El Derecho y los instrumentos internacionales en el marco del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación (página 2)

De conformidad con el Art. 425 de la Constitución
vigente, el orden jerárquico de aplicación de las
normas es el siguiente: La Constitución, los Tratados y
Convenios Internacionales, las leyes orgánicas, las leyes
ordinarias…etc., etc. Es decir, la Constitución y
los Tratados y Convenios Internacionales prevalecen sobre las
leyes orgánicas, y sobre el resto del ordenamiento
jurídico. Por lo tanto habría que examinar si el
proyecto en mención está en contradicción
con la Constitución o algún tratado o convenio
internacional. Hacerlo presupone una gran tarea de
análisis, es decir de interpretación
constitucional, y ello equivale a examinar esta cuestión
con los métodos y sistemas modernos de
interpretación de la Constitución, en esta
época de privilegio y supremacía de las normas
constitucionales, que en doctrina se denomina
neoconstitucionalismo[1]donde la
Constitución, en regímenes de Estado constitucional
de derechos, la Carta Magna es omnipresente, y los derechos
fundamentales tienen una fuerza expansiva que irradia todo el
sistema jurídico y como consecuencia de ello, la
Constitución regula plenamente a toda la
legislación. En otras palabras toda la legislación
debe estar constitucionalizada.[2]

En este aspecto un somero análisis, objetivo y
reflexivo, de ponderación estructural, de todo el
articulado del proyecto de ley de comunicación, nada nos
dice de contradicción o violación de las normas
constitucionales.

Anotamos además que el Derecho Internacional
público, hoy por hoy, rige la vida jurídica de la
comunidad internacional y su vínculo con los Estados se da
a través de Tratados. pactos o convenios internacionales
de diferentes aspectos de utilidad para la convivencia interna y
externa de los mismos. Su importancia capital se da, en la
historia de la humanidad, después de la segunda guerra
mundial, con la creación de la ONU, organismo destinado a
mantener la paz y la seguridad internacional. Y es a partir de
1945 que se desarrolla la protección de los derechos
humanos en el mundo, es decir es después de la hecatombe
de la segunda gran guerra. Por ello, los derechos fundamentales
del individuo, como la vida, su integridad física, sus
bienes, su derecho de expresión y de opinión, son
tutelados en innumerables convenios internacionales que los
Estados se comprometen a respetarlos.

En el mundo de la comunidad internacional, en la
actualidad, a través de la ONU, los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, se han codificado en lo que
se denomina la Carta Internacional de Derechos Humanos que
comprende los siguientes documentos internacionales: La
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos
Protocolos Facultativos.

Nuestra Constitución indudablemente privilegia
por encima de las leyes orgánicas y del resto de normas
del sistema jurídico positivo a los tratados y convenios
internacionales. En ese marco conviene señalar lo que es
un tratado internacional en su acepción jurídica
dentro del Derecho Internacional público. Así
tenemos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados que se suscribió el 23 de mayo de
1969[3]expresa que "se entiende por "tratado" un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular" (art 2do, 1
a) de la Convención).

En otras palabras, como bien asegura Monroy
Cabra[4]para entender el concepto de tratado, no
importa el nombre que tenga. Así, la práctica
internacional habla de Convención, carta, pacto,
protocolo, canje de notas, concordato, modus vivendi,
compromiso, pacto de contrahendo (para celebrar otro acuerdo),
acuerdo de sede ( entre Estado y Organización
Internacional en que se fija el asiento territorial de esta
última) armisticio (acuerdo militar), etc.

Ahora bien, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de la ONU, expedida el 10 de Diciembre de 1948,
en su artículo 19 expresa que todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier
medio de expresión.

Esta norma internacional es congruente con la norma
constitucional señalada en el numeral 6 del Art.66 de la
Constitución de Montecristi que indica que se reconoce y
garantiza a las personas el derecho a opinar y a expresar su
pensamiento libremente en todas sus formas y manifestaciones. Y
en el artículo 1 del proyecto de ley Orgánica de
Comunicación, se establece que el objeto de ésta es
garantizar el ejercicio integral y la plena vigencia de los
derechos de comunicación que comprenden: la libertad de
expresión, la libertad de información, la
comunicación y el acceso a la información
pública que tienen las personas, comunidades, colectivos,
pueblos y nacionalidades en su propia lengua y con sus propios
símbolos. Y ello entraña, asevera el proyecto,
determinar los deberes y las responsabilidades de todos los
actores vinculados con el ejercicio de los derechos de
comunicación, reconocidos en la Constitución de las
República y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos.

Los derechos de comunicación e información
están señalados en nuestra norma suprema desde el
artículo 16 al 20. El derecho a la libertad de
expresión en el artículo 66 n. 6, y el derecho de
réplica por informaciones inexactas en el siguiente
numeral del artículo antes dicho.

El Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, adoptado el 16 de Diciembre de 1966 por la ONU
y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976 señala
entre otras cosas, que el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión (que comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento a su elección) ENTRAÑA DEBERES Y
RESPONSABILIDADES ESPECIALES. Por consiguiente, PUEDE ESTAR
SUJETO A CIERTAS RESTRICCIONES, que deberán sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a)
asegurar el respeto a los derechos y a la reputación de
los demás y b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral
pública.

Es decir, la libertad de expresión tiene una
limitante, no es absoluta, no es ilimitada como muchos pretenden.
Su barrera es la ley misma en los términos
señalados en el Art. 19 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos. En concreto, el derecho de
la libertad de expresión, al tenor de la
disposición internacional aludida tiene restricciones
señalas en el marco del artículo 19.

Para mayor abundamiento, tenemos también que en
el Pacto de San José de Costa Rica, conocido como
Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 13
establece, entre otras cosas, que el ejercicio del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión no puede estar
sujeto a previa censura, SINO A RESPONSABILIDADES ULTERIORES, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley para asegurar el
respeto a los derechos y a la reputación de los
demás o a la protección de la seguridad nacional,
el orden público, o la salud o la moral
publica.

En otras palabras también la Convención
Americana de los Derechos Humanos señala que la libertad
de pensamiento y de expresión está sujeta a
responsabilidades ulteriores que deben estar expresamente fijadas
por la ley.

En ninguno de los Artículos del Proyecto de ley
de Comunicación se transgreden los principios y normas
internacionales antes mencionados; al contrario, se reiteran y
fortalecen; además, hay que recordar que las
recomendaciones de la UNESCO señalan que el derecho a la
información es propiedad del pueblo y el deber de los
comunicadores es educar, respetar y proteger los derechos
humanos.

Cabe resaltar que la Convención Americana de
Derechos Humanos creó dos organismos: La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica.
Las sentencias que expidan la Corte Interamericana de Derechos
Humanos son vinculantes a las partes en contienda de conformidad
con los Arts. 61, 62, 63, 64 y 65 de la antes referida
Convención.

