Contrariamente a ello, la aplicación de la norma requiere siempre la previa aplicación del método interpretativo adecuado.
La integración es tarea virtualmente excepcional, ya que sólo se da en los supuestos de lagunas del derecho o vacíos de juridicidad.
Desenvolveré estos temas, hecha esta aclaración terminológica de rigor, capítulos distintos, acentuando la preocupación en el problema de la interpretación, por considerarlo tan indisolublemente unido a la teoría del derecho, que en muchos casos se advertirá que el criterio interpretativo de una escuela, está absolutamente determinado por su postulación respecto de la esencia del derecho. Esta explicación al lector, sobre todo en su consideración histórico-doctrinaria.
Referencia histórico-doctrinaria.
No obstante considerar que, desde los albores del presente siglo, la teoría de la interpretación ha recibido la savia revocadora de las doctrinas jurídicas contemporáneas, elaborando tesis realmente revolucionarias al respecto, no cabe desconocer la enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurídicas se insertan.
Prescindimos, sí, de las líneas de pensamiento anteriores a la Escuela Francesa de la Exégesis, que no esbozaron más que un criterio hermenéutico gramaticalista y en las que, en realidad, no se problematiza el tema. Sólo después de la codificación napoleónica se comienza a ver las distintas facetas de este espinoso problema.
La escuela de la Exégesis. Esta escuela fue, en Francia, el resultado necesario del triunfo de las ideas de la Revolución, consagradas a través de la codificación.
La codificación francesa vino a ser la consolidación legislativa de los postulados del clasismo jusnaturalista, que habían señoreado absolutos durante más de ciento cincuenta años.
Se afirman en ella los principios que se mantendrán inmutables durante todo el siglo XIX, hasta el año 1899, en que Geny publicó su Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas metodológicas modernas.
La Escuela de la Exegesis, no es sólo el resultado de la codificación del derecho francés, como pareciera sugerirlo un análisis superficial del problema. Es -repito- la consecuencia de la consolidación de los principios del jusnaturalismo racional; es el triunfo del postulado de la división de los poderes, y es, por fin, la necesidad de afirmación de estabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución.
La Revolución Francesa tenía que asegurarse la estabilidad de su derecho. La fijeza textual y la limitación hermenéutica rigurosa transutan un objetivo político muy definido. La Revolución no podía correr el riesgo de que, so color de realizar una tarea interpretativa, se acudiera a procedimientos históricos o racionales que buscaran fundamento en la interpretación en otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior al Derecho de la Revolución escondía, o podía esconder, un intento de remembranzas del derecho monárquico, definitivamente abolido.
El propósito, aquí, es referirnos al aspecto metodológico de la escuela, indisolublemente vinculado a la exposición de su doctrina. Sin embargo, la limitación temática de nuestro trabajo no determinará más que la obligada referencia a la doctrina, en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del desenvolvimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo fundamental de la escuela fue el culto al texto de la ley. La total identificación entre derecho positivo y ley y la limitación de la preocupación jurídica al examen gramatical de su sentido.
Como consecuencia de ello, y fundándose en el referido principio de la división de los poderes, toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legislativo. La función jurisdiccional es la aplicación al caso, del derecho elaborado por el legislador.
Necesariamente ensamblado al postulado precedente, pero que comporta el segundo- aunque tal vez el más importante-, rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley.
En otras palabras, el texto de la ley es sólo la reproducción histórica-normativa de la voluntad del legislador, y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, sino el texto en tanto en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo.
Ello importaba proclamar la omnipotencia jurídica del legislador y, consecuentemente con ello, entronizar al Estado como única fuente de la juridicidad positiva.
El método empírico postulado por la exégesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por lo legisladores, es un "repensar" algo ya pensado, según la fórmula de August Boeckh.
Esa reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente localizada, es concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Ello significa consolidar una total ruptura con el pasado, que llega en el examen de la ley sólo a la voluntad psicológica del legislador.
Grave error, por cuanto la experiencia jurídica del hombre occidental tiene márgenes tan amplios, que casi resulta imposible descubrir instituciones jurídicas dotadas de auténtica originalidad, despojadas totalmente de conexiones con el pasado.
Bonnecase, a quien ha seguido en esta exposición, señala otro carácter sobresaliente de la doctrina, ilógico y al mismo tiempo paradójico, al proclamar su fe en la inexistencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una doctrina metafísica de la noción de derecho y pretender armonizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legislador. Defender la tesis legalista y admitir no obstante -caso Aubry y Rau- la existencia de ciertos principios absolutos es lógicamente incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela.
El método de la exégesis tiene como característica reducir la exposición y elaboración de la ciencia del derecho civil, no ya sólo al Código Civil, sino también al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Este método exegético es un método "analítico", que reduce la tarea del intérprete, en realidad, a un comentario del texto de la ley, siguiendo para ello estrictamente el orden de los libros, de los títulos,capítulo y artículos, en que pueda estar dividido el referido texto. El método es analítico, porque reduce la tarea a un análisis del texto, siguiendo y respetando las divisiones y la ordenación temática impuestas por el legislador. El examen del Code está constreñido a la utilización de cinco reglas que se aplican cronológicamente par el examen analítico y comentario de los libros, títulos, capítulos, secciones y artículos.
La metodología postulada por la Exégesis es sin duda una actitud simplista de análisis, que inmoviliza el derecho positivo, el cual queda paralizado en la reducción a la ley y a la intención real y efectiva del legislador. No es éste por cierto su único defecto, sino que esa identificación entre Ciencia Jurídica y Ley importa el escamoteo del primer término, la abrogación de la ciencia y, por cierto, la total despreocupación por la filosofía.
La Escuela Histórica. El método interpretativo está limitado, en el pensamiento historicista, a la interpretación del derecho legislado, que se reduce a una operación intelectual, que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad.
Para ello, el intérprete debe reconstruir el pensamiento del legislador contenido en la Ley, para acceder con su espíritu a su total plenitud.
Se siguen, con esta finalidad, cuatro procedimientos, que no funcionan como cuatro métodos independientes -como alguna vez se ha sostenido-, sino que son etapas que deben cumplirse inexorablemente dentro de una indisoluble unidad. El primer procedimiento a que recurre es el "gramatical", que precisa el sentido correcto de las palabras de que se ha valido el legislador para expresar su pensamiento. Por el procedimiento "lógico", realiza un análisis del material suministrado por el examen gramatical, descomponiéndolo en su estructura lógica. Mediante el procedimiento "histórico", al intérprete le es dado conocer la ocasión en que fue dictada la ley, conoce la situación económica, política, social del momento y confronta esa realidad a través del cambio jurídico que la ley provoca en la institución de que se trate. Y, por fin, a través del procedimiento "sistemático" establece un enlace de unión de las distintas normas jurídicas dentro de una institución.
Indudablemente, el gran aporte del método interpretativo preconizado es la utilización de estos dos últimos procedimientos, en los cuales la historia cumple la función determinante propia de la concepción historicista y el procedimiento sistemático ha permitido, no sólo integrar las grandes instituciones del derecho, sino incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen.
La llamada "Jurisprudencia de conceptos" (pandectismo). Dije ya, en algún otro lugar, no sólo que Savigny había dado un impulso extraordinario a los estudios de derecho civil y creado las bases cardinales del derecho internacional privado; sino que, indudablemente, a partir de su imponderable Sistema de Derecho Romano Actual, podemos hablar de una disciplina jurídica con jerarquía y dignidad científica.
La metodología postulada por este movimiento es común, para las tareas de creación y de interpretación. Se plantea el conceptualismo la necesidad de desvincular los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El método, es una reducción ejemplificativa que facilite la comprensión de su técnica, señala que, en toda relación jurídica normativizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas, como referencia al pensamiento jurídico conceptual que quería expresar a través de ellas. (1)
(1) El método realista o teleológico postulado por Ihering parte de la ley de finalidad que señorea como dueña absoluto en el mundo del derecho. Toda la actividad humana (y el derecho como reguladora de ella), no está fuera de este principio rector: se orienta hacia fines, fines que en el derecho están expuestos a contingencias variables. No todas las naciones tienen idénticas necesidades económicas, ni iguales economías, ni los mismos grados de evolución, ni un desarrollo y una civilización equivalentes, razón por la cual las normas jurídicas que deberán regular la conducta de sus miembros estarán en gran medida condicionadas por esos factores que atañen a la relatividad del derecho positivo.
