se le
diga. Bueno, pero dile eso, que no se enrolle y que lo explique
sencillo. Porque sí no predispone a la gente en contra,
que se deje de rollos, vale".
DÉCIMO PRIMERO.- Nada más finalizar la
mencionada conversación telefónica D. Daniel se
puso en contacto con D. Segismundo y le transmitió las
instrucciones dadas al efecto por D. Baldomero .
DÉCIMO SEGUNDO.- En horas de la mañana del
día 28 de julio de 2005, encontrándose en estrados
en los momentos previso a la celebración de la vista de
apelación, D. Baldomero , en su condición de
Presidente de la Sección, se acercó al Fiscal
encargado de asistir a la vista, el Ilmo. Sr. D. Javier
García Cabañas (Fiscal Antidroga), y le
preguntó por la posibilidad de que la Fiscalía,
modificando su criterio anterior, pidiese la libertad de D. Luis
Pablo .
Ante la negativa rotunda del respresentante del
Ministerio Fiscal, D. Baldomero , modificando parcialmente su
inicial planteamiento, interesó del Fiscal una
petición de libertad con la prestación de una alta
fianza; posibilidad que fue nuevamente rechazada por el Sr.
García Cabañas.
DÉCIMO TERCERO.- En el acto de la vista oral
el Letrado de D. Luis Pablo , D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina,
interesó la libertad de su cliente mediante la
prestación de una fianza, sin importar la cuantía
de la misma.
DÉCIMO CUARTO.- Finalizada la vista y en el
momento de llevarse a cabo la deliberación entre los
Magistrados que componían la Sala, D. Baldomero ,
apartándose del criterio mantenido en casos similares
(gravedad del delito objeto de imputación -tráfico
de sustancias estupefacientes, causantes de grave daño a
la salud, en cantidad de notoria importancia-, gravedad de la
pena pedida, años en situación de busca y captura,
elevado nivel económico y evidente riesgo de fuga),
votó en solitario a favor de que se acordase la libertad
provisional de D. Luis Pablo mediante la imposición de una
alta fianza.
Como quiera que tal criterio fue rechazado de plano
por los otros dos componentes de la Sala, los Ilmos. Sres. D.
José Luis Goizueta Adame, que tenía asignada la
ponencia del recurso, y D. Emilio Moya Valdés, no
cejó en su empeño y se enfrentó a la
negativa de éstos a sus pretensiones interesando
insistentemente de sus compañeros un cambio de criterio,
empresa en la que no tuvo éxito.
El acusado, D. Baldomero , no advirtió en
ningún momento a los otros dos Magistrados de los
contactos, encuentros y conversaciones mantenidos con
anterioridad directa o indirectamente con D. Segismundo
".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó
el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos
al acusado D. Baldomero como autor criminalmente responsable de
un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y
penado en el artículo 441 del Código Penal
, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, con
una cuota diaria de treinte euros (30 €), con
responsabilidad personal y subsidiaria de un día de
arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión
para empleo o cargo público que implique el
desempeño de funciones jurisdiccionales por tiempo de un
año y seis meses, así como al abono de la mitad del
total de las costas procesales causadas.
Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado
D. Daniel , como autor por cooperación necesaria
criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas
a los funcionarios previsto y penado en el artículo
441 del Código penal , con la concurrencia de la
circunstancia prevista en el artículo 65 párrafo
3º del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de cinco
meses, con una cuota diaria de treinta euros (30 €), con
responsabilidad presonal y subsidiaria de un día de
arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión
para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses,
así como al abono de la mitad del totoal de las costas
procesales causadas.
Reclámese de la Magistrada instructora, una
vez concluidas conforme a derecho, las correspondientes piezas de
responsabilidad civil de los anteriormente
condenados.
Notifíquese esta resolución a las
partes, a quienes se instruirá de los recursos a
interponer contra la misma.
Póngase asimismo en conocimiento del Consejo
General del Poder Judicial (Servicio de Inspección y
Comisión Disciplinaria) y, una vez firme, hágase
saber a dicho Organismo, con resmisión de la que pudiera
dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes,
se preparó recurso de casación por las
representaciones de Baldomero y Daniel , que se tuvo por
anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el
correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes,
formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
La representación de Baldomero :
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de
la Constitución, por entender infringido el derecho
fundamental al juez ordinario predeterminado por la
ley.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 18.3 de
la Constitución, por entender infringido el derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones y, por
valoración de las grabaciones de las conversaciones
telefónicas, del art. 24.2 de la Constitución
Española, que consagra el derecho a un proceso con todas
las garantías.
TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de
la Constitución, por entender infringido el derecho
fundamental a la presunción de inocencia.
CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la
prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos del
error del juzgador.
QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 441 del
Código Penal .
La representanción de Daniel :
PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida
del art. 441 del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del
recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando
conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por
turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para la
vista, se celebró ésta y la votación
prevenida el día 19 de enero de 2010.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE Baldomero
PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura
casacional que analizamos en el presente recurso condena a los
acusados como autor y cooperador necesario, respectivamente, de
un delito de actividades prohibidas a los funcionarios,
tipificado en el art. 441 del Códiogo penal. En
síntesis se declara probado que este recurrente amigo del
coacusado, y también recurrente recibió una llamada
telefónica en la que el acusado Daniel se interesaba sobre
una apelación de la que el recurrente conocería por
ser el Presidente del Tribunal en la que se tramitaba la
apelación. En esa conversación grabada
telefónicamente el Magistrado, recurrente en la
impugnación, le dijo que comunicara al abogado que
defendía los intereses procesales del tercero "dile que no
se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que
explique la procedencia del dinero pero de forma sencilla, sin
rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza
en la que cantidad en que se le diga. Bueno dile eso, que no se
enrolle y que lo explique sencillo. Porque si no predispone a la
gente en su contra, que se deje de rollos, vale". A
continuación se relata que el Magistrado, acusado y
condenado en la causa, habló con el representante del
Ministerio fiscal, interesando de éste que solicitara una
fianza, y con los dos Magistrados integrantes junto a él
de la Sección que debía resolver el recurso, que
acordaran la libertad con fianza, extremo que fue rechazado por
los dos Magistrados que formaban parte de la Sala. Esos hechos
son subsumidos en la tipicidad del art. 441 del Código
penal .
En el primero de los motivos de la impugnación
denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez
predeterminado por la ley, y refiere, como hecho lesivo a su
derecho fundamental, la actuación llevada a cabo por el
juzgado de instrucción nº. 7 de los de Las Palmas de
Gran Canaria que abrió una pieza separada de una
investigación que realizaba por otro delito, no
relacionado en régimen de conexión, en la que
acopió datos referidos al imputado aforado, con
vulneración del derecho que invoca pues, a tenor del art.
73.3 b) de la LOPJ , que previene la competencia de la Sala de lo
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para
la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas
contra el recurrente. Sostiene, en definitiva, que la
condición de aforado del recurrente impedía que la
causa fuera conocida, en la fase de instrucción, por un
Magistrado no destinado en la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
El motivo se desestima. Conforme se ha venido
señalando por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de este Tribunal, el Juez legal, en el sentido
del art. 24.2 C.E . equivale a "juez independiente e imparcial,
establecido con las garantías constitucionales y legales,
que actúa dentro de la competencia y por el procedimiento
preestablecido". De ello se infiere que el derecho al juez
predeterminado por la ley queda en entredicho cuando un asunto se
sustrae indebida o injustificadamente al órgano al que la
ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas
de distribución de competencias con manifiesta
arbitrariedad (entre otras, STC 35/2000, de 14 de febrero ). Lo
relevante en esta cuestión, en los términos en que
se opone la impugnación, es la expresión "indebida
o injustificadamente" de la sustracción competencial. En
Autos consta que el Juez de instrucción nº 7
investiga unos hechos relacionados ajenos a los que constituyen
el objeto de su proceso, un caso referido a concesiones
administrativas conocido como "caso eólico" en el que se
averigua, casualmente pues no formaba parte de su objeto, unas
relaciones de uno de los investigados con el aforado. Este
conocimiento tiene lugar en el mes de mayo de 2005 y el
instructor acuerda formar una pieza separada en la que no se
adopta ninguna medida de investigación que afecte al
aforado y a la que se acopian datos que puedan dar cabal
contenido a las diligencias a las que se unen, separadamente. El
descubrimiento casual de unas reuniones de algún
investigado con el Magistrado ahora recurrente, hace que el
instructor realice diligencias que, sin suponer una
investigación de la persona del aforado se comprueba si es
objeto del hecho que se investiga, si alguna acción le
afecta como sujeto pasivo o, eventualmente, como activo, extremo
este último del que no existe, en ese momento, indicio
alguno.
El conocimiento por parte de los órganos de
enjuiciar a los aforados no se refiere a toda posible e
hipotética intervención de los aforados en posibles
hechos delictivos, sino que su condición de órgano
especial respecto a los órganos judiciales ordinarios,
exige que su conocimiento se restringa a la existencia de
indicios de un hecho delictivo y de participación en el
mismo de la persona aforada, de manera que sólo cuando
existan indicios sobre un hecho delictivo y sobre la
participación en el mismo del aforado, es procedente la
elevación de la exposición razonada que justifique
la atribución competencial al órgano encargado de
la investigación y enjuiciamiento de un aforado. En este
sentido una reiterada jurisprudencia ha destacado la
excepcionalidad de los fueros, por lo que deben ser aplicados de
forma restrictiva y una vez que existan indicios fundados de la
existencia de un hecho delictivo y de la participación del
aforado. Naturalmente la determinación del momento para
atribuir la competencia no puede ser preciso y concreto sino que
variará en cada situación concreta en
función de la constatación de los indicios, de su
relevancia acreditativa de los hechos y de la
participación y, también, de las necesidades de la
investigación que se realiza en las diligencias de las que
trae causa.