*Hacemos notar que la Declaración de
Chapultepec tan ampliamente difundida por los medios de
Comunicación Social, es un documento de orden privado, no
es un tratado o convenio internacional vinculante para el
Ecuador, fue elaborado por varias instituciones del sector
privado de los Estados y bajo el auspicio de la Sociedad
Interamericana de Prensa (SIP), institución privada
internacional. La Declaración de Chapultepec no es un
tratado o convenio internacional público que forme parte
del ordenamiento jurídico ecuatoriano, al tenor del
sistema normativo que nos rige. Si algunos gobiernos la han
adoptado como política de información
pública y de fundamento filosófico a su quehacer
comunicacional, no es determinante ni obligatorio que integre el
sistema legal ecuatoriano.

*El Art. 72 del Proyecto crea un organismo de Derecho
Público llamado Consejo de Comunicación e
Información cuya finalidad es velar y contribuir al
ejercicio de los derechos de la comunicación de
conformidad con la Constitución de la República,
los instrumentos internacionales y la propia ley, ente cuya
conformación está señalado en el Art. 73.
Sería deseable que se rectifique la integración de
sus integrantes con la finalidad de que hayan menos
representantes de la Función Ejecutiva, como está
concebido da lugar a suspicacia en el sentido de que la
Función Ejecutiva podría controlar el organismo con
fines no deseables. Se recomendaría que lo integren
decanos de las Facultades de Comunicación Social y/o
rectores de las Universidades del país mediante sorteo
democrático y se eliminen los representantes de la
ciudadanía elegidos por el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social; este organismo es muy político
y podría haber dudas sobre la transparencia del proceso.
En su lugar podría estar como delegado al Defensor del
Pueblo. Su integración debería ser un mínimo
de 5 personas, con la finalidad de que haya voto dirimente en la
toma de decisiones. Las funciones están coherentemente
fijadas en el Art. 75 del proyecto. Más adelante
analizaremos lo idóneo y constitucional de este organismo
a crearse.

Es correcto que haya un control a los medios de
comunicación en los términos fijados en la ley,
control que también se extiende, para que lo ejerciten,
las veedurías ciudadanas y Defensor del Público. El
fundamento para ello esta en el objeto de la ley que
señala que ésta tiene que determinar los deberes y
responsabilidades de todos los actores vinculados con el
ejercicio de los derechos de la comunicación, reconocidos
por la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos, (art 1 del proyecto de ley), y esto nos parece
acertado, ya que nadie puede estar por encima de la ley, que debe
amparar y regular a todos: personas naturales o jurídicas.
Este control deberá ser regulatorio, no inquisitivo, ni
impositivo que vulnere la libertad de actuación y de
empresa, sino que debe servir para propender al desarrollo y
superación, a todo nivel, de los agentes comunicacionales
que operan en una sociedad. No debe constituirse en controlador
político de ningún gobierno, porque ello
desnaturalizaría la auténtica finalidad de su
misión: contribuir al ejercicio de los derechos de la
comunicación de conformidad con la Constitución de
la República, los instrumentos internacionales y la
ley.

No olvidemos que la libertad de expresión y de
pensamiento es un derecho humano fundamental y de este derecho se
desprende el derecho de comunicación y de
información.

En nuestra normativa legal toda persona jurídica
tiene un organismo de control. Así los funcionarios
públicos tienen a la Contraloría General del
Estado, los Bancos a la Superintendencia General de Bancos, las
empresas so compañías, a la Superintendencia de
Compañías, las Universidades al Conesup, etc.,
¿Por qué los medios de comunicación social
no? Existe el principio universalmente aceptado en el derecho de
que toda persona natural o jurídica está sujeta a
las responsabilidades que determinen la constitución y la
ley. Nadie está EXENTO DE RESPONSABILIDAD ALGUNA.
Además el Art. 426 1º. Inciso de la
Constitución señala claramente que todas las
personas, autoridades e instituciones están sujetas a la
Constitución. Todos debemos estar sujetos al Derecho y al
imperio de la ley, es un principio básico en una sociedad
civilizada.

LA CENSURA PREVIA.- Nótese que en el marco del
proyecto que estudiamos, en términos generales no hay
censura previa, así lo determina el artículo 11,
que dice: "El ejercicio de los derechos de comunicación,
no estará sujeto a censura previa, salvo los casos
establecidos en la Constitución, Tratados
internacionales vigentes y la ley, al igual que la
responsabilidad ulterior por la vulneración de estos
derechos." ( las cursivas son mías). ¿Cuándo
opera la censura previa de acuerdo con la Constitución
2008? Esta posibilidad se contempla cuando el Presidente de la
República decreta el estado de excepción en todo el
territorio nacional o en parte de él, en caso de
agresión, conflicto armado internacional o interno, grave
conmoción interna, calamidad pública o desastre
natural, en esos eventos puede el Ejecutivo disponer censura
previa en la información de los medios de
comunicación social con estricta relación a los
motivos del estado de excepción y a la seguridad del
Estado. (artículos 164 y 165 de la
Constitución).

Estas disposiciones se contemplan en casi todas las
normas supremas de los estados democráticos, y son
necesarias para salvaguardar la seguridad interna y externa del
Estado en conflicto. En el caso ecuatoriano, incluso, de
considerarlo inconveniente el Decreto de excepción que
expide el Presidente de la República, la Asamblea
Nacional, y si las circunstancias lo justifican, podrá
revocar el decreto en cualquier tiempo. Sin perjuicio del
pronunciamiento que sobre su constitucionalidad pueda realizar la
Corte Constitucional. (Art. 166)

Ahora bien, El literal a) del art. 75 del proyecto
establece que el Consejo de Comunicación e
Información tiene la obligación de expedir la
normativa para el cumplimiento de sus funciones. Si esta
disposición es absolutamente clara, consideramos
inconveniente que los artículos 76 al 85 consten en dicha
Ley de Comunicación, deberían ser eliminados para
que el propio Consejo expida su propia normativa interna de
funcionamiento al tenor del literal a) del Art. 75 de la ley que
analizamos.

LA PROFESIONALIZACION DE LOS PERIODISTAS.-Otro aspecto
de vital trascendencia es lo relativo a la necesaria
profesionalización de los periodistas y comunicadores
sociales. Nos parece correcta esta tesis, toda vez que en el
mundo moderno, altamente sofisticado y técnico que
vivimos, la ciencia de la comunicación social ha
progresado a niveles teóricos y prácticos como en
ninguna época. Vivimos la era de la sociedad del
conocimiento científico y por ende, se hace necesario la
profesionalización de los periodistas y comunicadores
sociales para elevar a categorías de optimización
la calidad de las coberturas periodísticas en los medios
de comunicación social, eso exige la sociedad en su
conjunto, calidad y versatilidad en el manejo de la
información. Son los periodistas profesionales y
Comunicadores Sociales los expertos en diseño de
estrategias comunicacionales y de información, de
redacción periodística, los que conocen los
aspectos teóricos de los géneros
periodísticos, los que saben, por sus conocimientos
académicos, la distinción, entre una entrevista, un
reportaje periodístico, un editorial o un simple
artículo de algún tema del acontecer nacional de la
sociedad.