Este método, que parte de esa observación empírica de la realidad social, que convierte en fin de la investigación jurídica, más bien debería denominarse teleolófica-realista, sin hacer opción disyuntiva en la utilización de ambas expresiones, sino estableciendo una continuidad significativa entre ambas, ya que el fin es la realidad y la realidad es, sin duda, el fin, el cual debe señalarse como objetivo certero de la metodología postulada. (1)
(1) La obra más aguda sobre el tema fue la Jurisprudencia en serio y en broma de Ihering, en ella nos brinda una detallada descripción de la metodología realista teleológica. No obstante, es posible inferir el procedimiento de la crítica al conceptualismo y la enfática y vehemente exigencia de acercamiento del derecho a la vida.
La Libre investigación científica. Desde la codificación napoleónica y durante todo el siglo XIX, las doctrinas interpretativas se desenvuelven dentro de los estrechos márgenes del derecho legislado. La exégesis francesa y el conceptualismo alemán son movimientos que reconocen un radical genético casi idéntico. El historicismo, aun ensanchando la metodología con la inclusión de las tareas históricas y sistemática, no trasciende las fronteras señaladas.
Geny considera la posibilidad de que la interpretación del derecho no se realice meramente a través de los esquemas gramaticales y lógicos, que surgen del texto de la ley, como había postulado la doctrina tradicional, sino que hace intervenir en el proceso, con fundamental relevancia, otros elementos extraños a su texto.
El método interpretativo postulado le indica que recurra siempre y en primer término a la ley, fuente formal por excelencia del derecho, y que la indagación de su sentido y de la voluntad que trasunta no debe agotar la búsqueda en la fórmula gramatical de la norma, sino valerse también de elementos externos a ella, como los antecedentes históricos, los trabajos preparatorios, la discusión parlamentaria, etcétera.
Es decir, que el método interpretativo, en Geny, funciona en total concordancia con las fuentes de la juridicidad, si bien debiendo recurrir a la ley como primera fuente del derecho. Sin embargo, no encontrando en ella la satisfacción requerida para la solución del supuesto previsto -o porque no exista una ley aplicable o porque la existente haya dejado de serlo-, debe acudir a las otras fuentes formales, que en su doctrina son la "costumbre", la "autoridad" (jurisprudencia y doctrina actuales) y la "tradición" (jurisprudencia y doctrinas antiguas).
Ahora bien, si, aun agotado este procedimiento a través de las fuentes formales, tampoco encontraría la razón buscada, deberá entonces recurrir a las fuentes no formales, es decir a los datos suministrados al técnico por la realidad o inferidos de ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los cuales considera: a) los datos reales, que son las condiciones de hecho en que se encuentra situado el hombre (realidades físicas, biológicas, condiciones económicas, fuerzas políticas, elementos de presión social, etc.); b) datos históricos, que se refieren a los antecedentes históricos de la norma (anteproyectos, discusión parlamentaria, discurso del miembro informante, etc.); c) datos racionales, lo cual en Geny importa la aceptación de los principios permanentes del derecho natural, que nutren su pensamiento católico, y d) datos ideales, que se refieren al resumen ideológico de las aspiraciones de la humanidad o de un grupo social determinado, en un momento de su evolución histórica (la aspiración política de los Estados Occidentales -por ejemplo- puede considerársela resumida en una idea más o menos difusa de la democracia).
La solución exegética -o mejor, tradicional, para englobar en esa denominación las doctrinas precedentemente analizadas, era una falsa aplicación de una pretendida lógica deductiva, ya que supone que la fórmula legal o normativa podía implicar una expresión de validez objetiva y de sentido unívoco, universal y eterno, de la que era posible extraer siempre y permanentemente idéntica solución, lo que era por cierto, absolutamente inaceptable. (1)
(1) Lo que más se podía pretender con aquella metodología, era una apariencia de uniformidad, que diera satisfacción al intento de mantener el equilibrio fundado en una tajante división entre los poderes del Estado; forzando, de tal modo a los jueces, que en ningún momento y bajo pretexto alguno pudieran crear formas objetivas de juridicidad. Pero la fórmula tradicional pretendió mucho más (o mucho menos), y fue la asfixia creada por el fetichismo legalista la raíz generadora de las doctrinas modernas.
El Derecho Libre. Esta teoría proclama la necesidad de una libre formulación del derecho que, partiendo de la tradición jurídica, aspira al derecho justo, sin admitir por ello la arbitrariedad (compromiso éste bastante difícil de satisfacer en la praxis). (1)
(1)La teoría del Derecho Libre tuvo su origen en una conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en el año 1.903, titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechstswissenschat, que traducida significa Metodología de la ciencia del Derecho.
La tesis de la escuela afirma que, junto al derecho estatal (sería hoy el derecho positivo), figura con igual importancia el "derecho libre", que es el resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica.
El intérprete -y también el aplicador de la Ley-, puede y debe buscar la solución del caso por resolver más allá de la ley. Incluso, en determinados supuestos específicamente detallados, dejar la ley totalmente de lado, si fuere preciso.
Y ello es así, sostendrán su epígonos, porque, además del derecho positivo, existe un derecho libre, que tiene la misma jerarquía que aquél, pero que no emana del Estado, sino que fluye espontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insuperable que ellos tienen de resolver los casos sometidos a su decisión.
Este método interpretativo, que funciona esencialmente en la etapa de la aplicación del derecho, enseña que debe resolverse siempre de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero este derecho estatal puede ser dejado de lado en dos hipótesis: a) si le parece al aplicador que no le ofrece una decisión inequívoca, libre de toda duda; b) si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y honesta convicción y tras de una detenida ponderación de los criterios vigentes en la comunidad jurídica, que el Estado existente en el momento de la decisión la habría convalidado. (1)
(1) Estas ideas de la Escuela del Derecho libre, en alguna medida coincidentes con la Libre Investigación Científica, encontraron consagración legislativa en el Código Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907, y decía literalmente "En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la costumbre, y, en defecto de ésta, según las reglas que estableciera él si tuviere que obrar como legislador. Se inspirará par ello en la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas".
Jurisprudencia de intereses. (1) La jurisprudencia de intereses es, fundamentalmente, un método de interpretación legislativa, pese a que la referencia a su técnica interpretativa incursiona a veces en el campo de la técnica de elaboración, y ello así porque radicalmente se trata de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica, que no reconoce la existencia de un fundamento filosófico, y sus representantes prescinden explícitamente de toda vinculación con la filosofía del derecho.
(1) Este movimiento ideológico ha trascendido especialmente al ámbito del derecho privado con el nombre de jurisprudencia de intereses, en oposición a la jurisprudencia de conceptos, también designada con el nombre de "Escuela de Tubinga", por haber sido catedráticos de esta Universidad, quienes participaron de aquella orientación del pensamiento jurídico, de la cual fue, durante muchos años, órgano oficial, de una prestigiosa revista jurídica.
Encuentra sus raíces en la orientación finalista, teleológico-realista, del Ihering de los últimos años, y está emparentada con los movimientos teleológicos posteriores de Ihering, abriendo el ancho campo de la problemática interpretativa, por los caminos sociológicos.
Digo que la jurisprudencia de intereses es radicalmente un método interpretativo, lo cual se advierte en la preocupación de sus expositores por demostrar que la finalidad esencial de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas, materiales e ideales, que existen en la realidad social. Y esos interereses son precisamente la meta que debe perseguir el intérprete, ya que las palabras o expresiones conceptuales de que se vale el legislador, en la elaboración de la norma, no son más que los medios para satisfacer aquellos intereses previamente elaborados.
No obstante, esa noción de los intereses tiene una significación dual en esta orientación doctrinal. Por un lado, las abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados" de los intereses que surgen de la comunidad y respeto de los cuales el acto del legislador supone una elección valorativa; es decir, en otras palabras, que los intereses son previos a la formulación legislativa. Sin embargo, la formulación legislativa, que es efecto causal de esos intereses previos a la formulación del legislador, toda vez que resulten de una valoración estimativa por él realizada, se convierten en intereses en sí mismos, y la correcta metodología interpretativa deberá atender por tanto a la investigación histórica de los intereses, que funcionaron como causa de la ley, y a la relación en que ellos están con los intereses protegidos por el derecho a través de su formulación normativa.
