Código Procesal Penal Peruano del 2004 (página 7)

Decimosegundo .- Hecho el señalamiento de
la vista conforme al art. 893 bis a) de la LECrim, se
celebró la deliberación de la misma el día
16 de diciembre de 2009 . La Sala acordó, por auto de
fecha 29 de diciembre de 2009 , la prórroga para dictar
sentencia por el plazo de treinta días
naturales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 23 de enero de
2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia
Nacional , en el procedimiento abreviado núm. 76/01,
procedente del Juzgado Central de instrucción núm.
6, se interpone recurso de casación por los condenados
Emiliano , Herminio y Marcial . También se formaliza
impugnación por la representación legal de los
declarados partícipes a título lucrativo,
Promociones Futbolísticas S.A y Rancho Valdeolivas
S.A.

Procede su análisis particularizado, sin
perjuicio de las remisiones obligadas con el fin de evitar
reiteraciones argumentales.

RECURSODE Emiliano

2 .- Por la defensa del acusado se formalizan
diecisiete motivos de casación. El primero de ellos, al
amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia
infracción de precepto constitucional, vulneración
del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de
la CE .

A juicio del recurrente, la participación de
Emiliano en el delito de malversación de caudales
públicos ha sido declarada por la Sala de instancia a
partir de una serie de indicios que no tienen fuerza probatoria
alguna, habiendo sido valorada la prueba de forma irracional,
arbitraria o manifiestamente errónea. El acusado ha sido
condenado por la existencia de 7,5 millones de pesetas sin
justificar, derivados de la sociedad Planeamiento S.L,
del total de 4.000 millones que se imputan al resto de los
condenados en la completa malversación. Sin embargo, esa
conclusión se obtiene a partir de hechos que carecen de
cualquier significación incriminatoria y que han sido
torpemente relacionados entre sí. La declaración de
los testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro demuestra que
ellos cobraron 44 millones de pesetas que la sentencia ha
olvidado valorar a efectos probatorios, de tal manera que los
supuestos 7,5 millones que se entienden no justificados, lo
estarían plenamente -quedarían cubiertos- por
dichos 44 millones. Además, los peritos reconocieron no
haber analizado movimientos inferiores a 1 millón de
pesetas, lo que quiere decir que de los cinco años a los
que se extendió el informe pericial, es lógico que
existan 7,5 millones de pesetas sin justificar. La
conclusión probatoria, por tanto, se muestra contraria a
la propia prueba articulada y a las máximas de experiencia
de su valoración.

El motivo se extiende, para demostrar la irracionalidad
de la valoración de la prueba, a una crítica a la
sentencia objeto de recurso que no habría hecho otra cosa
que cortar y pegar, omitiendo una verdadera
apreciación probatoria. Estaríamos, aduce el
recurrente, ante una "… amalgama de páginas"
que "… nada valoran sino que tan solo se limitan a
transcribir y resumir".

El motivo no es viable.

Tiene razón el recurrente cuando lamenta la
técnica que ha inspirado la redacción de la
sentencia. Su estructura formal, desde luego, no es
modélica. El FJ 2º, bajo el epígrafe "
declaraciones de los acusados", es más propio del
histórico apuntamiento que de una fundamentación
jurídica. En él se extractan las declaraciones de
los imputados -incluidas las prestadas en diligencias no
judiciales- y se acumulan por aluvión todas ellas, sin
expresar el proceso intelectual de su valoración. Ese
copiado de los testimonios de las partes, ajeno a cualquier
consideración analítica, se distancia de lo que
debería ser el verdadero entendimiento de la
apreciación probatoria.

Sin embargo, pese a ello, la sentencia en su conjunto
ofrece los elementos de juicio indispensables para concluir,
ahora en fase casacional, si el juicio de autoría se apoya
o no en prueba bastante y si ésta ha sido valorada de
forma racional. Y es que ya en los FFJJ 3º, apartado A,
letra b), con el título "acreditación de las
concretas actuaciones de los tres acusados nombrados" -en
relación con el delito de malversación de caudales
públicos- y en el apartado B, letra B, " concretas
actuaciones de los tres acusados nombrados" -respecto del
delito de falsedad- , sí se contienen precisas
valoraciones acerca de los elementos incriminatorios que
respaldarían el juicio de autoría. Obligado resulta
reconocer que esos fragmentos de la resolución combatida,
en llamativo contraste con otros contenidos de la sentencia,
encierran una valoración conclusiva de las pruebas que
-pese a las censuras de los recurrentes- puede ser avalada desde
la perspectiva de las garantías constitucionales que han
de presidir la apreciación probatoria.

La sentencia no presenta una carencia argumental que
provoque la vulneración del derecho que se dice
denunciado. Dicho con otras palabras, a la sentencia no le faltan
los presupuestos precisos para respaldar, de forma racional, el
juicio de autoría. Lo que debilita su esquema formal es
ese conjunto de páginas destinadas a una exposición
acrítica de lo que dijo cada uno de los acusados, testigos
y peritos, material absolutamente prescindible. Pese a todo, una
vez han sido incorporadas a la sentencia, ofrecen una
paradójica utilidad, en la medida en que hacen
explícitas, hasta el mínimo detalle, cuáles
han sido las fuentes de prueba que ha ponderado la Sala de
instancia. De esta manera, la congruencia y racionalidad de los
fundamentos jurídicos antes citados, en los que se
condensa el razonamiento de los Jueces a quo, pueden ser
analizadas con la anticipada seguridad que ofrece el complemento
de aquellas transcripciones.

La deficiente metodología de la resolución
combatida no nos autoriza, claro es, a suplantar la
apreciación probatoria que, de forma exclusiva, incumbe al
Tribunal de instancia. Pese a todo, el decisivo papel que en el
presente proceso ha tenido la prueba documental -respecto de la
que el principio de inmediación adquiere un significado
que nada tiene que ver con lo que acontece cuando de pruebas
personales se trata-, facilita nuestra tarea como Sala de
Casación. Y es que la constancia documental de la
anarquía contable a la que los acusados sometieron al
Ayuntamiento de Marbella -informe del Tribunal de Cuentas,
documentos notariales de constitución de las sociedades
participadas por fondos municipales, actas referidas a su
funcionamiento, adquisición de sociedades factureras por
uno de los acusados, documentos contables que reflejan la
ficticia anotación de operaciones inexistentes y, en fin,
extractos bancarios que evidencian la constante e injustificada
salida de fondos públicos hacia entidades particulares-,
está incorporada a la causa y es susceptible de
ponderación en toda su minuciosidad.

Hechas las anteriores precisiones, en la medida en que
la queja por la infracción del derecho constitucional a la
presunción de inocencia es compartida por los acusados
recurrentes, acaso convenga recordar desde ahora que cuando se
alega vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar,
entre las distintas versiones sometidas a su
consideración, cuál de ellas resulta más
atractiva. No se trata de optar entre la valoración
probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con
carácter alternativo, formula el recurrente. No nos
incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de
las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro
papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia,
la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el
Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a
fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el
que el órgano decisorio proclama el juicio de
autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio,
593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Desde esta perspectiva, el razonamiento de la defensa,
centrado en los 7.500.000 de pesetas que no aparecen justificados
en los pagos efectuados por la empresa Planeamiento S.L
, olvida que la imputación proyectada sobre Emiliano no
agota su contenido en esa cuantía. Su condena no se
justifica sólo por ese importe -que, dicho sea de paso,
sería por sí solo suficiente para integrar el tipo
objetivo-, sino que está justificada a partir de una
estrategia concertada entre aquél y los otros dos acusados
con el fin de crear una estrategia operativa que condujo a la
descapitalización de la corporación
municipal.

