La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS
777/2005, 15 de junio – recordaba que el concepto de unidad
natural de acción parte de la existencia de una pluralidad
de actos, de acciones, que son valorados como una unidad,
constituyendo un objeto único de valoración
jurídica. Será natural o jurídica, dice la
STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592 ), en función del
momento de la valoración, si desde la perspectiva de una
reacción social que así lo percibe, o desde la
propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y
una vinculación interna entre los distintos actos entre
sí, respondiendo todas a un designio común que
aglutine los diversos actos realizados. Dicho en otros
términos, existirá unidad de acción y no una
pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de
relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean
percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su
realización conforme a una única resolución
delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el
espacio.
En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta
Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que
existe unidad natural de acción (SSTS 15 de febrero de
1997 [RJ 1997, 837], 19 de junio de 1999, 7 de mayo de 1999, 4 de
abril de 2000 [RJ 2000, 2686]) «cuando los movimientos
corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y
de manera temporalmente estrecha».
En el presente caso, la Sala ha reputado los hechos como
constitutivos de un delito continuado de malversación de
caudales públicos. Y como destaca el Fiscal,
existió un plan preconcebido y acordado por todos los
acusados, una homogeneidad de las conductas plurales y
prolongadas en el tiempo -consistentes en desviar o distraer
fondos públicos municipales cuya gestión
tenían encomendada a través de sociedades
mercantiles municipales- y que, bajo un dolo unitario,
infringieron idéntico precepto penal. Además, no se
olvide que la pena impuesta -5 años-, algo superior al
mínimo fijado por el art. 432.2 del CP , podía
haber sido impuesta sin necesidad de considerar la continuidad
delictiva.
El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 885.1
LECrim ).
13 .- El decimocuarto motivo reivindica la
existencia de infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim),
por errónea inaplicación del art. 21.6 del CP ,
atenuante de dilaciones indebidas, con carácter muy
cualificado, con la consiguiente vulneración del derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).
El plazo extraordinariamente largo transcurrido desde el
inicio de la actividad que constituye la base fáctica de
la sentencia recurrida, cerca de 18 años hasta el 23 de
enero de 2009 , debería ser suficiente, por sí solo
para la estimación del motivo, ante la ausencia de
justificación alguna para dicho retraso. Los argumentos
dados por la Sala para justificar la demora son inaceptables,
pues en ningún caso justifican una demora de 10
años.
El motivo no puede ser acogido.
De entrada, se impone un importante matiz al discurso
argumental del recurrente, que sitúa el dies a
quo del plazo en el año 1991. Y es que la referencia
para la ponderación del tiempo transcurrido no puede
ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de
incoación del procedimiento o, siendo más precisos,
la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos
el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser
enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo
delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y
así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de
esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18
de septiembre ).
Pues bien, el Ministerio Fiscal formalizó su
querella con fecha 8 de febrero de 2001, habiendo sido
sentenciado el procedimiento en primera instancia el 23 de enero
de 2009. Se trata, por tanto, de un plazo de ocho años
que, sin ser ejemplar, no debería arrastrar, sin
más, la aplicación de la atenuante, menos con el
carácter cualificado que interesa el motivo.
Además, quien reivindica la apreciación de
esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias
del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse
indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso
sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho
procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes,
impone a los órganos jurisdiccionales la obligación
de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y
también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se
trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere
para su concreción el examen de las actuaciones
procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha
existido un retraso en la tramitación de la causa que no
aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por
otras razones, y que sea imputable al órgano
jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009,
30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).
El razonamiento del Tribunal de instancia a la hora de
rechazar la atenuante reivindicada no es, pese a las
críticas de la defensa, censurable: "en el caso de autos,
no se puede obviar que las actuaciones investigadoras resultaron
arduas y ralentizadas, indudablemente debido a la índole
de la materia sujeta a comprobación y a las dificultades
probatorias inherentes a cualquier investigación
económico-contable impregnada de opacidad, hasta el punto
de que no existen libros de contabilidad ni apenas
documentación original por la buscada e interesada
desaparición de documentos primordiales que podían
haber servido para la rápida instrucción de la
causa, excepción hecha de facturas que nunca existieron
sino que figuraron referenciadas en listados de
facturación. (…) A pesar de que los hechos datan de los
años 1991 a 1995, es lo cierto que las actuaciones
judiciales siempre han estado activas, no detectándose
paralizaciones dignas de consideración, hasta el punto que
las partes que reclaman la aplicación de la atenuante
analógica tratada no han especificado durante qué
tiempo, a su entender, el procedimiento ha estado ralentizado
indebidamente. Del análisis de las actuaciones no se
detectan paralizaciones relevantes en el procedimiento.
Éste se inicia con la querella presentada por el
Ministerio Fiscal el 8-2-2001 (folios 1 a 16), aunque desde el
21-10-1999 se habían incoado las Diligencias de
Investigación nº 24/99 de Fiscalía. Una vez
practicadas las diligencias de entrada y registro solicitadas por
el Ministerio Fiscal y acordadas por el Juzgado de Guardia, se
incoan el 13-2-2001 las Diligencias Previas nº 76/01 del
Juzgado Central de Instrucción nº 6 (folio 78). Como
quiera que surge una cuestión de competencia negativa
entre dicho órgano y el Juzgado de Instrucción
nº 1 de Marbella, tal conflicto se remite al Tribunal
Supremo, que dicta el 26-12-2001 auto atribuyendo la competencia
al primero de los Juzgados nombrados (folios 290 a 295). Las
investigaciones se van desarrollando, con ampliación de la
querella contra otros implicados el 15-4-2002 (folios 11.809 a
11.812) y con declaración de secreto de las actuaciones,
hasta que el 10-5-2005 se dicta auto de transformación de
las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folios 32.733
a 32.736 ), con presentación de escrito de
acusación por el Ministerio Fiscal el 9-6-2005. Antes del
auto de apertura del juicio oral, fechado el 20-4-2006 , se
resuelve sobre la extinción de la responsabilidad criminal
por fallecimiento de dos de los principales imputados: Abilio (el
14-5-2004: folios 32.283 y 32.284) y Hilario (el 17-6-2005:
folios 32.895 y 32.896), y después de aquel auto se
resuelven por el Juzgado Central de Instrucción nº 6
y por la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal
diferentes cuestiones sobre la pretendida incorporación
como partes acusadoras de Repsol, de la Tesorería General
de la Seguridad Social y del Ayuntamiento de Marbella, así
como sobre la llamada a la causa de los herederos de los
fallecidos, sobre la situación personal de Emiliano y
sobre su pretensión de transformación procedimental
en sumario e incluso sobre las renuncias de los profesionales que
le defienden y representan. Finalmente, una vez fotocopiadas las
actuaciones y presentados los correspondientes escritos de
defensa, el 16-6-2008 se ordena la remisión de la causa a
esta Sección a efectos de enjuiciamiento, donde aún
se dio el caso de una leve suspensión de la fecha
señalada para el juicio debido a la renuncia de la
representación y defensa del Sr. Emiliano .
De lo anterior se deduce la existencia de un
procedimiento complejo que ha gozado de un margen de
progresión razonable una vez superados los problemas que
se iban planteando, derivados de los avatares vitales y
procesales de las partes implicadas, que interponen plurales
cuestiones incidentales y legítimos recursos de reforma y
de apelación contra resoluciones que consideran no
ajustadas a Derecho" .
La defensa, tras censurar la motivación que sirve
de base a la sentencia cuestionada para excluir la atenuante
solicitada, considera que la dilación ha perjudicado
gravemente a su defendido, en la medida en que no ha podido
aportar pruebas de documentos que habrían sido destruidos,
en aplicación de la práctica asociada al art. 30
del Código de Comercio , una vez transcurridos seis
años.
Es más que discutible que cuando se habla de
sociedades participadas por una corporación
pública, el gerente pueda destruir, transcurridos seis
años, aquellos documentos que reflejan la actividad
económica-contable de la entidad. Sea como fuere, lo
cierto es que algunas de las operaciones mediante las que se
imputaron pagos fraudulentos, datan del año 1994 y no
faltan las que desplegaron sus efectos bien entrado el año
2005. El Ministerio Fiscal interpuso la querella el día 8
de febrero de 2001, por tanto, cuando todavía no se
había superado el plazo de seis años al que el
recurrente asocia un efecto liberatorio de la obligación
de acreditar documental el empleo de fondos públicos. Y lo
que no puede obviarse es que la Fiscalía ya había
iniciado unas diligencias de investigación con fecha 21 de
octubre de 2009, cuando aquel plazo no había sido
transcurrido. Y es lógico pensar que quien se sabe
investigado adopte las medidas de precaución necesarias
con el fin de acreditar documentalmente, si así fuera, la
falsedad de las imputaciones que sobre él se
proyectan.