En autos no consta la realización de actos de
instrucción dirigidos a la depuración de una
conducta penalmente relevante del aforado y cuando se reunen
hechos con relevancia es cuando el instructor de otra causa con
su objeto delimitado, decide participarlo al órgano al que
corresponde la instrucción de hechos delictivos con
aforados, para su conocimento y adopción de las medidas
que correspondan, entre otra la de abrir causa contra el aforado
con un nuevo objeto procesal por el Juez competente para su
adopción y conocimiento.
En otro orden de cosas, y sin que suponga una
desnaturalización del derecho al juez legal, sino como
complemento a esa hipotética lesión, la misma, caso
de que se hubiera producido, no supone una situación
objetiva de indefensión ni una restricción a los
derechos del recurrente, sin que en la argumentación del
recurso se llegue a concretar el alcance de la lesión que
denuncia, limitándose a la expresión del derecho
que, en este supuesto no concurre, toda vez que ni el Juez
adoptó diligencia alguna de investigación referente
al objeto procesal que se incoó posteriormente ante el
Juez competente, ni de los hechos de los que causalmente se tuvo
conocimiento en la investigación de otros hechos pueda
deducirse, claramente, los indicios que debieran aconsejar el
cambio de órgano de investigación.
SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la
impugnación denuncia la vulneración de su derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones que se produce al
intervenir el teléfono de Daniel , sin que existieran
motivos suficientes para la adopción de la injerencia.
Arguye el recurrente, en primer lugar, manifestando su
perplejidad por el hecho de que los motivos para la
adopción de la injerencia telefónica fueran
suficientes, a juicio del Juzgado instructor y de la Sala de
enjuiciamiento, y no lo fueran para la determinación del
órgano competente para la investigación al tratarse
de un aforado. De esta manera, arguye, la nulidad debiera
acordarse pues si existían indicios de la comisión
del un delito contra la administración de justicia, el
instructor debería haberse abstenido y remitir la causa al
órgano competente y, si no existieran indicios para esa
actuación procesal, tampoco para la adopción de la
injerencia.
Esa argumentación peca de cierto
maniqueísmo, pues la situación no puede
reconducirse a una dicotomía, o procedente o improcedente.
Existen situaciones intermedias. La adopción de una
injerencia, como la telefónica, no requiere que los
indicios revelen con exactitud la realidad fáctica
subsumible en un delito grave, sino que revelen la existencia
presunta de un hecho delictivo para la que sea necesaria la
investigación y la realización de concretas
intromisiones en la intimidad de personas para continuar la
investigación. Por otra parte la existencia de indicios de
un hecho constitutivo de un delito grave puede predicarse
respecto de personas, como ocurre en los hechos, que no tiene la
condición de aforados que determine un órgano de
enjuiciar distinto respecto a los no aforados. En la causa, el
Juzgado de instrucción, que está investigando un
delito contra la administración pública en torno a
la contratación de parques eólicos, toma
conocimiento por la policía que investiga y que da cuenta
semanalmente al Juez instructor, de una cena a la que asisten
diversas personas, entre ellas el recurrente, y se trata de
averiguar si en torno al recurrente se están produciendo
actividades delicitivas para lo que el Juez autoriza una
intervención telefónica para realizar esa
indagación, manteniéndose las diligencias en
secreto, para no entorpecer la investigación que se
realizaba. Hasta ese momento no existe ninguna imputación
contra el aforado respecto a quien lo único que
indiciariamente relevante es su presencia en una cena a la que
asisten otras varias personas que sí eran investigadas en
el delito contra la administración pública, loq ue
puede integrar el presupuesto de una investigación pero no
la remisión de una diligencia a un órgano de
aforamiento por unos hechos que no son indiciariamente relevantes
de participación por el aforado en el hecho
delictivo.
Por otra parte el puramente control judicial de las
medidas de investigación en curso, la dación de
cuenta desde la investigación judicial al Magistrado
instructor permiten, en la función de investigación
en que se desarrollan los hechos, considerar fundados las
prórrogas acordadas.