Incluso son los profesionales en esta rama del saber
quienes dominan los aparatos técnicos sofisticados que
utilizan los medios de comunicación social. Cualquier
profano, no conoce nada de esto, simplemente porque el grado de
avance teórico y práctico de la ciencia de la
comunicación social y de los periodistas profesionales se
adquiere en las aulas universitarias de pregrado y de postgrado,
y se implementa en la práctica cotidiana del quehacer
comunicacional o periodístico. Y la
profesionalización de esta ciencia no puede constituir en
su implementación legal, atentado contra la libertad de
expresión y del pensamiento. Sostener ello es un absurdo
parecido a quienes, como en la etapa medieval de la humanidad,
sostenían que la tierra no era redonda sino sostenida por
elefantes o que el sol giraba alrededor de la Tierra; todos estos
argumentos absurdos se vinieron abajo con el adelanto
técnico científico de la humanidad.

Por ende nos parece que el artículo 47 de la
mencionada ley está bien elaborado, el principio de la
profesionalización de los periodistas y comunicadores
sociales debe mantenerse, no olvidemos que esto no es nuevo en el
país. Desde 1975 existe la Ley del Ejercicio Profesional
del Periodista, que en la actualidad es obsoleta y no se han
cumplido muchas de sus normas y también se hace necesario
una reforma sustancial en dicha normativa, para que guarde
armonía con la Constitución actual y la Ley
Orgánica de Comunicación.

El artículo 47 del proyecto de ley señala
que las direcciones editoriales y la elaboración de la
noticia en los medios deberán estar a cargo sólo de
periodistas profesionales y comunicadores sociales titulados.
Ello garantizará una optimización de la
información para beneficio de la sociedad ecuatoriana. No
debemos olvidar que desde hace varios años, en todo el
país, existen Escuelas o Facultades de Comunicación
Social en diferentes Universidades públicas y privadas, de
la cual egresan profesionales altamente competitivos.

Eliminar este artículo de la
profesionalización equivaldría retroceder a
épocas pretéritas. No nos imaginamos direcciones
editoriales, jefes de información de los medios o personas
ajenas al ámbito de la comunicación trabajando en
áreas de absoluta competencia para los periodistas
profesionales y comunicadores sociales. Y no es un atentado a la
libertad de expresión, ni mucho menos restricción
de ella la profesionalización de los comunicadores
sociales, al contrario, siendo el periodista un soldado de la
verdad informativa, debe educarse y formarse técnicamente
en las universidades del país con la finalidad de entregar
a la sociedad aportación de excelencia informativa; no
olvidemos que inclusive existen postgrados en comunicación
social en las universidades ecuatorianas y
extranjeras.

Inclusive, los comunicadores sociales académicos
o periodistas profesionales son absolutamente competentes para
implementar campañas publicitarias o de información
política, en épocas electorales, asunto de vital
importancia en las sociedades que se precien de
democráticas en el mundo moderno que vimos.

Consecuentemente con lo expresado anteriormente, lo
aseverado por la Relatora Especial para la libertad de
expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la OEA en el sentido que la exigencia de
títulos para el ejercicio de la actividad
periodística constituye una restricción
ilegítima a la libertad de expresión, son criterios
absurdos y tendenciosos sin base científica alguna,
desconectados con la esencia propia de la libertad de
expresión, además de ser opiniones no vinculantes
para el ejercicio soberano de los asambleístas del
Ecuador, que son autónomos en elaborar las leyes que el
país necesita.

Resaltamos que la sección segunda del
capítulo III del proyecto de ley, trata de los Derechos,
Deberes y responsabilidades de los Comunicadores Sociales desde
el articulo 20 hasta el artículo 27, que nos parece
apropiado su inclusión, en virtud de que esta ley no debe
ser excluyente de los profesionales titulados en esta
área, y nos parece oportuno el concepto de que el Estado
debe propiciar la profesionalización de la
comunicación social, tal como reza una parte del
artículo 23 del proyecto.

Creemos que se pretende mal interpretar la norma
constitucional del articulo 18 que señala que todas las
personas, en forma individual y colectiva tienen derecho a
buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir
información, veraz, verificada, oportuna, contextualizada,
plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos
y procesos de interés general, y con responsabilidad
ulterior. La norma aquí transcrita es absolutamente
general, para todas las personas y esta bien elaborada, ya que es
genérica, en virtud de que siendo las relaciones sociales
interdependientes, el hombre, un ser social, vive permanentemente
en sociedad intercomunicándose, en procesos de
información y de comunicación. Por ejemplo: si
alguien, cualquier persona, observa o es testigo de la
perpetración de un hecho delictivo, comunica o informa a
otra persona tal acontecimiento, estaría difundiendo la
información del cometimiento de un delito, a la
policía o a cualquier otra persona o autoridad, no
necesita ser periodista profesional o comunicador social
profesional para generar ese tipo de información, el
sólo hecho de ser un elemento social, comunicable, lo
capacita a intercambiar esa información. Distinto es el
periodista profesional o comunicador social titulado
académicamente, que se forma en sintonía de la
ciencia, en estudios superiores en las universidades.

En este orden de opiniones es perfectamente entendible
que el articulo 18 de la Constitución no es limitante de
la información o la comunicación solo a periodista
profesionales o comunicadores sociales, sino que es general para
todas las personas, mayores y menores de edad,
considerándolo que es un derecho humano fundamental.
Recordemos que los niños también tienen el derecho
a la información que esta consagrado en el artículo
45 del Código de la niñez y adolescencia, que
dice:

Art. 45. Derecho a la información. Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a buscar
y escoger información; y a utilizar los diferentes medios
y fuentes de comunicación, con las limitaciones
establecidas en la ley y aquellas que se derivan del ejercicio de
la patria potestad.

          
Es deber del Estado, la sociedad y la familia, asegurar que la
niñez y adolescencia reciban una información
adecuada, veraz y pluralista; y proporcionarles
orientación y una educación crítica que les
permita ejercitar apropiadamente los derechos señalados en
el inciso anterior.

Nadie puede sostener que los niños y niñas
y adolescentes que tienen el derecho de buscar y recibir
información, sean periodistas profesionales, ello es un
absurdo insostenible. La información que manifiesta la ley
es, como se observa nítidamente, genérica, la
común a todos los seres humanos que intercambiamos
información y comunicación. No es la técnica
científica, que proviene de la profesionalización y
se la obtiene en las universidades.

La interpretación del artículo 18 de la
Constitución es clara, su contenido es general, para todas
las personas, sean periodistas titulados o no. Recordemos que al
tenor del articulo 427 de la constitución, las normas
constitucionales se interpretaran por el tenor literal que mas se
ajuste a la constitución en su integralidad y que en caso
de duda, se interpretaran en el sentido que mas favorezca a la
plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad
del constituyente y de acuerdo a los principios generales de la
interpretación constitucional.