Lo expuesto demuestra que aunque el movimiento sea fundamentalmente un método interpretativo -lo he dicho y lo repito-, tal vez por la invisible comunicación que existe en el campo de las metodologías interpretativas y de elaboración, no descuida totalmente este elemento. El derecho se gesta, se elabora, en atención a los intereses y no con la mira puesta en los conceptos, como lo había postulado el pandectismo germano. En efecto, en la relación mandato jurídico, con intereses y conceptos, elementos todos ellos que intervienen en el proceso de creación del derecho, mientras que el pandectismo sostiene que son los conceptos los que engendran los mandatos, la jurisprudencia de intereses afirma que el mandato se origina en los intereses, lo cual había vislumbrado ya por cierto Ihering, pero no lo había desarrollado hasta sus últimas consecuencias.
La metodología postulada atiende a la praxis, a la técnica de la aplicación del derecho, y por tanto no sólo atiende, con idéntica preocupación, a los aspectos interpretativos en sentido estricto, sino que presta fundamental atención a los problemas de la técnica legislativa.
Admite Heck la existencia de lagunas en el derecho y crítica la concepción que finge soluciones para todos los casos imaginables no previstos por el legislador. Para integrar la laguna, la jurisprudencia de intereses ocurre también a las soluciones que las concepciones tradicionales otorgaban a la analogía, pero para que el expediente analógico funcione, se requiere una previa elaboración de los intereses de la situación nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de la situación regulaba y que se pretende imponer por el cambio de la analogía.
En otras palabras, la jurisprudencia de intereses admite por cierto la valoración realizada por el legislador y contenida en el derecho positivo, la que en todo caso debe prevalecer sobre la decisión arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no regulados o frente a insuficiencias regulaciones, atendiendo a los aspectos axiológicos, el juez no podrá limitarse a una mecánica tarea de obediencia. Deberá, en esas hipótesis, valorar el caso individual que tiene que resolver y bucear luego en el derecho positivo, tratando de encontrar una análoga situación de intereses que el legislador hubiera regulado, para poder transferir la valoración de intereses realizada por el legislador a esa situación análoga (desde el punto de vista de los intereses), a la situación por resolver y que no está regulada.
TEORÍA PURA DEL DERECHO. Puede considerarse que a través de la concepción dinámica del derecho, mediante el instrumento de la teoría del ordenamiento jurídico, aparecen en el escenario de la Teoría del Derecho, algunos problemas conexos, que el maestro vienés resuelve llevando esa concepción dinámica a sus más aprovechables extremos de rigor teórico.
En efecto, la teoría, en cuanto perfila el esbozo de un sistema jurídico universal, tiene que encararse con algunos de os corolarios que son consecuencia de esta unicidad del objeto de la ciencia. (1)
(1) Ya me referí al problema habitualmente designado en la doctrina como "de las lagunas del derecho", y que se presentaría frente a los vacíos de regulación jurídica y que consideraré más adelante, siguiendo la metodología impuesta y el tema que será motivo de consideración en este capítulo, el de la interpretación de las normas.
En el problema de la interpretación, Kelsen no sigue los carriles ya recorridos por las teorías tradicionales que le han precedido y contra las cuales reacciona en dos aspectos fundamentales. Kelsen cree que la tarea interpretativa no se agota dentro de los límites estrechos en los cuales había sido considerada por las doctrinas que el precedieron. La tarea interpretativa es más que eso. Tampoco coincide Kelsen en la naturaleza misma del proceso interpretativo como acto de intelección, ya que la supuesta antítesis entre legislación y jurisdicción, esto es, entre creación y aplicación del derecho, no es absoluta, sino relativa. (1)
(1) Interpretar es, para Kelsen, "una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior". (La teoría pura del Derecho, Bs. As., Eudeba, 1960, pág. 163).
Todas las formas tradicionales limitaron el acto interpretativo al acto de adecuación de la norma general que debe aplicarse a la decisión a un caso determinado.
Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del jurista vienes, vemos una ampliación del plano técnico interpretativo, no limitado exclusivamente a la tarea de la decisión del caso particular (interpretación judicial), sino que acompaña al trámite entero de creación del derecho en todas sus etapas. (1)
(1) La originalidad, tal vez la más notoria y la más generalmente señalada por los comentaristas, es que los métodos hasta entonces expuestos habían perseguido el propósito de constituir un procedimiento infalible para la solución de toda aquella vasta problemática. Todos ellos habían comenzado, en general, por atacar a sus precedentes, sosteniendo enfáticamente cada cual poseía la "verdadera" receta para la adecuada intelección de la norma.
Pero, no sólo abrigaban los métodos propuestos la pretensión de poseer la verdad, lo cual implicaba indirectamente una actitud iconoclasta respecto de los anteriores, sino que todos ellos se movían en un plano puramente intelectual, marginando el aspecto que para Kelsen era fundamental. La decisión "vale", no porque contiene verdad, sino por haber sido elaborada por el "órgano" adecuado. De conformidad, pues, con las concepciones "tradicionalistas", la aplicación de una ley a un hecho concreto sólo puede conducir a una única decisión correcta, impuesta por esa misma ley. (1)
(1) "El intérprete tendrá así por función esclarecer o precisar el sentido del derecho con la ayuda, no de su voluntad, sino de su razón, y entre las diversas soluciones posibles podría, en virtud de una actividad puramente intelectual, elegir una que fuera la única justa respecto del derecho positivo" (La teoría pura del derecho, pág. 167, Hans Kelsen).
Pues bien, la Teoría Pura no suministra al intérprete, frente a esas voluntarias o involuntarias indeterminaciones de que adolece la norma superior, ningún procedimiento que permita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades contenidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cierto que sólo una de las posibilidades en juego sea la correcta y, en definitiva, no cree que la determinación del cual de los contenidos posibles dentro del marco sea el que "debe ser", es decir, pertenezca a la teoría jurídica, sino más bien a la política jurídica. (1)
(1) Decía KELSEN: "El derecho positivo no permite la elección de una solución "justa" entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia pura del derecho, sino de la política jurídica" (obra citada, pág. 168).
La tarea interpretativa es, en resumen, una operación creadora, que actúa fundamentalmente en el plano de la voluntad, de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades, intencionado o no, que suministra la norma superior del ordenamiento jurídico, y en la cual, la norma creada por la interpretación, encontrará su fundamento de validez.
La Teoría Egológica. La teoría Egológica tiene en el enfoque de este problema, como en muchos otros de su vasta temática, el indudable mérito de elaborar una doctrina que guarda íntima relación con las líneas directrices de su estructura fundamental.
El objeto de la ciencia jurídica es la conducta referida por las normas, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la conducta en su libertad, es decir, como conducta en interferencia intersubjetiva.
Esta afirmación de que el derecho es, en su consideración ontológica, conducta en libertad -a la cual llega valiéndose de los aportes de una adecuada teoría de los objetos a través del pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofía de los valores y de la cultura y de la metafísica existencial , lo lleva a concluir, en el problema de la interpretación, que lo importante de la tarea metodológica no está en el conocimiento de las referencias dogmáticas contenidas en las leyes, sino que dicha tarea está esencialmente dirigida al objeto mentado por las normas. (1)
(1) El jurista no interpreta norma, sino esencialmente conductas.
Por eso, el intérprete recurrirá, sí, a los procedimientos adecuados que le permitan desentrañar el correcto sentido de las referencias dogmáticas contenidas en las normas, pero agotará ahí su tarea, sino que finiquitada esta etapa previa, recurrirá a un método empírico dialéctico que le permita valorar la conducta, "comprendiéndola" en un tránsito dialéctico, de su sustrato material a su sentido.
El juez, por lo tanto, frente al problema planteado que requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la regulación del caso, y después, un segundo acto de ponderación de las valoraciones sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de la norma.