El verdadero alcance de los hechos impone una referencia
obligada al Informe de Fiscalización de fecha 1
de febrero de 2001, elaborado por el Tribunal de Cuentas y en el
que se describe la alarmante situación contable-financiera
que había sido propiciada, entre otros, por el acusado.
Este informe se halla transcrito en la letra b), del apartado D),
FJ 2º de la sentencia. A él se refieren los Jueces de
instancia: "… en primer lugar, se pone de relieve la escasa
colaboración e incluso obstrucción de las
autoridades municipales, quienes advirtieron de la imposibilidad
de facilitar toda la información solicitada por
encontrarse desordenada, en otras dependencias o en paradero
desconocido, hasta el punto de que de las 31 sociedades
detectadas, respecto de 8 no ha facilitado el Ayuntamiento la
mayor parte de los libros de contabilidad y de la
documentación, y respecto de las restantes sociedades, la
información ha sido incompleta, desordenada e incoherente,
habiéndose constatado en las labores de
fiscalización la existencia de 6 sociedades no comunicadas
por el Ayuntamiento, que sólo dio cuenta de la existencia
de 25. En segundo lugar, el organigrama de las sociedades
mercantiles municipales entregado por las autoridades municipales
no responde a la estructura del Ayuntamiento,
desconociéndose la organización de tales
sociedades; para la constitución de éstas no consta
la elaboración de una memoria relativa a cada una de las
sociedades creadas y en cuanto a los órganos sociales, en
las actas de los Consejos de Administración no consta
ningún acuerdo de dirección, gestión y
administración de las sociedades y actuaciones llevadas a
efecto por sus gerentes y apoderados, sin que en las reuniones
del Consejo de Administración se diera cuenta de dichas
decisiones. En tercer lugar, no se han realizado informes de
control financiero que hayan sido remitidos al Pleno,
reduciéndose dicho control a ejercitar la
intervención previa limitada; no se ha realizado un
control efectivo sobre las transferencias de fondos del
Ayuntamiento a las sociedades municipales, a pesar de la elevada
cuantía de las partidas remitidas, por lo que no se
garantiza si la aplicación de los fondos públicos
transferidos es concordante con los principios de legalidad,
eficiencia y economía, no elaborándose desde las
sociedades los preceptivos programas de actuación,
inversión y financiación; se indica que las
auditorías de cuentas que se realizan a tenor de las
previsiones del Código de Comercio y de las Leyes de
Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada
sólo evalúan la razonabilidad de la
información de los estados contables que se someten a la
aprobación de las Juntas Generales, no siendo especial
cometido de éstas analizar la legalidad de la
ejecución del gasto público ni la eficacia y la
eficiencia de la gestión de los servicios públicos;
es el 10-10-1994 cuando el Interventor formuló un reparo
sobre la estructura de la Corporación, en el sentido de
que la gestión de los servicios públicos a
través de sociedades mercantiles municipales no puede
impedir o disminuir los procedimientos de control del
Ayuntamiento sobre aquéllas, no siendo atendida la
sugerencia, como tampoco la propuesta del Interventor de
10-3-1995 para el establecimiento de sistemas de control
financiero y de eficacia en dichas sociedades. En cuarto lugar,
el Ayuntamiento no exige a las sociedades mercantiles municipales
justificación del empleo dado a los fondos transferidos a
éstas, no existiendo tampoco la debida concordancia entre
la contabilización de estas operaciones en los registros
municipales y en los de las sociedades; no se elaboran memorias
sobre coste y rendimiento de los servicios públicos y del
grado de cumplimiento de los objetivos programados, con
indicación del coste de los mismos; en muchas ocasiones
los documentos acreditativos de las operaciones realizadas
están constituidos por fotocopias o facturas que no
explicitan suficientemente los servicios prestados o bien
sólo acreditan el recibo de los fondos por el perceptor,
sin acompañar otros documentos que avalen la
contraprestación realizada. En quinto lugar, en las
órdenes de pago por transferencias a las sociedades
mercantiles municipales no se incluye ninguna
documentación justificativa sobre su destino, habiendo
sido práctica habitual en tales sociedades la
realización de pagos mediante talones al portador o
entregas en efectivo por importes elevados, sin existir seguridad
de que todas las facturaciones producidas entre las distintas
sociedades mercantiles respondan a prestaciones de servicios
efectivamente realizados, al no haber entregado las autoridades
municipales la documentación de muchas sociedades que
pudiera soportar aquellas operaciones ".

Y ese panorama de absoluto descontrol del gasto
municipal, de neutralización de todos los mecanismos
jurídico-contables llamados a fiscalizar el uso de fondos
públicos, tiene su origen en la concertada
actuación de los tres acusados que, como indica el factum,
no perseguían otro objetivo que "… desviar fondos
públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las
sociedades municipales". Y el recurrente, Emiliano , estaba
al frente de una de ellas, Planeamiento 2.000 S.L,
concebida como uno más de los instrumentos de
descapitalización.

En consecuencia, la línea argumental del motivo
-hábilmente desarrollado por la defensa- pierde su
consistencia si se repara en que la condena del acusado no se
fundamenta en la sustracción de 7.500.000 pesetas, sino en
la creación de las condiciones necesarias para que,
él y otros, pudieran hacerse con importantes cantidades de
dinero. Desde esta perspectiva, adquiere toda su lógica la
condena del acusado como cooperador necesario de un delito de
malversación de caudales públicos, de cuya
ejecución él obtuvo un beneficio y, lo que es igual
de importante, hizo posible el lucro del resto de
partícipes.

La argumentación del recurrente, referida a la
metodología no exhaustiva del informe pericial -que, como
reconocieron los peritos, no incluyó en su análisis
cantidades inferiores a un millón de pesetas- no puede ser
compartida. Como sugiere con acierto el Ministerio Fiscal, ese
razonamiento nos debería llevar a considerar que la
cantidad detraída fue todavía mayor que la
reflejada, pues hubo numerosas cantidades no justificadas ni
analizadas, debiendo tenerse presente que quien crea la opacidad
que impide conocer el destino real del dinero público, al
incumplir las obligaciones impuestas por la legislación
administrativa y mercantil, referida a la llevanza de libros y
balances obligatorios, convirtiendo en práctica habitual
los pagos en efectivo sin justificación alguna de gastos y
salidas de fondos, es el que debe correr con las consecuencias de
la falta de control y a quien incumbe la carga de justificar su
destino.

Los esfuerzos dialécticos encaminados a sostener
una hipotética compensación de la cantidad no
justificada con los 44 millones que fueron abonados a los
testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro , topan con
obstáculos insalvables. De una parte, el absoluto
descontrol contable que los acusados imprimieron a la actividad
de las sociedades mercantiles, lo que dificulta cualquier
mecanismo de compensación. De hecho, llevado a sus
últimas consecuencias, habría que concluir que, en
realidad, es el Ayuntamiento de Marbella el que debe dinero a la
sociedad regentada por el imputado. De otra, la reiterada idea de
que el acusado es cooperador necesario de la acción de
otros imputados, lo que le convierte en responsable por su
participación decisiva en las sustracciones de
terceros.

El Tribunal a quo, en fin, contó con
prueba bastante y de suficiente signo incriminatorio.
Contó con el respaldo de los testimonios de los propios
imputados, la declaración de los testigos, en su
mayoría empleados de entidades bancarias y funcionarios
municipales, con una amplísima prueba documental y con una
prueba pericial que alejan las inferencias del órgano
decisorio de cualquier asomo de arbitrariedad. Emiliano fue
designado por el alcalde de Marbella gerente y apoderado de la
sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L, creada de
forma específica -junto a otras sociedades municipales,
cuyo número llegó a ascender a 31- para el
asesoramiento técnico y legal para la revisión del
Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. A su vez,
valiéndose de unos poderes otorgados por su madre,
adquirió cuatro sociedades que, pese a su inactividad
sirvieron para generar facturas falsas que permitieran, con esa
apariencia de integridad contable, el desapoderamiento de
sustanciosas cuantías. El funcionamiento contable de las
respectivas sociedades municipales, que actuaban con el sistema
de caja única, permitió que todos los imputados
-algunos de ellos ya fallecidos- detrajeran de forma
injustificada un total de 24.387.073,77 euros.

La acción del acusado, sobre la que el Tribunal
de instancia construye el juicio de autoría, no se
limitó a eludir la justificación del gasto de una
cantidad próxima a los siete millones de pesetas. Antes al
contrario, su conducta hizo posible, a través de un opaco
grupo de sociedades que asumieron el ejercicio de la actividad
municipal, la detracción de más de veinticuatro
millones de euros.