TERCERO.- En el tercero de los motivos de la
impugnación denuncia la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo
argumentativo del motivo se apoya en la nulidad de la
intervención telefónica y en la inexistencia de una
actividad probatoria sobre la correspondencia de las voces que
mantuvieron la conversación sobre la que se apoya la
subsunción, anteriormente transcrita con las de los
acusados.
El motivo debe ser desestimado. La intervención
telefónica no adolece de los defectos que el recurrente
expresó en el anterior motivo de oposición, por lo
que la injerencia, correctamente dispuesta, puede ser objeto de
valoración. Por otra parte, el contenido de la
conversación transcrita en el hecho probado y sobre la que
se ha aplicado el precepto penal, ha sido objeto de
acreditación por las testificales de los propios acusados,
particularmente las declaraciones del coimputado al tiempo de la
instrucción de la causa, las declaraciones de los
policías que intervinieron en la causa en su
investigación, y otros aspectos relacionados con ellas,
por las testificales oídas en el juicio oral, la de los
funcionarios policiales que investigaron, y las de los
Magistrados que intervinieron en la apelación en la que se
desarrollaron los hechos objeto de la investigación. Hubo
actividad probatoria por lo que el motivo se desestima. La
realidad de la conversación y de los interlocutores en la
misma es un hecho que resulta acreditado desde la propia realidad
de la intervención telefónica del recurrente Daniel
y el propio contenido de la conversación y las relaciones
personales entre ambos acusados en el hecho.
CUATRO.- Con el mismo ordinal denuncia el error
de hecho en la apreciación de la prueba. Pretende el
recurrente acreditar el error del tribunal de instancia al
trascribir la conversación en la que el recurrente se
dirije al coimputado para que a su través indique a una
tercera persona y su abogado el comportamiento que ha de seguir
ante el órgano jurisdiccional en la vista de
apelación en la que se iba a conocer el recurso
interpuesto en materia de libertad. Concretamente, con la
designación de cinco documentos presentados al tribunal de
la apelación o al Juzgado de instrucción, pretende
acreditar que la explicación sobre el origen del dinero
intervenido y el ofrecimiento para satisfacer una fianza para
obtener la libertad era un hecho anterior a la
"recomendación" del recurrente.
El motivo se desestima. La frase que se detaca en el
hecho probado, fruto de la conversación entre los
coimputados es una frase que resulta de una actividad probatoria
practicada en el juicio oral y sobre su contenido ningún
error cabe declarar. Cuestión distinta es la relevancia de
esa frase en la subsunción en el art. 441 del
Código penal , pero esa cuestión es ajena al error
de hecho que plantea el recurrente. Los documentos que se designa
no permiten acreditar el error que el recurrente plantea, pues su
realidad, en los términos que aparecen en el hecho probado
ha sido acreditado en el enjuiciamiento. Lo que pretende el
recurrente no es una cuestión de hecho, sino de derecho,
que analizaremos en el siguiente motivos de
oposición.
QUINTO.- Por error de derecho denuncia la
errónea aplicación del art. 441 del Código
penal . Entiende el recurrente que su conducta se situó
dento de un comportamiento socialmente adecuado y que el
Magistrado no perdió su imparcialidad. Gran parte de la
argumentación que desgrana se apoya en el voto particular
de la sentencia y también, en que el hecho probado no
describe una labor de asesoramiento que exige la tipicidad del
art. 441 del Código penal . El motivo será
estimado.
El artículo 441 del Código penal condena
al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o
Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta,
una actividad profesional o de asesoramiento permanente o
accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades
privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o
haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se
tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que
estuviere destinado o del que dependa.
El tipo penal protege el deber de imparcialidad el
funcionario público cuando la misma es puesta en peligro
por una actividad vulneradora no sólo de la
legislación específica de compatibilidades de la
función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre ),
sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra
sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario
público.
Sujeto activo del delito es el funcionario
público afectado por el deber de imparcialidad que se
protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito
especial propio. La acción típica descrita consiste
en la realización, por sí mismo o a través
de persona interpuesta, de una actividad profesional o de
asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades
privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de
actuación del funcionario público, es decir, el
ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo
dependencia de una entidad privada o de un particular,
relacionada con la función pública. Es irrelevante
que la actuación privada sea permanente, pues para la
realización del tipo penal basta una única
actuación en la forma descrita en el tipo penal para su
comisión.
Señalado lo anterior comprobamos los hechos
probados para examinar la aplicación del tipo penal a los
mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expresó
al coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a
intervenir en una apelación ante la sala de la que formaba
parte y presidía, una serie de consejos sobre la
actuación profesional a desarrollar en la
vista.