La Egología enseña que no se debe rechazar a priori ninguno de los métodos de interpretación hasta ahora enseñados por la doctrina, ya que no se puede descartar que por la aplicación del más obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer las exigencias de justicia vigente en la comunidad.
La función del juez no es solamente la de llegar a una solución no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar a una solución justa.
El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el proceso de la integración, y será el juez, como valorador, como creador de la valoración normativa por un proceso de intuición emocional, quien suministre la piedra de toque de la interpretación.
Sin embargo, el juez, en la apreciación de esas valoraciones sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que busca, tiene que apoyarse en elementos que sean objetivos, no meramente subjetivos. No deberá ser la suya una intuición emocional subjetiva, sino objetiva. Y para ello se apoyará en las fuentes que le brindarán los criterios objetivos de valoración que le aseguren la justicia de la decisión.
La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes. La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en dos capítulos esencialmente diferentes. Por un lado, aquellos países que acogieron el derecho romano, y por el otro, aquellos otros que han elaborado el suyo bajo el régimen del common low. En los primeros, para la solución de los problemas litigiosos, se va del principio normativo al caso particular. En el common law, del caso particular, se infiere el principio normativo que será aplicable a los casos superiores.
El sistema jurídico del common low se estructura en virtud de dos principios fundamentales. La "doctrina de los precedentes", según la cual las causas deben ser juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior, y la "supremacía del derecho", que afirma que el soberano y sus representantes han de obrar según principios, y no por voluntad arbitraria.
Dos son generalmente los criterios fundamentales que se aplican para la interpretación:
1.- La interpretación literal restrictiva, con la única tolerancia de permitir al aplicador atisbar en la intención del legislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho legislado es, un derecho de excepción, introducido en el cuerpo del common low, con la intención de remediar una situación especial o de derogar un principio clásico de él. Por tanto, dicho agregado, casi espurio, solo suministra al juez una regla que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto concreto de su aplicación.
2.- Una corriente más moderna considera la ley sin tales prejuicios, y le asegura una fair interpretation. Según este criterio, es posible intentar, respecto del derecho legislado, una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares, mediante razonamientos analógicos. (1)
(1) John Cripman Gray es indudablemente el precursor del movimiento realista norteamericano. Distingue Gray el "derecho efectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo está constituido por las reglas sentadas por los tribunales, y las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el contenido del derecho efectivo, todos aquellos elementos de los cuales nutren su decisión los magistrados, todo aquello que sirva de motivación, de inspiración, para sus fallos. Gray sostiene en definitiva que la fuente -la ley, por ejemplo, o la norma consuetudinaria, es sólo un intento de derecho, pero no todavía derecho. Será tal después de la adecuada interpretación y aplicación al caso por el órgano jurisdiccional competente. (ver Gray, Jonh Cripman "The nature and the sources of the low", 1909 )
La interpretación del derecho por medio del logos de lo razonable. Este método interpretativo postulado por Luis Recaséns Siches y a quien seguimos en esta suscinta exposición de su pensamiento, tiene una motivación sin duda singular, de contornos realistas, y donde aflora el trasfondo axiológico, en el cual desenvuelve toda su doctrina sobre el derecho.
Advierte el autor que, no obstante la pretensión de la ciencia jurídica de querer construir métodos mecanicistas, los jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto-solían hacer justicia en el caso concreto, marginando con argumentos dialécticos y aun con argucias del lenguaje, la imperatividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la justicia de la decisión.
La metodología interpretativa por él postulada persigue el propósito -loable, sin duda-, de que los buenos jueces puedan seguir haciendo justicia, pero sin tener que disimularlo, sin tener que disfrazar los argumentos de su decisión para llegar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del sol y a pleno día. (1)
(1) Sostiene Recaséns que la ciencia jurídica del siglo XIX incurrió en varias afirmaciones erróneas que perturbaron gravemente la tarea jurisdiccional.
Recaséns expresa que la ciencia jurídica presentaba las siguientes falencias, a saber:
1.- Se daba por sobrentendido que las normas jurídicas eran enunciados lógicos, portadores, en su contenido, de todas las soluciones posible que la práctica del derecho podía exigir. Bastaba -por así decirlo- vincular el caso sometido a juicio con la norma genérica a través de un mecanismo de racional de deducción, para obtener todas las conclusiones adecuadas a la situación. Pero esto no es verdad -sigue afirmando el autor- ya que toda norma jurídica positiva es un producto de elaboración humana, que responde a influjos y apetencias de las circunstancias históricas que determinaron su advenimiento al mundo de la juridicidad. Es, en suma, una respuesta práctica a un problema práctico, un instrumento para dirigir la conducta de los hombres en un determinado sentido, para regular su comportamiento.
2.- Un segundo error, indisolublemente vinculado al anterior- creemos nosotros- y contra el cual viene reaccionando la teoría interpretativa en los últimos año, ha sido el de considerar que el derecho era un lógica jurídica y, por tanto, que su interpretación debía reducirse a una simple aplicación de los principios que suministraba la lógica tradicional.
3.- Un tercer error, no menos grave que los anteriores, ha sido el de considerar el derecho integrado únicamente por las normas generales elaboradas por el legislador o emanadas de la comunidad, y que los fallos de los jueces y resoluciones de los órganos administrativos eran mera aplicación de aquéllas. En otras palabras, el derecho estaría preconstituido en la normatividad general, y la tarea del aplicador vendría a ser una mera tarea de Subsunción del caso explicitado de la realidad, en los gérmenes normativos del sistema, sin que en esa actividad interviniera factor alguno de creación por parte del órgano aplicador.
4.- El último error, corolario de los precedentes, especialmente del que precede, es lo que se ha llamado teoría de la sentencia como silogismo. Esta teoría, crasamente ingenua y ciega, cree que la tarea jurisdiccional funciona a la manera de un silogismo. Premisa mayor (norma), en la que debe subsumirse la premisa menor (caso), para obtener así la conclusión (sentencia). (1)
(1) La tesis que comentamos está corroborada elocuentemente con varios casos y ejemplos prácticos que han sido planteados para demostrar, ya los absurdos a que puede llevar la aplicación de la lógica tradicional, en la Subsunción de los casos en la norma, ya la justa consecuencia de la aplicación de la lógica de lo humano.
La fórmula no es sino un ajuste entre razón y realidad; no es más que una reconciliación entre las referencias dogmáticas (y valorativas) de que la norma general es sin duda portadora, y los contenidos concretos de la realidad como factor, dando total preeminencia a ésta frente a aquéllas.
Aquí también la heteronomía de lo jurídico se encuentra en un equilibrio peligrosamente mortal, ya que con la aplicación de la lógica de lo razonable podrá válidamente marginarse el contenido material de la norma, para suplantarlo en su aplicación por los contenidos de la razonabilidad que surjan justicieramente (o arbitrariamente) de la mente valoradora del aplicador.
El funcionamiento de la norma en el tridimensionalismo de Werner Goldschmidt. Werner Goldschmidt se plantea la necesidad de estudiar el funcionamiento de la norma, el cual se realiza en varias etapas. Primeramente, hay que "interpretar" la norma, a cuyo fin urge examinar si ella describe fielmente la conducta de su autor. Muchas veces las normas contienen partes en blanco que deben llenarse según la intención de sus autores, lo cual se logra a través de la "determinación. Otras, no se halla la norma adecuada al supuesto fáctico, en cuyo caso habrá que proceder a la "elaboración de la norma". Por fin, hay que proceder a la "aplicación" de la norma.
Con referencia específica al problema de la interpretación, cuya meta es conseguir la fidelidad de la norma formulada y que consiste en la comparación entre su contenido actual, según lo aprecia la colectividad, y la voluntad de su autor en el momento en que se la creó, comprende cuatro etapas diferentes:
1.- Ante todo, la averiguación del sentido de la norma, según los usos lingüísticos de la comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada -lo que se ha llamado interpretación gramatical o literal-, y que se propone indagar el significado de cada uno de los vocablos que integran el texto, así como el sentido del contexto, y sin duda también la situación, en virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la comunidad.
2.- Además, debe comprobarse cual ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico), es decir, hay que hacer una indagación autobiográfica de su voluntad, que señale los fines que el autor quiso alcanzar con la formulación normativa elaborada y los medios con que contaba para ello.