Tampoco es decisivo el argumento referido a que el
informe pericial que demostraba las irregularidades contables,
existía ya desde el 3 de noviembre de 2000. Como pone de
manifiesto el examen de la causa, ese informe, suscrito por los
funcionarios Genaro y Elisabeth , había sido emitido en el
marco de unas diligencias de investigación de la
Fiscalía Anticorrupción, tramitadas con la
cobertura formal que ofrecen los arts. 5 de la Ley 50/1981, 30 de
diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal, y 773.2 de la LECrim. Pues bien, la naturaleza
preprocesal de esas diligencias impide adjudicar el
carácter de prueba a ese dictamen pericial. Se trata,
más bien, de actos de naturaleza no jurisdiccional que,
por definición, resultan inidóneos para formar
convicción, si no son luego filtrados por los principios
de contradicción y defensa que informan el proceso
jurisdiccional propiamente dicho. De ahí que la
afirmación de que ya estaba todo investigado
desde el año 2000 , no puede ser compartida por
la Sala. Aquel informe agotó inicialmente su funcionalidad
respaldando la querella del Ministerio Público. Su
contenido sólo podría convertirse en prueba en el
ámbito de un proceso que, por definición,
todavía no se había iniciado.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo
(art. 885.1 LECrim ).
14 .- El decimoquinto de los motivos (art. 849.1
LECrim ) reivindica la aplicación de una atenuante
analógica basada en el hecho de haber sufrido el acusado
un largo juicio paralelo en los medios de comunicación,
que le ha supuesto una restricción de derechos antes de la
sentencia -derecho al proceso debido, secreto de la
instrucción y a la presunción de inocencia-,
restricción que debe ser compensada en la pena a
imponer.
La defensa del acusado, en un elogiable esfuerzo de
argumentación jurídica, propugna la
apreciación de una atenuante analógica que aproxime
la solución dada a los supuestos de dilaciones indebidas,
a aquellos otros en los que el acusado sufre, mucho antes de ser
sometido a enjuiciamiento, una pena anticipada derivada del
tratamiento mediático de la investigación. Ese
tratamiento se ha prolongado durante años, sin posibilidad
de defensa por parte del imputado, que debería ver
disminuida su culpabilidad, con la consiguiente rebaja en el
momento de individualización de la pena.
El motivo no puede prosperar.
Es innegable que todo proceso penal en el que los
sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública,
genera un interés informativo cuya legitimidad está
fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la
protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al
derecho de comunicar y recibir libremente información
veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando
reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la
culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una
información construida mediante filtraciones debidamente
dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones.
La garantía que ofrece el principio de publicidad
deja paso así a un equívoco principio de
publicación , en el que todo se difunde, desde el
momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el
acusado pueda defender su inocencia.
No podemos olvidar, además, que en el proceso
penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos
en los que ese tratamiento informativo despliega una
repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y
alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el
daño inicialmente ocasionado por el delito.
Los límites objetivos de este recurso sugieren a
la Sala la necesidad de huir de la tentación de ofrecer
soluciones que concilien los intereses en juego. Sin embargo, la
coincidencia en el diagnóstico que lleva a cabo la
defensa, no puede llevarnos a aceptar la fórmula de
reparación que propugna el recurrente. No existe
analogía posible con el fundamento dado por la
jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas
sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de
forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin
razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad
jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica
desde el proceso y en el proceso. El
tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable
al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina
fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin
posibilidad de reparación por el órgano
jurisdiccional que investiga o enjuicia.
Es cierto que quien lo sufre no está obligado a
aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento
informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción
de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos
jurídicos de protección del honor y la propia
intimidad que podrían, en su caso, restañar el
daño causado. Es en ese estricto ámbito del
ejercicio de acciones para reivindicar los derechos
constitucionales a que se refiere el art. 18.1 de la CE , donde
puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La
petición de que sea ahora, en el proceso penal, mediante
la individualización de la pena, carece de respaldo en el
actual estado de nuestra jurisprudencia.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo
(art. 885.1 LECrim ).
15 .- El decimosexto motivo se formaliza al
amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando
inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , en
relación con todos los delitos por los que se ha
condenado, pues se han quebrantado los derechos fundamentales a
la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por
la ley y a un proceso con todas las garantías. Tales
quebrantos deberían tener su reflejo en la pena mediante
la aplicación de la atenuante analógica, debido a
que, pese al reconocimiento del legislador a una doble instancia
previa al recurso de casación (LOPJ), lo cierto es que tal
derecho todavía no es posible ante el Tribunal Superior de
Justicia correspondiente.
El motivo no puede ser acogido.
La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada
con la suficiente uniformidad. En efecto, en la SSTS 749/2007, 19
de septiembre -entre otras muchas- recordábamos que es
cierto que la generalización de la doble instancia
constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse
nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo,
tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En
efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del
recurso de casación, haciendo posible -según
algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica
que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad
histórica en beneficio de las garantías
constitucionales del recurrente. También así ha
sido entendido por el legislador español, que en su
reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de
diciembre , ha llevado a cabo una reordenación de la
planta judicial para acomodar ésta a las exigencias
derivadas del principio de la doble instancia.
Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema
procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de
casación un recurso para la unificación de
doctrina, se dibuja como algo irreversible.
Cuestión distinta es que las alegaciones que
hasta entonces se formulen lamentando la efectiva
reordenación de nuestro sistema, hayan de ser
necesariamente acogidas. La impugnación basada en la
ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado
actual de nuestra legislación, completado con la
jurisprudencia que complementa aquélla.
La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado
de la cuestión en relación con esta materia. En
ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre
de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos
Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con
el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en
el sentido de que el actual recurso de casación
español permite controlar la racionalidad observada en la
determinación de los hechos probados siendo posible una
revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo
ampliamente con las exigencias mínimas de la doble
instancia debiéndose ser considerado como un recurso
efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal
sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el
que se detallan in extenso las razones del porqué
con la actual casación cumple con las existencias del art.
14.5 del Pacto , y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de
2002 , que reiterando otras cuestiones, alude a la
asimilación funcional entre el recurso de casación
y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena
impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a
demandar una íntegra repetición del juicio ante el
Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal
Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que
han permitido la declaración de la culpabilidad y la
imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con
la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las
SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta
Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre
otras.
Por último es de interés dejar expuesto
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos
Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente,
el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el
artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados
Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del
ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance
de este último; además, en muchos Estados el
mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones
de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
considera que la posibilidad de recurrir en casación
responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo
nº 7 del Convenio . (STS 587/2006, 18 de mayo ).
Y lo que está fuera de dudas es que la atenuante
analógica no constituye una fórmula mágica
para dar cabida a todos aquellos supuestos de mora
legislatoris en los que, quienes detentan la capacidad de
promoción legislativa, desatienden las sugerencias
formuladas por el Tribunal Supremo y las instancias
internacionales.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado
(art. 885.1 LECrim ).
16 .- El último motivo, ahora con
invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
alega vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse
producido la condena del acusado al completo pago de la
responsabilidad civil acordada, a pesar de que no había
sido desvirtuada la presunción de inocencia, respecto de
las cantidades defraudadas en Jardines 2000 S.L
.
Argumenta el recurrente que respecto de la sociedad
Planeamiento 2000 S.L, es imputada a Emiliano la
existencia de algo más de 7,5 millones de pesetas sin
justificar. Además se ha entendido que respecto de
Contratas S.L tendría también
responsabilidad civil, por cuanto habría puesto a
disposición de la misma sus cuatro sociedades para
justificar, mediante simulada contabilidad, las detracciones que
en ella se produjeron.
El motivo carece de base para su
éxito.
Es más que cuestionable que el desacuerdo con el
quantum de la responsabilidad civil declarada por el
Tribunal a quo , pueda hacerse valer mediante la
alegación del derecho a la presunción de inocencia.