La ausencia de todo control financiero ha quedado
acreditada con el informe de fiscalización del Tribunal de
Cuentas -citado supra-, con el testimonio del
interventor municipal – Bienvenido -, cuyos intentos por imponer
la vigencia de los obligados controles jurídicos del gasto
público resultaron siempre infructuosos. La
condición de Emiliano como gerente de Planeamiento
2.000 S.L , fue admitida por el propio acusado que, sin
embargo, en un primer momento negó tener relación
con las empresas factureras que él mismo había
constituido. La existencia de cuatro sociedades – Dintak S.A,
Cantera Nasok, S.A, Contratas El Plantío S.A y
Contratas Peninsulares S.A- está apoyada en la
abundante prueba documental que obra en la causa y en los
informes que permitieron afirmar en el hecho probado que "…
no consta acreditado que tales cuatro sociedades
anónimas hayan mantenido actividad económica
alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el
Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los
números de teléfono que tienen asignados en
documentos intervenidos". También la simulada
facturación de aquellas entidades, a las que los acusados
trataron como aparentes proveedoras de Contratas 2.000
S.L -administrada por el coacusado Herminio y al frente de
cuya gerencia se hallaba Hilario -, quedó acreditada por
el análisis de una amplia contabilidad, cuyas cifras
refleja el factum.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado
(art. 885.1 LECrim ).

3 .- Los motivos segundo y tercero son
susceptibles de tratamiento unitario.

El segundo de los motivos, también al amparo de
los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la misma
infracción de precepto constitucional, esto es, la
vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24 ), desde la perspectiva de la
afirmación del recurrente como autor de un delito de
malversación, referido a la objetiva participación
de aquél respecto de las cuatro sociedades instrumentales
y los listados de facturas.

Argumenta la defensa que la imputación de haber
aportado a la trama defraudadora unas sociedades de su propiedad,
respecto de las cuales se habrían confeccionado unos
listados contables mendaces y unas declaraciones tributarias
falsas, carece de prueba. La mayoría de las declaraciones
de los testigos e imputados -se razona- nada aportan como prueba
de esa imputación. Incluso, las anotaciones del dietario
del coacusado Marcial , demuestran que, en cinco años,
sólo hay nueve apuntes que se reputan relacionados con
Emiliano , pero de las cuales, la mayoría de ellos se
refieren a otras personas, limitándose las restantes a una
mención ocasional del recurrente, pero sin mayor
concreción.

Se completa el argumento impugnativo con la
afirmación de que las declaraciones del propio acusado
habrían sido valoradas en contra del reo, pues lo han sido
en manifiesta contradicción con las únicas
máximas de experiencia seguras, aportadas por la
psicología del testimonio. En la sentencia se deslizan
argumentos -como la supuesta amistad de Emiliano con el fallecido
Abilio – que aproximan el razonamiento al proscrito derecho penal
de autor.

Se concluye que el único indicio con el que
contó la Sala de instancia -la condición de gerente
de las sociedades instrumentalizadas- es manifiestamente
débil para la proclamación del juicio de
autoría. Esas sociedades, en fin, podrían haber
sido utilizadas por otros, dando lugar a una autoría
mediata de terceras personas, en la que el propio acusado y las
sociedades de su pertenencia serían meros
instrumentos.

El tercer motivo se formula ad cautelam,
respecto de los dos motivos anteriores, por si la Sala entendiese
que, en lugar de la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, el razonamiento de la Sala
habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 de la CE , en su dimensión de derecho a una
resolución motivada que no sea arbitraria ni
absurda.

Anticipemos que ambos motivos han de ser
rechazados.

Al examinar el primero de los motivos, ya
expresábamos las reservas que merece la metodología
que ha inspirado la redacción de la sentencia recurrida.
Pero también indicábamos que en ella no se
contienen inferencias absurdas o contrarias a las máximas
de experiencia, de suerte que contaminen el proceso de
motivación y vulneren el contenido material del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

En consecuencia, en la medida en que no entendemos
vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. por
todas, SSTC 251/2007, 17 de diciembre, 35/1999, de 22 de marzo ,
y las en ellas citadas), procede centrar nuestro análisis
en la alegada vulneración del derecho a la
presunción de inocencia que centra el segundo de los
motivos.

A juicio de esta Sala, la conclusión probatoria
que convierte al recurrente en la persona decisiva para hacer
posible el proceso defraudatorio de facturación, no es,
desde luego, desacertada. Nuestro análisis ha de partir de
un dato que alivia los esfuerzos argumentales para justificar la
corrección de esa inferencia, a saber, el reconocimiento
que la defensa de Emiliano hace de que las sociedades Dintak
S.A, Cantera Nasok S.A, Contratas El Plantío S.A y
Contratas Peninsulares S.A fueron utilizadas, como
proclama el juicio histórico, como instrumentos
generadores de facturas que no se correspondían con
negocios jurídicos reales. La discrepancia radica en que
esa utilización habría sido desconocida por el
acusado Emiliano , que habría sido víctima, como
las propias sociedades, de una utilización por terceros
que habrían actuado en forma de autoría
mediata.

El Tribunal de instancia, sin embargo, ha concluido lo
contrario. Y lo ha hecho con fundamento en una serie de datos de
indudable significado incriminatorio. Emiliano adquirió
ante Notario esas sociedades, hecho admitido por él mismo
y acreditado por los instrumentos públicos en los que esa
adquisición fue formalizada. La finalidad de esa
operación -según explica el recurrente- no
habría sido otra que "… usarlas como sociedades ya
constituidas y evitar los efectos de impagos en empresas
propias". Sin embargo, como proclama el hecho probado, con
fundamento en los informes periciales ofrecidos por la
acusación, no consta que esas cuatro sociedades
mantuvieran "… actividad económica alguna, no siendo
conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y
no respondiendo tampoco a la realidad los números de
teléfono que tiene asignados en los documentos
intervenidos".

El que esas sociedades no fueron utilizadas como
explicó el acusado -evitar los efectos de impagos en
empresas propias – , lo demuestra el hecho de que las
cuatro sociedades -como refleja el factum, con fundamento en el
seguimiento contable llevado a cabo por los peritos- facturaron
durante los años 1992 a 1994 a la empresa municipal
Contratas 2000 S.L, por un importe y en unas cantidades
que no se correspondían con operaciones jurídicas
existentes y reales.

No debilita la racionalidad de la inferencia el hecho de
que, como razona la defensa, de las anotaciones del dietario del
acusado Marcial , sólo nueve de ellas estuvieran
relacionadas con Emiliano . Estamos, también ahora, ante
un indicio que no puede explicarse en términos
estrictamente cuantitativos. Esa mención existe y
despliega el valor probatorio que le ha atribuido la Sala, por
más que su número resulte inferior al punto en el
que el recurrente sitúa el escalón de lo
cuantitativamente valorable.

En suma, Emiliano adquirió esas sociedades
valiéndose de un poder notarial otorgado por su madre y,
conforme afirmaron los propios testigos que participaron en el
acto notarial de adquisición, su destino económico
no iba a ser otro que el de incorporarse al tráfico
comercial del Club Financiero de Abilio . Y fue
precisamente en ese ámbito donde esas facturas
desempeñaron su eficacia.

La afirmación de que Emiliano se limitó a
ser un instrumento al servicio de un autor mediato no conocido,
carece del más mínimo sostén probatorio. Y
es al acusado a quien incumbe la prueba de ese hecho, como
elemento para debilitar la fuerza probatoria de los indicios
valorados por el Tribunal a quo.

La defensa reconoce el indicio principal del que se vale
la Sala para formular el juicio de autoría, esto es, la
condición de gerente del acusado respecto de las
sociedades que fueron instrumentalizadas para una simulada
facturación. Sin embargo, frente lo que sostienen los
Jueces de instancia, la representación de Emiliano afirma
la debilidad de ese dato para desvirtuar, por sí solo, el
derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, no tiene razón el recurrente. No es
ese el único elemento probatorio sobre el que el Tribunal
a quo edifica la responsabilidad de Emiliano . Con
anterioridad nos hemos referido a los datos que ofrecían
los instrumentos públicos de adquisición de
aquellas sociedades instrumentales, las declaraciones de los
testigos que intervinieron en su otorgamiento, la objetiva
existencia de unas facturas que sirvieron para descapitalizar el
Ayuntamiento de Marbella a través de los pagos efectuados
por la entidad Contratas 2000 S.A y, en fin, el hecho
cierto de que tales facturas subordinaron su utilidad al objetivo
concertado de distraer fondos públicos.

La Sala de instancia, incluso, añade un elemento
más, derivado de la valoración de las declaraciones
prestadas por el acusado a lo largo de la causa, singularmente,
"… sus iniciales intentos de desvincularse de las mismas,
puesto que debe recordarse que ante la Policía negó
rotundamente que tuviera alguna relación con dichas
sociedades, lo que frente al Instructor tuvo que admitir ante la
contundencia y multiplicidad de los elementos probatorios que
demostraban lo contrario" (FJ 3º, apartado B,
c').