3.- Una vez en posesión de los resultados de ambas tareas (literal e histórica), se podrá enjuiciar la fidelidad o infidelidad de la autobiografía, que el autor de la norma hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, es decir, si el resultado de la tarea literal e histórica no coinciden, se plantea el problema del cual debe prevalecer.
Goldschmidt se vuelca decididamente a favor de la interpretación histórica, ya que el supremo principio de toda interpretación es la lealtad del intérprete con el autor de la norma que hay que interpretar. (1)
(1) Goldschmidt, Werner, Introducción al Derecho, pág. 232
SUMARIO III
La interpretación de la Ley. Las pautas interpretativas: a) Preeminencia de la literalidad; b) El elemento histórico; c) Pautas Teleológicas; d) Pautas composicionales. Resultados de la interpretación: a) interpretación taxativa; b) interpretación extensiva y c) interpretación restrictiva. Matices propios de la interpretación del derecho consuetudinario.
1.- La interpretación del derecho. La tarea hermenéutica legal de parte de un texto -nos dice Sebastián Soler en su obra "La interpretación de la Ley", le es dado al intérprete de manera inequívoca. El propósito, por tanto, del quehacer interpretativo, es circunscribirse a ese objeto, cuyo esclarecimiento y captación de sentido procura. Sin embargo, una de las cosas que surgen con más evidencia del estudio histórico-doctrinario realizado precedentemente, y en especial, a partir de las teorías interpretativas más recientes, es que la aspiración técnica se desenvuelve alrededor de criterios antagónicos. Unos parecen coincidir con la afirmación precedente; otras, no. En efecto, parece bastante claro que hay una fuerte tendencia (representada con estricta fidelidad por la exégesis francesa), que limita la tarea hermenéutica a la indagación de la voluntad histórica del legislador. Otra, por el contrario, se preocupa por el sentido inmanente de la norma interpretable (el pandectismo germano, por ejemplo). Otra, entre las más recientes, que a partir de fórmulas sustancialmente distintas llega a técnicas interpretativas equivalentes (la libre investigación científica, del derecho libre, el realismo), postulando una adecuación de la ley al tiempo actual y al caso sometido a decisión. (obra citada, pág. 124).
Este antagonismo entre subjetivistas, objetivistas, voluntaristas, creadores, está fundado en la utilización de distintas pautas interpretativas que, como criterios fundamentales, deben guiar la tarea del intérprete, incidiendo no pocas veces de tal forma, que más que una simple diferencia metodológica implica una distinta consideración sustancial del fenómeno jurídico.
Las pautas interpretativas.
a) Preeminencia de la literalidad: La interpretación de todo texto normativo, y el de la ley por consiguiente, comienza por el estudio de su sentido literal. Es, por tanto, el criterio gramaticalista, mediante la lectura y la captación del sentido de las palabras contenidas en la ley, la primer pauta a que se debe atender, ya que la norma legislada está integrada por palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado no es posible descubrir sino con arreglo a él.
Sin embargo, tanto lingüistas como juristas, han señalado con multitud de ejemplos ilustrativos, las dificultades que el lenguaje, como sistema de símbolo, tiene para su inequívoca intelección. (1)
(1) Este tema será ampliado en otro trabajo sobre la relación entre el lenguaje y el derecho, teniendo en cuento los trabajos de Genaró R. Carrió "Notas sobre derecho y lenguaje" y de Alf Ross intitulado "Sobre el derecho y la justicia".
Habrá que superar, pues, por este mecanismo y aplicando conocimientos semánticos y sintácticos, las propias vaguedades y ambigüedades que caracterizan el lenguaje, precisando el contenido de la expresión lingüística total y el valor de las palabras, en su vinculación con el contexto y la situación en que se encuentran dentro de la frase.
El criterio enseña, por consiguiente, que, cuando el texto de la ley es claro e inequívoco-contigencia por cierto no tan común, en razón de las propias deficiencias ya señaladas del lenguaje como sistema de símbolos, a los que se suman frecuentemente imperdonables defectos de técnica legislativa, la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aunque parezca injusta, sin que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar en su espíritu, hacer distinciones que no dinamen de ella o resulten incompatibles con sus previsiones.
b) El elemento histórico: Otra pauta de hermenéutica es la averiguación de la voluntad del legislador expresada a través del esquema lingüística de su texto. Se dice a este respecto que la primera regla de la interpretación es dar pleno sentido a la intención del legislador.
Se recurre para hacer esta indagación a una serie de "factores extrínsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto, pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de rastrear la voluntad psíquica del legislador. (1)
(1) El preámbulo que frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artículo, la discusión parlamentaria, el discurso del miembro informante, el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaña al Congreso el proyecto de ley, son algunos factores extrínsecos de ella, que permiten explicitar la intención del legislador.
Rastrear la voluntad del legislador a través de pautas variables, es tarea sumamente difícil. Es los sistemas políticos contemporáneos, en los que la tarea legislativa la ejercen generalmente cámaras integradas por un número siempre elevados de legisladores, es muy difícil la individualización del "legislador". ¿Un intento de descubrir su voluntad estaría dirigido sólo a la de aquellos que elaboraron el proyecto aprobado; interviene también la de aquellos que participaron en la discusión parlamentaria; se computa solamente la voluntad de los que votaron el proyecto; sólo la de aquellos que votaron afirmativamente; también la de aquellos que pedían su rechazo?.
Las opiniones expresadas en el debate parlamentario no pueden conducir más que a descubrir eso, una opinión individual respecto de la ley, pero inferir de ello una inequívoca muestra de intención legislativa, es un exceso inaceptable.
El debate parlamentario no es ley y, por tanto, nada obsta para que se dé a la ley una interpretación y un alcance que no hubiera sido soñado siquiera por el autor real de la norma, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido en el texto de la Ley.
c) Pautas teleológicas. Es indudable que el autor de la norma ha perseguido satisfacer determinados fines en su elaboración. Puede que el resultado haya satisfecho plenamente los fines propuestos. Puede, también, que el medio elegido para el logro de los fines que no haya sido del todo satisfactorio.
La pauta que atiende a estos fines- partiendo, por supuesto, de la adecuada comprobación de ellos, pretende seguir la línea de pensamiento del autor real de la norma, y pretende también, si concluye que el instrumento utilizado no ha satisfecho adecuadamente los fines por él perseguidos, haber podido regular los supuestos más en coincidencia con los fines propuestos por el autor, mejor que él, va que al llegar a la individualización de la norma en el caso concreto, llega a la conclusión de que esa norma no satisface los fines efectivamente propuestos por el autor.
d) Pautas de adecuación. Las doctrinas más moderan, entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre investigación científica, en el derecho libre y en algunas expresiones del realismo norteamericano, reaccionado airadas contra los métodos que otorgaban, tanto a la voluntad como a los fines del legislador histórico, un papel relevante en la tarea hermenéutica, elaboraron, por diferentes caminos, pero con un destino común, procedimientos que pretenden una constante adaptación del derecho, no sólo a las condiciones generales delo presente, sino concretamente al caso particular, que debe ser decidido.
e) Pautas composicionales: A mi modesto entender, el vicio implícito en las doctrinas metodológicas analizadas es el de querer descubrir, por una suerte de alquimia milagrosa, la pauta mágica que desate el nudo gordiano del problema, trasmutando la abstracción contenida en el supuesto normativo en la realidad concreta de los hechos del mundo circundante. La incalcanzable meta ha creado un verdadero "mirage", sobre el cual se han edificado doctrinas que quieren responder de manera inequívoca, que quieren solucionar, inspirados en los más puros y honrados sentimientos, todas las hipótesis posibles.
El propósito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores. Mayor grado de eficacia, un más próximo acercamiento a los ideales de justicia, un noble sentimiento de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la convivencia. Todo ello legitima el intento, pero no por ello se debe perder la objetividad al extremo de no advertir que en todo caso se trata de una ilusión, de un espejismo inalcanzable, pro lo menos dentro de las posibilidades en que se desenvuelve el hombre contemporáneo.
