Explica Jorge Serrano, dado por José Manuel
Villalonga Lozano, que en virtud de la relación
fiduciaria "el beneficiario esta obligado a depositar toda su
entera confianza en el trustee fiduciano en virtud de la
relación tan estrecha e intima que une a ambas partes
y porque el segundo tiene gran influencia y
control sobre los bienes e Intereses del primero" Y agrega: "tres
son las personas que normalmente intervienen en el trust. En
primer término el settior o fideicomitente quien es el
creador del trust expreso. y como tal es
también llamado creator o trustor Generalmente una vez
constituido el trust, desaparece esa persona, a no ser que se
reserve el derecho de revocar el trust, alterarlo o enmendarlo,
contando o no con el derecho de revocación. Puede
reservarse el de dirigir al trustee en materia de inversiones, en
todos sus aspectos. y el de vigilar los actos que, a su juicio,
lo precisen. En virtud del trust, el trustee se convierte en el
titular legal del bien o derecho que se fideicomite. Para ser
trustee no sólo se requiere la capacidad de gozar de los
bienes y derechos que constituyen su materia, sino necesita tener
la capacidad de ejercitar tales derechos. Pues de lo contrario un
tribunal de equidad deberá proceder a la remoción
del trustee designado que carezca de la capacidad de ejercicio
para evitar de esta manera los perjuicios que se le puedan
ocasionar a los beneficiarios del trust. En una época se
pensó que una corporación no podía ser
trustee por la misma razón que no podía cometer un
delito, a saber, que no tenia conciencia o alma: pero en la
actualidad se ha establecido bien lo contrario, en efecto, es muy
común que en una corporación sea el Trustee
(José Manuel Villalonga Lozano: "Doctrina general de
Fideicomiso", paginas 18 y19).
En el derecho anglosajón existen dos
categorías de trust: El express trust y el Implied trus.
El primero es el que se constituye por !a voluntad expresa del
settior. Explica el mismo VilIalonga citando a Claret y Marti que
existen varias clasificaciones del espress trustee. Así,
se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es
e! que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto
constitutivo, no exige para producir todos sus efectos,
ningún acto ulterior, Se refiere igualmente al executory
trust o trust
eventual, en el cual las instrucciones sólo son
un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un
establecimiento posterior, También existe el express trust
instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir
con todo rigor las instrucciones dadas, Se hace igualmente
mención a los implied trust, que surgen por
disposición de un tribunal de equidad y se manifiestan en
dos formas: el Resulting trust y el constructiva trust
(José Manuel Villalonga Lozano. op, cit.. paginas 28 y
29).
En España se recogió el fideicomiso de las
fuentes romanas y lo trasladó a sus colonias americanas,
Empero, la influencia de los Estados Unidos de América en
Mexico por su vecindad y en Panama, por la construcción"
del Canal. produjo la Implantación del "Trust", el que
también fue introducido en Chile, Ecuador y Colombia
gracias al genio de Andrés Bello.
En el Perú, en cambio, no aconteció lo
mismo y se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el
Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de
1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los
artículos 1024 y 1807, sobre la constitución de
hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso
o al portador y para la emisión de bonos
hipotecarios, respectivamente. Algo Similar sucedió en el
Código civil de 1984. Fuera de su señalamiento en
algunas leyes, por lo demás, nada significativo, llegamos
a la Ley de instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
Decreto Legistatlvo: N" 770, en cuyo Capitulo IX del
Título I de la Sección Tercera recién
adquiere carta de ciudadanía.
4. José Manuel Villalonga Lozano:
"Doctrina general de Fideicomiso", paginas 18 y 195. José Manuel Villalonga Lozano:
"Doctrina general de Fideicomiso", paginas 20 y 216. Joaquín Rodríguez
Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial
Porrua.-1999 pagina 4017. Legislación de Banca, Crédito,
Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000.
pagina 550
CAPITULO II
Importancia
El fideicomiso de nuestros días es una figura muy
flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como
permitir la conservación del patrimonio en las familias,
propiciar la circulación de la riqueza a través de
diferentes medios, como son el dinero, diversos
títulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así
como derechos y la constitución de garantías
cubiertas por hipoteca.
Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya
cuenta con un marco legal en función de la Ley N°
26702, está destinado a convertirse en un valioso
instrumento dentro del sistema financiero.
CAPITULO III
Definición
Conforme al articulo 241 de la Ley Nº 26702, el
fideicomiso es una relación jurídica por la cual
una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más
bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a
utilizarlos a favor de aquél, o de un tercero, denominado
fideicomisario, constituyéndose en patrimonio
fideicometido.
De la definición extraemos los siguientes
elementos:
1. Comporta una relación jurídica
y se expresa unilateralmente, a través del testamento,
o bilateralmente, en función de un
contrato.2. Se conoce como fideicomitente al propietario
de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de
otro sujeto, llamado fiduciario.3. Esta transferencia no tiene todos los
atributos de la propiedad, (no funciona el ius abutendi y no
es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el
fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el
instrumento constitutivo.4. La utilización puede ser a favor de!
fideicomitente o de un tercero, que es el
fideicomisario.5. El patrimonio fideicometido es distinto al
de fideicomitante, del fideicomisario y en su caso del
destinatario de los bienes remanentes.
Según Carlos Dávalos Mejia. "en
virtud del fideicomiso el fideicomitente designa ciertos bienes a
un fin licito determinado, encomendando la realización de
ese fin a una institución fiduciaria. El fideicomiso
será válido aunque se constituya sin señalar
fideicomisario. Del anterior esbozo se desprenden las
características esenciales del fideicomiso:
Afectación de parte de un patrimonio a la
realización de un fin.Fin que deberá ser lícito y en todo
caso determinado.Realización del fin no queda a cargo de
aquél que se desprendió de ciertos bienes, sino
a cargo de una institución fiduciaria,
exclusivamente.Realización de tal fin podrá o no
tener un destinatario especifico, el cual en la materia se le
denomina fideicomisario.
————————————–
8. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho
Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.pagina 709. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , pagina 20810. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 209
CAPITULO IV
Naturaleza
jurídica
Al examinar las características del fideicomiso
encontramos que es una figura sui Generis y compleja. Desde luego
tiene afinidad y también diferenciación
con otras figuras jurídicas.
Así con la compraventa se vincula por la
transferencia de dominio a que ambas conducen, si bien su
diferencia está en que en el fideicomiso el "ius abutendi"
no alcanza los bienes fideicometidos y se reduce a sus
frutos y productos, con los cuales el fiducidiario opera
haciendo circular la riqueza en beneficio del fideicomisario o
del fideicomitente. Además, la transferencia no es
perpetua sino temporal, pues al vencimiento del plazo se produce
la reversión.
Con el depósito se identifica en el deber de
custodia que también es propio del fideicomiso, pero se
distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el
depositario no puede administrar los bienes, lo cual es
característica propia del fideicomiso.
En el mutuo existe la obligación del deudor de
pagarle al acreedor la suma recibida, en tanto que en el
fideicomiso la devolución del bien fideicometido se hace
al fideicomitente o a la persona designada en el instrumento
constituido.
También tiene afinidad con el mandato, dado que
el fiduciario se obliga a realizar actos jurídicos
siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el
mandato no existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento
de las indicaciones que figuran en el instrumento constitutivo,
como sucede en el fideicomiso.
Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no
cabe que el fiduciario transfiera a terceros los bienes que
administra en fideicomiso y las transferencias que hace de los
frutos y productos son para administrar adecuadamente el
patrimonio fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente
o del fideicomisario.
En la cesión de crédito el cedente
sólo está obligado a facilitar y no entorpecer el
disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco
fiduciario esta en el hecho de exigirle al fideicomitente la
integración de los bienes que ofrece en
fideicomiso.
Aunque figura en el mismo Titulo, el fideicomiso se
distingue de la comisión de confianza, pues esta es una
operación intuitu personae en la que existe un compromiso
que cumplir un encargo y no hay transferencia de dominio de
bienes.
Por consiguiente, el fideicomiso es un contrato
autónomo que plantea una propiedad sujeta a encargo,
denominada "dominio fiduciario".