El contenido del pretendido asesoramiento "dile que no
se enrolle, que explique las cosas claritas … que ofrezca una
fianza …", carece de relevancia suficiente para rellenar la
tipicidad del delito del art. 441 del Código penal . Es
obvio que el asesoramiento típico no puede reservarse a
planteamientos originales o a construcciones jurídicas
singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido
típico haría de imposible realización el
tipo penal en el ámbito de la aplicación del
derecho, máxime cuando la acción se desarrolla con
respecto a un Letrado con años de ejercicio profesional.
Pero tampoco podemos integrar el elemento típico
"asesoramiento" con las banalidades referidas a la conveniencia
de la brevedad y claridad en el mensaje a verter en una vista
oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece
anteriormente ofertado y, por otra parte, es una practica
habitual en el cuestionamiento de las medidas cautelares de
contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento
original y los consejos irrelevantes, existe una situación
intermedia que permite la tipicidad del art. 441 del
Código penal .
El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia
impugnada afirma la tipicidad del art. 441 del Código
penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el
hecho posterior de intentar convencer al representante del
Ministerio fiscal y, posteriormente, a los dos integrantes del
tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar,
respectivamente, una prestación de fianza para obtener la
libertad. Ese planteamiento es erróneo, pues el art. 441
del Código penal tipifica el asesoramiento y no la
influencia en otros. Esa influencia podrá merecer otra
tipificación en el Código o en una responsabilidad
disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441
Cp para el que lo relevante es el propio contenido del
asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido
relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al
contenido esencial de la función pública que se
realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la
conveniente brevedad y claridad en la expresión de la
pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza,
no afecta al contenido esencial de la función y no integra
el concepto típico de asesoramiento.
RECURSO DE Daniel
SEXTO.- Su único motivo de
oposición coincide con el opuesto en quinto lugar por el
anterior recurrente, por lo que nos remitimos al anterior
fundamento para su estimación.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de
precepto constitucional interpuesto por las representaciones de
los acusados Baldomero y Daniel , contra la sentencia
dictada el día 15 de abril por el Tribunal Superior de
Justicia de Canarias , en la causa seguida contra ellos
mismos, por delito de actividades prohibidas a los funcionarios,
que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las
costas causadas por mitad . Comuníquese esta
resolución y la que se dicte a continuación a la
mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon
Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
Segunda Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil
diez.
La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el
número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de
Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel , por
delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15
de abril de dos mil nueve dictó sentencia que ha sido
casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.
Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de Hecho
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes
de hecho de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos
jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los
de la primera sentencia dictada por esta Sala.
SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el
quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la
sentencia de casación procede la estimación de los
recursos interpuestos por Baldomero y Daniel .
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero y
Daniel del delito de actividades prohibidas a los
funcionarios del que venían siendo acusados. Con
declaración de oficio de las costas correspondientes a sus
recursos causadas en la instancia .
De esta resolución dese traslado al Consejo
General del Poder Judicial a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres
Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo
Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han
sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Artículo
Vl. Legalidad de las medidas limitativas de
derechos
Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo
las excepciones previstas en la Constitución, sólo
podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo,
forma y con las garantías previstas por la Ley. Se
impondrán mediante resolución motivada, a instancia
de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe
sustentarse en suficientes elementos de convicción, en
atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación, así como
respetar el principio de proporcionalidad.
Artículo
Vll. Vigencia e interpretación de la Ley procesal
penal
1. La Ley procesal penal es
de aplicación inmediata, incluso al proceso en
trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación
procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por
la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecución y los plazos
que hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a
derechos individuales que sea más favorable al imputado,
expedida con posterioridad a la actuación procesal, se
aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la
libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las
personas, así como la que limite un poder conferido a las
partes o establezca sanciones procesales, será
interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva
y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la
libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable
sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al
reo.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO
De éste artículo se debe tener en cuenta
la siguiente norma:
ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN
DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser
tratada como tal, mientras no quede en firme decisión
judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano
de persecución penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se
resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga
probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá
existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado,
más allá de toda duda.
Artículo
Vlll. Legitimidad de la prueba
1. Todo medio de prueba
será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2. Carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de
cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su
perjuicio.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO
Es necesario tener en cuenta los siguientes
artículos de este código:
ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El
Estado garantizará el acceso de las víctimas a la
administración de justicia, en los términos
establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas
tendrán derecho:
a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato
humano y digno;
b) A la protección de su intimidad, a la
garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y
testigos a favor;
c) A una pronta e integral reparación de los
daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del
injusto o de los terceros llamados a responder en los
términos de este código;
d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte
de pruebas;
e) A recibir desde el primer contacto con las
autoridades y en los términos establecidos en este
código, información pertinente para la
protección de sus intereses y a conocer la verdad de los
hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han
sido víctimas;
f) A que se consideren sus intereses al adoptar una
decisión discrecional sobre el ejercicio de la
persecución del injusto;
g) A ser informadas sobre la decisión definitiva
relativa a la persecución penal; a acudir, en lo
pertinente, ante el juez de control de garantías, y a
interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a
ello hubiere lugar;
h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de
reparación integral, si el interés de la justicia
lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de
oficio;
CORTE CONSTITUCIONAL.