Así como la teoría del derecho libre, en su desenvolvimiento pragmático, en la realidad social alemana del nazismo, llevó la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho a límites que no habían sido siquiera sospechados por quienes, al fundar la doctrina, reclamaron una aproximación del derecho a la vida, llegándose a la supresión masiva de la vida por el derecho, efectos indudablemente preterintencionales de sus fundadores; así también las teorías analizadas quieren encontrar el intérprete ideal, el aplicador perfecto, que, utilizando la receta propuesta, entregue siempre y en todo caso la solución más justa, la más adecuada al caso, la que mejor contemple los intereses encontrados, la que brinde mayor felicidad. (1)
(1) Nunca, o casi nunca, los hechos de la realidad subsumibles en el derecho lo son en una norma única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero complejo normativo en el cual adecuar las específicas modalidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, que pueden considerarse solamente regulador por una norma, estará ella insertada en el ordenamiento jurídico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la aplicación de la norma al caso concreto.
Esto explica porque la tarea interpretativa está fundamentalmente gobernada por una pauta composicional, que se conjuga articulando cuatro principios fundamentales.
a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la que se lo niega.
b) El principio de unidad sistemática, que impone la simultánea validez de todas las normas del ordenamiento jurídico positivo.
c) El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual del derecho que evoluciona día a día, presentándose siempre con modalidades cambiantes.
d) El principio jerárquico, que impone un orden de prelación normativo, estableciendo la supremacía de la ley fundamental.
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible llegar a los siguientes resultados:
a) Interpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el caso coincide estrictamente con la expresión verbal contenida en la formulación legislativa.
b) Interpretación extensiva: En la interpretación extensiva la figura abstracta dibujada
en el supuesto de la norma se extiende en su aplicación a límites que van más allá del núcleo central de la proposición normativa. (1)
(1) La interpretación extensiva lleva los límites de la figura abstracta contenida en el supuesto más allá de las fronteras de su núcleo central. El procedimiento analógico importa la aplicación de una norma que regula determinados supuestos normativos a otros supuestos análogos a los contenidos en la norma, pero no previstos en su enunciado lingüístico. La interpretación extensiva es propiamente un mecanismo de interpretación de la norma. El procedimiento de la analogía no se refiere a sí mismo a la norma, sino a los hechos regulados por ella.
c) Interpretación restrictiva: La interpretación restrictiva comprime la expresión lingüística contenida en el supuesto de la norma, dejando afuera casos que conceptualmente deberían estar comprendidos en la proposición.
Matices propios de la interpretación del derecho consuetudinario. La era codificadora y el auge del positivismo hicieron creer que la costumbre, como fuente de juridicidad, habían perdido totalmente su influencia.
Obvio es repetir aquí que aquello no fue mas que una impresión pasajera, y que el derecho consuetudinario sigue siendo una fuente importante, y que hay ramas del derecho positivo en las que adquiere un lugar preeminente.
La norma consuetudinaria integra el derecho positivo. De ello se infiere que los principios hasta aquí expuestos son aplicables también a la interpretación del derecho consuetudinario. No obstante, la especial naturaleza del mismo, de ser un uso repetitivo, de larga duración, con fuerza normativa, que surge de la convicción de quienes lo realizan de que ésta dotado de obligatoriedad jurídica, requiere una previa comprobación de su existencia, que ha logrado confundir gravemente respecto de su naturaleza.
La norma consuetudinaria es reguladora de una situación de hecho de la cual emerge por repetición con fuerza normativa, pero como expresión de juridicidad, es completamente diferente de los hechos regulados.
De ello se infiere que, así como los "hechos" de la causa requieren prueba de las partes, de conformidad con principios reguladores de su producción, el derecho consuetudinario no requiere prueba. (1) (ver ejemplos en nuestra legislación, articulo 825 inc. b)
(1) Por cierto que ello no obsta, a mayor abundamiento, para que quien invoca una costumbre aporte al proceso elementos probatorios de su existencia, a fin de auxiliar al juez en la tarea de la aplicación, pero éste está capacitado para realizar la previa tarea de comprobación de la existencia del principio consuetudinario invocado, interpretarlo en su referencia al caso que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.
SUMARIO IV:
Concepto. La determinación del hecho. Subsunción del caso en el supuesto normativo. La determinación de la consecuencia.
El método de aplicación de la norma. Concepto. Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa puede ser realizada tanto respecto de un supuesto de hecho realmente dado como de una hipótesis de trabajo del investigador, y también que son agentes de esa actividad técnica tanto el legislador como el jurista.
La técnica de la aplicación sólo reconoce como agentes al magistrado y al funcionario.
Se la despliega siempre a propósito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea interpretativa.
La aplicación requiere interpretación previa. La interpretación no se va seguida necesariamente de su aplicación.
Si se ha precisado también, en el plano doctrinario, que la tarea interpretativa, que comenzó con la pretensión de responder a la indagación intelectiva del sentido encerrado en su texto verbal, ha pasado a ser (desde las expresiones del derecho libre hasta encontrar definitiva consagración en la Teoría Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva.
Fundamentalmente, pues, porque las teorías que dan ese violento golpe de timón, cambiando el rumbo de la actividad, de su destino intelectual tradicional, hacía las costas de un voluntarismo psíquico, atienden casi exclusivamente a la "aplicación" de la norma, que lleva implícita la previa interpretación, pero no a la pura interpretación en si misma.
La sentencia vale, no por contener verdad, sino por ser expresión de voluntad del órgano de la comunidad -nos ha enseñado Kelsen-, y desde Geny en adelante hemos aprendido que es imposible, mediante procedimientos de pura lógica, mecánicos, extraer de la ley todas las soluciones. Pero ello, insisto, atendiendo siempre a la tarea de la aplicación de la norma, no a su interpretación pura. Kelsen ha dicho que "un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma (interpretación pura). No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa.
La "aplicación" de una norma a un caso determinado supone el hecho -no la posibilidad- de incluir la singularidad del caso (con todos sus detalles y peculiaridades), dentro de los supuestos enunciados en los géneros normativos.
Esto prueba que, en la tarea de la aplicación, intervienen -por lo menos- tres actividades inexcusables. (1)
(1) Primero: la clara determinación del suceso (del hecho) como especie de los descriptos en el supuesto de la norma. Segundo: la determinación de la norma general, en cuyo caso supuesto genérico poder incluir la singularidad del caso. (Cuando aquí se dice norma en general en singular, no se quiere significar que tiene que ser necesariamente una norma aislada, sino que la determinación deberá hacerse conjugando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, dentro del cual debe el caso encontrar su regulación. Tercero: la determinación de la consecuencia. Digo que la aplicación supone el hecho y no la posibilidad de incluir la singularidad del caso, en los géneros normativos del sistema.
La determinación del hecho.
Al analizar este primer paso en la tarea de la aplicación del derecho, es menester tener presente la norma jurídica general (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye imputativamente determinadas consecuencias a la realización de un supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley de causalidad jurídica enunciada por Schreier (1), según la cual hay un vínculo necesario, causal, entre el supuesto y la consecuencia, para que ésta -como nacimiento, modificación o extinción de un derecho-se produzca. Entiendo que el vínculo no es causal, sino imputativo. Aplicando aquí la estructura lógica de la descripción normativa, se podría establecer el esquema siguiente:
A) La norma general dispone que, si se realiza un hecho determinado que integre el supuesto normativo (hipótesis de la ley), deberá aplicarse una determinada consecuencia jurídica.
A) 1.-La locación concluye por falta de pago de dos mensualidades vencidas, si el locador demandare la terminación del contrato (artr. 837 inc. h" Código Civil)
A) 2.-Es claro que ello supone la norma secundaria (en terminología Kelseniana), que impone el deber del locatario de abonar al locador el precio del arrendamiento, vinculando indisolublemente a la norma primaria, que sanciona con la resolución del contrato e indemnización de los daños e intereses, al locatario que no cumpla ese deber jurídico en dos periodos consecutivos del pacto convenido.
A) 3.- Es decir que la norma general establece que sí se han producido en el mundo de la realidad (en la relación locativa existente entre Juan y Pedro) un conjunto de hechos y circunstancias que en su unión esquemática responda al supuesto descripto en la norma, son también aplicables a su respecto las consecuencias atribuidas por ella
B) Será necesario, por tanto, determinar si ese conjunto de hechos y circunstancias, ocurridos en el mundo de la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfilado por la norma y contenido del supuesto.