La vulneración de esta garantía ya fue alegada -y
resuelta- en los motivos iniciales. De ahí que, siendo
desestimado ese menoscabo respecto de las bases fácticas
que han llevado a declarar la responsabilidad civil, su
fijación no es sino consecuencia del principio general
proclamado en los arts. 109 y 116 del CP .
La defensa se aparta del juicio histórico y ello
conlleva el efecto previsto en el art. 884.3 de la LECrim , que
ahora se traduce en la desestimación del motivo (arts.
884.4 y 885.1 LECrim ).
RECURSODE Marcial
17 .- El primero de los motivos se articula al
amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
denunciando infracción de precepto constitucional,
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión (art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE ).
Estima el recurrente que el coacusado Herminio , a quien
el hecho probado describe como Letrado del fallecido Abilio ,
sabedor de que no podía revelar unos documentos a los que
había tenido acceso en su condición de Abogado en
ejercicio, puesto que ello supondría violar el secreto
profesional al que estaba vinculado, diseñó una
estrategia consistente en entregar esos documentos a unos
periodistas, condicionando la entrega a la promesa por
aquéllos de que tales documentos serían entregados
a la Fiscalía en el momento en el que a ello fueran
requeridos. Evidentemente, la estrategia diseñada -se
razona por la defensa- partía de la premisa de que los
periodistas no podían revelar a la Fiscalía
quién les había entregado esos documentos. Se
habría logrado así una vía indirecta segura
de lograr la vulneración del derecho de secreto
profesional que como Abogado le incumbía, tal y como
impone el actual art. 542.3 de la LOPJ . De ahí que se
haya generado una prueba ilícita -el conjunto de
documentos que ofreció Herminio a los dos periodistas del
diario El Mundo, incorporados a los folios 420 a 521 de
la causa -, que debería conllevar una
declaración de nulidad que alcanzaría a otras
pruebas incriminatorias, que quedarían definitivamente
contaminadas (art. 238 y 11 de la LOPJ ).
El motivo no es viable.
Tiene razón la defensa del recurrente cuando
enfatiza la importancia del secreto profesional desde la
perspectiva del Abogado. Incluso, en el ámbito procesal,
el art. 416.2 de la LECrim dispensa del deber de declarar al
Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le
hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de
una manifestación específica del derecho- deber de
secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de
cualquier imputado (art. 24.2 párrafo 2 CE ). A diferencia
del alcance que el mismo precepto atribuye a la dispensa en
relación con otras personas, por ejemplo, los parientes
del procesado, en el presente caso su contenido es absoluto.
Dicho con otras palabras, el Letrado del procesado no es libre a
la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el
Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo
incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de
responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y
467.2 CP ). Con toda claridad, el art. 32 del Estatuto General de
la Abogacía , aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de
julio, reproduciendo el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ ,
dispone que "los Abogados deberán guardar secreto de todos
los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera
de las modalidades de su actuación profesional, no
pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos". De
ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263
de la LECrim , al regular el deber de denunciar, exceptúe
a los Abogados y Procuradores "…respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieren de sus clientes".
El fundamento de esta dispensa está
íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un
eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre
el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la
garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se
resentirían las posibilidades de una estrategia de
defensa. Sin embargo, el secreto no autoriza, ni la
exención del deber de declarar se extiende, a acciones del
Abogado que pueden ir más allá de esa
condición de depositario de una información
transmitida por quien confía plenamente en él.
Así, por ejemplo, la ocultación por parte del
Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su
defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo
encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de
cualquier género de coacción contra testigos de
cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa.
En el factum no existe asomo de una vulneración
del deber de secreto profesional por parte de Herminio , con
relevancia constitucional en la valoración de la prueba.
En él se describe, es cierto, una inicial relación
de asesoramiento técnico entre el acusado Herminio y el
Alcalde fallecido, Abilio . Sin embargo, en el momento en el que
el juicio histórico precisa la mecánica concebida
por los coimputados para poner en marcha un sistema de
gestión económico-contable del Ayuntamiento de
Marbella, sustraído a cualquier fórmula
jurídica de control o fiscalización, ese deber de
secreto transmuta su naturaleza, difuminando el significado que
le es propio, ante el hecho cierto e incontestable de que es el
propio Letrado el que pasa a convertirse en autor del hecho
punible investigado.
Establece el factum que "… Herminio concibe la idea de
crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil
con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de
Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de
actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la
gestión de los servicios municipales sería
más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales
sociedades municipales de gestión de diversas
áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica
significaron sacar del propio Ayuntamiento la mayor parte de la
actividad municipal, en la realidad degeneró en la
originación de una situación de opacidad y falta de
transparencia que alejaba aquella gestión del control
interno y de eficacia por parte de la Corporación
Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían
patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero
público que se les concedía desde el Ayuntamiento,
el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y
en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines
públicos y de interés social a que deberían
dedicarse".
Sigue describiendo el juicio histórico que "…
desde su despacho en la sede del Club Financiero
Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida
de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el
centro de decisiones políticas de dicha localidad,
Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles
municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y
consentimiento del Alcalde, rígidos controles, en cuanto a
su estructura, funcionamiento y gestión, sustituyendo los
controles administrativos por la existencia de las
auditorías que realiza Armando , actualmente fallecido, a
modo de una fiscalización posterior, cuando ya los fondos
públicos habían sido detraídos en cada
ejercicio económico" .
El fundamento del deber de secreto profesional no puede
identificarse con el supuesto deber del abogado, que ha decidido
sumarse a un proyecto delictivo conjunto, de seguir posibilitando
esa actuación delictiva. Dicho con otras palabras, los
papeles y documentos que el acusado Herminio entregó a los
periodistas del diario El Mundo, no son los papeles de
su cliente, no son las pruebas que incriminan a quien ha confiado
en el estatuto profesional del Letrado que le asesora. No son, en
fin, las pruebas que un Letrado desleal, ajeno a los designios
delictivos de su patrocinado, filtra para su público
conocimiento. Esos documentos, por el contrario, son las piezas
de convicción del delito ideado, planeado y ejecutado por
el propio Herminio .
Es cierto que el art. 263 de la LECrim , cuando regula
la obligación de denunciar a los Abogados "…
respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren
de sus clientes", ofrece un argumento interpretativo que,
por su literalidad, permitiría avalar el criterio
restrictivo que proclama la sentencia de instancia respecto del
contenido material del secreto profesional, cuando se pone en
relación con el deber de denunciar. Pero aun cuando la
fijación de su contenido se hiciera conforme a un criterio
más amplio -STS Sala 3ª, Sección 6ª, 16
de diciembre de 2003 , en la que, por cierto, el Tribunal Supremo
confirmó la anulación jurisdiccional de la
sanción impuesta por el Consejo General de la
Abogacía a un Letrado por vulneración del secreto-,
nunca podría confundirse éste con el deber de
asegurar la impunidad de los delitos cometidos, no por el
cliente, sino por el propio Letrado.
Esta misma Sala, en su STS 490/2006, 16 de marzo ,
referida al supuesto en el que el Abogado actuó como
testigo respecto de hechos relacionados con su patrocinado,
afirmó que "… no se puede mezclar el secreto
profesional con actividades que implican a personas que, teniendo
o no la condición de abogados, se ven inmersas en un
proceso penal por actividades externas netamente delictivas y
sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían
acogerse al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran
conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicar a sus
clientes. Sólo éstos son los titulares del derecho
a la confidencialidad y secreto y no los profesionales que nada
tiene que ver con los hechos que son objeto de
acusación ".
Por último, no sin algunos matices que pudiera
exigir algún supuesto concreto, tiene razón el
Ministerio Fiscal cuando pone el acento en el hecho de que el
secreto profesional se impone en relación y beneficio del
cliente al que el Letrado presta sus servicios profesionales, en
base a una confianza y confidencialidad que estatutariamente ha
de salvaguardar. Y en este sentido, su alegación por un
tercero -el recurrente Marcial – el fundamento de la
reivindicación se debilita.
Y es que la hipotética vulneración del
secreto profesional nunca podría conllevar la
anulación de las pruebas en los términos
pretendidos por el recurrente. Ese efecto anulatorio no puede
ligarse al quebranto de un deber ético, sino a la
constatada violación del derecho de defensa que, en el
presente caso, a la vista del fallecimiento de Abilio , en
ningún momento se habría producido.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado
(art. 885.1 LECrim ).