Además, desarrollando este concepto de
interpretación constitucional, podemos basarnos en el
artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (R. O. N.52 de 22 de
Octubre del 2009), que establece los métodos y reglas de
interpretación constitucional, donde la
interpretación que se ajuste a las normas supremas debe
hacerse sobre la base de su integralidad, habiendo varios
métodos de interpretación, entre los cuales tenemos
a la interpretación sistemática que
establece que las normas jurídicas deberán ser
interpretadas a partir del contexto general del texto normativo,
para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia,
correspondencia y armonía (numeral 5 del artículo 3
de la Ley constitucional antes dicha). En ese sentido el
artículo 18 de la Constitución debe
interpretárselo en conjunción con la integralidad
del texto constitucional, especialmente los artículos
referentes a la Educación Superior, que analizaremos a
continuación, toda vez que el Estado protege y tutela la
investigación científica universitaria, en el marco
de la profesionalización, como hemos dicho.

Es en atención a la necesaria
profesionalización de las distintas ramas del saber, (y la
ciencia de la comunicación social lo es) que la propia
Constitución señala en su artículo 350 que
"El sistema de educación superior tiene como finalidad
la formación académica y profesional con
visión científica y tecnológica; la
innovación, promoción, desarrollo y difusión
de los saberes y las culturas; la construcción de
soluciones para los problemas del país, en relación
con los objetivos del régimen de
desarrollo"

Esta es la razón que el Estado propende a la
protección de la profesionalización en general, de
allí se deriva el fundamento de que es misión del
Estado fortalecer la educación pública y asegurar
el mejoramiento permanente de la calidad, como lo dice el
articulo 347.1 de la Constitución.

La profesionalización de los periodistas
profesionales implica un proceso educativo y formativo
académico de educación superior que no esta
desprotegido por el Estado al contrario, se encuentra articulado
al Sistema nacional de educación y al Plan Nacional de
Desarrollo, y la ley establecerá los mecanismos de
coordinación del sistema de educación superior con
la Función Ejecutiva, tal como lo consagra el
artículo 351 de la Constitución.

En suma, el artículo 47 del proyecto de Ley
Orgánica de Comunicación es absolutamente
constitucional, es congruente o armonioso con los
artículos 18, 347, 349, 350 y 351 de la
Constitución.

En definitiva, el artículo 18 de la
Constitución debe interpretárselo holística
e integralmente, en conjunción, armonía y
concordancia con los artículos de la propia
Constitución que defienden y protegen la Educación
Superior, es decir la profesionalización de las distintos
saberes del conocimiento, entre los cuales está la
comunicación social.

Como argumentación final en pro de que en la ley
que analizamos se apruebe el Art. 47 a favor de que los
periodistas profesionales titulados sean quienes manejen los
espacios informativos, diremos que la Federación
Internacional de Periodistas (FIP) está conforme con esta
tendencia hacia la excelencia informativa en beneficio de una
buena calidad de información y el derecho individual de
las personas y de la sociedad a ser bien
informados. 

*Por otro lado, en el capítulo II artículo
96 del proyecto de ley que comentamos, que trata del
Procedimiento y de las sanciones, hay deficiencias en la
redacción de dicho artículo ya que habla
indistintamente de denuncia y de demanda, cuando lo correcto
sería utilizar la acepción queja o demanda,
más no utilizar la palabra denuncia, ya que ésta es
utilizada en el ámbito penal, y las funciones del Consejo
de Comunicación e Información, a crearse por esta
ley, son eminentemente administrativas, ellos no serían
jueces penales, sino funcionarios de rango administrativo, y por
ello el título de este artículo señala:"
Procedimiento administrativo".

El artículo 97 debería denominarse: "Tipos
de sanciones administrativas" con la finalidad de que no quepan
dudas que las sanciones son por faltas administrativas, y no son
sanciones penales.

En todo lo demás, salvo ajustes
técnicos-jurídicos y de redacción
fundamentalmente, el contenido de la ley es importante y
necesario, toda vez que nadie en el Ecuador está exento de
responsabilidad, de conformidad con la Constitución de la
República.

La libertad de
opinión y de expresión y la libertad de prensa como
derecho humano esencial

Es indiscutible que la libertad de pensamiento expresada
a través de las ideas por los hombres tiene una historia
milenaria y es fruto de una lucha incesante. Por eso el derecho a
la información es un Derecho Humano de gran
trascendencia.

La doctrina y la jurisprudencia internacional han
sostenido que la libertad de expresión es una figura
jurídica más amplia que la del Derecho a la
información. Abarca una generalidad que admite especies y,
en virtud de la libertad de opinión y de pensamiento, no
tiene tantas limitaciones como las que tienen el derecho a la
información y el derecho de informar. Así, dice la
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-488/93: "El
derecho a la información es un derecho que expresa la
tendencia natural del hombre hacia el conocimiento. El ser humano
está abierto a la aprehensión conceptual del
entorno para reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la
realidad. Es en virtud de esta tendencia que a toda persona se le
debe la información de la verdad, como exigencia de su ser
personal. El sujeto de este derecho es universal: toda persona
–sin ninguna distinción- y el objeto de tal derecho
es la información veraz e
imparcial"[5]

Y sobre la responsabilidad periodística la Corte
Constitucional de Colombia se ha expresado así, en
sentencia T-1202/2000: "…el columnista de opinión
debe constatar la veracidad de las premisas que fundamentan el
objeto de su particular percepción de la realidad, so pena
de incurrir en las inconstitucionalidades conductas de
desinformar al público receptor de su pensamiento, y de
vulnerar injustamente la fama de protagonistas de los hechos que
analiza. Este principio general de verificación, sin
embargo, encuentra unja excepción razonable cuando el
respectivo medio informativo sirva de vehículo expreso
para la difusión de informaciones que corresponde a la
opinión de terceras personas o, del mismo modo, indique
que las informaciones divulgadas han sido suministradas por
fuentes de información amparadas por la reserva. Sobre
este aspecto, la Corte ha indicado que "el ejercicio responsable
de la libertad de prensa exige que el medio diferencie claramente
las opiniones que le merece cierta información de los
datos que obtiene a través de sus investigaciones. La
información que se publique ha de corresponder a la
verdad. Lo que significa, entre otras cosas, que se atenga a los
datos otorgados por las fuentes consultadas; que rectifique la
información equivocadamente suministrada o interpretada;
y, por último, que se esté en capacidad de
demostrar la veracidad de los datos que no se derivan de
documentos o fuentes reservadas, en cuyo caso la
revelación deberá efectuarse bajo la entera
responsabilidad del medio" (Sentencia
T-472/96)[6]

Todos estos argumentos de la justicia constitucional de
Colombia, son plenamente razonables en nuestro marco ecuatoriano
y debe servir de afán inspirador para nuestra Corte
Constitucional, y fundamentalmente para justificar la necesidad
de aprobar y promulgar la Ley Orgánica de
Comunicación con las necesarias reformas que exige la
técnica-jurídica en virtud de las deficiencias que
indudablemente tiene.