C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la inequívoca conclusión de que ese conjunto de hechos y circunstancias es un "caso" de los predibujados en el supuesto normativo, imputará a su respecto consecuencias determinadas por la norma general.
(1)Schreier, F., Conceptos y formas fundamentales del Derecho, pág. 145
Me interesa referirme aquí a la determinación del "hecho de la realidad", como especie del género idealmente descripto, esquemáticamente perfilado en la norma general.
Cabe advertir que la consecuencia jurídica puede no ser ( y muy generalmente no lo es) específica de ese único supuesto descripto por la norma y que, en consecuencia, otros supuestos, sustancialmente distintos del descripto, pueden en determinadas condiciones generar idéntica consecuencia. (El articulo 819 del Código Civil también autoriza al locador a disolver el contrato, si la cosa arrendada se deteriora por culpa del locatario y éste no hiciere las necesarias reparaciones). De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser atribuida a supuestos jurídicos fundamentalmente diferentes.
Asimismo, se advierte que tampoco la falta de adecuación del hecho -como caso de una descripción hipotética general- a la norma implica una total liberación de consecuencias, ya que se hecho puede ser caso, o especie, de otros géneros normativos dentro del sistema.
La determinación del hecho obliga a una representación, con la mayor claridad posible, de las características concretas y jurídicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de verificar su efectiva realización y de constatar si sus características sustanciales coinciden con las que la norma perfiló en la descripción del supuesto normativo.
Soler en su crítica al corolario Kelseniano de la teoría del ordenamiento jurídico -que concluye en una concepción monista que asimila con idéntica denominación de "norma", tanto a la norma general que debe aplicarse al caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al caso de esa norma general-, que el contenido de la primera parte de la norma general (ley en sentido genérico) contiene un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras que la premisa menor del silogismo, o sentencia, consiste en una afirmación "histórica". La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena…". La otra dice: "Ticio se apoderó de una cosa ajena al día tantos, etcétera". (1)
(1) Soler, Sebastián, "La llamada norma individual", pág. 854.
Es decir que el hecho, como realidad social, es dado (le es dado al aplicador) como factum, como acontecimiento histórico realmente acaecido. Pero a su vez este hecho es generalmente un hecho pretérito, y nunca, o casi nunca, es apreciado en su realización efectiva, por quien debe atribuir las consecuencias jurídicas correspondientes. Podrá el aplicador valerse de reconstrucciones oculares y demás mecanismos directos, pero la raíz del acontecimiento será traída al proceso necesariamente por otros (testigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios auxiliares, etc.), en forma de una relato, más o menos circunstanciado, de cómo ocurrió el hecho. Y no debe olvidarse, por cierto, que ese relato será la "interpretación subjetiva" de su portador, es decir, que el suceso en si mismo es reproducido después de haber pasado por el tamiz interpretativo, de la percepción que los terceros han tenido directamente de los hechos.
Si se piensa un solo momento en todos los "hechos" que efectivamente intervienen en un accidente de tránsito -por ejemplo- y cuáles, de esa incontable sucesión de circunstancias, son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso concreto, tendremos que admitir una gran cantidad de "rechazados", conscientes o inconscientes, tanto de quienes nos brindan el relato, como de quien lo recibe.
Reproduzcamos imaginativamente el escritorio de un abogado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de otro los perjuicios sufridos a consecuencia de un accidente de tránsito. Es muy probable que en el relato del suceso y en la pormenorización de todas las circunstancias de tiempo, personas y lugar que el cliente suministra al abogado, haya una gran cantidad de datos absolutamente intrascendentes, como habrá también, muy probablemente, omisiones de verdadera importancia. Es muy posible, por ejemplo, que el cliente ponga especial énfasis en el hecho de que el conductor del otro vehículo era una mujer, porque dejará aflojar con ello, a todas luces, su personal prejuicio hacia las mujeres automovilistas: o detallará hasta lo increíble el fatigoso trabajo de la grúa para retirar los vehículos del escenario del suceso y el tiempo que él tuvo que esperar en la esquina hasta que llegaran los servicios de aquel auxilio mecánico. Pero tal vez omita mencionar detalles de singular importancia para la determinación de la responsabilidad por el evento.
Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio relaciones de hechos y circunstancias totalmente irrelevantes en la referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente, para después, con hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles verdaderamente significativos.
La comprobación de los hechos, adolece de grandes e inevitables vicios, que se fundan en esa característica especial del derecho, de juzgar hechos pretéritos y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el aplicador, sino que su cognición se tiene que lograr indirectamente, a través de terceros. Todo abogado práctico sabe también con cuánta frecuencia un testigo auténtico y veraz comete increíbles errores en su relato, confunde situaciones y olvida circunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciación de la verdad.
Tiene, además, defectos propios, que surgen de la reconstrucción de los hechos, sólo a través de los medios admitidos para cada situación, en un determinado ordenamiento jurídico.
Está, por fin, la dificultad de la ausencia de elementos probatorios -aun de meros indicios o de recursos técnicos presuntivos-, que permitan la efectiva averiguación de la verdad, así como las fallas y defectos que pueden haberse operado en cuanto a la utilización procesal de dichos medios. (1)
(1) En nuestro actual proceso civil-verbigracia- que no es inquisitivo, el juez se limitará a evaluar solamente los elementos ofrecidos por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para ello, y desestimará todo los demás, que no esté debidamente encuadrado dentro de las estrictas pautas formales del procedimiento, razón por la cual la averiguación de la verdad de los hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos", dentro de los límites permitidos por el procedimiento.
Se concluye, pues, que esta primera etapa de la tarea aplicadora, que determina el hecho que debe funcionar como hipótesis real, está llena de insalvables defectos, vicios y problemas.
Subsunción del caso en el supuesto normativo.
Subsumir significa tanto como incluir, por un mecanismo lógico y a través de representaciones y conceptos, el caso de realidad, dentro de los perfiles del esquema previamente establecido en el supuesto normativo.
Supone la previa determinación del hecho, con las circunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" contenible en la referencia genérica del supuesto.
Huelga aclarar que, cuando digo "la previa determinación del hecho", y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora, no proclamo una independencia de actividades que, compartimientos estancos, deben completarse para el logro del fin perseguido. No hay que decir que, si bien esta segunda etapa que ahora considero, es lógicamente posterior a la determinación del hecho, no es cronológica ni temporalmente posterior, ya que la determinación del hecho sólo puede hacerse teniendo "a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentará aplicar el mecanismo subsuntivo. (1)
(1) No es ésta una etapa fácil del procedimiento, ya que el aplicador no puede tantear o oscuras dentro del inmenso material jurídico que atesora un determinado sistema, cuáles puedan ser las normas aplicables o susceptibles de ser aplicadas al caso.
Deberá respetar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra el insustituible valor de la ordenación gradual del derecho, la división en materias o disciplinas, y las distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina.
No hay aquí pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la misma manera que un médico, ante un paciente que sufre de un dolor de rodilla, no comenzará su examen clínico por una verificación del funcionamiento de su sistema respiratorio, sino que irá a las relaciones más inmediatas a la rodilla, aun cuando eventualmente todo lo demás podría estar también comprometido, de igual modo el jurista se valdrá de los distintos campos en que puede dividirse el material jurídico para indagar primeramente en los más directamente vinculados al acontecimiento explicitado de la realidad.
El derecho sólo puede entenderse como sistema. Todo derecho, aun el más primitivo que pudiera ser rastreado en una indagación histórica, es tal en cuanto sistema. Esto supuesto, no sólo será sumamente difícil que las leyes estén concebidas en las esquemática referencia que de ellas pudimos hacer, son que aunque fuera ello posible, esa referencia impone la tarea de observar toda una serie de preceptos jurídicos a ella vinculados.