18 .- El segundo de los motivos, con fundamento
en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la
infracción de precepto constitucional, vulneración
del derecho fundamental a la presunción de inocencia del
art. 24.2 de la CE .
El hilo argumental en el que se basa el desarrollo del
motivo, parte de la idea de que algunos de los elementos
inculpatorios manejados por el Tribunal a quo
-singularmente, el examen de los dietarios que fueron incautados
en su despacho de trabajo y la declaración del propio
acusado, centrada en documentos que fueron filtrados a los medios
de comunicación por el coacusado Herminio – han de ser
declarados nulos como consecuencia de la estimación del
motivo precedente, al haber sido obtenidos con vulneración
del deber profesional de secreto que incumbía al acusado
Herminio . Añade el recurrente que las declaraciones
tributarias, también ponderadas por la Sala de instancia,
no prueban nada por sí solas. Marcial , en su
condición de asesor fiscal, se limitaba al desarrollo de
su trabajo, sin tener participación directa en las
alteraciones contables que se le imputan.
Sin embargo, ya hemos apuntado supra, al
exponer las razones que abonan la desestimación del
primero de los motivos, que no existió vulneración
del deber de secreto profesional. De ahí que cobra pleno
significado el íntegro examen probatorio llevado a cabo
por la Sala de instancia. La sentencia razona que "… por lo
que se refiere a Marcial , es la persona propuesta por Herminio
para confeccionar y analizar la contabilidad de las empresas
municipales. Las declaraciones de las personas que, desde
distintas perspectivas, tenían cierto conocimiento de
cómo se llevaba las cuentas de las tres empresas
municipales analizadas, coinciden en que los documentos de
ingresos y gastos de las sociedades se remitían al Club
Financiero de Marbella, propiedad de Abilio , concretamente a los
despachos aledaños al del Alcalde, entre los cuales
estaban los de los Sres. Herminio y Marcial , siendo este
último quien elaboraba la contabilidad y las declaraciones
tributarias, despachando directamente con los Sres. Herminio y
Abilio . A este respecto, resulta totalmente ilógica su
afirmación acerca de que supervisaba la contabilidad a
posteriori, puesto que ello implicaría la pérdida
de la sustantividad de su actividad. Es el acusado quien estudia
la contabilidad, recibe los documentos contables de las
sociedades periódicamente y ultima las declaraciones
fiscales. Por ello, no sólo tiene la consideración
de asesor fiscal, sino también la de experto contable que,
con exclusión de otros cuya existencia no se ha
acreditado, recababa la documentación de la operativa
mercantil, elaboraba los libros de contabilidad y los propios
asientos contables, y autorizaba que toda la documentación
pasara al auditor. Todo ello con el fundamental fin de facilitar
a los funcionarios y autoridades competentes la opacidad que se
precisaba para que una porción importante de los fondos
públicos tuvieran destinos diferentes a los
legítimamente previstos ".
Ya hemos expresado, con ocasión del examen del
primero de los motivos formalizados por el coacusado Emiliano ,
el significado casacional de la invocación del derecho a
la presunción de inocencia -cfr. FJ 2º-. Hemos de
insistir en que nuestro papel se limita a constatar la
existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo
invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las
pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso
intelectivo que ha llevado a la afirmación de la
autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta
estructural que convierta lo que debiera ser un discurso
coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en
una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de
racionalidad que ha de presidir toda valoración de la
actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de
junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre
).
Y, desde luego, valoradas las declaraciones del propio
acusado, en relación con el resto de los coimputados y
testigos, especialmente, la declaración de los
administrativos y otros empleados de las sociedades
instrumentales, así como el contenido de la
agenda-dietario, titularidad del recurrente, y las declaraciones
tributarias, la conclusión sobre la racionalidad de la
proclamación del juicio de autoría, está
fuera de cualquier duda.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo
(art. 885.1 LECrim ).
19 .- El tercero de los motivos considera
infringido, con la misma cobertura que el precedente, el derecho
constitucional a la presunción de inoncencia del art. 24.2
de la CE , respecto a la participación del acusado en un
plan preconcebido con el fin de llevar a efecto, a lo largo de
los años 1991 a 1995, actuaciones tendentes a desviar
fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella
a las sociedades municipales.
La defensa del recurrente, con apoyo en la fecha en que
el hecho probado sitúa la presentación de una
declaración complementaria -año 1994-, pretende
desvincularse de las actuaciones anteriores y, en consecuencia,
eludir la condena como responsable de un delito continuado que
toma como base la existencia de un previo concierto en el cual
él no participó.
El motivo no puede ser atendido.
En el FJ 18 ya hemos puesto de manifiesto los elementos
de cargo ponderados por la Sala de instancia, en los que, desde
luego, esas declaraciones trimestrales de IVA fueron una
importante fuente de prueba, pero no la única. Los
dietarios aprehendidos con ocasión del registro del
despacho de Marcial y el testimonio del resto de los testigos
sitúa al acusado en el momento del concierto previo ideado
por los coacusados para enriquecerse a costa de los fondos
públicos.
El motivo no puede ser estimado (art. 885.1 LECrim
).
20 .- El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1
de la LECrim , denuncia infracción de ley,
aplicación indebida del art. 28.b) del CP , respecto del
delito de malversación de caudales públicos (arts.
432.2 y 435.1 , en relación con el art. 74.2 del CP
).
Razona la defensa que su intervención se
habría producido, con arreglo al hecho probado, en el
año 1994, al presentar una declaración
complementaria de IVA, encaminada a "… dar cobertura a la
distracción de fondos públicos a través de
las tres empresas municipales". En consecuencia, esa
actuación sería posterior a la consumación
del delito de malversación de caudales públicos
que, a lo sumo, él se habría limitado a encubrir.
La falta de imputación como encubridor, a la vista de las
exigencias del principio acusatorio, debería llevar a la
absolución del recurrente.
La Sala no puede avalar este razonamiento.
La defensa topa con la implacable proclamación
del factum, en el que se destaca que la contabilidad -no la del
año 1994, sino la de todo el período al que se
refiere la actividad delictiva desplegada por los coimputados-
era "… elaborada y supervisada por el asesor fiscal Marcial
, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se desplazaba
periódicamente desde Madrid a Marbella, ocupando durante
sus estancias en esta última ciudad un despacho en el Club
Financiero Inmobiliario cercano a los despachos del Alcalde Sr.
Abilio y de su Asesor Jurídico Sr. Herminio , con quienes
mantiene reuniones frecuentemente para solventar las incidencias
que iba planteando la gestión de las sociedades
municipales, especialmente en materia de aumento ficticio de los
gastos supuestamente generados por éstas a fin de destinar
los fondos a que ascienden aquellos irreales cargos a objetivos e
intereses no públicos ".
Tampoco aparece reflejada esa participación
limitada al año 1994 en el pasaje del juicio
histórico en el que se afirma que "… para dar
cobertura a la distracción de fondos públicos a
través de las tres empresas municipales nombradas, los
acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras
personas no enjuiciadas y con vínculos más
estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación
y puesta en práctica de una serie de actividades
encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto
de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para
ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro
sociedades inactivas compradas por el último de los
mencionados determinada facturación como supuestas
proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad
fue trasladada primero a los libros de comercio y después
a las declaraciones tributarias ".
Es cierto que el relato de hechos probados sitúa
en el año 1994 la presentación de una
declaración complementaria de IVA que los peritos
calificaron, cuando menos, de arriesgada. Pero también lo
es que esa declaración se refiere a los ejercicios 1992 y
1993, años en los que la distracción de fondos de
las empresas municipales a las sociedades instrumentales, fue
continua, tal y como describe el factum.
Por cuanto antecede, el recurrente no se limitó a
encubrir un delito. Fue cooperador necesario del mismo y, en tal
calidad, ha sido correctamente condenado.
Es obligada la desestimación del motivo (art.
885.1 LECrim ).
21 .- El quinto motivo, con idéntica
cobertura que el precedente, denuncia la inaplicación del
art. 29 del CP . La Sala de instancia habría incurrido en
un error de derecho (art. 849.1 de la LECrim ), al considerar al
acusado cooperador necesario del delito de malversación de
caudales públicos, en lugar de cómplice.