——————————–
11. Max arias schreiber – Operaciones
neutras, op, cit… paginas 21112. De la flor matos, manual el fideicomiso.
modalidades y tratamientos legislativos en el Perú
.fondo editorial de la pontificia universidad de la
católica Perú, lima 1999.13. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 21514. VILLEGAGAS , Carlos Gilberto , operaciones
bancarias .rubinzal –culzoni , buenos Aries ,
1996
CAPITULO V
Sujetos y
capacidad
De acuerdo con la definición del contrato, los
sujetos en el fideicomiso son el fideicomitente, esto es, el
constituyente del testamento o contrato, y el banco fiduciario, o
sea quien recibe bienes en propiedad, pero condicionado a cumplir
determinadas finalidades.
Cuando el beneficiario es un tercero, se le denomina
fideicomisario, quien no interviene en el testamento ni lo hace
obligatoriamente en el contrato (puede hacerla, si es la voluntad
de las partes) y jurídicamente podemos calificarlo como el
que se beneficia en su favor (articula 1457 del Código
Civil), pero advirtiendo que la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros le da siempre alguna
intervención, aun cuando sea colateral, tal como queda
señalado con posterioridad.
La Ley ha establecido que pueden ser fiduciarios.
COFIDE, las empresas de operaciones múltiples y los de
servicios fiduciarios, las empresas de seguros y reaseguros y los
bancos (ver inciso 39 del arto 221 de la Ley) y
ésta es una de las diferencias que existen con
relación al "trust". La razón de ser de esta
restricción se debe a que un factor fundamental en el
fideicomiso descansa en la confianza que merece el fiduciario:
y esas empresas están estructuradas de un modo
tal que otorgan esa confianza, a más de ser fiscalizadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros.
En cuanto a la capacidad de obrar se requiere la
capacidad plena, tanto en la forma testamentaria como
contractual, ya que se realiza un acto de transferencia
sui géneris y estamos en presencia de un acto
esencialmente oneroso.
Para la validez del contrato no se requiere la
aceptación del fiduciario ni de los fideicomisarios. Puede
suceder que la empresa fiduciaria, designada decline esa
designación, en cuyo caso debe proponer a quien lo
reemplace y de no hacerlo, el fideicomiso se extingue.
Para que se constituya el fideicomiso se requiere que el
fideicomitente tenga la libre disposición de los bienes
y derechos que transmite, además de los
requisitos establecidos para el acto jurídico (art. 243 de
la Ley y art. 140 del Cód. Civil).
Si se trata de menores los padres no pueden constituir
fideicomiso sobre los bienes de sus hijos, salvo por causas
justificadas de necesidad y utilidad y previa
autorización judicial (art. 447 del Cód. Civil). Si
el menor tuviese 16 años cumplidos el juez deberá
oírlo, de ser posible (art. 449 del Cód.
Civil).
En caso de tutela, el tutor podrá constituir
fideicomiso por necesidad o utilidad y previa
autorización del juez (art. 531 del Cód.
Civil).
Si se trata de mayores incapacitados, el curador no
puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia
y conservación, salvo que por razones de
necesidad o utilidades juez autorice la constitución de un
fideicomiso, previa audiencia del consejo de familia, siendo en
nuestra opinión de aplicación lo dispuesto por el
art. 602 del Cód. Civil.
La Ley permite que se establezca fideicomiso en
favor de .personas indeterminadas que reúnan
ciertas condiciones o requisitos o del público en general,
siempre que en el instrumento constitutivo consten las calidades
exigibles para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las
reglas para otorgarlos (art. 249 de la Ley).
Es válido el fideicomiso en beneficio del propio
fideicomitente.
También es posible constituirse, por la muerte
del anterior o por otro evento, siempre que la sustitución
tenga lugar a favor de personas que existan cuando quede expedito
el derecho del primer designado (art. 249 de la ley).
————————————-
15. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho
Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.pagina 8016. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 20217. BEAUMONT CALLIRGOS , Ricardo y CASTELLARES
AGUILAR , Rolando ,comentario a la ley de titulos valores ,
lima 200218. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 21819. RODIGUEZ Y RODRIGUEZ , Joaquín ,
derecho mercantil , porrua México D.F. 1994
CAPITULO VI
Caracteres
jurídicos
El fideicomiso tiene los siguientes caracteres
jurídicos:
1. Es típico ya que esta enmarcado
dentro de la Ley Nº 26072, aunque es nominado, no le
damos esta característica debido a que la moderna
doctrina tiende a eliminarla.2. Es autónomo, pues tiene vida propia y
no depende de otros contratos. En ciertos casos, esta
vinculado a otras figuras contractuales y cuando es
testamentaria se relaciona directamente con el Derecho
Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio
peruano no existe el fideicomiso residual ni la
sustitución fideicomisaria condicional, como si sucede
en España.3. Es complejo, pues por su flexibilidad puede
dar origen a diferentes formas de carácter
obligacional.4. Es constitutivo, pues da lugar a la
creación de figuras jurídicas diferentes,
dentro del mecanismo de administración que está
a cargo del fiduciario.5. Es conmutativo, pues se puede prever con
anticipación sus beneficios y sacrificios, a
diferencia de lo que sucede con los actos
aleatorios.6. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una
retribución en tanto que el fiduciante se desprende
del bien o bienes que entrega en fideicomiso.7. Es de tracto sucesivo, ya que su
ejecución, a través de actos de
administración, esta diferida en el tiempo8. Es de prestaciones recíprocas, cuando
surge de un acto bilateral, pues cada una de las partes
está sujeta al Juego de la prestación y contra
prestación.9. Es formal, pues así lo establece el
art. 246 de la Ley, que exige se formalice por instrumento
privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral
se refiere al contrato, pensamos que si se trata de
disposición testamentaria también deberá
ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos
cabe que se constituya por escritura
pública.
Para poder oponer el fideicomiso a terceros es
indispensable que la transmisión de los bienes y derechos
a favor del fiduciario sea inscrita en el registro público
que corresponda, según la naturaleza del bien o derechos.
Si se trata de otra clase de bienes, esto es, los no
registrables, las transferencias se perfeccionan por
tradición, endoso u otro requisito exigido por la ley
(art. 246 de la Ley).
Carlos Dávalos Mejia señala que el
fideicomiso es tan versátil que se adapta a
necesidades civiles, mercantiles y hasta
administrativas, y agrega que en México la
Comisión Bancaria y de Seguros estableció
con fines estrictamente utilitarios .y por Circular del
24 de abril de 1970, una clasificación de fideicomisos en
la forma que sigue a continuación:
————————
1. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 219
Fideicomisos en garantía.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles.
Efectivos
Otros.
Fideicomisos en administración.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles
Efectivo
Otros.
Fideicomisos de inversión.
De créditos:
A instituciones de créditos.
A empresas particulares.
En Valores:
En cuenta corriente.
De renta fija.
De renta variable.
En efectivo.
Otros.
Y añade que "no obstante esta rigurosa
clasificación, vale la pena insistir en la versatilidad
del fideicomiso, que en determinadas ocasiones pudiera salirse de
toda posibilidad de clasificación en cuanto a la
anterior"
CAPITULO VII
Objeto
El objeto de la prestación se contrae a toda
clase de recursos líquidos y bienes y derechos enajenables
o transmisibles de acuerdo a ley.
No pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso
publico, o por ejemplo, los derechos de uso y habitación,
que no admiten otro acto jurídico que no sea la
consolidación (art. 1029 el Cód. Civil).
La emisión de valores mobiliarios respecto de un
patrimonio fideicometido se sujeta a lo establecido en la Ley del
Mercado de Valores (art. 260 de la Ley).
————————-
2. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 220
CAPITULO VIII
Plazo
El fideicomiso usualmente se establece a lo que
podríamos considerar mediano plazo, pues el articulo 251
de la Ley dispone un plazo máximo de 30 años con
las excepciones indicadas en el mismo articulo incisos 1, 2 Y 3.
Cualquier exceso de plazo máximo se tiene por no puesto,
salvo las excepciones referidos (art. 268 de la Ley).