Pensemos, ejemplicativamente, en una norma elaborada esquemáticamente con una (aparentemente) única referencia concreta. "El que matare a otro" . ¿Podría creerse que solamente habrá de verificar si alguien ha matado o no a otro, para poder así, sin más, atribuir (imputar) las consecuencias previas?. O por el contrario, ¿habrá que conjugar ese esquema simple con un amplio esquema sistemático, para saber si ese sujeto era el destinatario de la norma; si ha reunido las condiciones exigidas por el derecho, en cuanto sistema, para imputar las consecuencias previstas?. ¿Si el que mata tiene cuatro años…, si el que mata lo hace en ejercicio legítimo de un derecho…, si el que mata es inimputable?.
De manera, pues, que no solamente es necesaria la búsqueda dentro del material jurídico, dentro del sistema, sino que muy frecuentemente, por no decir siempre, esa norma no estará elaborada totalmente para que funcione como tal, sino que será necesaria su composición -en expresión de Soler-, su conexión, su vinculación, con el sistema al cual pertenece. (1)
(1) Digo que no es fácil esta tarea del procedimiento, ya que los hechos, en su individualidad, no tienen generalmente coincidencia con los generes, en cuanto generalidad, por lo cual la tarea del aplicador viene a ser aquí una tarea de ponderación, de valoración, que le permite inferir que el caso recortado de la realidad es un caso dentro de la generalidad descripta en el supuesto normativo.
Por lo demás, los hechos suelen no darse con tal inequívoca evidencia, que permitan ser recordados en total coincidencia con la abstracción contenida en la norma en que deben ser subsimidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos pueda ser o no considerada coincidente con la descripción de la norma.
Por último, esta etapa de la aplicación está directamente vinculada con los mecanismos integrativos que se verán más adelante, y que se ponen en funcionamiento en frente a la ausencia de regulación jurídica de un caso dado, es decir, cuando el esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser subsumido dentro de los géneros del sistema, por no haber géneros específicos que los contemplen en su plenitud.
La determinación de la consecuencia.
Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones esquematizadas en el supuesto de la norma, la determinación de la consecuencia es, muy a menudo, una simple inferencia de la conclusión del silogismo.
En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipótesis normativa, al hecho real deberá imputársele la consecuencia establecida en la norma.
Si "el hecho" determinado es un despido arbitrario de un trabajador de comercio, la determinación de la consecuencia se limitará a establecer la indemnización que el empleador deberá abonar al trabajador. Si el derecho determinado es un ilícito civil, la determinación de la consecuencia fijará el monto indemnizatorio que el autor del daño debe pagar a la víctima. Si el hecho determinado es la muerte de una persona a la cual suceden su esposa y dos hijos, la determinación de la consecuencia establecerá las porciones del acervo hereditario que a cada uno de ellos corresponde. Si el hecho determinado es un hurto, la determinación de la consecuencia dispondrá la sanción que debe aplicarse al reo.
Sin embargo, esta tal vez fatigosa serie de ejemplos ha sido expuesta para mostrar que no siempre la tarea es una mera inferencia, o la conclusión mecánica de un silogismo.
En el primer caso -el despido arbitrario e intempestivo-, los montos indemnizatorios pueden variar, pero siempre según pautas reguladas y de conformidad también con hechos que pueden ser entresacados de la realidad (antigüedad, estabilidad especial, personal menos antiguo, disminución o falta de trabajo, etc.)
En el segundo -ilícito civil-., los montos indemnizatorios varían, sin atender a pautas regladas, sino dependientemente de la ponderación de circunstancias variables, que serán apreciadas por el juzgador.
En el tercero -la herencia-, no hay margen posible de variación, ya que en la hipótesis planteada están tan estrictamente determinadas las consecuencias, en la proposición jurídica vienen tan precisamente pormenorizadas todas ellas, que no existe posibilidad alguna de determinación. (1)
En el último -el hurto-, la consecuencia requiere una determinación pormenorizadas, ya que la ley fija generalmente un amplio margen de posibilidades, dentro del cual cabe la decisión del juzgado.
SUMARIO V:
Generalidades. El planteo lógico y el axiológico. Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho. Mecanismos de integración. La analogía.
Generalidades. El planteo lógico y el axiológico.
La última operación técnica a que quiero referirme es llamada integración del derecho, que tiene por función específica colmar los silencios, los vacíos, las ausencias de regulación jurídica: las lagunas del derecho, en suma.
Se ha dicho que es éste un mecanismo de elaboración de normas que se pone en marcha en ausencia de la norma adecuada para el supuesto de un hecho dado, y que tiene por fin elaborar una norma aplicable tomando en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico.
Se ha dicho también que en el supuesto de ausencia de normas para un género de caos, reales o irreales, es preciso elaborar la norma adecuada. Esa elaboración pueden realizarla los habitantes de una país, sus jueces, los funcionarios administrativos o sus legisladores. En realidad, si tal acontece, desaparece automáticamente la falta de norma, ya que los órganos adecuados la han elaborado.
Esto, si la elaboración ha sido realizada por los habitantes de un país, ya que en tal caso habría una norma consuetudinaria que regularía el caso; los funcionarios administrativos o sus legisladores, ya que en ambos supuestos, dentro de la esfera propia de sus respectivas competencias, habría elaborado la norma adecuada que cubriera el defecto. Cuando no se borra el problema del vacío, es cuando esa elaboración ha quedado en manos de los jueces.
¿ Pueden los jueces realmente elaborar normas que regulen casos que el legislador no consideró como supuestos jurídicos de ninguna disposición normativa?
Si así ocurriese, ¿no quedaría seriamente comprometido con ello el principio de la división de los poderes?.
Si los jueces son creadores de formas abstractas de juridicidad explicitadas de realidades concretas, ¿no se enervará el principio de la heteronomía del derecho?
Si tal acontece, ¿no se harán quebrado para siempre, y de un solo golpe, las existencias de certeza y seguridad del ordenamiento jurídico?
Creo más bien contemplar, en el fenómeno de la integración, una delegación legislativa que impone la norma jurídica, otorgando validez decisoria a lo que los tribunales resuelvan aplicando principios preestablecidos.
Así como frente al derecho supletivo vale la pena contraria expresada por las partes, vale la voluntad judicial formada según pautas establecidas. Y digo según pautas establecidas o regladas, porque, si bien a tenor del Código de Honduras, vale la decisión según la equidad, porque a ella remite la ley, y en el derecho austríaco vale lo resuelto de acuerdo con el derecho natural, porque en él manda inspirarse el Código Civil. (1)
(1) Tal integración podrá hacerse en cada derecho según las pautas a que la legislación remita, y por cierto, sin poder acudir a otras no establecidas.
Se refieren de lo expuesto varias conclusiones importantes:
a) Esa elaboración de normas, en el cumplimiento de la misión integradora, no es una forma de creación jurídica autónoma para los jueces, sino una recomposición jurídica de acuerdo con las normas a las cuales la legislación remite. b) La integración debe hacerse, en cada caso, recurriendo solamente a las pautas que cada derecho autoriza. c) La integración se apoya, en suma, en la tradición jurídica milenaria, razón por la cual el aplicador deberá saciar su sed de justicia sobre la decisión particular, hurgando laboriosamente en el enorme material que el derecho le suministra. d) En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio (caso del derecho penal) o, cuando la decisión implique imponer un deber de hacer o de admitir frente al Estado, desaparece la obligación de integrar, y la consagración de la libertad es la decisión adecuada.
La concepción normativista del orden jurídico nos ha enseñado que el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la común referencia a una norma fundamental, que constituya el punto de partida del conocimiento jurídico, el comienzo de la creación del derecho.
La norma fundamental tenía allí, entre otras funciones, la de dar unidad al orden jurídico, su sentido plenario.
Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los vacíos de regulación jurídica, con los silencios a que aquí hemos hecho de referencia, lo cual obliga a distinguir dos cuestiones, que considero esencialmente diferentes, y cuya confusión, o indiferenciación, ha embarcado a no pocos juristas en un debate polémico acerca del problema de lagunas del derecho.
a) Por un lado, el problema lógico jurídico de las ausencias de regulación, entendiendo por tal la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser subsumible en los géneros normativos de un sistema.
b) Por otro lado, las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso concreto, a causa de que ese caso concreto que cae dentro de la órbita de la regulación normativa, no ha sido expresamente previsto por ella o por la intención de su autor.
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