El motivo sexto, corolario del anterior, denuncia la
inaplicación del art. 63 del CP , que es el precepto en el
que se determina la pena correspondiente al
cómplice.
Ninguno de los motivos es viable por las mismas razones
que hemos expuesto en el FJ 20 para descartar la reivindicada
condición de encubridor. De hecho, basta para reforzar
esta conclusión reparar en el dato de que la defensa
construye su esquema argumental a partir, no del juicio
histórico y su posible discordancia con el juicio de
subsunción, sino apoyándose en un fragmento de la
fundamentación jurídica de la sentencia
-página 93-.
Se incurre con ello en una causa de inadmisión
(art. 884.3 LECrim ) que opera ahora como causa de
desestimación (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
La desestimación del quinto motivo conduce de
forma inevitable a que el motivo sexto sea igualmente
rechazado.
22 .- El motivo séptimo se formaliza al
amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de
ley, inaplicación indebida del art. 65.3 del CP
.
El Tribunal a quo ha condenado al acusado como
cooperador necesario de un delito continuado de
malversación de caudales públicos, pero no ha
procedido a la rebaja de la pena exigida por el art. 65.3 del CP
, que fija una respuesta penal menos intensa para el
extraneus en quien no concurre la condición de
funcionario público o autoridad.
El motivo no puede ser estimado por las mismas razones
que expusimos en el FJ 9º de esta nuestra resolución,
al explicar el fundamento de la aplicación imperativa del
art. 65.3 del CP .
A lo allí expuesto conviene remitirse, acordando
ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim
).
23 .- El octavo motivo sostiene, invocando los
arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que la sentencia
recurrida ha incurrido en una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las
garantías, por vulneración del principio acusatorio
(art. 24.1 y 2 CE ).
Esa vulneración se habría producido por
una doble vía. De una parte, por cuanto que las
acusaciones concretaron el delito de falsedad exclusivamente en
las " autoliquidaciones del impuesto de sociedades"
presentadas por las sociedades municipales. Sin embargo, la
sentencia habría modificado el hecho objeto de
acusación. Aunque condena por el mismo delito de falsedad
en documento mercantil, sustenta dicha condena en la
alteración contable de los libros de comercio de las
sociedades municipales. Además, las acusaciones estimaron
que Marcial era autor del delito de falsedad y, sin embargo, ha
sido condenado como cooperador necesario.
El motivo no puede ser acogido.
A) Respecto de la primera de las alegaciones, referida a
la modificación del objeto de la acusación,
obligado resulta coincidir con el Ministerio Fiscal cuando
advierte que la simple lectura del escrito de acusación
evidencia que en el mismo se alude a la creación de "…
un artificio contable consistente en los libros oficiales de
la sociedad Contratas 20000 de una serie de anotaciones que
reflejaban importes de supuestas facturas (…). Este artificio
permitió la justificación de los gastos en los
libros mercantiles obligatorios".
En consecuencia, el delito de falsedad estuvo
objetivamente delimitado por la acusación pública.
No se acusaba por la inclusión de la ficticia
facturación en las declaraciones fiscales o tributarias,
aunque posteriormente se reflejaran en las autoliquidaciones,
sino por la creación ex novo de las cuentas,
modificando el importe de los activos y los gastos en
función de las cantidades distraídas que
tenían que justificar en los libros y apuntes
contables.
Tampoco se advierte contradicción alguna acerca
de la existencia o no de contabilidad. De hecho, parte de la
contabilidad de la sociedad Contratas 2000 se halla
incorporada a la causa tras haber sido intervenida con
ocasión del registro llevado a cabo en la sede de otra de
las sociedades instrumentales.
B) Por lo que afecta a la supuesta infracción
constitucional, derivada del cambio de imputación -de
autor a cooperador necesario- llevado a cabo por el Tribunal
a quo, en la STS 106/2009, 14 de febrero ,
recordábamos que, en casos como el presente, no
existiría vulneración de las exigencias inherentes
al principio acusatorio. Tal conclusión -no ajena al tenor
literal del art. 733.3 de la LECrim- cuenta con el respaldo de la
jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, la STS 677/2003, 7 de mayo- con cita de la
STS 221/2001, de 19 de febrero -, recuerda, entre otros extremos,
que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y
en cuanto a su calificación jurídica determina los
límites del proceso, de tal modo que (…) la
apreciación por el Tribunal de un grado de
participación inferior al de la acusación, puede
acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a
debate tal transmutación calificadora (STS 114/1995, 10 de
noviembre ), siempre que no se adopten en la resolución
hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las
partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea
superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo
con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o
peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para
defenderse adecuadamente.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1
LECrim ).
24 .- El noveno motivo, con respaldo de los arts.
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración
del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ),
respecto del hecho de que la simulada contabilidad fuera
trasladada a los libros de comercio de las sociedades
municipales.
Enfatiza el recurrente que existen otros pasajes de la
fundamentación jurídica que describen la ausencia
de verdaderos libros de contabilidad por parte de las sociedades
instrumentales.
El motivo no es prosperable.
De entrada, conviene proclamar una obviedad. Con
carácter general, el que algunos libros de contabilidad no
aparezcan o no sean puestos a disposición de los peritos,
no impide a la Sala declarar probada la manipulación de
aquéllos. La ausencia de las piezas de convicción
de cualquier delito no erige un obstáculo insalvable para
una valoración probatoria que afirme su
existencia.
Con independencia de ello, tiene de nuevo razón
el Fiscal cuando recuerda la existencia de una contabilidad,
aunque no fuese la oficial, dato acreditado a partir de los
siguientes elementos probatorios: a) la declaración de los
coacusados absueltos y testigos que actuaban como contables o
administrativos de las sociedades, y en especial de Contratas
2000, que era donde iban todos los fondos públicos
para su posterior distribución entre las demás
sociedades; b) la afirmación de aquéllos, referida
al hecho de que los apuntes contables y diarios que efectuaban,
los remitían a la sede del Club Financiero Inmobiliario;
c) el testimonio del fallecido auditor, Armando , quien
confirmó que él recibía toda la
documentación contable de las sociedades municipales; d)
la ocupación de buena parte de la contabilidad en el
registro efectuado en la sociedad Jardines 2000; e) el
informe pericial realizado por los peritos de la Unidad de Apoyo
a la Fiscalía Especial Anticorrupción -folios 6197
y ss-, en el que lo que se echa en falta es la existencia de una
contabilidad oficial.
No se vulneró el derecho a la presunción
de inocencia y se impone la desestimación del motivo (art.
885.1 LECrim ).
25.- El décimo motivo aduce que se ha producido
una infracción legal (art. 849.1 LECrim ), consistente en
la inaplicación indebida del art. 77.1 y 2 del CP , al
haber resultado condenado el acusado como cooperador necesario de
un delito continuado de malversación de caudales
públicos y como autor de un delito continuado de falsedad
en documento mercantil, pero sin apreciar que ambos delitos se
hallaban en concurso medial.
No tiene razón el recurrente.
Es cierto que el art. 77 del CP -con no pocas
críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal
una relación instrumental que tendría mejor
catalogación como modalidad o subforma del concurso real.
De ahí la interpretación jurisprudencial que fija
el alcance de esa relación medial, señalando que
para que proceda la estimación del concurso ideal no basta
la preordenación psíquica, o sea que la necesidad
sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso
psicológico o intencional del agente para llegar a
conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino
en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio
hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere
producido, de no haber realizado previamente el o los que le
hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del
hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad
efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS
147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de
marzo, 123/2003, 3 de febrero ).
Pues bien, conforme a esta idea, la ausencia de un
concurso medial fluye del juicio histórico. La falsedad
documental no es el instrumento para cometer la
malversación. Antes al contrario, el delito de
malversación se comete mientras, en paralelo, se conciben
toda una serie de alteraciones contables con el objetivo de
ocultar el desvío de fondos. Existieron, pues, dos
acciones claramente definidas y que no encajan en el contenido
material del concurso ideal.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3
y 4 885.1 LECrim ).
26 .- El undécimo motivo, con el respaldo
del art. 849.1 de la LECrim , considera inaplicada indebidamente
la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP
.
