Fuentes formales del Derecho

El trabajo a realizar es sobre las Fuentes del Derecho; y estas son, todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo, las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley (entendida como toda norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. En España cuentan con el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal en sentido estricto, el Derecho autonómico o de las Comunidades Autónomas y el Derecho local. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.

La costumbre

Se considera costumbre a la práctica implantada en la colectividad y considerada por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.

Además, del derecho y la moral, la conducta social humana esta regida por otro sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia mas agradable de un nivel educativo superior.

En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres:

• Costumbre contraria a la ley o contra legem: como quedó señalado, ha de ser rechazada su aplicación;

• Costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;

• Costumbre praeter legem o extra legem: válida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.

Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal.

• El primero es material y consiste en la repetición de un proceder o comportamiento el cual debe ser general, constante y más o menos permanente.

• El segundo elemento es subjetivo y es la convicción de obligatoriedad que existe en el ánimo popular respecto a dicho proceder o comportamiento.

Derecho consuetudinario, common law

Las clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado.

Antes de comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo civilizado, hay y ha habido desde hace mucho tiempo dos clases de sistemas jurídicos:

Cuáles son: según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:

• Predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de sistemas jurídico se lo llama también continental o romanista o de filiación romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y

• Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). El contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia.

Carácter contingente de esta clasificación: la existencia de dos sistemas jurídicos, corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los países civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes históricos en ambas clase de sistemas, cuyo conocimiento facilitará la comprensión del tema.

En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario la circunstancia de limitarse a vigencia de estos sistemas a los países civilizados y desde hace mucho tiempo no esta indicando que la clasificación carece de validez absoluta.

Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todavía pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un régimen jurídico puramente consuetudinario.

Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XIII. Esto sucedió, evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa Occidental. Dicha coexistencia se originó de la siguiente manera:

• El sistema continental se originó en el Corpus Iuris Civiles, que data del siglo VI y, desde tal época, se lo siguió aplicando.