Aparte en rojo declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante comunicado de prensa de fecha julio 12 de
2007, expediente D-6554 y sentencia C-516/07. Magistrado ponente
Dr. Jaime Córdoba Triviño.
i) A recibir asistencia integral para su
recuperación en los términos que señale la
ley;
j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o
intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o
de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los
sentidos.
ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio
únicamente se estimará como prueba la que haya sido
producida o incorporada en forma pública, oral,
concentrada, y sujeta a confrontación y
contradicción ante el juez de conocimiento. En
ningún caso podrá comisionarse para la
práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias
excepcionalmente previstas en este código, podrá
tenerse como prueba la producida o incorporada de forma
anticipada durante la audiencia ante el juez de control de
garantías.
Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13
No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425
– La Corte Constitucional declaró estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-1154-05
según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 15 de
noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José
Cepeda Espinosa.
– Aparte EN AMARILLO declarado EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara
Inés Vargas Hernández.
Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial
No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:
ARTÍCULO 16. En el juicio únicamente se
estimará como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta
a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse
para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las
circunstancias excepcionalmente previstas en este código,
podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de
forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de
garantías o ante el juez de conocimiento, según el
caso.
ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN.
Toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación
procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan
explicarse en razón de su existencia.
Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13
No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425
– Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara
Inés Vargas Hernández.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
BOLIVIANO
Artículo 13º.- (Legalidad de la prueba).-
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han
sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al
proceso conforme a las disposiciones de la Constitución
Política del Estado y de este Código.
No tendrá valor de prueba obtenida mediante
torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o
violación de los derechos fundamentales de las personas,
ni la obtenida en virtud de información originada en un
procedimiento o medio ilícito.
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de
dos mil diez.
En el recurso de casación que ante Nos pende con
el nº 10815/2009-P, interpuesto por las representaciones
procesales de D. Emilio y Dª Jacinta , contra la sentencia
dictada el 13 de abril de 2009 por la Sección Segunda de
la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de
Sala 8/2008, correspondiente al Sumario nº 4/2007 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona,
que condenó a los recurrentes, como autores responsables
de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes
en el presente procedimiento los recurrentes, representados por
los procuradores D. Jorge García Zúñiga y D.
Pablo José Trujillo Castellano, respectivamente; y, como
parte recurrida D. Julio , y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado
sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia
de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala
con arreglo a los siguientes
ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado de Instrucción
nº 1 de Granadilla de Abona incoó Sumario con el
nº 4/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar
juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de
abril de 2009, que contenía el siguiente
Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Jacinta como
autora responsable de un delito contra la salud pública de
los arts. 368 y 369.1.6 CP , con la concurrencia de las
circunstancias atenuantes de drogadicción y
analógica de colaboración con la justicia, a la
pena de prisión de cinco años, accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo, multa de 1.250 € con responsabilidad
personal subsidiaria de dos días y al pago de un tercio de
las costas procesales.
Condenamos a Emilio como autor de un delito contra
la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP ,
a la pena de nueve años de prisión, accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo, multa de 5.000 € y al pago de un tercio de
las costas.
Absolvemos a Julio del delito contra la salud
pública de que venía acusado.
Acordamos el comiso del teléfono marca
Motorola intervenido a Jacinta y de los teléfonos
móviles intervenidos a Emilio . Se acuerda el comiso y
destrucción de la droga intervenida" .
2º.- En la citada sentencia se declararon
probados los siguientes Hechos:
"Único.- Sobre las 00.15 horas del día 14
de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional
procedieron a la identificación de Jacinta , nacida el 1
de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio , nacido el
día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y
ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de
1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres
años de prisión como autor de un delito de
tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran
cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio , nacido en
Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002
, sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el
aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife
procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía
Spanair NUM003 .
En el equipaje de Jacinta , que había sido
facturado en Madrid a nombre de Julio , se ocultaban dos paquetes
que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de
cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de
cocaína con una pureza del 31,3.
La sustancia había sido entregada a Jacinta
en Madrid por Emilio , para su transporte a
Tenerife.
En el momento de su detención Jacinta
tenía en su poder un teléfono móvil marca
Motorola que había sido utilizado para recibir
instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se
le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio
de uno de los cuales había mantenido comunicación
con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de
562,54 €" .
3º.- Notificada la sentencia a las partes,
las representaciones de los acusados D. Emilio y Dª Jacinta
, anunciaron su propósito de interponer recurso de
casación que se tuvo por preparado por auto de 13-5- 09,
emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen
uso de su derecho ante esta Sala.