Basta una remisión al FJ 13 de esta misma
resolución para reiterar las razones que allí se
contienen acerca de la improcedencia de aplicar la atenuante
reivindicada.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3
y 4 y 885.1 LECrim).
RECURSODE Herminio
27 .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852
de la LECrim, la defensa de Herminio considera infringido el
derecho a la presunción de inocencia.
Esta vulneración tendría una doble
vertiente. De una parte, estaría originada por la
inadecuada estructura formal de la sentencia de instancia, que no
expresa el razonamiento que ha llevado a los Jueces de instancia
ha proclamar la autoría del recurrente. De otro lado, por
la ausencia de verdadera prueba de cargo de contenido
incriminatorio.
El acusado, en fin, se habría limitado a
desplegar su labor de asesoramiento como Letrado, sin capacidad
de decisión respecto de la gestión y contabilidad
de las sociedades instrumentales en las que otros, no él,
eran gerentes. Tampoco tuvo influencia alguna en las tareas de
auditoría, encomendadas a Armando por decisión de
Marcial . De hecho la dimisión del recurrente como
secretario de los consejos de administración de las
sociedades municipales se produjo precisamente cuando tuvo
noticias de que su firma había sido falsificada en el acta
de una junta general en la que se aprobó la
ampliación de capital del Ayuntamiento destinado a la
entidad Contratas 2000 S.L.
Completa su razonamiento la defensa expresando su queja
por la valoración como prueba de la declaración de
los coimputados, en contradicción con la jurisprudencia
constitucional al respecto, y la atribución de validez
como prueba anticipada a las declaraciones de Abilio , Hilario y
Armando .
No tiene razón el recurrente.
A) Esta Sala, hemos de anticipar, hace suya buena parte
de la aguda crítica que contiene el motivo respecto de la
estructura formal de la sentencia.
Al analizar la primera de las impugnaciones del
coacusado Emiliano , ya expresábamos -FJ 2º- la
censurable técnica de redacción de la sentencia que
define el objeto del presente recurso.
La cuestión ahora suscitada -también
abordada en el FJ 2º de esta misma resolución, al
decidir el motivo formulado por Emiliano – es bien similar a la
que se planteó con ocasión del recurso de
casación 10773/2008, que dio lugar a nuestra sentencia
núm. 986/2009, 13 de octubre . Decíamos entonces
que no "… basta con transcribir mecánicamente, bajo
la forma de una especie de declaraciones-río, todo lo
dicho en los distintos momentos de la causa por imputados,
testigos y peritos; ofreciéndolo al lector de la sentencia
sin la menor elaboración, con el simple añadido de
algunas consideraciones jurisprudenciales de repertorio. Como con
la pretensión, o la presunción, de que unos y otros
materiales, sin desbrozar, trabajarán por la mera
yuxtaposición y por sí solos, produciendo, como en
una suerte de precipitado automático, la ratio
decidendi"
Sin embargo, también aclarábamos que esa
visible deficiencia no tiene por qué acarrear la
declaración de nulidad de la resolución combatida.
Sobre todo, cuando -como ahora sucede- "… todos los
elementos de ese razonamiento inferencial están plenamente
identificados, y el mismo proceder lógico del tribunal,
aun no dotado de expresión suficiente, puede conocerse con
la necesaria seguridad ".
En efecto, el contenido de las pruebas periciales, el
informe del Tribunal de Cuentas y el análisis por esta
Sala de las declaraciones de los imputados y testigos -anotadas
en bruto en la resolución combatida-, permite
descartar la concurrencia de una quiebra estructural que tenga
relevancia constitucional y que se manifieste en una
vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva
o a la presunción de inocencia. Además, la
sentencia contiene sendos capítulos conclusivos en los que
el proceso de valoración probatoria se hace mucho
más explícito, permitiendo así a esta Sala
una fiscalización de su coherencia
lógica.
B) Con anterioridad, ya hemos glosado el significado
constitucional del derecho a la presunción de inocencia y
su eficacia cuando, al amparo del art. 852 de la LECrim , es
alegado en casación. Nuestra tarea no consiste en optar
entre dos valoraciones alternativas, la que proclama el Tribunal
a quo y la que propugna la defensa del acusado. Escapa a
nuestro espacio funcional desplazar la apreciación
probatoria llevada a cabo por quienes han practicado las pruebas
con inmediación y sustituirla por la de esta Sala.
Sólo si el razonamiento del órgano decisorio se
aleja de las exigencias inherentes a la valoración
racional de las pruebas, permitirían declarar vulnerado
ese derecho y anular la sentencia cuestionada.
Y, desde luego, aun prescindiendo del valor
incriminatorio de las pruebas anticipadas de los imputados y
testigos ya fallecidos, el material probatorio de cargo es
incuestionable. Sobre el estado contable y el funcionamiento
financiero del Ayuntamiento de Marbella, hablan por sí
solos el informe del Tribunal de Cuentas y los informes
periciales incorporados a la causa y que fueron objeto de
contradicción. Acerca del más que visible
distanciamiento de la Corporación Municipal respecto de la
llevanza de unas cuentas que permitieran la vigencia de los
instrumentos de fiscalización del gasto público, es
bien ilustrativo el frustrado reparo del Interventor Municipal,
formulado con carácter oficial, a la estructura de la
Corporación, que impedía su control, así
como la ausencia de contratos, facturas y demás
documentación. La multiplicación de pagos en
metálico refuerza esa idea de absoluto descontrol y caos
financiero al que contribuyó de forma decisiva el
acusado.
Su condición de hombre decisivo en la trama de
sociedades instrumentales está proclamada en el hecho
histórico, con el respaldo que proporcionan su propio
testimonio -reconoce su tarea de asesoramiento al Alcalde ya
fallecido en la creación de las sociedades- y todas las
declaraciones de los administrativos y contables que reservan a
Herminio un papel decisivo en el centro de dirección
representado por el Club Financiero de Marbella. El ahora
recurrente era secretario de los Consejos de
Administración de las sociedades instrumentales y, por
tanto, se hallaba al tanto del devenir cotidiano en el
funcionamiento de aquéllas. No puede invocar un
desconocimiento que se manifiesta absolutamente incompatible con
su posición relevante. Y esta conclusión probatoria
no necesita apoyarse en la percepción subjetiva que
ofrecieron los testigos sobre el papel de Herminio , sino que se
deduce de su protagonismo en la ideación del proyecto de
creación de una administración corporativa paralela
y de su control ulterior desde la privilegiada atalaya que le
otorgaba su condición de secretario del Consejo de
Administración. Él había ideado -y
así funcionó con los efectos ya conocidos en la
integridad patrimonial del Ayuntamiento- un sistema de caja
única, centralizando en Contratas 2000 S.L buena
parte del tráfico financiero generado por la actividad
municipal.
Ninguna vulneración constitucional se ha
producido respecto en la valoración del testimonio de los
coimputados. La existencia de un número más que
abundante de elementos de corroboración, elimina cualquier
riesgo de violación de la doctrina constitucional al
respecto (cfr. SSTS 343/2009, 30 de marzo, con cita de las SSTC
152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre
).
El ámbito decisorio de Herminio lo deduce
también la Sala de instancia del análisis de una
prueba documental que, con toda claridad, evidencia ese
protagonismo que ahora pretende negarse. En efecto, en la
página 52 de la sentencia puede leerse lo siguiente: "…
estrechamente vinculada al Sr. Herminio existe numerosa
documental a lo largo del vasto procedimiento. Así, obra
en los folios 16.911 a 16.926 el acta de la reunión del
Grupo Independiente Liberal (G.I.L.), celebrada en la sede del
Club Financiero Inmobiliario de Marbella el 27-5-1991, poco
después de haber ganado las elecciones municipales por
mayoría absoluta (19 concejales contra 6 de la
oposición) y poco antes de que, el 15-6-1991, se
constituyese la nueva Corporación Municipal nacida de las
elecciones, con asistencia entre otros de Abilio , Herminio y
Luis Francisco (socio cofundador con su hermana Socorro de
Contratas 2000 S.L.); en dicha reunión se acuerda, entre
otras materias, la constitución de dos sociedades mixtas y
la realización de un organigrama del nuevo equipo de
gobierno, tareas que se encomiendan a Saturnino , así como
el diseño de las sociedades mixtas, para el cumplimiento
del programa político "Hacer una Ciudad Nueva", a fin de
evitar, según se expresa, el bloqueo del Gobierno Civil,
la falta de colaboración de la Junta de Andalucía y
la prohibición de endeudamiento por más del 25% del
presupuesto, concluyendo los asistentes que "de estas empresas se
generan los beneficios obtenidos de nuestro trabajo y los
honorarios de los concejales y del equipo de gobierno",
especificándose que "este tema es particular y no debe
trascender para evitar malos entendidos". El poder de
dirección que ejerce el Sr. Herminio se deduce
también de otros documentos, como aquel en que Marcial le
remite un informe sobre la situación fiscal de unas
compraventas (folio 15.903), o aquel en que el propio Sr.