Esas excepciones son:
a) Cuando fue constituido a titulo vitalicio en
beneficio de fidelcomisarios determinados que hubieran nacido
o estuviesen concebidos al momento de su constitución,
el plazo se extenderá hasta la muerte del
último de los fideicomisarios.b) En el llamado fideicomiso cultural, cuyo
objeto sea el establecimiento de museos, bibliotecas,
institutos de Investigación arqueológicos,
históricos o artísticos, el plazo puede ser
Indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible
cumplir el propósito para el que se le hubiere
constituido.c) En el fideicomiso filantrópico, cuyo
objeto sea aliviar la situación de los privados de
razón, los huérfanos, los ancianos abandonados
y personas menesterosas, el plazo puede ser
indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible
cumplir el propósito para el que se le hubiere
constituido.
En los casos en que el plazo deba ser necesariamente
extendido más allá del máximo, la
Superintendencia lo autorizará a fin de que se logren los
fines previstos.
CAPITULO IX
Propiedad
Como lo hemos adelantado, el fideicomiso tiene como
presupuesto la transferencia de dominio del bien o derecho del
fideiconstituyente. Por lo tanto hay en el fideicomiso un derecho
real de propiedad de los bienes a favor del banco fiduciario
(dominio fiduciario), pero sujeto al cargo de atender con ellos
el cumplimiento de las finalidades señaladas en el
instrumento constitutivo, lo que supone que para el fiduciario
(el banco) tenga un efecto obligacional.
Lo dicho supone la existencia de una clase de propiedad
imperfecta, distinta a la que consagra el Código Civil en
sus artículos 881 y siguientes. Establece el
artículo 252 de la Ley que el banco fiduciario sólo
tiene un derecho de disposición disminuido, ius abutendi),
ya que no puede disponer de los bienes y derechos con arreglo a
las disposiciones establecidas en el instrumento constitutivo y
por otro lado: existe reversión al finalizar el plazo. Los
actos de disposición que realice apartándose de lo
convenido en el contrato o en el testamento son anulados, si el
adquirente no actuó de buena fe, salvo que la
transferencia se hubiese efectuado en bolsa. La acción
puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el
fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria.
Al constituirse el fideicomiso se crea un patrimonio
especial, que no responde por las obligaciones del fiduciario o
del fideicomitente ni de sus causahabientes. El fiduciario
está en el deber de cuidar los bienes y derechos asignados
con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante
y leal administrador así como defender el patrimonio del o
fideicomiso y en caso de que el fiduciario no se oponga a las
medidas que afecten dicho patrimonio, podrán hacerla el
fideicomitente o cualquier fideicomisario. Además los
citados podrán coadyuvar a la defensa si el banco
fiduciario hubiese hecho valer su derecho y obligación de
oponerse.
La misma Ley dispone que el patrimonio en fideicomiso
garantiza las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario
contraiga en el ejercicio del encargo para cumplir las
finalidades que le fueron encomendadas y en general, de acuerdo
con las estipulaciones del instrumento constitutivo (art. 254 de
la Ley). Contrario sensu no existirá ni funcionará
esta garantía en cuanto haya exceso en las facultades que
la ley establece para el banco fiduciario.
El fiduciario está obligado a llevar el
Inventario y una contabilidad separada por cada fideicomiso en
libros legalizados y cumplir las obligaciones tributarios del
patrimonio fideicometido (art. 256. inciso 5).
CAPITULO X
Derechos y
obligaciones
1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE.
a) Designar a la empresa fiduciaria y
señalar cuales son los objetivos y destinos del
fideicomisob) Exigir al fiduciario el cumplimiento de los
encargos asumidos en el instrumento de
constitución.c) Ser titular de un derecho de crédito
personal contra el fiduciario.d) Convenir con el fiduciario la
modificación o modificaciones que estime adecuadas al
instrumento de constitución y aun la resolución
del fideicomiso, salvo que con ello lesione derechos
adquiridos. Estas facultades no podrán ejercitarse si
en la constitución interviene el fideicomisario a
titulo propio, salvo que preste su consentimiento.
Las modificaciones deberán ser hechas en la misma
forma que el instrumento constitutivo, de acuerdo con el
principio de unidad establecido por el art. 1413 del Cód.
Civil.
e) Señalar los bienes, derechos y
recursos identificables, así como integrar en el
patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos (art. 262 de
la Ley).f) Exigir los remanentes del patrimonio
fideicometido al término del fideicomiso, salvo que de
acuerdo con la finalidad de la transmisión
fideicomisaria corresponda la entrega a los fideicomisarios o
a otras personas.
El mismo derecho tendrán los causahabientes del
fideicomitente.
g) Exigir el derecho de identificar y rescatar
los bienes y derechos existentes que pertenezcan al
patrimonio fideicometido, en caso de liquidación del
fiduciario. Este derecho, por lo demás asiste a todos
quienes tengan legítimo interés y puede ser
ejercitado en cualquier estado del proceso. Asimismo, por el
valor de los bienes, recursos líquidos y derechos
perdidos o no identificabas del fideicomiso. El
fideicomitente tiene sobre la masa, hasta por el importe de
la responsabilidad del fiduciario, un crédito amparado
con privilegio general de primer orden.h) Puede revocar el fideicomiso, conforme a lo
señalado en el inciso 9 del art. 269 de la
Ley.i) Reservarse derechos específicos, los
que necesariamente deberán fijarse en el instrumento
constitutivo.j) Los demás derechos que consten en el
instrumento constitutivo.
2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE.
a) Integrar en el patrimonio del fideicomiso
los bienes y derechos señalados en el instrumento
constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados (art.
262 de la Ley).b) Pagar al fiduciario la retribución
convenida.c) Rembolsar al fiduciario los gastos
incurridos en la administración del
fideicomiso.d) Las demás que consten en el
instrumento constitutivo.
3. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
a) Cobrar la retribución de sus
servicios, de conformidad con lo estipulado en el instrumento
constitutivo o en su defecto, una no mayor al uno por ciento
del valor de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto
que esto último nunca llega a producirse, dada la
forma como están organizadas las empresas
fiduciarias.b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de
los gastos en que incurriese en la administración del
patrimonio fideicometido y en la ejecución de su
finalidad.c) Designar por cada fideicomiso que reciba un
factor fiduciario, quien asume personalmente su
conducción, así como la responsabilidad por los
actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho
fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios
fideicomisos. Desde luego el factor seguramente será
un funcionario del fiduciario y en todo caso el
fiduciario será solidariamente responsable de los
actos que respecto al fideicomiso, practiquen el factor y sus
demás trabajadores.
Esta responsabilidad será la que contempla el
Código Civil en sus artículos 1183 a 1204. La
designación del factor tiene tanta importancia que la ley
exige sea puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca
y Seguros, la que puede disponer su remoción en cualquier
tiempo pero por resolución fundamentada (art. 271 de la
Ley). Al producirse la remoción el banco designará
un nuevo factor. Hacemos presente que la designación del
factor no sólo es un derecho sino también una
obligación para el banco fiduciario.
d) Es un derecho y también una
obligación del banco, designar una comisión
administradora del fideicomiso, si la índole o el
número de las operaciones, actos y contratos relativos
a los bienes de un fideicomiso o que sean requeridos para el
cumplimiento de su finalidad así lo justifican. Esta
comisión está compuesta de no menos de tres ni
más de siete miembros y reglamentará su
funcionamiento y facultades, todo ello con sujeción a
las regias contempladas en el instrumento constitutivo del
fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del
factor pero en nuestra opinión cesará en sus
funciones pues de otro modo se produciría una
duplicidad no sólo innecesaria sino
contraproducente.e) En caso de ser necesario y por las mismas
razones expuestas en el inciso anterior el banco fiduciario
podrá contratar personal ad-hoc para cada fideicomiso.
Este personal sólo puede ejercer sus derechos contra
los bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de su
relación laboral esta subordinada a la subsistencia
del fideicomiso que determinó su empleo. Los contratos
que se celebren deberán constar por escrito y
serán aprobados por la autoridad administrativa de
trabajo. Aun cuando no lo señale la Ley este personal
estará directamente sujeto a la legislación
laboral con el banco, el cual, desde luego, cargará
tales gastos al fideicomiso (art. 272 de la Ley).f) Efectuar las operaciones, actos,
transacciones y contratos destinados a cumplir la finalidad
del fideicomiso, para lo cual si tendrá facultades de
disposición (ius abutendi).g) Los demás que señale el
instrumento constitutivo del fideicomiso.
4. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA
FIDUCIARIA.
a. Cuidar y administrar los bienes y derechos
que constituyen el patrimonio fideicometido con la diligencia
y dedicación de un ordenado comerciante y leal
administrador. La Ley no precisa que se entiende por esta
diligencia y a nuestro entender es la que tradicionalmente se
conoce como la del buen padre de familia y se
extendería al dolo, la culpa grave y la culpa leve.
(art. 1318,1319, 1320.1321 Y 322 del Cód.
Civil).b. Defender el patrimonio del fideicomiso,
preservándolo tanto de daños físicos
cuanto de acciones judiciales o acciones extrajudiciales que
pudieran afectar o mermar su integridad.c. Proteger con pólizas de seguro los
riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo
pactado en el instrumento constitutivo.d. Cumplir los encargos que constituyen la
finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos,
contratos, operaciones, inversiones o negocios que se
requiera, con la misma diligencia que la propia empresa
fiduciaria pone en sus asuntos.e. Llevar el inventario y la contabilidad de
cada fideicomiso, con arreglo a ley y cumplir sus
obligaciones tributarias, sustantivas y formales.f. Preparar balances y estados financieros de
cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre,
así como un informe o memoria anual. y poner tales
documentos a disposición de los fideicomitentes y
fideicomisarios, sin perjuicio de .su presentación a
la Superintendencia de Banca y Seguros.g. Guardar reserva respecto de las operaciones,
actos, contratos, documentos e información que se
relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que
la Ley establece para el secreto bancario.h. Notificar a los fideicomisarios de la
existencia de bienes y servicios disponibles a su favor,
dentro del término de diez días de que el
beneficio está expedito.i. Devolver al fideicomitente o a sus
causahabientes, al término del fideicomiso, los
remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida
la finalidad de la transmisión fideicomisaria,
corresponda la entrega a los fideicomisarios, o a otras
personas.j. Transmitir al nuevo fiduciario, en los casos
de subrogación, los recursos, bienes y derechos del
fideicomiso.k. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la
Superintendencia al término del fideicomiso o de su
intervención en él.
Las obligaciones mencionadas están comprendidas
en el art. 256 de la Ley.
Además conforme al art. 244 de la Ley, los
herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la
devolución de los bienes fideicometidos por su causante a
titulo gratuito, en la parte que hubiera perjudicado la legitima.
La empresa fiduciaria puede elegir los bienes que serán
materia de devolución.
5. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
a. Recibir todas las prestaciones que le
correspondan conforme al instrumento constitutivo.b. Exigir al fideicomitente que integre en el
patrimonio del fideicomiso los bienes que
ofreció.6. DERECHOS DE TERCEROS.
La Ley contempla también determinados derechos en
favor de terceros. Vemos así que la acción de los
acreedores para anular la transmisión fideicomisaria
realizada con fraude caduca a los seis meses de publicado en el
Diario Oficial, por tres días consecutivos un aviso que
dé cuenta de la enajenación. En todo caso esa
caducidad opera a los dos meses de la fecha en que el acreedor
haya sido notificado personalmente de la constitución del
fideicomiso (art. 245 de la Ley).
Otro caso es el de los herederos forzosos del
fideicomitente, quienes pueden exigir la devolución de
bienes enajenados por su causante a titulo de fideicomiso en la
parte que hubiere perjudicado sus legítimas. El fiduciario
tiene la facultad de elegir entre los bienes fideicometidos,
aquellos que han de ser objeto de la devolución. Empero,
puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que
toquen a la legitima de algunos de sus herederos menores o
incapaces en beneficio de ellos mismos y mientras subsista la
minoridad o la incapacidad (art. 244 de la Ley).
Señala la Ley en el mismo precepto (art. 244) que
la prodigalidad se califica por el propio constituyente del
fideicomiso. En este caso el fideicomiso dura hasta cinco
años después del fallecimiento del causante, salvo
que el presunto pródigo acredite ante el juez estar
capacitado para administrar sus bienes, El fiduciario en todo
caso debe atender al mantenimiento del menor o de! incapaz. con
cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Todo lo dispuesto anteriormente está relacionado
con las normas sucesorias y de familia que sean
pertinentes.
CAPITULO XI
Fideicomiso
Universal
Conforme al art. 330 del Decreto Legislativo Nº
770, el fiduciario podía aceptar un fideicomiso a titulo
universal, mortis causa. Esto conllevaba la asunción de
las cargas obligaciones y deudas de la sucesión con
beneficio de inventario esto es hasta donde alcance el valor de
la masa hereditaria (art. 661 del Cód. Civil). La Ley
N° 26702 no ha conservado el fideicomiso
universal.
—————————-
3. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 2224. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 2235. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 224
CAPITULO XII
Prohibiciones
La Ley establece determinadas prohibiciones al
fiduciario. Ellas son:
1. El fiduciario no puede afianzar, avalar o
garantizar en forma alguna ante eI fideicomitente o los
fideicomisarios los resultados del fidecomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes
fideicometidos (art. 257 .de la ley).
2. Tampoco puede realizar operaciones, actos y
contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos en
beneficio de:
a. El propio fiduciario.
b. Sus directores y trabajadores y los miembros
del comité a cargo del fideicomiso.
c. El factor o factores fiduciarios.
d. Los trabajadores de su departamento fiduciario
y los contratados para el fideicomiso de que se trate. La
alusión a los trabajadores es una repetición del
inciso b).
e. Sus auditores externos, incluidos los
profesionales socios que integran la firma y los profesionales
que participen en las labores de auditoria del propio
banco.
Los impedimentos a que se refiere el art. 258 de la Ley
alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas
indicadas así como a las personas jurídicas en que
el conyugue y sus parientes en conjunto tengan personalmente una
participación superior al 50 por ciento.
La ley es deficiente al no señalar el grado de
parentesco de los Impedidos.
Agrega la Ley que son nulas las operaciones que se
realicen en contravención de estas
prohibiciones.
CAPITULO XIII
Junta de
fideicomisarios
El art. 267 de la Ley dispone que cuando los
fideicomisarios sean más de Cinco deben celebrar juntas
con sujeción a las reglas que para las asambleas de
Obligacionistas establecen los artículos 236. 237 Y 238 de
la Ley General de Sociedades (en la actualidad son los
artículos 321, 323 Y 324 de la nueva Ley General de
Sociedades aprobada por Ley N° 26887), salvo que sobre el
particular hubiese estipulación diversa en el instrumento
del fideicomiso.
Mediante este dispositivo se trata de facilitarla
relación entre los fideicomisarios y el fiduciario. Cuando
en la parte final se hace mención a la excepción de
que existiese estipulación en contrario, entendemos que la
asamblea siempre deberá existir, pero con un
régimen distinto a lo señalado en los citados
artículos de la Ley General de Sociedades, pues lo que
interesa es salvar las dificultades que existirían cuando
hubiesen más de cinco fideicomisarios.
Estas juntas tienen por objeto:
a. Designar representantes y procuradores que
accionen en resguardo del interés común de los
fideicomisarios.
b. Aprobar modificaciones en Ias cláusulas
del fideicomiso cuando fuere necesario el consentimiento de los
fideicomisarios, siempre que estos no sean menores o incapaces y
en razón de ello se encuentren impedidos de intervenir
personalmente en las juntas.
c. Adoptar otras medidas y decisiones en pro del
interés común de sus miembros.
En los casos de fideicomiso con beneficiarios
indeterminados la representación la asume la
Superintendencia.
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6. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 226
CAPITULO XIV
Cesión
Los fideicomisarios determinados los fideicomitentes y
sus respectivos sucesores pueden ceder sus derechos a personas
que no se encuentren impedidas por la ley o por el instrumento
constitutivo del fideicomiso. Así lo determina el art. 264
de la Ley.
Se advierte que el criterio es restrictivo y que
sólo los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes
y sus respectivos sucesores son los únicos que pueden
ceder sus derechos por lo que no cabe la cesión por parte
del fiduciario, el cual sólo puede ser subrogado en e!
caso expuesto con anterioridad.
También estimamos que en el contrato de
fideicomiso no es posible la cesión de la posición
contractual establecida en los artículos 1435 y siguientes
del Código Civil.
ya que las prestaciones se cumplen en forma continuada
lo que significa que se van ejecutando en cada momento.