4º.- Por medio de escritos, que tuvieron
entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-6 y
2-7-09, los procuradores Sres. García Zúñiga
y Trujillo Castellano, en la representación que
ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de
casación articulados en los siguientes
motivos:
D. Emilio .-
Primero: por vulneración del derecho
constitucional a la presunción deinocencia del art.
24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Segundo: por infracción de ley , al
amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida
aplicación de los arts. 368 al 377 CP .
DÑA. Jacinta .-
Primero: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por
vulneración del derecho constitucional a la igualdad
ante la ley del art. 14 y 24 CE .
Segundo: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por
vulneración del derecho constitucional a un proceso con
todas las garantías, y quebrantamiento de forma del art.
850.1 LECr., por denegación de prueba.
Tercero: por infracción de ley , al
amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida
aplicación del art. 66.1 CP .
5º.- El Ministerio Fiscal por medio de
escrito fechado el 14-10-09, evacuando el trámite que se
le confirió, y por la razones que adujo, interesó
la inadmisión de todos los motivos de los recursos que,
subsidiariamente, impugnó.
6º.- Por providencia de 22-12-09, se
declaró el recurso admitido y concluso,
señalándose para su deliberación y fallo el
día 19-1- 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con
el resultado decisorio que a continuación se
expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE D. Emilio :
PRIMERO. – El primer motivo se interpone por
vulneración del derecho constitucional a la
presunción deinocencia del art. 24 CE , al amparo
del art. 5.4 LOPJ .
1. El recurrente critica los elementos
probatorios que la sentencia ha estimado de cargo y la pena que
le ha sido impuesta a la coacusada (5 años) en
relación con la que a él (9 años) le ha
correspondido. Y así considera que la declaración
en el acto de la Vista de la coimputada carece de credibilidad
por haberla variado con arreglo a las anteriormente prestadas y
porque es inverosímil la versión que da, y en
virtud de la cual la Sala absuelve al coacusado Julio Y en cuanto
a la corroboración producida través del "sms" que
se dice enviado por el recurrente a la coimputada, con el
número de reserva del vuelo de ida y vuelta, entiende que
constituye una infracción del derecho fundamental a la
inviolabilidad de las comunicaciones, sin que, por otra parte,
conste en los autos, pues no se levantó acta de ello en el
atestado
2. El motivo esgrimido, viene a suponer -como
tantas veces hemos dicho- combatir el fallo por entender que los
hechos no están probados, por no ser consecuencia de una
actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente
de cargo y revestida con todas las garantías
constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 );
o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por
faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con
todas las garantías, practicada en el juicio para hacer
posible la contradicción y sin que los medios probatorios
traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos
o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la
existencia de tal probanza, su valoración es ya
competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme
al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de
Casación revisar la valoración efectuada en la
instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre
).
Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente
(sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de
septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la
vulneración de la presunción de inocencia, este
Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba
personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio;
si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si
accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido
practicada con regularidad procesal; si es suficiente para
enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha
sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.
Más allá no se extiende nuestro control cuando de
vulneración de la presunción de inocencia se trata.
El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal
al margen del principio de inmediación está
condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de
28 de febrero ).
3. Es evidente que el recurrente no denuncia la
ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las
debidas formalidades y garantías para el afectado, sino
que ataca frontalmente la valoración que ha llevado a cabo
el tribunal de instancia, racionalmente y dentro de las
facultades que constitucional y legalmente le están
atribuidas.
La Sala a quo en su fundamento de derecho
primero especificó que "la acusada Jacinta
reconoció desde el inicio de las actuaciones -y ha
reiterado también durante la Vista oral- que la
cocaína intervenida por la policía en el aeropuerto
sur de Santa Cruz de Tenerife en su maleta -facturada a nombre de
Julio – estaba siendo transportada por ella desde Madrid a cambio
de dinero . Manifestó que la droga le había sido
facilitada en Madrid por Emilio , quien también le
había gestionado los pasajes; que no supo que Emilio iba a
viajar en el mismo avión hasta que lo vio en el aeropuerto
de Barajas y después en el avión, por lo que supuso
que pretendía vigilar que el transporte se ejecutaba
correctamente.
Asimismo, facilitó a la Policía el acceso
a su teléfono móvil, en el que había un
mensaje SMS enviado desde el teléfono intervenido a Emilio
y en el que se le informaba de un localizador de
vuelos".