Herminio remite al Alcalde y al Primer Teniente de Alcalde un
informe sobre los trámites a seguir para las
auditorías de las cuentas de las sociedades municipales
(folios 15.905 a 15.910), o aquel de intercambio de informes de
autorías entre las secretarias Encarna y Marian, quienes
comentan que las variaciones no pueden realizarse hasta que no lo
autorice Herminio (folio 15.904); finalmente, de ciertos
documentos se infiere que se daba cuenta al Sr. Herminio de los
avatares de los informes de auditoría (folio 15.912),
tomaba decisiones sobre la formación de los equipos de
trabajo (folios 15.913 y 15.914), e incluso era receptor de las
quejas del auditor por los atrasos en el pago de sus honorarios y
dietas (folios 17.470 a 17.483) ".
En suma, la valoración que ofrece la defensa del
recurrente es tan legítima como inatendible, pues supone
una versión alternativa a lo que la Sala de instancia, con
fundamento en innegables pruebas incriminatorias, ha declarado
que sucedió en el Ayuntamiento de Marbella en el
período de tiempo comprendido entre los años 1991 a
1995.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim
).
28 .- El segundo de los motivos, con cita del
art. 849.1 de la LECrim , denuncia un error de derecho, originado
por la indebida aplicación del art. 432.2 del CP , en
relación con el art. 435 del mismo texto legal.
En los hechos probados de la sentencia -se arguye- no se
describe el ánimo de enriquecimiento que, de acuerdo al
fallo, pudo mover a Herminio . No consta que éste tuviera
conocimiento de las detracciones de los fondos públicos
por terceros, ni que lo tolerara.
Es cierto que el tratamiento jurisprudencial de los
juicios de valor o inferencias, relacionados normalmente con
elementos subjetivos del tipo, no ha sido objeto de un
tratamiento uniforme por esta Sala (cfr. SSTS 1905/2002, 14 de
noviembre y 1015/2009, 28 de octubre , y las en ellas citadas).
La posibilidad de su impugnación por la vía del
art. 849.1 de la LECrim , ha sido defendida desde diferentes
perspectivas. La doctrina tradicional referida a la
revisión de tales inferencias por la vía de ese
precepto, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un
tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la
presunción de inocencia, como acertadamente reivindica el
recurrente. Y, desde luego, la proclamación por el
órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente
desvinculado del resultado de la actividad probatoria
desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse
extraña al contenido material del derecho a la
presunción de inocencia. De ahí la
complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1
y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim . En
palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983
(Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2
.º), el dolo y los elementos subjetivos del delito
sólo puede fijarse a través de un proceso de
inducción, que no implica necesariamente una
presunción de culpabilidad, siendo perfectamente
compatible con la presunción de inocencia pues se integra
dentro de la valoración de los hechos probados, que es
competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor
o inferencia, como actualmente se pretende más
correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante
una operación lógica, deducir del material
fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance,
la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del
tipo.
También hemos dicho que afirmar la voluntad del
acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en
realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia
empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen
los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia,
después de valorar los elementos objetivos, atribuye al
acusado una determinada voluntad, no está formulando un
juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de
proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con
esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una
proposición valorativa, sino simplemente asertiva,
mediante la que se afirma un hecho.
Y es que el proceso epistemológico que respalda
la decisión judicial, no permite una escisión tan
evidente, en lo fáctico, entre los aspectos objetivos y
subjetivos. Cuando la Sala afirma, por ejemplo, que el acusado
actuaba impulsado por el deseo de matar, que poseía la
droga con intención de distribuirla clandestinamente o,
como en el caso presente, que buscaba enriquecerse con los fondos
públicos puestos a disposición de un Ayuntamiento,
está consignando un hecho, si se quiere, de naturaleza
psíquica, interna, pero un hecho, al fin y al cabo,
inferido a partir de otros hechos de carácter externo.
Todo ello conduce a la conveniencia de encuadrar de manera
más precisa la valoración de los elementos
subjetivos en el ámbito de los juicios de inferencia, que
permiten la proclamación, mediante prueba indirecta, de
genuinos hechos. (cfr. SSTS 943/2009, 29 de septiembre y
4839/2007, 25 de junio ).
De ahí que en el debate acerca del lugar
idóneo para proclamar la concurrencia del ánimo de
lucro -cuyas oscilaciones han tenido también reflejo en la
jurisprudencia respectivamente anotada por la defensa y el
Ministerio Fiscal-, sea preferible su incorporación al
factum pues, como venimos señalando la voluntad con la que
un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo.
Lo que, por lo demás, es congruente con una
concepción finalista del delito en el que la acción
es vidente, encerrando en sí la carga de propia voluntad y
superando concepciones causalistas más tradicionales en
las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito
era mucho más acusada.
Pero lo realmente importante es, no tanto el lugar en el
que el ánimo de lucro se describe, cuanto que la
inferencia que lleva a la afirmación de ese designio, sea
correcta con arreglo a las pautas metódicas que exige la
valoración racional de la prueba. Y desde esta
perspectiva, la sentencia es, en este concreto punto,
perfectamente suscribible.
El acusado no sólo conocía de propia mano
la inadecuada gestión y la ausencia absoluta de control
respecto de la aplicación de fondos públicos, sino
que él mismo ideó un sistema de caja única y
controló su funcionamiento cotidiano, desde su
condición de secretario de los distintos Consejos de
Administración de las sociedades de las que forma parte.
Él fue, en definitiva, el que expuso los bienes
municipales al riesgo de un gasto cuasiclandestino,
habida cuenta de la neutralización de los mecanismos
públicos de control. Captó con el dolo todos los
elementos del tipo objetivo, haciendo posible su
dilapidación, con el consiguiente lucro para él
mismo o para terceros. Consecuencia que, por otra parte, es
indisociable de la desaparición sin justificar de una
cuantía próxima a los 4.000 millones de pesetas de
las arcas municipales.
Procede la desestimación del motivo (arts. 885.1
LECrim ).
29 .- Las mismas razones que han quedado
expuestas, en el apartado precedente, para la
desestimación del segundo de los motivos, son ahora
aplicables para justificar la improcedencia del tercero.
Éste se formaliza con idéntica cobertura,
denunciando la aplicación indebida del art. 392 del CP ,
en relación con el art. 390.1 y 2 del mismo cuerpo
legal.
Considera el recurrente que los hechos probados no
deberían haber llevado a la condena por un delito de
falsedad, dado que en ellos nos se expresan los elementos
correspondientes a esa figura típica, esto es, la
mutación de la verdad del contenido de un documento
mercantil y el dolo falsario.
No le asiste razón a la defensa.
El juicio histórico -de obligado acatamiento-
expresa con claridad la estrategia concertada entre los acusados
con el fin de confeccionar una contabilidad simulada, con el fin
de dar aparente cobertura a la distracción de fondos,
incluyendo gastos inexistentes mediante facturaciones ficticias.
En eso consiste precisamente el delito previsto en el art. 392
del CP. Y ello queda claramente reflejado en el factum: "….
para dar cobertura a la distracción de fondos
públicos a través de las tres empresas municipales
nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se
concertaron con otras personas no enjuiciadas y con
vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de
Marbella, en la ideación y puesta en práctica de
una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia
contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las
cantidades detraídas. Para ello utilizaron el
procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades
inactivas compradas por el último de los mencionados
determinada facturación como supuestas proveedoras de
Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada
primero a los libros de comercio y después a las
declaraciones tributarias ".