Como lo dijimos en un trabajo
anterior[7]diremos que el derecho a la
información si bien tiene una historia, milenaria podemos
afirmar categóricamente que se consagra como un derecho
humano, que pertenece a todos los seres humanos,
independientemente de cualquier consideración a partir de
la Resolución No. 59 del 14 de Diciembre de 1946, toda vez
que en la Declaración de Virginia de 1776 y la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre de 1789,
se habló meramente de la libertad de imprenta o de prensa,
como baluarte de la libertad, que no podía ser restringido
sino por gobiernos despóticos. (Declaración de
Virginia) y de la libre expresión de los pensamientos y de
las opiniones como derecho precioso del hombre, que no
podía hablar, escribir, imprimir libremente, salvo por la
responsabilidad por el abuso de esta libertad en los casos
determinados por la ley (Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre de 1789); más no como
consagración de un derecho humano esencial y fundamental.
Eso se consagró después.

Debemos mencionar que el término Derechos Humanos
recién surge en la técnica jurídica en el
siglo XX, a raíz del desastre de la guerra hitleriana. Los
derechos humanos, pertenecen a la categoría del jus cogens
porque son principios morales y fundamentales que la comunidad
internacional los considera esenciales para su existencia. Su
validez nace de la práctica de los Estados, como de la
jurisprudencia internacional, de la doctrina y tratados
internacionales, así como de las resoluciones y
declaraciones de los organismos internacionales.

La historia de la libertad de prensa o de pensamiento, como
vimos anteriormente, se relacionaba básicamente con
castigar el delito de imprenta, pero no señalaba a la
libertad de expresión como un derecho humano esencial. Se
castigaba el derecho a pensar por ser contrario al orden
jurídico y de allí nace "el delito de
imprenta".[8]

El profesor Julio Prado Vallejo opina sobre el derecho de la
libertad de expresión lo que sigue: "Entre los derechos
fundamentales de toda persona humana está la libertad de
expresión y de opinión. Sin ella, la personalidad
intelectual del hombre no sería completa y no se
realizarían plenamente sus virtualidades intelectuales y
quedaría menoscabada su integración a la vida
social. Las ideas mueven al mundo y las mayores realizaciones de
la humanidad han sido alcanzadas a través del ejercicio de
este derecho por cuyo respeto y consagración han muerto
los hombres y se han sacrificado los pueblos. Bien podemos decir
que el derecho de libre expresión es consustancial a la
esencia de la naturaleza humana y es condición para la
vigencia de la vida democrática. El derecho a la libertad
de expresión no sufre menoscabo con la prohibición
que la legislación internacional sobre Derechos Humanos
establece contra toda propaganda a favor de la guerra y contra
toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia. Esa prohibición es plenamente
compatible con el derecho a la libertad de expresión, toda
vez que se trata de un derecho, cuyo ejercicio implica deberes y
responsabilidades especiales"[9]

Si bien las raíces de la libertad de prensa se
encuentran en la Declaración de Virginia y en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano
producto de la revolución francesa, después de la
Segunda Guerra Mundial se plasma el postulado que la libertad de
información es un derecho humano, por primera vez en la
historia. Así la Asamblea General de la O.N.U. durante su
primer periodo de sesiones, en su Resolución #59 de 14 de
diciembre de 1946 establece que: "la libertad de
información es un derecho humano fundamental y piedra de
toque de todas las libertades a las cuales están
consagradas las Naciones Unidas; la libertad de
información implica el derecho de recopilar, transmitir y
publicar noticias en cualquier parte y sin restricción
alguna y como tal es un factor esencial en cualquier esfuerzo
serio para fomentar la paz y el progreso del mundo; la libertad
de información requiere como elemento indispensable, la
voluntad y la capacidad de usar y no abusar de sus privilegios.
Requiere además, como disciplina básica, la
obligación moral de investigar los hechos y difundir las
informaciones sin voluntad maliciosa. La comprensión y la
cooperación entre las naciones son imposibles sin una
opinión mundial sana y alerta, la cual, a su vez, depende
absolutamente de la libertad de información".

A partir de esta resolución se incorpora el Derecho de
Información como parte del ethos universal
de la doctrina de los derechos humanos, y se incorporarían
en el futuro, instrumentos jurídicos internacionales que
se ocupan de tutelar este derecho.

La libertad de prensa encierra dos aspectos que se confunden
en la praxis, opinión y expresión. La libertad de
opinión, es el derecho que tiene el ser humano de opinar
ante los temas que diario se presentan, por tanto opinar es una
acción de expresión. La opinión en sí
constituye la forma como un individuo enfoca un problema y
representa la manera de sugerir soluciones ante conflictos o
simplemente la forma de analizar el tema. La libertad de
expresión constituye sin lugar a dudas una de las
máximas libertades y es el medio como el hombre manifiesta
su manera de ver las cosas y donde deja sentir su
libertad.[10]

El 10 de Diciembre de 1948, la O.N.U. instituye la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el mismo
que en su Art. 19 dice:

"Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinión y de expresión, este derecho incluye el de
no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de
recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión".

Posteriormente, la Asamblea General de la O.N.U., adopta el 17
de Diciembre de 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que entró en vigor el 23 de Marzo de
1966, el cual estipula:

Art. 19: 1.- Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones. 2.- Toda persona tiene
derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende, la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma Impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento a su elección. 3.- El ejercicio del derecho
previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos
o a la reputación de los demás; b) La
protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.

En la Convención americana sobre Derechos Humanos,
suscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de
1969 se consagra la libertad de expresión en el Art. 13 de
la siguiente manera:

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su
elección.

2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás,
ó b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral
públicas

3.- No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de
enseres o aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.

Debemos reseñar que también en la
Convención Europea de Derechos (Art. 10 num. 1) y en la
Carta Africana de Derechos Humanos de los Pueblos (Art. 9) se
establecen normas sobre el Derecho de la Comunicación
Social. En realidad el desarrollo de la normatividad del Derecho
Comunicacional en el mundo se ha expandido a través de
numerosos tratados internacionales o en Convenciones. Así
por ejemplo en Junio de 1993 con ocasión de la Segunda
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
se hizo una evaluación global de la experiencia
internacional acumulada en las últimas décadas en
la protección de los Derechos Humanos, en donde se
establecieron como recomendaciones la garantía del derecho
a la información, comprendiendo el derecho de recibir,
producir y tener acceso a informaciones imparciales y sin
censura, libres de monopolio. Y el principal documento que
resultó de la conferencia de Viena, la Declaración
y Programa de Acción de Viena, adoptado el 25 de Junio de
1993, dispone en el párrafo 29 de la parte operativa: "Al
resaltar la importancia de informaciones objetivas, responsables
e imparciales sobre cuestiones humanitarias y de derechos
humanos, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos estimula el
creciente envolvimiento de los medios de comunicación, a
los cuales se debe garantizar libertad y protección en el
ámbito del derecho interno".