Es cierto que la inverosimilitud de la
declaración de descargo -su utilización para evitar
los efectos de impagos en sociedades propias- no constituye un
indicio en contra del reo. Pero sí permite reforzar la
conclusión probatoria y la racionalidad de la inferencia
del Tribunal a quo en la valoración de los
indicios. Como hemos dicho en la STS 309/2009, 17 de marzo , las
declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal
como carentes de crédito, y como excusa de escasa
consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es
al acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la
acusación desvirtuar la presunción de ella . Por lo
tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado
no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como
tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No
puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor
sea el crédito de la de descargo. Esta última,
cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra
-pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquella en la
medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que
tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en
tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (STS
97/2009, de 9 de febrero ).

Pues bien, a la vista del razonamiento de la Sala de
instancia, no puede sostenerse que la cadena de indicios haya
necesitado para su consistencia la irregular adición de la
inverosimilitud de las declaraciones del acusado Emiliano ,
convirtiendo en indicio lo que, como hemos razonado, no puede ser
conceptuado como tal. Lo que está fuera de dudas es que la
valoración contrastada de las declaraciones del acusado,
con el inicial intento de negar cualquier relación con
aquellas sociedades factureras, refuerza la racionalidad de la
inferencia probatoria proclamada por la Sala.

Lamenta la defensa que el Tribunal a quo haya
descartado la explicación del recurrente mediante un acto
apodíctico de exclusión. Conviene no olvidar
tampoco, que la existencia de indicios que puedan actuar en
dirección contraria a la hipótesis de la
acusación, forma parte del esquema lógico-racional
de valoración de la prueba indiciaria. En efecto, Desde la
perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal
a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del
hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin
más, la prueba de este último. Las inferencias
deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias
o tan débiles que no permitan la proclamación del
hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la
prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo
suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de
error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la
seguridad de una inferencia, su precisión, se produce
cuando aquélla genera la conclusión más
probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es
ajena a una probabilidad estadística que se presenta como
la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada
la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre
diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa
hipótesis esté dotada de un grado de
confirmación prevaleciente respecto de otras
hipótesis a las que se refieren otras inferencias
presuntivas, mucho más débiles y por tanto
incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como
predominante.

De nuevo es preciso insistir en que la validez de unos
indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no
puede hacerse depender de que no existan indicios que
actúen en dirección contraria. En términos
generales, la suficiencia de unos indicios no exige como
presupuesto la exclusión total y absoluta de la
hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias
puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de
inferencia son suficientes por sí solos para justificar
las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras
presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les
atribuyen grados débiles o insuficientes de
confirmación, es siempre posible una elección
racional a favor de la hipótesis que goza de una
probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la
posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por
sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella
que permite, más allá de cualquier duda razonable,
respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1
de junio ).

Tampoco tiene razón el recurrente cuando tilda el
proceso de valoración probatoria, hecho explícito
por el Tribunal a quo, como ajeno a las máximas
de experiencia ofrecidas por la psicología del testimonio.
El encomiable manejo por la defensa de las categorías
dogmáticas ofrecidas por esta ciencia auxiliar, choca con
la objetiva existencia de otros elementos de prueba sumados a la
declaración del acusado. En el presente caso, en fin, la
afirmación de la autoría de Emiliano no se ha hecho
depender, en exclusiva, del contenido de declaraciones
personales. Por el contrario, existen pruebas documentales cuya
objetiva fuerza probatoria ha permitido al órgano
decisorio afirmar la autoría del recurrente.

Tampoco infringe la compartida proscripción del
derecho penal de autor el argumento basado en la cercanía
o proximidad del acusado respecto de Abilio . Más
allá del desacierto de cualquier referencia a la amistad
con aquél, sostener que la vinculación entre ambos
explicaba buena parte de la actuación del acusado, no
supone ningún razonamiento censurable. De hecho, de la
objetiva vinculación entre el regidor municipal y Emiliano
, habla el dato de que este último fuera designado gerente
de Planeamiento S.A, una de las sociedades participadas
por el Ayuntamiento de Marbella, cuyo objeto social no era otro
que ejercer "… los servicios de asesoramiento
técnico y legal para la redacción y
confección de los documentos que integran la
revisión del Plan General de Ordenación Urbana de
Marbella".

En suma, las alegaciones de la defensa acerca de una
valoración probatoria vulneradora de los derechos a la
presunción de inocencia y/o a la tutela judicial efectiva,
no pueden ser compartidas, procediendo la desestimación
del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4 .- Los motivos cuarto y quinto se hallan
íntimamente relacionados. El primero de ellos, sirve de
vehículo formal a la parte recurrente para, al amparo de
los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostener la
vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE ), en la afirmación que hace la
Sala de instancia de que el acusado obró con dolo. El
segundo aduce, con carácter subsidiario y para el caso de
que el Tribunal entendiera que no es el derecho a la
presunción de inocencia el verdaderamente infringido, la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 de la CE , en su modalidad de derecho a una
resolución de fondo, motivada y ajena a cualquier
arbitrariedad.

Estima la defensa de Emiliano que la sentencia recurrida
se limita a proclamar la existencia de un previo concierto para
desviar una cantidad próxima a los cuatro mil millones de
pesetas, sin exteriorizar de forma razonable el proceso de
valoración probatoria que le lleva a sostener la
concurrencia del tipo subjetivo doloso en los delitos de
malversación de caudales públicos y falsedad. El
acusado -se razona- no controlaba las cuentas ni la contabilidad
de las empresas municipales de las que formaba parte. De
ahí que no tuviera la condición de garante respecto
de la evitación del resultado lesivo sufrido por el
patrimonio municipal. Los Jueces de instancia se limitan a
declarar probada la falta de acreditación del destino de
7,5 millones de pesetas, pero de ese supuesto beneficio no puede
inferirse, sin violentar las máximas de experiencia, que
el acusado conocía la sustracción por otros de
cuatro mil millones de pesetas.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida, en el último
párrafo del FJ 3, razona en los siguientes
términos: "… su esencial aportación consiste
en poner a disposición de la trama delictiva
concertada las cuatro sociedades anónimas que
compró en 1993 , justamente cuando se precisaba de la
existencia de empresas "factureras" que dieran cobertura contable
a las maniobras de distracción dineraria que desde el
Ayuntamiento de Marbella se estaba concibiendo. Las tesis del
acusado sobre la adquisición de tales sociedades para
servirles de "pantalla" frente a sus acreedores y sobre su no
utilización ante la denuncia que anunció uno de los
copropietarios de acciones de aquellas sociedades inactivas,
carecen de rigor y coherencia, ya que tal anuncio no le
impedía operar en el tráfico mercantil con otra de
las cuatro sociedades, lo que nunca hizo. Por lo demás, no
resulta lógico que aquel que compra sociedades no realice
la más mínima actividad para atraerlas a la esfera
de su más directo y efectivo control, especialmente cuando
su condición de apoderado de su progenitora le
confería un amplio margen de maniobra. Asimismo, resulta
extraño que no tuviera en su poder los documentos de
adquisición, lo que debe ponerse en relación con
las declaraciones de dos de los transmitentes, cuando afirman
como testigos que alguien les comentó que las sociedades
vendidas iban a parar al Club Financiero Inmobiliario Abilio ,
que es precisamente uno de los lugares donde se encontró
información sobre las mismas. Que Emiliano sabía la
utilización de las cuatro empresas que compró para
las manipulaciones contables enjuiciadas lo demuestra su
vinculación con la autoridad local máxima de
Marbella en las fechas de los hechos, el beneficio que con ello
obtenía, e incluso sus iniciales intentos de desvincularse
de las mismas, puesto que debe recordarse que ante la
Policía negó rotundamente que tuviera alguna
relación con dichas sociedades, lo que frente al
Instructor tuvo que admitir ante la contundencia y multiplicidad
de los elementos probatorios que demostraban lo contrario
".