Y de esos datos objetivos, cuyo respaldo probatorio ya
ha sido puesto de manifiesto al analizar otros motivos, se deduce
sin dificultad la concurrencia del dolo. El motivo, por tanto, ha
de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
30 .- El cuarto de los motivos se basa en la
indebida aplicación del art. 432.2 del CP , denunciando el
consiguiente error en el juicio de subsunción por parte de
la Sala de instancia.
Alega la defensa que la condena del acusado por el tipo
cualificado del art. 432 del CP no está justificada, en la
medida en que no existe constancia expresa del daño o
entorpecimiento causado al servicio público. Esta
agravación ha de ser abarcada por el dolo, pues se trata
de un elemento del tipo objetivo y no una condición
objetiva de penalidad.
El motivo no puede ser estimado.
Es cierto que el tipo agravado previsto en el art. 432
del CP no incluye una condición objetiva de punibilidad,
cuando se refiere a la necesidad de que la acción del
acusado ocasione un entorpecimiento del servicio público.
Se trata de un elemento del tipo objetivo que, como tal, ha de
ser abarcado por el dolo. Así lo ha entendido esta Sala en
algunos de los precedentes que la propia defensa anota en apoyo
de su tesis (cfr. 2/1998, 29 de julio).
Pero también lo es que en el factum se expresan
los elementos que dan vida al tipo agravado del art. 432.2 del CP
. De una parte, el valor de las cuantías
sustraídas, de otra el consiguiente entorpecimiento del
servicio público. Repárese en que fueron casi 4.000
millones de pesetas los que quedaron sin justificar (…" de
todo lo anterior se deduce que la cantidad extraída
improcedentemente de las seis cuentas mencionadas de las tres
sociedades municipales de que se trata (excluyendo la
última cuenta aludida), asciende a 5.542.597.865 pesetas,
existiendo justificación del abono de 1.725.930.209
pesetas. Por lo que los restantes 3.816.667.656 pesetas
(equivalentes a 22.938.634,59 euros) permanecen sin justificar.
Dicha cifra constituye la cuantía de los fondos
públicos desviados a destinos anómalos o
desconocidos" ).
Es verdaderamente difícil disociar ese importe de
la objetiva provocación de un verdadero entorpecimiento de
la actividad pública. De ahí que la sola
mención de esa cifra debería llevar
implícita la idea de perjuicio. Pero, aun así, el
factum deja claras muestras de la concurrencia de los
presupuestos fácticos asociados a la agravación:
"… la existencia de tales sociedades municipales de
gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y
que en la práctica significaron sacar del propio
Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la
realidad degeneró en la originación de una
situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba
aquella gestión del control interno y de eficacia por
parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades
municipales se nutrían patrimonialmente de las
subvenciones y transferencias de dinero público que se les
concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas
partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en
abonos muy distantes de los fines públicos y de
interés social a que deberían dedicarse. (…)
Desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario,
empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo
Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de
decisiones políticas de dicha localidad, Herminio
supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales
creadas".
No es poco entorpecimiento el traslado del centro de
decisiones políticas de un Ayuntamiento desde su sede
hasta el domicilio particular de una de las empresas del Alcalde.
Si a ello se añaden los estériles esfuerzos del
interventor municipal por reconducir el caos
económico-financiero en el que se hallaba sumida la
Corporación Local o la situación descrita en el
informe del Tribunal de Cuentas, se concluirá con
facilidad que la aplicación del art. 432.2 del CP
está más que justificada.
El motivo ha de ser desestimado.
31 .- El motivo quinto, al amparo del art. 849.1
de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 435.1
del CP e inaplicación del art. 65.3 del CP .
Con exhaustiva cita de la jurisprudencia de esta Sala
acerca del concepto de funcionario público y la
participación del extraneus en el delito de
malversación de caudales públicos, la defensa
considera que debió procederse a la rebaja de pena
prevista en el art. 65.3 del CP .
Las razones expuestas para la desestimación del
noveno motivo de lo que formalizara el coacusado Emiliano (cfr.
FJ 10º), son ahora invocables para concluir la procedencia
de desestimar las alegaciones del recurrente (art. 885.1 LECrim
).
32 .- Los motivos sexto y séptimo,
participan de la misma cobertura jurídica, en la medida en
que invocan, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la
existencia de un error de derecho por inaplicación
indebida del art. 77 del CP , -los hechos deberían haber
sido considerados un concurso medial- y del art. 21.6 del CP -la
sentencia debió haber acogido la atenuante de dilaciones
indebidas-.
Como quiera que ambas cuestiones han sido ya abordadas
con anterioridad (vid. FFJJ 25 y 8), procede remitirnos a lo ya
expuesto supra, acordando ahora la desestimación
del motivo (art. 885.1 LECrim ).
33 .- El motivo octavo, expresa la existencia de
un error de derecho (art. 849.1 LECrim ), pues la sentencia ha
condenado como cooperador necesario a quien debió haber
sido considerado simplemente cómplice. De ahí que
se haya producido una aplicación indebida del art. 28 del
CP , con la correlativa aplicación errónea del art.
29 del mismo texto legal.
El motivo está abocado al fracaso.
En el FJ 10º, al resolver la impugnación
formulada, en el mismo sentido, por el coacusado Emiliano , ya
señalábamos el criterio de esta Sala a la hora de
diferenciar entre las dos formas de coparticipación
-necesaria o accesoria-. A lo allí dicho conviene
remitirse.
Aplicando esa doctrina sobre el fragmento del juicio
histórico que se ocupa de describir la aportación
de Herminio , no es posible degradar la contribución del
recurrente a la que sería propia del cómplice. Los
Jueces de instancia han visto en él a la persona que
concibió la idea de "… crear varias empresas sujetas
a la legislación mercantil con mayoría en el
capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales
diversos, según el ramo de actividad a que se dedicasen,
bajo el aparente designio de que la gestión de los
servicios municipales sería más ágil y
eficaz". Es decir, se trata del factotum que pone
en marcha todo una red societaria que iba a servir de instrumento
de cobertura para el compartido propósito de
descapitalizar el Ayuntamiento de Marbella. Del acusado se dice
también que, desde el Club Financiero
Inmobiliario "… supervisa la actividad de las
sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas,
con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos
controles en cuanto a su estructura, funcionamiento y
gestión…".
Esos dos párrafos del relato de hechos probados
-a los que habría que sumar otros varios que la propia
defensa glosa conforme a su legítima estrategia
exculpatoria- serían por sí solos suficientes para
excluir cualquier error jurídico a la hora de definir la
participación del acusado en los hechos.
Procede, en consecuencia, la desestimación del
motivo (art. 885.1 LECrim ).
RECURSODE PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS
S.A
34 .- El primero de los motivos sirve de cauce
formal para denunciar la infracción constitucional -arts.
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim- que representaría la
vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley
(art. 24.2 de la CE).
Razona la defensa del recurrente que la
declaración de responsabilidad a título lucrativo
de la entidad mercantil Promociones Futbolísticas
S.A, encierra una aplicación en fraude de ley del
art. 122 del CP , en la medida en que ha implicado eludir la
imperativa aplicación del art. 120.4 del CP y la
imposibilidad de enjuiciar la responsabilidad civil derivada de
un delito por virtud del fallecimiento de la persona a quien se
atribuyó la responsabilidad penal. La ficción de
considerar a la persona jurídica un tercero ajeno al
delito es lo que ha permitido a la Sala de instancia afirmar su
propia jurisdicción, con exclusión de la
jurisdicción civil competente, lo que se ha traducido en
la vulneración del derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley.
En el presente caso, del hecho probado resulta que la
entidad que ha sido declarada responsable como partícipe a
título lucrativo – Promociones Futbolísticas
S.A-, era una sociedad dirigida, administrada y representada
por el Alcalde ya fallecido Abilio , siendo éste, por
tanto, la persona a través de la cual actuaba la persona
jurídica. Se da la circunstancia -aduce el recurrente- de
que quien determinaba con su voluntad la actuación de la
sociedad condenada, fue imputado como autor del delito precedente
del que se derivarían los fondos que se dicen aprovechados
injustamente por la mercantil. Considerarla partícipe a
título lucrativo constituiría una ficción
que no tendría más motivo que eludir la
consecuencia jurídica de la imposibilidad de ventilar en
un juicio penal la responsabilidad subsidiaria de la persona
jurídica, derivada de la responsabilidad penal de una
persona ya fallecida.
El motivo no puede se aceptado por la Sala.
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