Se asegura que a los medios de comunicación, y
fundamentalmente al Derecho de la Comunicación le
está reservado un papel de primer nivel de importancia en
el desarrollo y amparo de una cultura universal de observancia de
derechos humanos; y para tal fin, el Director Ejecutivo del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Antonio A.
Cancado Trindade, observa que "El derecho a la
información, el derecho de participación y el
derecho a recursos internos eficaces componen una triada esencial
al Estado de derecho".[11]

Quiroga Lavié quién es uno de los exponentes de
la teoría de los derechos públicos subjetivos,
opina que esta concepción ha venido a llenar un
vacío, puesto que parte del criterio de que en el
Constitucionalismo individualista clásico, existe una
desprotección de la sociedad como ente colectivo, no
teniendo tampoco reconocimiento el hecho cierto de que el
patrimonio social, carece de un instrumento de protección
y de un sistema de control que pudiera ser invocado por
cualquiera en nombre de la sociedad, como ocurre con la
protección patrimonial de las sociedades privadas. Pasar
de una sociedad pasiva a una sociedad activa es la misión
primordial de los derechos públicos subjetivos, y los
divide en derechos políticos, que son los dirigidos a
formar la voluntad del estado. Ellos se expresan como derechos
electorales a elegir y ser elegidos como autoridad
pública; y derechos cívicos, definidos como
aquellos que les permite a los ciudadanos intervenir de modo
indirecto en la formación de la voluntad política
del estado. Entre los derechos cívicos, el autor cita el
derecho a ejercer la ciudadanía, el de peticionar a las
autoridades y fundamentalmente el que interesa al Derecho
Comunicacional, el derecho a publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa", como lo establecen la mayoría de las
constituciones democráticas en el
mundo.[12]

Nuevo organismo a
crearse: el Consejo de comunicación e
información

La futura creación de este organismo ha ocacionado
divergencias de interpretación jurídica sobre la
naturaleza de este ente. Por ello, es importante delimitar
claramente su esencia jurídica para evitar confusiones. En
primer lugar diremos que en su aspecto medular es de orden
administrativo, no sería un "juzgado" para emitir
sanciones penales.

Primeramente hagamos la distinción conceptual
entre la función del Derecho Penal y el Derecho
Administrativo.

Recordemos que hay un consenso en la Dogmática
penal en considerar al Derecho Penal, que es eminentemente
punitivo y sancionador, diferente al Derecho Administrativo, que
también, en múltiples aspectos es sancionador.
Veamos la diferencia:

El Derecho Penal, ha dicho Claus
Roxín[13]eminente científico
alemán, se compone de la suma de todos los preceptos que
regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta
conminada con una pena o con una medida de seguridad y
corrección. Se ocupa por tanto del objeto propiamente
dicho, de la "materia" de la justicia penal y se denomina
también por ello "Derecho penal material".

Modernamente se entiende que el Derecho penal, siguiendo
a Blanco Lozada, es aquella rama del Ordenamiento legal que, de
cara a la tutela de los más relevantes bienes
jurídicos, establece unos parámetros mínimos
en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que
atentan más gravemente contra tales bienes y estableciendo
unas consecuencias jurídicas, las penas y las medidas de
seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que las
personas físicas incurran en los comportamientos
prohibidos.

En cambio el Derecho Administrativo se puede considerar
como el conjunto de reglas que rigen la organización y
funcionamiento de los servicios públicos. Eduardo
García de Enterría[14]universalmente
una autoridad indiscutida de la materia, esboza que conviene
recordar la existencia de dos clases de Derechos: Derechos
generales y Derechos estatutarios. Así, para este egregio
español, un Derecho general se refiere y es aplicable a
toda clase de sujetos. Este es el caso, por ejemplo, del Derecho
Civil. Hay otros Derechos, en cambio, que sólo regulan las
relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos
singulares y específicos, sustrayéndolos en ciertos
aspectos al imperio del Derecho común. Por ello, asegura
García Enterría, el Derecho Administrativo, no es
ni el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni
tampoco el Derecho propio de una función, sino un Derecho
de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la
regulación de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho
común.

Conviene señalar que de conformidad con la
Constitución vigente la Administración
Pública está constituida por el Sector
Público, cuyos organismos y dependencias están
señalados en el Art. 225 de la Carta Magna

Por otro lado, se ha considerado que el Derecho Penal no
es el único medio de control social que se ejerce a
través de normas jurídicas que prevén
sanciones formalizadas para ciertas conductas. Como asegura el
tratadista español Santiago Mir Puig, existen otras formas
de control social de carácter jurídico. Por ello,
la administración pública puede así imponer
a través de sus funcionarios numerosas sanciones
administrativas que no están previstas en el Derecho Penal
sino en el Derecho Administrativo. "El Derecho Penal –
escribe Mir Puig- sólo determina las penas o medidas
de seguridad que pueden imponerse en un proceso
judicial penal. El legislador es quien decide qué
sanciones puede confiar al Derecho Administrativo y
cuáles, en cambio, han de reservarse al Derecho Penal como
penas que exigen la intervención de un juez o Tribunal
independientes. Debe guiarle en esta decisión el criterio
de la gravedad de la sanción y dejar para el Derecho Penal
las sanciones que en mayor medida afectan a los ciudadanos. El
Derecho Penal ha de limitarse a ofrecer el último recurso
–ultima ratio -, para cuando los demás
medios de control social, jurídicos o no, resultan
insuficientes."[15]

Además ha dicho Eugenio Raúl
Zaffaroni[16]que es más coherente
diferenciar claramente entre poder punitivo y derecho penal,
considerando que poder punitivo es el que ejercen todas las
agencias del sistema penal, y derecho penal es el discurso
limitador del poder punitivo por el que se rige y decide la
agencia judicial. "Con esta distinción –expresa
Zaffaroni- reconocemos al derecho penal una real función
tutelar y política que, además, ha sido
suficientemente probada en la historia, aunque no siempre la haya
cumplido con igual eficacia y pese a que muchas veces
renunció a cumplirla."

Cabe precisar que de lege lata (desde el punto
de vista del Derecho vigente) las sanciones administrativas se
distinguen de las penas por razón del
órgano llamado a imponerlas. Sólo un juez
de Derecho, en nuestro caso, un tribunal de garantías
penales, en casos comunes y no de fuero, es el competente para
sancionar y penar a una persona que ha cometido un delito previo
al procedimiento preestablecido y con las normas y principios del
debido proceso en aras de la ejecución de la seguridad
jurídica. En cambio, si la sanción la
efectúa un funcionario (personal o colegiado) de la
administración pública, la sanción es
eminentemente administrativa.

El juzgador penal administra justicia en nombre del
pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la
Constitución y las leyes de la República,
fórmula válida para dictar sentencias, al tenor del
artículo 138 del Código Orgánico de la
Función Judicial. No así, los funcionarios de la
administración pública, que emiten resoluciones
administrativas y no sentencias judiciales, en estricto sentido;
pudiendo el perjudicado de una resolución o fallo
administrativo apelar, o iniciar un trámite judicial al
tenor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, y ello en virtud de que el derecho de las
personas a la defensa tiene, entre otras garantías
constitucionales, recurrir el fallo o resolución en todos
los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.( art.
76. N.7 literal m de la Constitución). Este derecho es
aplicable integralmente tanto en procedimientos judiciales o
administrativos.