Y en cuanto a la objeción sobre la licitud del
acceso al mensaje corroborador de la declaración anterior,
sin autorización judicial, la Sala de instancia sale al
paso de ello, negando la ilicitud, con arreglo a la doctrina
constitucional y jurisprudencial que cita, diciendo que conforme
al criterio de finalización de la
comunicación , "la jurisprudencia ha venido
considerando que no existe intromisión en el derecho al
secreto de las comunicaciones (sino intervención en el
derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la
Policía a una carta abierta que el detenido llevaba
consigo en el momento de la detención (STC 70/2002, de 3
de abril ); examen por la Policía de la pantalla de un
teléfono fijo para identificar una llamada entrante o
comprobación de la memoria del aparato (STS 3-3-2000 );
examen de los mensajes SMS registrados en un teléfono
móvil intervenido (SSTS 27-6-2002, 30-11-2005 ); examen
del registro de llamadas de un teléfono móvil (SSTS
25-9-2003, 25-7-2003 y 30-11-2005; STC 56/2003, de 24 de marzo
)".
Añadiendo que "la anterior doctrina ha sido
matizada por el Tribunal Constitucional con relación a
supuestos de acceso a listado de llamadas de teléfono
grabadas en teléfonos móviles intervenidos. En la
STC 230/2007, de 5 de noviembre , ha declarado que estas
actuaciones son análogas a los supuestos de cesión
de listados de llamadas o de utilización de dispositivos
técnicos para registrar la identidad de los comunicantes
-supuestos de recuento o comptage – y ha estimado que se
trata de actuaciones que requieren de una autorización
judicial previa o del consentimiento previo del afectado, es
decir, ha considerado que se trata de intervenciones que afectan
al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 CE ). Sin
embargo, en el supuesto objeto de este procedimiento no se
trató del examen de un listado de llamadas, sino del
examen del contenido de mensajes SMS ya recibidos anteriormente y
conservados voluntariamente por la interesada, que prestó
su consentimiento para que la Policía examinara el
contenido de la memoria de su terminal".
Y también indica que "en este punto es preciso
subrayar que Jacinta se dispuso desde un principio a colaborar
con la Policía para el esclarecimiento de los hechos, y
que prestó su consentimiento para que fuera examinado el
contenido de su teléfono móvil. Ni la Sra. Jacinta
ni su abogado defensor cuestionaron en ningún momento que
el consentimiento no hubiera sido prestado libremente. La defensa
del Sr. Emilio insistió en la Vista oral que tal
consentimiento carecía de validez, al haber sido prestado
sin presencia de abogado. Sin embargo, la presencia del abogado
defensor solamente habría sido necesaria para recibir
declaración a la detenida, para someterla a una diligencia
de reconocimiento (art. 520.1.d LECr .) o para la
realización de un registro domiciliario (SSTC 252/94,
196/87; SSTS 14-3-2006, 14-3-2000, 4-11-2002, 2-7-1993 ). Por el
contrario, la prestación de consentimiento por parte del
titular para el examen del contenido de los mensajes registrados
en una terminal de teléfono móvil no requiere de
asistencia letrada. En realidad, y como ya se indicó, la
jurisprudencia ha considerado que este tipo de diligencias pueden
ser practicadas, en determinadas circunstancias, directamente por
la Policía (SSTS 30-11-2005, 25-9-2003, 27-6-2002; STC
70/2002, de 3 de abril ). Y, en todo caso, la prestación
de consentimiento por parte del afectado excluye la relevancia de
la intervención (STC 230/2007, de 5 de noviembre
)".
Y concluye la Sala a quo diciendo que "existe
otro elemento que permite corroborar la declaración
prestada por la coacusada Jacinta : la existencia de mensajes SMS
grabados en el teléfono móvil del Sr. Emilio , y
que contenían los datos personales de Jacinta y Julio , y
que le habrían permitido gestionar las reservas de vuelo
de estos (como declara también Jacinta ).
También en este caso se trata de un supuesto de
acceso al contenido de una comunicación que, como tal, ya
había terminado -se trataba, como se ha dicho, de un
mensaje antiguo que contenía datos personales de Jacinta y
Julio -; el acceso se llevó a cabo como diligencia de
investigación de la posible comisión de un delito
contra la salud pública; se trataba de una
actuación necesaria, pues resultaba imprescindible recabar
elementos corroboradores de la declaración de Jacinta ,
que ya había manifestado a la Policía que Emilio
era la persona que le había facilitado la cocaína
para poder resolver sobre la necesidad o no de adoptar medidas
contra el citado Sr. Emilio . Es decir, se trataba nuevamente de
una actuación que, si bien suponía una injerencia
en la esfera del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ) del
afectado, resultaba necesaria y proporcionada a los fines de la
investigación (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó
30-11-2005 ) y disponía de la habilitación legal
ofrecida por los arts. 282 LECr ., 11.1 LOFCS , 14
LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana (SSTS
27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ).
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