Evidentemente el fiduciario tampoco puede ceder su
posición contractual, por la misma
razón.
Reconocemos que dada la oscuridad de la Ley
podría sostenerse la tesis contraria respecto de la
cesión de la posición contractual por !o que este
tema deberá ser legislado en el futuro y en el mismo
sentido negativo que hemos señalado con
anterioridad.
CAPITULO XV
Responsabilidad
de la empresa fiduciaria
La responsabilidad del fiduciario esta contemplada en el
art. 259 de la Ley cuando señala que al incumplir sus
obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio
del fideicomiso el valor de lo perdido más una
indemnización por los daños y perjuicios irrogados,
sin desconocer la responsabilidad a que hubiere lugar, tanto
civil como penal, como es obvio. Aquí encontramos una
contradicción con lo que la ley establece al
señalar que el fiduciario debe cuidar y administrar los
bienes y derechos con la diligencia y dedicación de un
ordenado comerciante y leal administrador.
La norma en primer término nos remite a las
reglas que sobre responsabilidad existen en el Titulo IX,
Inejecución de obligaciones, Capítulo Primero,
Disposiciones Generales del Código Civil. Art. 1314 a
1332.
Es interesante recalcar de medo especial el art. 1318,
sobre dolo; y el art. 1319, sobre culpa grave o inexcusable. La
Ley ha excluido de responsabilidad al banco por culpa leve,
incurriendo en la contradicción señalada con
anterioridad.
CAPITULO XVI
Terminación del
fideicomiso
Conforme al artículo 269 de la Ley el fideicomiso
termina por:
1. Renuncia de la empresa fiduciaria con causa
justificada, aceptada por la Superintendencia de Banca y
Seguros.
2. Liquidación del fiduciario
3. Remoción del fiduciario.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios
a los beneficies que les concede el fideicomiso.
5. Pérdida de los bienes que lo integran o
de parte sustancial de ellos a juicio del fiduciario.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue
constituido.
7. Haber devenido imposible la realización
de su objeto.
8. Resolución convenida entre el
fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los
fideicomisarios en el caso del primer párrafo del art. 250
de la Ley.
9. Revocación efectuada por el
fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al fiduciario,
o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo
previsto en el primer párrafo del art. 250 de la
Ley.
10. Vencimiento del plazo.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3 del art. 269 de
la Ley las causales operan si en el término de seis meses
no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocación a que se refiere el numeral 9
fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se
integren en el patrimonio.
Dispone el art. 270 de la Ley, que si el convenio
constitutivo no contiene indicación de la persona a la que
al término del fideicomiso debe entregarse los bienes se
devuelve éstos al fideicomitente o a sus causahabientes y
en su defecto se hace entrega de ellos al Fondo.
Se exceptúa de lo dispuesto en este
artículo a los fideicomisos de que trata el art. 244 de la
Ley en los cuales los bienes en la parte que afectó la
legítima de algún heredero, se entregan a
éste o a sus sucesores.
En caso de liquidación de la empresa fiduciaria
en cualquier estado del proceso, quienes tengan legítimo
interés, gozan del derecho de identificar y rescatar los
bienes y derechos que pertenezcan al patrimonio fideicometido,
por no formar parte de la masa (art. 255 de la Ley).
Aun cuando no lo diga la Ley, es obvio que el contrato
de fideicomiso se extinguirá en los demás casos de
resolución o rescisión que señala el
Código Civil y que también le serán
aplicables las normas sobre ineficacia y nulidad.
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1. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 228
CAPITULO XVII
Nulidad del
fideicomiso
De acuerdo con lo que dispone el artículo 265 de
la Ley el fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el
art. 243.
2. Si su objeto fuese ilícito o
imposible.
3. Si se designa como fideicomisario al propio
fiduciario, salvo en los casos del fideicomiso de
titulización. El fideicomiso de titulización ha
sido incorporado en esta obra en el Capitulo XXI.
4. Si todos los fideicomisarios son personas
legítimamente impedidas de recibir los beneficios del
fideicomiso.
5. Si todos los bienes que lo deben integrar
están fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4
sólo recae sobre parte de los fideicomisarios, el
fideicomiso es válido respecto de las
restantes.
En el caso de que uno o más de los bienes que
deben integrar el fideicomiso se encuentren fuera del comercio,
el fideicomiso es válido y subsiste con los bienes
remanentes.
Desde luego son también nulos los casos previstos
en el artículo 219 del Código Civil, habida cuenta
que se trata de un acto jurídico unilateral (testamento) o
bilateral (contrato).
Igualmente son aplicables las normas sobre anulabilidad
del acto jurídico o sea las causases previstas por el
artículo 221 del Código Civil.
Por ultimo, serán también susceptibles de
aplicación las demás reglas que sobre el acto
jurídico están contempladas en el referido
Código Civil.
CAPITULO XVIII
Vigilancia
La Superintendencia de Banca y Seguros debe establecer
un sistema especial de vigilancia de !as operaciones de
fideicomiso y del manejo, administración y
conservación de los patrimonios fideicometidos. Le
corresponde dictar las pautas para la contabilización y
control de los fideicomisos, así como para la seguridad de
los patrimonios confiados al banco fiduciario.
En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede
disponer la remoción del banco fiduciario y designar a
quien ha de sustituirlo, si el fideicomitente no lo hiciere
dentro del plazo que se le señale.
CAPITULO XIX
Fideicomiso en
garantía
Una de las diversas maneras como se aplica el
fideicomiso es la de funcionar como garantía hipotecaria.
En virtud de la misma el banco fiduciario asume la función
de garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una
obligación pendiente de pago a un tercero acreedor. En el
convenio que se celebra, queda estipulado que si el deudor no
paga la deuda el banco fiduciario sacara a remate el bien, en la
forma convenida en la escritura pública de
constitución del gravamen, de modo tal que con el producto
de la referida venta se pagaran las acreencias existentes. En el
convenio intervienen como partes el fideicomitente, esto es, el
deudor de la obligación que entrega la propiedad a fin de
que sirva como garantía hipotecaria frente a un acreedor o
acreedores: el fiduciario, o sea el banco que recibe los bienes
fideicometidos y las indicaciones respecto al remate y otras
condiciones convenidas; y el fideicomisario, que no es otro que
el acreedor de la obligación existente.
Desde luego son aplicables a este convenio las
disposiciones relativas a la capacidad de las partes, así
como el derecho de dominio que tiene el constituyente.
Si se tiene en cuenta lo que señala la ley para
la hipoteca común y corriente, se advierte que en el
fideicomiso en garantía no se castiga el bien al momento
de sacarlo en venta, ya que se remata por el valor de
tasación, siempre y cuando ello fluya del instrumento
constitutivo. Además, en el fideicomiso existe
desposesión del bien y "pari pasu" la obligación
que asume el banco fiduciario como depositario.
Se ha objetado el fideicomiso hipotecario sosteniendo
que hay en él una violación de la seguridad del
proceso de ejecución, pero en respuesta se dice con
acierto que la ejecución de la garantía se lleva a
cabo siguiendo las indicaciones previstas en el acto
constitutivo, actuando el banco fiduciario de acuerdo con esas
indicaciones recibidas del fideicomitente.