Nótese que de conformidad con el principio de
legalidad constitucional señalado en el numeral 3 del
artículo 76 de la Constitución sólo de
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de
cada procedimiento. Es decir, para imponer sanciones, dentro del
Derecho Público, en atención a esta normativa
constitucional, solamente lo pueden hacer los jueces de Derecho,
es decir los órganos jurisdiccionales propios de la
justicia ordinaria señalados en el artículo 178 de
la Constitución; y, también otras autoridades
competentes, autoridades que emanan de la Constitución o
de la ley. Las autoridades competentes, en la
interpretación de este numeral del artículo 76 de
la Constitución, son de orden administrativo por carecer
de poder jurisdiccional, es decir, no son jueces de
Derecho.

En cambio, el inciso n. 1 del artículo 11 de la
Constitución expresa que los derechos se podrán
ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante
las autoridades competentes y estas autoridades
garantizarán su cumplimiento. Aquí el concepto de
"autoridades competentes" es genérico, incluyen a todos
los funcionarios del sector público, jueces
jurisdiccionales de la función judicial o no.

Cuando la norma constitucional diferencia entre jueces
de Derecho y autoridades administrativas, lo hace notar
expresamente. Así tenemos la norma constitucional, entre
otras, de que "En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucional, las jueces y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior". Esto
en cuanto al orden jerárquico de aplicación de las
normas, señalados en el artículo 425 de la
Constitución 2008.

De lege ferenda (desde el punto de vista del
Derecho deseable) esta situación de sanciones penales y
administrativas, abre la discusión acerca del
carácter de ultima ratio que tiene y debe tener
el Derecho Penal. Acciones o conductas lesivas menores, que no
afectan a la sociedad en la peligrosidad de su ejecución
deberían señalárselas como conductas propias
del derecho administrativo sancionador.

En resumen, el ordenamiento administrativo
indiscutiblemente también tiene un régimen
sancionador; en tal sentido, como explica Polaino Navarrete, el
Derecho Administrativo sancionador ha de comprender el conjunto
de infracciones jurídicas que en cuanto contravenciones
del ordenamiento no alcanzan a ser subsumidas en ninguno de los
tipos legales de incriminación de las conductas contrarias
estándar socio-jurídico mínimo de
reconocimiento social.

Es indiscutible que la sanción jurídico
penal es más contundente y grave que la sanción
jurídica administrativa que luce benigna en
comparación a la penal, mientras la una la realiza la
función judicial, la sanción administrativa emana
de un funcionario de la administración
pública.

En nuestro ordenamiento jurídico, la
distinción entre el Derecho Penal y el Derecho sancionador
administrativo es muy clara. Por ejemplo, en la Ley
Orgánica de Aduanas las infracciones aduaneras se
clasifican en delitos, contravenciones y faltas reglamentarias.
La función judicial es competente para conocer y juzgar al
delito aduanero, dictando sentencia los Tribunales Distritales de
lo Fiscal. En cambio, las contravenciones y las faltas
reglamentarias, no son penales sino administrativas y es
competente para sancionar el Gerente Distrital de aduanas
siguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento de esta
ley.

En materia tributaria las contravenciones y faltas
reglamentarias las sanciona un funcionario administrativo.
También se observa que en la Ley General de Instituciones
del Sistema Financiero el Superintendente de bancos y seguros,
ante faltas administrativas cometidas por funcionarios del
sistema financiero está facultado para imponer sanciones
administrativas. Y también, a manera de ejemplo, en la ley
Orgánica de servicio civil y carrera administrativa, se
señalan las autoridades competentes para iniciar los
sumarios o procedimientos administrativos sancionadores de las
tipificaciones señaladas en esa ley
específica.

Por ello, la posible creación del Consejo de
Comunicación e Información, que se contempla en el
proyecto de ley Orgánica de comunicación que se
estudia en la Asamblea Nacional., que tiene como finalidad velar
y contribuir al ejercicio de los derechos de la
comunicación de conformidad con la Constitución de
la República, los tratados internacionales y la
específica ley, no atentaría al principio de
legalidad constitucional que se encuentra inserto en el numeral 3
del Artículo 76 de la Constitución de Montecristi,
toda vez que las sanciones administrativas son de ese orden
más no son sanciones penales. Las funciones de este
organismo de Derecho público que se crearía
están señaladas en el artículo 76 del
proyecto que comentamos y en ninguno de sus literales consta que
se constituirían en juzgados penales para imponer
sanciones penales, y el asunto eminentemente administrativo de
resolución de aspectos violatorios de la ley están
señalados en el numeral d) que dice
expresamente:

Art. 76. d) "Resolver los asuntos y controversias
puestas en su conocimiento por parte de la Defensoría del
Público o las personas u organizaciones interesada, de
conformidad con lo que establece esta ley. Las resoluciones que
dictare el Consejo de Comunicación e Información
podrán impugnarse por la vía Contencioso
administrativa y no impedirán el ejercicio de otras
acciones contempladas en la Constitución o la
ley."

El proyecto de Ley de Comunicación, es claro en
este punto, en considerar competencia meramente administrativa
para fijar sanciones de ese orden. Y esto lo permite la
Constitución de la República. Así, en el
proyecto que analizamos, en el artículo 95 dice
claramente, para que no haya equívocos, que el Consejo de
Comunicación e Información y los Delegados
Territoriales, son los únicos competentes para conocer y
resolver, EN SEDE ADMINISTRATIVA, las denuncias relacionadas con
la violación a las disposiciones establecidas en dicha
ley.

Vale la pena puntualizar que el Consejo de
Comunicación e Información, como ente colegiado y
de Derecho Público no estaría incurso como
órgano jurisdiccional que administra justicia, toda vez
que no está señalado en el Art. 178 de la
Constitución de la República. Además en
virtud de la unidad jurisdiccional ninguna autoridad de las
demás funciones del Estado podrá desempeñar
funciones de administración de justicia ordinaria, sin
perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la
Constitución (num 3, Art. 168, Constitución
2008)

Siendo el Consejo de Comunicación e
Información un organismo eminentemente administrativo, en
caso de violaciones a la normativa de la Ley Orgánica de
Comunicación, sus resoluciones se verían
inexorablemente circunscritas al literal l numeral 7 del
artículo 76 de la Constitución, por lo que sus
resoluciones deberán ser suficientemente motivadas ya que
los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán
nulos.

El Consejo de Comunicación e Información a
crearse sería una autoridad competente de naturaleza
jurídica administrativa, y sería aplicable la norma
establecida en el numeral 5 del artículo 11 de la
Constitución que dice: "En materia de derechos y
garantías constitucionales, las servidoras y servidores
públicos, administrativos o judiciales, deberán
aplicar la norma y la interpretación que más
favorezcan su efectiva vigencia". Y todo ello en consonancia con
el artículo 76.1 de la Carta Magna que puntualiza que en
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso
que incluirá la garantía básica que
corresponde a toda autoridad administrativa o judicial,
garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las
partes.

En otras palabras, la Constitución de Montecristi
diferencia a la autoridad administrativa de la judicial, pero
ambas en sus procedimientos deben aplicar las normas
garantistas de la Constitución, de los Tratados
internacionales de derechos humanos y la ley, y todo ello en
virtud de la naturaleza jurídica del Estado ecuatoriano
que es un Estado constitucional de derechos y justicia, como lo
consagra el artículo 1 de la Constitución de la
República.