La defensa verifica una hábil glosa
crítica encaminada a demostrar la falta de rigor de esa
explicación de los Jueces de instancia. Sin embargo, la
concurrencia del dolo puede obtenerse a partir de una doble
vía. De una parte, de la simple lectura del hecho
histórico. De otra, del razonamiento antes transcrito,
mediante el que el Tribunal a quo explica las razones
que apoyan el conocimiento del acusado respecto de los elementos
del tipo objetivo. Al analizar el motivo precedente ya hemos
puesto de manifiesto la lógica de una inferencia que
sitúe al acusado Emiliano en una posición de
proximidad al Alcalde de Marbella, vinculación que se
demuestra por la evidente confianza que la corporación -y
el Alcalde a su cabeza- depositaron en quien iba a convertirse en
gerente de la sociedad municipal llamada a asesorar en materia
urbanística. También se desprende ese conocimiento
del consciente y voluntario deseo por parte de Emiliano , en su
primera declaración, de excluir cualquier género de
relación con unas sociedades que, no se olvide,
habían sido adquiridas por él.

Pone el acento el recurrente en el hecho de que su
hipotético beneficio no fue más allá de
7.500.000 pesetas, sin que pueda afirmarse relación alguna
con el importe total de 4.000 millones de pesetas que resultaron
finalmente defraudadas.

Sin embargo, una vez más, la defensa se vale de
un equívoco argumento cuantitativo. Y es que sustraer
7.500.000 pesetas no es, desde luego, un hecho adecuado
socialmente. El tipo objetivo del delito previsto en el art. 432
del CP , se colma con una sustracción de esa
cuantía. Además, conviene tener presente que la
acción del delito previsto en el art. 432 del CP , no solo
abarca la acción de sustraer, sino la de consentir que
otro sustraiga.

Completa el motivo la afirmación de que Emiliano
no era garante de esos fondos y, en consecuencia, su
actuación dolosa no puede ser afirmada.

Pero es obvio que no hace falta ser garante para actuar
con dolo. Si el gerente de una de las más importantes
empresas municipales que se sumaron a la trama defraudatoria –
Planeamiento S.A-, incorpora al tráfico
jurídico cuatro sociedades instrumentales que fueron
utilizadas para incrementar ficticiamente los procesos de
facturación y, además, despliega su tarea en un
período de tiempo que abarca desde los años 1991 a
1995, la reivindicación de su condición de tercero
ajeno al círculo de decisiones resulta inatendible. Ni las
dificultades del Tribunal de Cuentas o de la propia
Fiscalía Anticorrupción para conocer e investigar
el verdadero alcance de la defraudación, refuerzan la
ausencia de dolo de Emiliano . Lo único que demuestran es
que el esquema societario definido por aquél, en
unión concertada con otros acusados, logró una
opacidad de tal naturaleza, que consiguió neutralizar
todos los mecanismos de control del gasto municipal.

En suma, el acusado no era uno más. Su papel iba
más allá de la condición de gerente nominal,
desprovisto de poder, y de quien otros acusados se habrían
aprovechado utilizando en su beneficio sociedades por él
adquiridas y de las que disponía la totalidad de las
acciones. El acusado, en fin, se representó y tuvo
conocimiento de que por medio de esas sociedades instrumentales,
en ejecución del plan que los acusados habían
ideado, se iba a iniciar un proceso de facturación
absolutamente irreal, pero que iba a dar cobertura a un
desapoderamiento de las arcas municipales próximo a los
cuatro mil millones de pesetas.

No se infringió el derecho a la presunción
de inocencia, ni puede afirmarse que el razonamiento de la Sala
de instancia al proclamar el carácter doloso de la
actuación del acusado, obedece a un razonamiento
ilógico o arbitrario.

Los motivos cuarto y quinto, por tanto, han de ser
desestimados (art. 885.1 LECrim ).

5 .- El motivo sexto, con invocación del
art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley,
aplicación indebida del art. 28.2 .b) respecto del delito
de malversación de caudales públicos, en
relación con el también vulnerado art. 24.2 de la
CE en su doble contenido de derecho de defensa y derecho al
proceso debido -principio acusatorio-.

Entiende la defensa que Emiliano ha sido condenado en
concepto de cooperador necesario del art. 28.2.b) del CP , es
decir, como partícipe, en un delito continuado de
malversación de caudales públicos, sin que se haya
condenado a persona alguna como autor del mencionado delito,
vulnerándose con ello el principio de accesoriedad
limitada, en virtud del cual la participación, tanto en
calidad de cómplice, inducción o cooperación
necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no
habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las
maneras, partícipe en el mismo. La única persona
que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como
autor -del art. 28.1 del CP – del delito de malversación
de caudales públicos, es Marino , quien ha resultado
absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin,
tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad
y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir
en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se
puede condenar al partícipe.

No tiene razón el recurrente.

La importancia que el principio de accesoriedad tiene en
la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta
Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha
llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no
debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no
faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la
coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de
accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su
propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en
sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el
principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo
del partícipe y de este dato incuestionable hemos de
partir para concluir la ausencia de la infracción legal
que denuncia el recurrente.

El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta
de la defensa del recurrente, no se explica por la
relación entre el partícipe y el autor material,
sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que
pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho
principal típicamente antijurídico. El que ese
hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a
una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente
se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la
afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la
defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de
aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que
hubieran resultado procesados el autor material y varios
cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero
obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los
restantes.

No ha habido infracción del art. 28.2 .b) ni se
han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como
razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los
hechos probados se expresan con claridad el conjunto de
operaciones a través de las cuales se llevó a cabo
por terceros la desviación de fondos municipales,
así como la contribución aportada por el
recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con
independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de
identificación de otros no haya sido posible el
enjuiciamiento de todos los responsables.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3
y 885.1 LECrim ).

6 .- El séptimo motivo (art. 849.1 LECrim
) alega error de derecho, infracción de ley,
aplicación indebida del art. 392 del CP .

El recurrente estima que ha sido condenado en concepto
de autor de una falsedad, consistente en crear una simulada
contabilidad que habría sido plasmada en los libros
correspondientes y en las declaraciones de IVA e impuestos de
sociedades. Sin embargo, tal comportamiento mendaz -se aduce- es
habitual de quien comete o intenta cometer un delito fiscal y la
jurisprudencia no condena jamás por tales mendacidades,
pues quedan consumidas (art. 8.3 CP ) en el propio delito fiscal.
Aquí no estamos ante un supuesto de facturas falsas, sino
de anotaciones contables inveraces, lo que impide el castigo del
delito falsario de forma autónoma. A lo sumo, se
habría cometido un delito del art. 310 del CP por el que
ahora el acusado no puede ser enjuiciado.

El motivo no puede ser acogido.

La relación que la defensa del recurrente
establece entre las falsedades imputadas y el delito fiscal no es
del todo exacta. La lectura del fragmento del juicio
histórico sobre el que se apoya la condena por el delito
falsario, pone sobre aviso acerca de la inexistencia de esa
relación de medio-fin que el motivo enfatiza. En efecto,
dicen los Jueces a quo que "… para dar cobertura a
la distracción de fondos públicos a través
de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio
, Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no
enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el
Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en
práctica de una serie de actividades encaminadas a crear
una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el
uso de las cantidades detraídas . Para ello utilizaron el
procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades
inactivas compradas por el último de los mencionados
determinada facturación como supuestas proveedoras de
Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada
primero a los libros de comercio y después a las
declaraciones tributarias ".

De las frases subrayadas se deduce con claridad que el
objeto de la manipulación contable tenía una doble
proyección. De un lado, buscaba "… justificar el uso
de las cantidades detraídas". De otra parte, reflejar
una contabilidad falsa que fuera incorporada a los libros de
comercio y que condicionara las declaraciones
tributarias.

En consecuencia, el Tribunal a quo no ha
incurrido en esa censurable y artificiosa resurrección de
un delito falsario que sólo había sido ideado para
eludir el pago de los tributos. Olvida el recurrente que esa
contabilidad se incorporó a la justificación del
estado financiero de una entidad jurídica que no
sólo tenía que rendir cuentas en el ámbito
tributario. De la contabilidad oficial de unas sociedades
participadas por fondos públicos, depende también
la fiscalización del Tribunal de Cuentas o la labor de
control del gasto que han de desplegar los interventores. De
ahí que ese irreductible enlace que la defensa establece
entre el delito de falsedad y los delitos fiscales no perseguidos
por prescripción, no pueda ser compartida por esta
Sala.