Por Resolución de la Superintendencia de Banca y
Seguros Nº 838-97-SBS, de 28 de noviembre de 1997, se
aprobó el Reglamento del Título de Crédito
Hipotecario Negociable, según el cual se establece un
marco operativo para que las empresas puedan conceder
créditos con la hipoteca sobre títulos valores,
incluyendo medidas de seguridad que alimenten la confianza de los
que adquieren esa clase de títulos en el mercado
secundario o que compren los inmuebles afectados como
consecuencia de su venta por incumplimiento de pago del
crédito representado por el titulo valor, con lo que se
favorece la concesión de créditos a los
propietarios de predios inscritos en los Registros
Públicos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la
Ley N° 26702. Son importantes, para lograr dicho objetivo, el
artículo 4 por exigir al propietario del inmueble afectado
el requisito de la escritura pública, con la
inserción de la valuación pericial del bien. Dicho
valor se consignará en el titulo y cuando el tomador del
mismo considere que ha existido sobrevaloración lo
comunicará a la entidad respectiva (REPET) para su estudio
y la aplicación de sanciones, de ser el caso. Otro
artículo de importancia es el 5, que exige que la hipoteca
sea de primer rango y señala otras condiciones sobre la
preferencia que otorga este sistema. El artículo 6 se
refiere a la utilización del bloqueo registral,
también con obvios fines de seguridad. Conforme al
artículo 8 del Reglamento el endoso y negociación
secundaria del titulo será libre, esto es, a la orden de
cualquier persona natural o jurídica, salvo
cláusula que lo prohíba. Conforme al
artículo 10, el obligado principal asume la
obligación de pagar el monto total del crédito
señalado en el titulo a favor del tenedor, en las
condiciones indicadas en el mismo. El mismo dispositivo se
contrae a la correspondiente acción de cobro del
crédito. Señala el artículo 12 que con el
endoso del titulo se transmite simultáneamente a favor del
endosatario tanto el crédito dinerario como la hipoteca
que lo garantiza. Tiene gran significación el articulo 16,
ya que permite el convenio entre el deudor hipotecario y el
acreedor para ir a la venta directa del inmueble afectado por la
garantía, previo poder expreso en este sentido. De no
producirse la venta directa, se procederá de conformidad
con lo dispuesto por el Código Procesal Civil en lo que
concierne a la ejecución de garantías reales. De
existir saldo no pagado, el artículo 18 dispone que el
tenedor pueda exigir su pago mediante proceso ejecutivo.
Finalmente, el artículo 21 permite que en los casos de
pérdida, extravió, sustracción, deterioro o
cualquier afectación de la integridad física del
titulo, el Registro Público podrá expedir nuevo
titulo en sustitución del perjudicado, previa
resolución judicial.
En exacto, tal como lo manifiesta Juan Antonio
Castro Molina en) su monografía "El contrato de
Fideicomiso" (Ius et Veritas. Nº IX) Que si bien la figura
del fideicomiso requiere de mayor reglamentación y
difusión legal en nuestro país para que su uso se
generalice, constituye un mecanismo eficiente en lo que a
asignación de recursos en garantía corresponde,
teniendo amplia utilización en diversos países de
Latinoamérica, tales como México. Argentina.
Colombia. Panamá. etc.
El fideicomiso,
alcances, alternativas y perspectivas
El fideicomiso es una institución jurídica
muy antigua que tiene sus orígenes en el "trust
anglosajón". No obstante la antigüedad del
fideicomiso, así como el hecho de que ha tenido una
difusión y utilización importante en otros
países de Latinoamérica como es el caso de
México, Colombia y Argentina, esta institución
recién ha sido objeto de regulación
específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico
a partir de la promulgación del Decreto Legislativo 770.
Ley General de Instituciones Bancarias. Financieras y de
Seguros.
Posteriormente, el fideicomiso ha sido regulado por las
siguientes disposiciones legales, las cuales se encuentran
vigentes en la actualidad. La primera de ellas es la Ley 26702.
Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en
adelante "La Ley General") que se refiere al fideicomiso como una
de las operaciones que pueden ser desarrolladas por las empresas
del Sistema Financiero y, en determinados supuestos, del Sistema
de Seguros. La segunda se encuentra constituida por el Decreto
Legislativo 861, Ley del Mercado de valores (en adelante "la Ley
del Mercado de Valores"), que contiene disposiciones referidas al
fideicomiso de titulización.
La finalidad del presente artículo es la de
exponer, en forma general, los conceptos y elementos
básicos relacionados con el fideicomiso, establecer sus
alcances, así como efectuar una breve descripción
de las principales modalidades de fideicomiso que vienen siendo
utilizadas en la actualidad en nuestro país y en
otros países del mundo.
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2. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 230
1. DEFINICION Y ELEMENTOS DEL
FIDEICOMISO.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 241
de la Ley General, el fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin especifico a favor del fideicomitente o un
tercero denominado fideicomisario.
Para analizar esta definición, en primer lugar,
debemos indicar que en el fideicomiso pueden intervenir las
siguientes partes:
a) El Fideicomitente: Que es el propietario de
los bienes o el titular de los derechos que serán
transferidos en fideicomiso, quien para efectos de poder celebrar
esta operación requiere contar necesariamente con la
facultad de disposición de los bienes o derechos que
transmita en fideicomiso 2.
b) El Fiduciario: que es la sociedad
especializada que cuenta con autorización de la autoridad
competente para desempeñarse como titular de los bienes
que se transfieren, así como la responsable de llevar a
cabo todos los actos y operaciones necesarios para
cumplir la finalidad del fideicomiso.
Conforme a lo señalado por la Ley GeneraI, pueden
desempeñarse como fiduciarios (i) la Corporación
Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (ii) las empresas de
operaciones múltiples, (iii) las empresas de servicios
fiduciarios, y (iv) las empresas de seguros y reaseguros que
hubiesen obtenido la autorización de funcionamiento para
llevar a cabo este tipo de operaciones.
Adicionalmente, también pueden ser fiduciarios
las sociedades agentes de bolsa en los casos de fideicomisos de
titulización.
Una característica importante respecto a las
fiduciarias se encuentra referida al hecho de que el desarrollo
de sus operaciones y actividades se encuentra supervisado y
controlado, según sea el caso, por la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) o por la
Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situación,
creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el
desarrollo de las operaciones y actividades a cargo de estas
sociedades, circunstancia que debe contribuir en una buena medida
a lograr su desarrollo futuro.
c) Beneficiario del Fideicomiso: que es la
persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de
la finalidad establecida en el fideicomiso. De acuerdo a la
definición contenida en la Ley General, el mismo
fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso, o una
tercera persona, en cuyo caso, esta última será
denominada "fideicomisario".
Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser
establecido a favor de personas indeterminadas que reúnan
ciertas condiciones o requisitos, o del público en
general. Para ello, se exige que en el documento de
constitución del fideicomiso se indiquen los medios
adecuados, así como las demás disposiciones que
resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el
caso, a los beneficiarios del fideicomiso.
También se permite que se constituyan
fideicomisos a favor o en beneficio de varias personas que se
vayan sustituyendo en forma sucesiva, ya sea por muerte de la
anterior o por cualquier otra causa o evento, siempre que la
sustitución se dé en favor de personas que existan
cuando quede expedito el derecho del primer designado.
Finalmente, debe tenerse en consideración que
cuando el fideicomisario interviene en el documento constitutivo
del fideicomiso que se celebre, adquiere a titulo propio los
derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en
estos casos.
El contenido y alcances de los documentos de
constitución del mismo no pueden ser modificados o dejados
sin efecto sin contar con su consentimiento.
Por otro lado, en la definición de fideicomiso se
establece que el fideicomitente transfiere al fiduciario los
bienes fideicometidos en fideicomiso (en fiducia), los que quedan
sometidos a su dominio fiduciario. En tal sentido, debemos tener
en consideración este elemento típico del
fideicomiso, referido al hecho de que la transferencia de los
bienes se efectúa como uno de los medios requeridos por la
sociedad fiduciaria para poder cumplir con la finalidad
establecida en el documento constitutivo del fideicomiso, y no
como un fin mismo de la operación.
Ahora bien, en lo que respecta a la finalidad del
fideicomiso, debemos indicar que la misma puede encontrarse
referida a cualquier supuesto que podamos imaginar o requerir,
con la única limitación de que dicha finalidad debe
ser lícita". Esta característica del fideicomiso,
consideramos, ofrece un elemento que puede determinar el
interés de los agentes económicos y de las personas
en general para efectos de decidir su utilización, ya que
el fideicomiso puede establecerse con la finalidad "de satisfacer
cualquier necesidad que pudiesen tener los agentes
económicos y las personas en general. De acuerdo a ello,
esta figura podrá ser utilizada en cualquier
situación o evento que podamos imaginamos.
Finalmente, queremos referimos a un elemento contenido
en la definición del fideicomiso referido al hecho de que
sólo pueden intervenir en ellos como fiduciarios, las
sociedades autorizadas por !a autoridad competente para ello. En
tal sentido, para efectos de lograr su desarrollo y
difusión resulta necesario que, además de contar
con disposiciones regulatorias adecuadas, se constituyan
departamentos o sociedades especializadas que desarrollen y
ofrezcan este tipo de productos en condiciones ventajosas y
atractivas para los agentes económicos y permitan
reemplazar en forma adecuada a las modalidades contractuales que,
en !a actualidad, vienen siendo utilizadas.
2. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE
LOS BIENES QUE CONFORMAN EL PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO.
La Ley General efectúa una precisión
importante respecto a la titularidad de los bienes que son objeto
de un fideicomiso. Señala que los bienes que son
transmitidos en fideicomiso constituyen un patrimonio
autónomo, el cual es distinto del patrimonio del
fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisarlo y en su caso,
del destinatario de los bienes remanentes.
De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o
los derechos que se transfieren en fideicomiso constituyen un
patrimonio autónomo y diferente del patrimonio general del
fiduciario.
En este contexto, el patrimonio fideicometido no
responde ni podrá encontrarse afectado por las
obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el
caso, de sus herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal
responsabilidad tampoco se podrá extender sobre los bienes
del fideicomiso, sino sólo respecto de los frutos o las
prestaciones que se encuentren a su disposición derivadas
del fideicomiso, pero en ningún caso, al patrimonio
fideicometido mismo.
Así, la única afectación que puede
recaer sobre los bienes o derechos que integran el patrimonio
fideicometido se puede encontrar referida a las obligaciones y
responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del
dominio fiduciario, derivadas de los actos que éste
realice para el cumplimiento de la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso, así como respecto de todas
aquellas obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido
previstas en su documento constitutivo.
En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos
o que forman parte de! patrimonio fideicometido no pueden ser
objeto de ninguna medida judicial o extrajudicial en
relación a las obligaciones y responsabilidades de ninguna
de las partes intervinientes en el contrato, salvo en los
siguientes casos:
Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las
que se trate se refieran a aquellas asumidas por el fiduciario en
el ejercicio del dominio fiduciario y se deriven de los actos que
efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la cual
se ha constituido el fideicomiso.
Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que
hubiesen sido previstas en el documento constitutivo del mismo: y
Cuando se trate del fideicomisario, respecto a los frutos o las
prestaciones que se encuentran a su disposición derivados
del fideicomiso.
3. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL
FIDEICOMISO.
El fideicomiso puede ser constituido a través de
dos formas:
a) FIDEICOMISO CONTRACTUAL –
CONVENCIONAL:
En este caso, el fideicomiso proviene de un acuerdo de
voluntades entre las partes que intervienen en la
celebración del mismo.
En el fideicomiso podrá intervenir solamente el
fideicomitente y la sociedad fiduciaria, en cuyo caso será
bilateral. Si es que también interviene el fideicomisario
cuya intervención no constituye un elemento indispensable
para su validez, el fideicomiso contará con la
intervención de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato, el fideicomiso
podrá formalizarse mediante (i) documento privado, o (ii)
documento protocolizado ante notario público.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la
formalidad que las partes pueden usar para celebrar un
fideicomiso contractual o convencional, se debe tener en
consideración, principalmente, la naturaleza de los bienes
a transferirse, la necesidad de proceder a la inscripción
registral o no del fideicomiso, la modalidad de fideicomiso de la
que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo,
tratándose de un fideicomiso en garantía referido a
un inmueble, resulta necesario contar con un documento
público para proceder a la inscripción registral de
este contrato en el Registro Público
correspondiente.
b) FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de
esta forma de fideicomiso deben tenerse en cuenta las
formalidades y exigencias para otorgar testamentos contenidas en
el Libro de Sucesiones del Código Civil.
Esta modalidad de fideicomiso es muy utilizada en otros
países y se da con la finalidad de que la
administración y disposición de los bienes del
causante sea realizada por entidades que manejen dichos procesos
sucesorios con cierta autonomía e independencia respecto a
los herederos o legatarios designados, así como de acuerdo
a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el
testamento.
4. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS
ACREEDORES DEL FIDEICOMITENTE.
Teniendo en consideración los efectos traslativos
que tiene el fideicomiso, que determinan que los bienes que son
objeto del mismo no puedan verse afectados por las acciones de
los acreedores del fideicomitente, la Ley General ha establecido
un mecanismo mediante el cual tiende a eliminar, como sucede en
la mayor parte de las legislaciones de otros países, la
celebración de fideicomisos secretos.
El fundamento de ello radica en el hecho de que se
pretende otorgar las garantías y seguridades necesarias a
los acreedores para evitar que a través de la
celebración de fideicomisos, los fideicomitentes puedan
realizar actos de disposición de la totalidad o una parte
de su patrimonio en fraude de sus acreedores.
La Ley General ha establecido la obligación de
los fideicomitentes de efectuar una Publicación en el
Diario Oficial El Peruano por tres días consecutivos con
el objeto de hacer de conocimiento del público en general,
la celebración del fideicomiso. Asimismo, también
establece que los fideicomitentes podrán notificar
personalmente a sus acreedores entendemos por escrito sobre la
celebración del fideicomiso.
Dentro de este contexto, los acreedores que consideren
que la transferencia en ficeicomiso podría perjudicarlos
en alguna forma en el cobro de sus acreencias, podrían
accionar para solicitar que se anule la transmisión
fideicomisaria. El plazo para interponer la acción
judicial mencionada caduca en los siguientes
términos:
A los seis meses de la última fecha en que se
publicó el aviso en el Diario Oficial El Peruano mediante
el cual se dio cuenta de la enajenación.
A los dos meses siguientes computados desde que se
hubiese notificado personalmente al acreedor sobre la
celebración del fideicomiso.
Por otro lado, entendemos que también resultan
aplicables a los fideicomisos las disposiciones referidas a los
periodos o términos de sospecha que se encuentran
contenidos en las normas concúrsales aprobadas mediante
Decreto Legislativo 845. Ley de Reestructuración
Patrimonial.
El artículo 19 de la Ley de
Reestructuración Patrimonial establece que son nulos y
carecen de efectos legales determinados actos y contratos
realizados o celebrados por el insolvente a partir de la
presentación de su solicitud de declaración de
insolvencia o la fecha en que ésta es puesta en su
conocimiento. Y la fecha en que la Junta de Acreedores designe o
ratifique, según sea el caso, al Administrador o
liquidador. Entre ellos se tienen a los actos y contratos que
importen la transferencia realizada por el insolvente, ya sea a
título gratuito u oneroso. de bienes de su
propiedad.
Asimismo, en los casos en los que se adoptase el acuerdo
de liquidación del insolvente, el articulo 59 de la Ley
Reestructuración Patrimonial dispone que también
podría solicitarse la nulidad de las transferencias,
así como la de !os demás actos y contratos, ya sea
a título gratuito u oneroso, que afecten el patrimonio del
insolvente, que hubiesen sido celebrados dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de inscripción registral del
Convenio de Liquidación que se hubiese
suscrito.
Por otro lado, no debemos olvidar que resultan
reprimibles penalmente los actos realizados por los comerciantes
declarados en quiebra que, en fraude de sus acreedores, simulen,
supongan o contraigan efectivamente enajenaciones, sustraigan u
oculten bienes que corresponden a la masa o no justifiquen su
salida o existencia.
En consecuencia y dependiendo de las circunstancias en
las que se celebre el fideicomiso, podemos afirmar que la ley
establece diversos mecanismos de protección para los
acreedores del fideicomitente, con el objeto de evitar que a
través de la utilización del fideicomiso se
pudiesen encubrir actos de disposición de bienes de los
deudores que, en cualquier forma, fuesen en contra del derecho y
las posibilidades de cobro de sus acreencias.
5. PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DEL
FIDEICOMISO.
Otra de las características de los fideicomisos
radican en e! hecho de que tienen un plazo máximo de
duración, el cual, en principio, es de treinta
años. Por excepción, podrán convenirse
fideicomisos por plazas mayores al indicado, en las siguientes
modalidades:
a) El fideicomiso vitalicio: que se
hubiese establecido en beneficio de fideicomisarios
determinados que hubieren nacido o estuviesen concebidos al
momento de constituirse el mismo. En este caso, el plazo
máximo se extiende hasta la muerte del último
de los fideicomisarios.b) El fideicomiso cultural: que tiene
por objeto el establecimiento de museos. Bibliotecas,
institutos de investigación arqueológicos,
históricos o artísticos. En esta modalidad, el
fideicomiso puede ser indefinido y subsiste en tanto sea
factible cumplir can la finalidad para el que se hubiese
constituido.c) El fideicomiso filantrópico:
que tiene por finalidad aliviar la situación de los
privados de razón, los huérfanos, los ancianos,
abandonados y personas menesterosas. En este supuesto, al
igual que en la modalidad anterior, el fideicomiso
será indefinido y subsistirá en tanto sea
posible cumplir con la finalidad para el que se hubiese
constituido.