Recordemos que por mandato constitucional ninguna
persona, natural o jurídica, de Derecho privado o
público, está exento de responsabilidad civil,
penal, administrativa, laboral, tributaria, etc, etc.

El artículo 96 del proyecto de Ley
Orgánica de Comunicación es todavía
más claro, ya que expresa el "procedimiento
administrativo". Éste como queda claro suficientemente no
es penal.

Además en las sanciones administrativas que
señala el proyecto, no hay penas de prisión
personal. El Derecho penal sólo contempla esta medida para
los delitos o contravenciones de las personas naturales. Las
personas jurídicas, que serían los medios de
comunicación social, no están sujetas al Derecho
Penal.

De acuerdo con el Derecho Penal sólo las personas
físicas, naturales, pueden ser sujetos activos del delito
o de alguna contravención y, por tanto, punibles. Otras
personas o entes jurídicos no son consideradas
sujetos del Derecho penal, por lo tanto no pueden tener
responsabilidad penal, pero sí de otra naturaleza
jurídica: tributaria, civil, societaria, aduanera,
laboral, administrativa, etc, etc. En este sentido, se ha dicho
por la doctrina, la jurisprudencia penal y por la ley que en el
Derecho Penal rige de forma general la máxima:
societas delinquere non potest.

En otras palabras en el Derecho penal rige el principio
de imputación penal individual o personal.

En definitiva, el Consejo de Comunicación e
Información a crearse mediante la Ley Orgánica de
Comunicación, no tendría facultades
jurisdiccionales ni aplicaría normas sancionadoras
penales, sino que sería un ente colegial de Derecho
Público de naturaleza administrativa que
funcionaría con procedimientos establecidos en dicha ley;
y seria constitucional, porque la Carta Suprema del Estado
permite, como se ha analizado suficientemente en este comentario
jurídico, la existencia de autoridades administrativas
dentro del ordenamiento jurídico. Y sus actos pueden ser
impugnados, toda vez que los actos administrativos de cualquier
autoridad del Estado podrán hacerlo, tanto en la
vía administrativa como ante los correspondientes
órganos de la Función Judicial, como expresamente
lo consigna el artículo 173 de la Constitución de
la República.

Bibliografía

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Interpretación Constitucional". Librería Ediciones
del Profesional Ltda. Segunda edición. 2005.
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15.-Carlos Blanco Lozano. "Derecho Penal. Parte General"
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16.-Claus Roxín. "Derecho Penal. Parte General.
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17.- Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General.
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18.- Eduardo García de Enterría y
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19.- Marco Gerardo Muñoz Cabra. "Derecho de los
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1978.

20.- Carlos Bernal Pulido. "El Neoconstitucionalismo y
la normatividad del Derecho". Universidad Externado de Colombia.
Bogotá-Colombia. 2009

21 "Justicia Penal y Libertad de Prensa" Tomo I. y II
.varios autores. San José de Costa Rica. Litografía
e Imprenta Lil S.A. Ilanud 1993.

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor,
MSc.[17]

[1] La teoría constitucional actual
postula que la norma fundamental ha de ser concebida a partir
de una perspectiva neoconstitucionalista, pues ya desde finales
de la Segunda Guerra Mundial, y aún más en los
inicios del siglo XXI, las tendencias del constitucionalismo y
la realidad histórica han dejado patente que la
Constitución ya no puede ser entendida como un mero
programa de intenciones políticas cuya finalidad era
individualizar en el legislador el sujeto que a través
de la ley como expresión de la voluntad general,
representaba a la nación soberana. Cfr. Artículo
en internet: “Algunos apuntes sobre ba
interpretación constitucional” de Mariano Palacios
Alcocer y J. Francisco Castellanos Madrazo. Además
véase “Derechos fundamentales,
neoconstitucionalismo y ponderación judicial” de
Luis Prieto Sanchis.

[2] Cfr.Carlos Bernal Pulido. “El
Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho”. P.
80

[3] El Ecuador recién se
ratificó en esta Convención el 18 de Julio del
2003 , mediante Decreto 619, publicado en el Registro Oficial
n. 134 de 28 de julio del 2003.

[4] Marco Gerardo Monroy Cabra.
“Derecho de los Tratados”. P. 13

[5] Cfr. “La Interpretación
Constitucional” de Marco Gerardo Monroy Cabra. P. 234 y
sgtes.

[6] Ibídem.

[7] Eduardo Franco Loor. “Derecho de la
Comunicación Social en el Ecuador”. P. 90 y
sgtes.

[8] El pensamiento y la palabra ya
había sido objeto de represión penal rigurosa en
Atenas. El caso de Sócrates demuestra cuán
temible podía ser para un determinado tipo de
organización social (en este caso social) la
independencia del juicio y del razonamiento que servían
para despertar sentimientos y reflexiones rebeldes , contrarios
a un estado de cosas establecido". Dr. Carlos Sánchez
Viamonte, en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XV,
Driskill S.A., Buenos Aires, 1977, Pág. 69

[9] Julio Prado Vallejo. “Documentos
Básicos de Derechos Humanos”. Editorial Casa de la
Cultura Ecuatoriana. Quito, 1985. Pág. XIV y XV

[10] Marcela Márquez, articulo
“Aspectos fundamentales de la libertad de prensa en
Panamá” p.161 y sgtes, en “Justicia Penal y
Libertad de Prensa” Tomo I. San José de Costa
Rica. 1992

[11] IDDH, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. Periodismo, Derechos Humanos y control del
Poder Político en Centroamérica. Jaime
Ordoñez, editor, 1994, Pág. 9

[12] En Jorge Zaffore. La Comunicación
Masiva. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1990. Págs. 10
y 11

[13] Claus Roxín. “Derecho
Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito”. p. 41

[14] Eduardo García de
Enterría. Tomás-Ramón Fernández.
“Curso de Derecho Administrativo” p. 27 y
sgtes.

[15] Santiago Mir Puig. “Derecho Penal.
Parte general”. p. 50 y sgte.

[16] Eugenio Raul Zaffaoni, articulo
“Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el
poder punitivo formal en America Latina”, en
“Justicia Penal y Libertad de Prensa” TomoII. P.
5

[17] Profesor universitario de Derecho Penal.
Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia Superior,
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas,
Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia, egresado de
la Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas
del Instituto “Dr. Jorge Zavala Baquerizo” de la
Universidad de Guayaquil. Es Profesor Principal de la FACSO de
la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la
Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad
Católica Santiago de Guayaquil. Fue MAGISTRADO de la III
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director
Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos
Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del
Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha
publicado: “Derecho de la Comunicación Social en
el Ecuador” y “Derecho Internacional de la
Comunicación Social”. Por publicarse:
“Fundamentos Teóricos de Derecho Penal
Moderno” y “La Culpabilidad Penal y la
Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del
Derecho Penal Ecuatoriano”. Ejerce la abogacía y
escribe artículos de Derecho. email:
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