En palabras del Fiscal, no estamos ante una mera
irregularidad contable instrumental del delito fiscal, sino ante
un delito autónomo que supuso la alteración
esencial de documentos, como los libros o listados con apuntes
contables, libros de facturas, libros de subvenciones, libros de
IVA y demás documentación contable, así como
las cuentas anuales de las sociedades que figuran unidas a los
autos, modificando su activos y sus gastos, con supuestas
facturaciones inexistentes, conducta que integra el delito de
falsedad en documento mercantil, ya que supuso reflejar
falsamente la situación de la sociedad.

La Sala de instancia aplicó de forma correcta el
art. 392 del CP , pues como hemos declarado en numerosos
precedentes -de los que las SSTS 4837/2007, 25 de junio y
788/2006, 22 de junio , son elocuentes ejemplos-, también
son documentos mercantiles todas aquellas representaciones
gráficas del pensamiento creadas con fines de
preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en
el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u
obligaciones de naturaleza comercial.

El motivo ha de ser desestimado por su falta de
fundamento (arts. 885.1 LECrim ) y por apartarse del juicio
histórico (art. 884.3 LECrim ).

7 .- El motivo octavo, por quebrantamiento de
forma, se articula al amparo del art. 850.1 de la LECrim , al
estimar vulnerado el derecho de defensa del art. 24.2 de la CE ,
al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo
y forma.

Los documentos que la defensa intentó sin
éxito aportar en la fase de cuestiones previas estaban
integrados por: a) el auto del Tribunal de Cuentas,
Sección de Enjuiciamiento, departamento 1, archivando
precisamente la causa seguida por las irregularidades imputadas a
Planeamiento S.L de fecha 31 de octubre de 2005; b) el informe
del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas, fechado el día 20
de septiembre de 2005, desistiendo de la demanda interpuesta en
el anterior procedimiento y que dio lugar a la citada
resolución.

Lamenta también la defensa la falta de
motivación razonable, por parte del Tribunal de instancia,
a la hora de explicar los motivos que justificarían el
rechazo de la prueba propuesta.

La queja no puede ser acogida.

De entrada, nada habría impedido que los Jueces
a quo hubieran admitido la prueba documental propuesta
(art. 729.2 LECrim ), pese a que, según se desprende del
acta del juicio oral, aquélla no fue aportada en el
momento definido por el art. 786.2 de la LECrim Sin embargo, su
rechazo no alcanza relevancia constitucional. De entrada La
sentencia explica el porqué de esa exclusión: "…
respecto a la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales a la defensa y a la utilización de los
medios de prueba pertinentes, ante la inadmisión de la
prueba documental consistente en la aportación de
determinada resolución del Tribunal de Cuentas, tampoco
puede accederse a su estimación, ya que en momento alguno
por la parte interesada se alegó la trascendencia de tal
resolución a efectos de una eventual absolución o
condena de su defendido, extremo que tampoco ha podido deducirse
de lo actuado durante el plenario. Por lo que dicha
documentación, cuya extemporánea
incorporación se pretendió, carece de las
características de pertinencia, necesariedad y utilidad
establecidas por la jurisprudencia ".

La necesidad -utilidad y pertinencia- de cualquier
propuesta probatoria no puede ser presumida por el Tribunal al
que aquélla va dirigida. De hecho, el recurrente
todavía no explica en el presente motivo en qué
habría resultado decisiva la incorporación de esos
documentos. La defensa argumenta que la trascendencia de esos
documentos está implícita en su propia naturaleza,
si se pone ésta en relación con los hechos por los
que se formuló acusación contra Emiliano . Sin
embargo, ahora en fase casacional eso no basta. El recurrente ha
de acreditar la decisiva influencia que podría haber
desplegado esa prueba indebidamente excluida. La STC 121/2009, 18
de mayo , precisa que ha de probarse que la ausencia del medio de
prueba en cuestión se ha traducido en una
indefensión material para la parte, lo que significa que
la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa,
esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la
resolución del pleito, potencialmente trascendental para
el sentido de la resolución (…) carga de la
argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de
que el demandante de amparo acredite, tanto la relación
entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las
pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la
resolución judicial final podría haberle sido
favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando
obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la
ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la
decisión final del proceso, ya que sólo en tal
caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si
la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá
apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de
defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba
inadmitida o no practicada era decisiva en términos de
defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de
ulterior análisis, que no habría existido la
lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado,
el ámbito material protegido por el derecho fundamental a
utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras
infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una
real y efectiva indefensión -STC 185/2007, de 10 de
septiembre, FJ 2-" (STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en
similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de
febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de
18 de junio, FJ 2 , todas ellas en relación con la prueba
penal).

Y aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que nos
ocupa, ni el archivo por el Tribunal de Cuentas de la causa
seguida por presuntas irregularidades contables en Planeamiento
2000 S.L, ni el informe del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas,
pueden llegar a condicionar el desenlace de la causa penal que
está en el origen del presente recurso. Sobre la
inexistencia de cualquier clase de prejudicialidad contable en el
proceso penal y acerca de la capacidad de los órganos
judiciales penales a la hora de enjuiciar el delito de
malversación de caudales públicos, se ha
pronunciado de forma reiterada esta misma Sala (cfr. SSTS
1074/2004, 18 de octubre y 381/2007, 24 de abril ).

Al margen de lo anterior, confirmando la ausencia de
toda indefensión, es evidente que los argumentos
jurídicos incorporados por el Fiscal en su informe, luego
acogidos por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de
Cuentas, pudieron ser puestos de manifiesto por la defensa ante
la Audiencia Nacional.

No ha existido, pues, vulneración del derecho de
defensa y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim
).

8 .- El noveno motivo, con invocación de
los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega
vulneración del derecho fundamental a la
defensa.

Explica la dirección jurídica del acusado
que éste renunció a su defensa poco antes del
juicio. Ya sin tiempo para buscar Letrado de su confianza que
quisiera y pudiera asumir un juicio oral ya señalado, hubo
de ser nombrado un Letrado de oficio. El nuevo Letrado
solicitó un aplazamiento de apenas 3 meses, que no fue
concedido, viéndose obligado a preparar la causa, que la
propia Sala ha considerado "compleja" en tan solo 2 semanas, y
luego en los intervalos entre sesión y sesión del
juicio oral. Ello ha producido efectiva indefensión, como
lo demuestran algunas de las alegaciones de este recurso de
casación que, sin embargo, no fueron hechas valer por el
Letrado actuante de oficio, debido precisamente a su escaso
tiempo para preparar el juicio.

De forma subsidiaria, el motivo plantea que, acreditada
la indefensión por falta de tiempo para preparar el
juicio, al menos se tenga por reconocida una atenuante de
análoga significación, igual que se reconoce, por
ejemplo, cuando también se produce antes del
enjuiciamiento la vulneración de otro derecho fundamental,
el proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo no es atendible.

Está fuera de dudas -decíamos en la STS
816/2008, 2 de diciembre – que el derecho a la libre
designación de Letrado constituye uno de los signos que
identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios
constitucionales que definen la noción de un proceso
justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse
ilimitado. En el proceso penal convergen intereses
jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un
equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano
jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto,
qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de
las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia
sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del
proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de
cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que
aquélla se produce, forma parte del contenido material del
derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero
significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo
imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara
estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una
calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de
defensa.

Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en
relación con el problema suscitado. En efecto, la STS
1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre
los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado
de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda
-proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido
con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de
noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de
2003 – que la facultad de libre designación implica a su
vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el
interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha
dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre
otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a
rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de
derecho, o fraude de ley procesal según el artículo
11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de
abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995 ;
entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del
cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la
celebración de la vista y no conste una mínima base
razonable que explique los motivos por los que el interesado ha
demorado hasta ese momento su decisión de cambio de
Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del
derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un
proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación
razonable basada en la proscripción de una efectiva y
material indefensión, los cambios de Letrado están
amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye
el de libre designación del Abogado.

Volcando esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto
de hecho enjuiciado, la lectura del FJ 1º de la sentencia
cuestionada permite descartar cualquier género de
arbitrariedad en la decisión de la Sala de instancia. De
hecho, el criterio hecho valer por los Jueces a quo ,
ponderando los valores en juego y concediendo un primer
aplazamiento, en los términos solicitados inicialmente por
el Letrado, excluye el menoscabo del derecho de defensa que se
dice ocasionado.