Como podemos advertir, las modalidades de fideicomiso
cultural y de fideicomiso
Filantrópico contienen elementos y notas
características similares a las de las fundaciones
reguladas por el Código Civil, diferenciándose,
principalmente, en la forma de administración del
patrimonio fideicometido, así como por la responsabilidad
que asume el fiduciario en el cumplimiento de la finalidad para
la cual se constituyó éste.
Por otro lado, en el supuesto de que un fideicomiso se
constituya por un plazo mayor al permitido, la Ley General
establece que el exceso del plazo se deberá tener como no
puesto, debiendo reducirse el mismo al plazo máximo
establecido por ley.
RÉGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE AL
FIDEICOMISO.
Uno de les elementos fundamentales respecto a la
posibilidad de que los agentes económicos y las personas
en general hagan uso del fideicomiso, como una alternativa que
sirve a sus intereses y a las operaciones que desean desarrollar,
se encuentra vinculado con el hecho de que el régimen
tributario que resulte aplicable al mismo sea, por un lado,
suficientemente claro, y por otro, interesante y atractivo
respecto a otras alternativas que vienen siendo Utilizadas en la
actualidad.
Para estos efectos, en este punto analizaremos el
tratamiento tributario que en la actualidad se da al
fideicomiso:
——————————
3. Max arias schreiber – Operaciones
neutras , op, cit.. paginas 232a) RÉGIMEN DEL IMPUESTO A LA
RENTA.
En este caso, el artículo 6 de la Ley 25731 del
30 de diciembre de 1996, regula el tratamiento que debe darse a
los resultados y al patrimonio fideicometido mismo, en el caso de
!os fideicomisos que se celebren conforme a la Ley General. Al
respecto, señala lo siguiente:
El impuesto a la Renta que grave las rentas o
ganancias de capital que obtengan los bienes yio
derechos que se transfieran en fideicomiso será de
cargo del fideicomitente. En este caso, el fiduciario
será responsable del pago del impuesto
correspondiente, el que, de ser el caso, tendrá
carácter de pago a cuenta.Por lo demás, los beneficiarios de los bienes
y/o derechos transferidos en fideicomiso (fideicomisarios), o
en su caso, los destinatarios del remanente de los mismos.
Serán responsables solidarios del pago del Impuesto a
la Renta que debiese pagarse en relación a dichos
bienes y/o derechos.
Por otro lado, los artículos 2. 5 y 7 de la
mencionada Ley 26731 establecen el tratamiento tributario para
efectos del Impuesto a la Renta referido a la titularidad y los
resultados que obtengan los fideicomisos de titulización,
así como las sociedades de propósito especial
reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Al respecto,
disponen lo siguiente:
Las ganancias de capital provenientes de la
redención o rescate de valores mobiliarios emitidos
por patrimonios fideicometidos establecidos en el
país, así como de valores representativos de
participación de patrimonios fideicometidos de
sociedades titulizadoras emitidos mediante oferta
pública de conformidad con la Ley del Mercado de
Valores se encuentran exoneradas del Impuesto a !a Renta
hasta el 31 de diciembre del año 2000.No constituye renta gravable la distribución
de beneficios o ganancias provenientes de valores
representativos de participación emitidos por
patrimonios fideicometidos de sociedades
titulizadoras.El fideicomitente u originador, en su caso,
mantendrá dentro de su balance el valor de los activos
transferidos al patrimonio de propósito
exclusivo.El fideicomitente u originador no considerará
dentro de su balance el valor de los bienes y/o derechos que
la sociedad titulizadora o la de propósito especial,
según corresponda, le entregue a cambio de los activos
que le transfiera.
b) RÉGIMEN DEL IMPUESTO DE
ALCABALA.
En los casos en que los bienes fideicometidos se
encuentren constituidos por inmuebles, resulta necesario que se
determine si es que la transferencia en fideicomiso a favor del
fiduciario está gravada o no con el Impuesto de
Alcabala.
En principio, debemos tener en consideración que
el Impuesto de Alcabala, en general, grava las operaciones de
transferencia de bienes inmuebles.
Ahora bien, debemos precisar que, en nuestra
opinión, la transferencia que se encuentra gravada con
este tributo municipal se refiere únicamente a las
operaciones de transferencia en propiedad de bienes inmuebles.
Dicho de otro modo, en los casos en que "las transferencias de
inmuebles a las que se refiere el articulo 21 de la Ley de
Tributación Municipal no conlleven la transmisión
de propiedad sobre ¡os mismos, dichas operaciones no se
encontraran gravadas con el Impuesto de Alcabala.
El fideicomiso, como se ha indicado anteriormente,
constituye una transferencia de bienes sui generis, que
no importa la transmisión a favor del patrimonio
autónomo de la propiedad sobre los bienes fideicometidos,
sino solamente de un "dominio fiduciario" sobre dichos
bienes.
Por otro lado, debemos tener en consideración que
el fiduciario mantiene plenas potestades sobre el patrimonio
fideicometido, incluyendo las de administración, uso,
disposición y reivindicación, las cuales
deben ser ejercidas con arreglo a la finalidad del fideicomiso y
teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el acto
constitutivo, del mismo.
El Código Civil define al derecho de propiedad
como "el poder jurídico que permite Usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien".
Dentro de ello, conforme a lo establecido por la Ley
General, el fideicomiso, por un lado, no confiere al fiduciario
ninguna facultad de "disfrute" respecto a los bienes
fidecometidos. Y por otro, determina que se otorguen ciertas
facultades a favor del fiduciario, las cuales deberán ser
ejercidas, necesariamente, conforme a la finalidad del
fideicomiso y teniendo en consideración las limitaciones
establecidas para ello. Asimismo, dichas facultades son otorgadas
al fiduciario por un plazo máximo legal o convencional o,
en determinados casos, su vigencia podría encontrarse
sujeta a una condición resolutoria establecida en el acto
constitutivo del fideicomiso.
En consecuencia, teniendo en consideración la
naturaleza jurídica del fideicomiso, consideramos que la
transferencia de un inmueble derivado de !a celebración de
este tipo operaciones, no determina la transmisión del
derecho de propiedad a favor del fiduciario, por lo que la misma
no se encontrará grabada con el impuesto de
Alcabala.
No obstante ello, creemos también que mientras no
exista un pronunciamiento sobre el particular por parte del
Tribunal Fiscal o se dicte una disposición legal expresa
al respecto, el tratamiento tributario del fideicomiso respecto
al Impuesto de Alcabala podría tener interpretaciones
distintas a la posición expresadas anteriormente, en
especial si tenemos en cuenta el hecho de que existe un
número importante de acreedores de este tributo que se
encuentran conformados por las municipalidades establecidas a
nivel nacional.
RÉGIMEN DEL IMPUESTO GENERAL A LAS
VENTAS.
El impuesto General a las Ventas (en adelante "IGV")
grava las operaciones de venta en el país de bienes
muebles.
En esta parte debemos analizar los casos en que los
bienes objeto del fideicomiso sean muebles para efectos de
determinar si es que la transferencia de los mismos se encuentra
dentro del ámbito de aplicación (hecho imponible)
de este tributo.
Al respecto, conviene citar lo establecido por el
Reglamento de la Ley del IGV y del impuesto Selectivo al Consumo
al establecer aquellas operaciones que se deben considerar como
operaciones de "Venta", Al respecto, indica que se considera
"Venta" para efecto de lo establecido en la Ley, a "todo acto a
titulo oneroso que conlleve la transmisión de propiedad de
bienes", independientemente de la denominación que le den
las partes (el resaltado del texto es nuestro).
En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis
efectuado en el punto anterior, somos de la opinión que la
transferencia de bienes muebles en fideicomiso no se encuentra
gravada con IGV debido al hecho de que dichas operaciones, en
rigor y conforme a lo establecido por la Ley General, no
determinan la transferencia en propiedad de los bienes
fideicometidos a favor del fiduciario.
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