Razona el órgano decisorio que "… en el
rollo de Sala (Tomos 2 y 3) consta que, una vez presentado
el 5-9-2008 escrito por la representación procesal y
defensa del mencionado acusado renunciando a tales
representación y defensa (folios 330 y 331), se
dictó providencia el 8-9-2008 (folio 332) ordenando
requerir al acusado para que nombrara en el plazo de una
audiencia nuevos Abogado y Procurador, con apercibimiento de que
en caso de no hacerlo voluntariamente se le nombraría de
oficio. Dicha comunicación y requerimiento se le practica
en Granada el día 11-9-2008 (folio 344), manifestando que
quedaba enterado y que designaría nueva
representación y defensa. Al transcurrir con creces el
plazo concedido, el 17-9-2008 se dicta providencia en la que se
acuerda remitir peticiones a los respectivos Colegios
Profesionales a fin de serle designados profesionales de oficio
(folio 501), lo que se lleva a efecto el 18-9-2008. Al día
siguiente presenta escrito el Abogado designado de oficio
solicitando la suspensión de las sesiones del juicio, que
iba a comenzar el 25-9-2008, a fin de disponer de tiempo
suficiente para preparar la defensa y no producir
indefensión al cliente (folios 515 y 516). A ello se
accede en providencia de 22-9-2008, señalando las nuevas
sesiones del juicio para el día 10-10-2008, donde se
plantearían las posibles Cuestiones Previas; los
días 23 y 24-10- 2008, donde se practicarían las
declaraciones de los acusados, y los días 7, 13, 14, 18,
19, 20 y 21-11-2008, donde se practicaría el resto de la
prueba admitida y se daría término al juicio oral
(folios 519 y 520). El día 27-9-2008 se presenta nuevo
escrito solicitándose nuevamente la suspensión del
juicio y que el señalamiento se efectúe a partir
del mes de febrero de 2009, alegándose que el tiempo
concedido es insuficiente para una preparación exhaustiva
de la causa, máxime cuando el Letrado debía de
atender sus propios asuntos, que gozaban de la misma prioridad e
importancia que el presente, sin aportar dato alguno sobre dichos
asuntos (folio 671). Finalmente, el 30-9-2008 se dicta
providencia denegatoria de la anterior petición, bajo los
argumentos referentes a que la causa se entregó con la
debida antelación, se trata de causa con preso que no
admite dilaciones indebidas, y el propio orden de
señalamientos no impide que siga estudiándose la
causa, al existir grandes intervalos entre los días
señalados para el planteamiento de las Cuestiones Previas,
para las declaraciones de los acusados y para las declaraciones
de testigos y peritos (folio 672)" .

A esa exposición de las peripecias que
precedieron al señalamiento del juicio oral, añade
el Tribunal a quo "… teniendo muy presente que se
trata de una causa con preso, que no admite la demora de cinco
meses pretendida por la defensa solicitante del aplazamiento de
las sesiones del juicio. Por lo demás, resulta importante
seguir resaltando los largos intervalos de tiempo en los
días del plenario, debido a que cuando se
señaló el juicio por segunda vez existían
otras causas ya señaladas, lo que permitía al
Abogado solicitante más tiempo de preparación del
juicio, de cuyo indudable conocimiento ha hecho gala en la
exposición de sus Cuestiones Previas" .

A la vista de esos antecedentes, de la razonabilidad del
argumento mediante el que los Jueces de instancia acuerdan no
acceder a la segunda petición de suspensión
formulada por el Letrado y, sobre todo, a la no indicación
por éste de qué estrategia de defensa o qué
aportación probatoria se vio frustrada como consecuencia
del comienzo de las sesiones del juicio, esta Sala no puede sino
compartir el criterio cuestionado.

Tampoco puede tener acogida la petición de la
defensa, referida a la posibilidad de que esa pretendida
vulneración pueda tener el tratamiento propio de una
atenuante por analogía, de forma semejante al criterio
jurisprudencial sobre la infracción del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas.

En efecto, el derecho de defensa, junto al principio de
igualdad, definen dos de los principios estructurales del proceso
penal. En su ausencia, desaparece uno de los fundamentos que
legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Su
vulneración no puede, en ningún caso, ser tolerada
o convalidada en casación. Dicho con otras palabras, no
existen vulneraciones de aquel derecho de menor
intensidad, susceptibles de compensación por la
vía de la atenuación analógica. O el
imputado ha podido defenderse o no ha podido desplegar todas las
posibilidades que ese derecho le ofrece. Y si esto ocurriera, la
apreciación de una atenuante analógica
añadiría un menoscabo más al círculo
de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce al
imputado.

En el presente caso, esta Sala entiende que esa
vulneración no se ha producido, haciendo suyo el criterio
de los Jueces de instancia. De ahí la improcedencia de
apreciar una atenuante analógica en los términos
interesados por la defensa.

Se impone la desestimación del motivo por su
falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

9 .- El décimo motivo se formaliza al
amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando
infracción de ley, vulneración del art. 65.3 del CP
.

El acusado -se razona- es un extraneus. No es
ni funcionario, ni autoridad, debiendo tener por tanto la
correspondiente aminoración de la pena. Estima la defensa
que la Sala de instancia invoca el art. 435.1 del CP , sin
embargo, la operatividad de este precepto no excluye, desde
luego, la aplicación de una regla prevista en la Parte
General del Código y, en consecuencia, plenamente
aplicable a las distintas formas de malversación.
Además, los argumentos que emplea la sentencia para
denegar la aminoración de pena, no son aceptables, pues ya
han sido tenidos en cuenta para elegir el subtipo agravado, la
continuidad delictiva y la propia individualización de la
pena.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el razonamiento de los Jueces de
instancia, referido a la aplicación del art. 435.1 del CP
es, cuando menos, confuso. Se contiene una mención a ese
precepto de carácter marginal, en el momento de justificar
las razones de la exclusión de la rebaja punitiva: "…
en el caso de autos, debe anticiparse que no se
aplicará el novedoso y potestativo beneficio punitivo
mencionado, toda vez que las conductas de los acusados,
además de tener la cobertura típica del art.
435.1º del CP , no merecen de una rebaja penal debido a
la intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en
el tiempo de la actividad comisiva desplegada y a la
cuantía de la distracción dineraria perpetrada
".

Desde esta perspectiva, tiene razón el recurrente
cuando sostiene que su literalidad ("… las disposiciones de
este capítulo son extensivas" ) no implica una
exclusión per se de la regla general prevista en
el art. 65.3 del CP . De hecho, tanto la malversación
propia (arts. 432 a 434 ) como la impropia (art. 435 ), se
configuran como delitos especiales. En el primer caso, limitado
en su autoría material a autoridades y funcionarios. En el
segundo, a particulares asimilados a aquéllos por alguna
de las relaciones que expresa el art. 435 del CP . Pero esta
conclusión no excluye, en los supuestos de
malversación impropia, que puedan actuar como cooperadores
necesarios o inductores otros particulares ajenos a esa
relación especial con los fondos públicos y que,
como tales, deban ser considerados partícipes, pudiendo
verse favorecidos por la rebaja de pena prevista en el art. 65.3
del CP . De ahí que la existencia del art. 435 del CP , en
modo alguno, implica una derogación de la regla general
prevista en el mencionado art. 65.3 .

Por tanto, el argumento que emplea el Tribunal a
quo, referido a la supuesta cobertura que ofrecería
el art. 435 del CP para excluir la operatividad de la rebaja de
pena, no puede ser avalado por esta Sala.

Sin embargo, sí podemos compartir el razonamiento
principal referido a la exclusión de la aminoración
de la pena, esto es, el carácter facultativo de la
previsión que incorpora, desde la reforma operada por la
LO 15/2003, 25 de noviembre, el art. 65.3 del CP . Sobre su
naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr.
SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que
el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la
rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la
utilización del vocablo podrán-, es bien
expresivo de que la diferente posición del particular
respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a
todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento
punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en
un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva,
esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal
siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de
razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente
a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de
tercero del partícipe.

Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que
el Tribunal a quo, rechaza la rebaja de pena en
atención a la concurrencia de otros elementos que no
justifican la atenuación ("… las conductas de los
acusados (…) no merecen de una rebaja penal debido a la
intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en el
tiempo de la actividad comitiva desplegada y a la cuantía
de la distracción dineraria perpetrada" )
.

Este razonamiento, frente a la argumentación
crítica del recurrente, no implica una doble
valoración del mismo hecho en perjuicio del reo. El tiempo
de permanencia en la conducta antijurídica o el importe
total de la sustracción -muy superior al considerable como
determinante de la aplicación del tipo agravado- son
elementos ponderables por el Tribunal de instancia, sin que
merezcan la censura de esta Sala.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim
).

10 .- El undécimo motivo, también
con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de
hecho, aplicación indebida del art. 28.2.b) del CP
.

El acusado -sostiene la defensa- no llevó a cabo
un aporte sin el cual el delito no se habría cometido. Su
forma participativa no puede ir más allá de la
complicidad. Emiliano no tiene que ver con esos algo más
de 4.000 millones de pesetas desaparecidos, sino tan solo con los
7,5 millones no justificados. El recurrente, en fin, no forma
parte del organigrama del ayuntamiento. Si su conducta
consistió en aportar las sociedades instrumentales que
él mismo había adquirido, esa contribución
fue posterior a la consumación del delito, pues el hecho
describe que las cantidades fueron detraídas y sólo
después se buscó la justificación contable.
Por tanto, quien ayuda a un cooperador necesario es
cómplice.

El motivo no puede ser estimado.

El acusado es cooperador necesario de un delito de
malversación de caudales públicos porque así
lo proclama el factum. En él se describe el plan ideado
con el fin de sustraer la actividad económico-contable
cotidiana del Ayuntamiento de Marbella a los mecanismos
jurídicos de fiscalización del gasto
público. Con ese objetivo, Herminio concibe la idea de
crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil
con mayoría en el capital social de la corporación
municipal, según el ramo de actividad a que se dedicasen.
Sigue el hecho histórico relatando que "… al frente
de las sociedades municipales, el Alcalde sitúa como
gerentes a personas de su entera confianza. Fue gerente de las
sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L Hilario
(fallecido el 17 de junio de 2005) y fue gerente de Planeamiento
2000 S.L. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes
penales".

Una vez concebida esa estrategia, "… La sociedad
municipal Planeamiento 2000 S.L. se constituyó por acuerdo
del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992,
con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como
objeto social los servicios de asesoramiento técnico y
legal para la redacción y confección de los
documentos que integran la revisión del Plan General de
Ordenación Urbana de Marbella. Desde un primer momento se
nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a
Emiliano ,, única persona que tenía acceso a las
cuentas bancarias que abrió. Emiliano , abrió
cuentas a nombre de Planeamiento 2000 S.L. en las entidades de
crédito Banco Herrero, Banco de Sabadell, Banco Urquijo,
La Caixa, Banco de Andalucía y Banesto, siendo las
existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor
volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el
Sr. Emiliano , quien era la única persona con facultades
para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a
través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces
por medio de empleados de la oficina de la sociedad,
especialmente el administrativo-contable Saturnino , mayor de
edad y sin antecedentes penales, quien comenzó a trabajar
para la empresa desde el 28 de mayo de 1992 y tenía a su
cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes
contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club
Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial
coordinaban la confección de la contabilidad oficial"
.

También se extiende el factum a describir todo el
proceso de adquisición por parte del acusado Emiliano de
sociedades – Dintak S.A, Cantera PASOK, Contratas El
Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A-
que fueron concebidas exclusivamente como pantallas
instrumentales para dar una cobertura aparente a los gastos
imputados a las cuentas públicas del Ayuntamiento de
Marbella, que llegó a ser privado de cantidades
próximas a los 4.000 millones de pesetas.

El acusado -que pudo haber sido condenado como autor
material de un delito de malversación impropia del art.
435.1 del CP – ha sido reputado por el Tribunal a quo
como cooperador necesario. Y es que su aportación al plan
de descapitalización del Ayuntamiento resultó
decisiva, hasta el punto de que él fue designado gerente
de una de las empresas sobre la que se apoyaba esa estructura
paralela – Planeamiento 2.000 S.L-, y él fue el
adquirente de las sociedades instrumentales que se pusieron al
servicio de una facturación manifiestamente
irregular.

Resulta de innecesaria cita la jurisprudencia de esta
Sala que ha venido reiterando que la complicidad se define por
una participación accidental y de carácter
secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y
voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. En
definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que
contribuye a la producción del fenómeno delictivo a
través del empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del proyecto que a ambos les
anima, participando del común propósito mediante su
colaboración voluntaria concretada en actos secundarios,
no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
Se trata, como sucede en este caso, de una participación
accidental y no condicionante, de carácter secundario o
inferior (cfr. por todas, SSTS 371/2006, 27 de marzo y 699/2005,
de 6 de junio ).

El carácter relevante de su contribución
es manifiesto. De nuevo la defensa, en su legítimo
afán por degradar la participación del acusado,
trae a colación el argumento cuantitativo, basado en el
hecho de que la sociedad ligada a Emiliano sólo
dejó de justificar 7.500.000 pesetas. Con ese razonamiento
se olvida -no ya la participación que el factum establece
respecto del importe total de la sustracción, cifrada en
4.000 millones de pesetas-, sino la idea misma de que sustraer
una pequeña cantidad de dinero, si se compara con el total
de lo defraudado, no convierte en cómplice al
beneficiado.

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1
LECrim).

11 .- El décimo segundo motivo, al amparo
del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho en la
determinación de la pena, por aplicación indebida
de los arts. 65.3 y 63 del CP .

La doble condición que concurre en el recurrente,
extraneus y cómplice, debería llevar a una
doble rebaja de pena, en aplicación de los preceptos que
se dicen erróneamente excluidos por el Tribunal a
quo.

El motivo no merece acogida.

La doble rebaja punitiva que reivindica la defensa
sería claramente procedente en el caso en que el acusado
hubiera sido condenado como cómplice y la Sala de
instancia hubiera estimado pertinente aplicar el art. 65.3 del
CP. Sin embargo, ninguna de las dos circunstancias concurre en el
presente caso, como ya hemos tenido ocasión de razonar a
la hora de justificar el rechazo de los motivos décimo y
undécimo.

Obligada resulta la desestimación del motivo
(art. 885.1 LECrim ).

12 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ,
aduce la defensa un error de derecho, derivado de la
aplicación del art. 74.2 del CP , al haberse producido la
condena por delito continuado, sin que concurran los presupuestos
objetivos ni subjetivos para tal figura.

Existe una única infidelidad como gestores que ha
sido mantenida en el tiempo, pero de ese mantenimiento no se
puede ni se debe deducir la continuidad.

El motivo no puede aceptarse.

Es posible que la práctica haya extendido el
concepto mismo de delito continuado más allá de lo
deseable. Sin embargo, en el presente caso, la procedencia de
aplicar esta figura jurídica, prevista en el art. 74 del
CP , no se debe hacer depender, tanto de la unidad que anima los
distintos actos de infidelidad, cuanto de la descripción
de la acción típica que efectúa el art.
432.2 del CP. Y en el tipo objetivo se incluye una acción
que consiste en sustraer o consentir que otros
sustraigan. De ahí que, más allá de los
límites impuestos por el concepto de acción
natural, cuando son varias las acciones típicas
ejecutadas, expresivas de un propósito unitario, la figura
del delito continuado resulta de obligada
aplicación.

No ha existido, pese a la argumentación de la
defensa, unidad de acción. El concepto de unidad natural
de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento
unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel
concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos
actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como
una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese
enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar
aquella idea con la de unidad de resolución del
sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de
acción podía afirmarse en todos aquellos en los que
existiera una unidad de propósito y una conexión
espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de
acción si la base de la misma está constituida por
un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria
la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos
jurídico-penales, exige manejar consideraciones
normativas, dependiendo su afirmación de la
interpretación del tipo, más que de una
valoración prejurídica.

No sin acentuados matices, esta evolución se
aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos
hacíamos eco en la STS 213/2008, 5 de mayo. Allí
recordábamos cómo la STS 25 de junio de 1983 (RJ
1983/3583 ) señaló como requisitos para afirmar la
unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo,
que concurra un único acto de voluntad encaminado a la
realización de toda la dinámica delictiva; b) como
elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que
todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente,
pues la disgregación de la dinámica delictiva en
uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la
voluntad única; c) y, desde la óptica normativa,
que se dé la identificación en la tipología
delictiva.