Fácilmente se advierte que la primera es una cuestión de estricta lógica jurídica, que se mueve dentro de los límites de la positividad, mientras que la segunda es de evidente raíz axiológica y que debe manejarse dentro del territorio de la política jurídica, ya que prescinde sin duda de la circunstancia de que el derecho subsuma o no el supuesto en cuestión, ya que la laguna se formaría, precisamente, por el resultado disvalioso de esa Subsunción.
Los autores que resuelven el problema con el enfoque político, afirman -por ejemplo-, que en el Código Napoleón (1) hay una laguna para el adecuado tratamiento de las regulaciones jurídicas derivadas del empleo de la electricidad ya que ésta no existía (como descubrimiento) en la época de la redacción del referido cuerpo de normas. Consecuente con ello, el legislador mal podía incorporar en la norma legislativa, como decisión, como supuesto de hecho, algo que no existía, como realidad, en el mundo jurídico que pretendía reglamentar. Por ello, las relaciones jurídicas que tienen como sustrato fáctico este material energético, encontrarán necesariamente un vacío en las previsiones legislativas del Código Civil Francés.
(1) Goldschmidt, Werner, Introducción al derecho, pág. 232
Luis Recaséns Siches, en su obra "Nueva filosofía de la interpretación del Derecho", pág 256, analizando el problema que se plantea cuando la norma en apariencia aplicable produciría efectos indebidos en el caso concreto, se refiere los detalles de un caso capaz de hacernos llegar a las lágrimas. En páginas y páginas, salpicando su narración con todo el dramáticos de que es capaz el destacado profesor mexicano, relata un sonado proceso, ventilado en los Tribunales de Nuevo York, antes los cuales Ida White había demandado de los herederos de su ex pupilo el cumplimiento de un legado que aquél había instituido en su testamento antes de una dolencia mental que lo llevó a morir en un manicomio. Aquellos sostenían que el legado había decaído, ya que a la época del fallecimiento del testador, la cosa cierta y determinada que constituía el legado no existía como tal, sino que en el tráfico normal de las actividades del causante, habíase vendido y transformado en dinero. La Corte Suprema del Estado de Nuevo York, en contra de los más elementales principios de justicia, había desestimado la pretensión de Ida White.
Los casos precedentemente expuestos demuestran que, tanto en el problema de la electricidad y el Código de Napoleón como en el problema de la oferta telefónica y el Código de Comercio alemán, como en la solución que resulta de aplicar al caso "Ida White" la regulación normativa prevista para los supuestos de legados decaídos por extinción de la cosa, resuelven estas situaciones de tal manera, que su resultado es absolutamente injusto, pero de ningún modo demuestran que el problema carezca de regulación jurídica, ya que precisamente la laguna resulta de la inadecuada o inconveniente regulación del caso por los géneros normativos del sistema. Esta segunda cuestión es, a mi juicio, un problema político de raíz axiológica. Podrá afirmarse que la solución que la norma suministra es injusta e inconveniente. Podrá hasta decirse que es tan disvaliosa, que no permita la concreción última de los valores que el derecho debe consagrar. Todo ello es posible. Lo que no cabe es afirmar que el problema carezca de regulación.
Lo hasta aquí expuesto nos conduce al postulado que cierra la plenitud del ordenamiento jurídico: "Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido", y cuya enunciación ha motivado también una grave controversia en la doctrina. (1) Pero no dejarnos arrastrar a una polémica más terminológica que técnica, sea suficiente sostener que la expresión permitir, tiene en el postulado en cuestión, una significación equivalente a "no prohibir", con lo cual el señalado principio técnico dispone que el legislador permite un determinado comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin necesidad de adicionar imputativamente a dicho comportamiento una consecuencia.
(1) En efecto, la egología, a través de su máximo expositor, ha sostenido la absoluta identidad entre su doctrina y la Teoría Pura del Derecho en el punto al postulado en cuestión, que es llamado por Cossio el "axioma ontológico del derecho". No participa de igual criterio Kelsen, y rechaza la supuesta identidad de ambas teorías, en la proyección del referido principio.
Este axioma, que sin duda puede interpretarse con más de una significación, según la distinta aceptación de los vocablos "permitir" y "prohibir", y según la función que se dé al verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad. La pluralidad normativa que integra un orden jurídico. De ello se infiere que todo comportamiento humano incluido dentro del ámbito normal de validez está jurídicamente regulado, en forma directa o en forma indirecta. Directamente, cuando la ley lo prohíbe, e indirectamente cuando no lo prohíbe y, en consecuencia, lo permite. La ausencia de regulación jurídica -positiva o negativa- es, por lo tanto, absolutamente imposible.
La concepción del ordenamiento jurídico determinará que, en presencia del conflicto social, el derecho necesariamente se pronuncie señalando una solución positiva- imputando a alguien un deber jurídico determinado-o negativa, en la imputación de una abstención a los demás, para la consagración de la esfera de la libertad.
Regulación y libertad. He ahí los dos aspectos esenciales de la cuestión.
Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho.
La consideración teórica de este problema no ha sido por cierto unánime.
Me referiré a ella muy brevemente, ya que el tema ha sido prolijamente analizado en doctrina y a ello me remito para su exhaustiva consideración.
a) Para algunos autores las lagunas son una realidad incuestionable, toda vez que las propias y naturales limitaciones de la condición humana impiden al legislador la posibilidad de prever todas las situaciones futuras que pueden caer dentro del marco de la ley, y si ello fuera suficiente, la continua creación que la vida lleva implícita por su simple desarrollo, deja siempre fuera de adecuación las pautas normativas dictadas por el legislador.
El legislador no puede, pues, contemplar todos los efectos que puedan derivarse de la aplicación de la ley.
b) Donati afirma la inexistencia de lagunas en el derecho. Parte el jurista italiano de la consideración del principio de que son lícitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto lo contrario, principio que se equipara a las restantes normas del ordenamiento, y que es derivado, como principio implícito, mediante una inferencia inductiva del total de normas que integran el ordenamiento. Concretamente, dado un determinado ordenamiento, integrado por una pluralidad de normas, una panorámica visión de él permitirá extraer, como saldo inductivo, una norma más, de características idénticas a las anteriores. En suma, Donati adiciona las normas de un orden jurídico y agrega al resultado la norma de la libertad, que ha inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se advierte sin mayor esfuerzo que la operación intentada por Donati para explicar la norma inferida inductivamente contiene un grave error lógico, ya que, de aceptarse su afirmación, podría y debería concluirse que esta norma jurídica, inductivamente inferida de la totalidad de las normas del sistema, participa en algún grado de los atributos de aquellos y que, además, es variable y contingente, según sea el ordenamiento del cual se la explicita.
c) García Maynez y Recaséns Siches, apoyados en gran medida en las especulaciones de la libre investigación científica de Geny, formulan la tesis conciliadora del eclecticismo. La antítesis hasta aquí planteada se resuelve afirmando que no hay lagunas en el derecho, pero sí las hay en la ley, justificando este plus cuantitativo sosteniendo que la ley no alcanza a llenar para cubrir el nivel del derecho y agregando aquellos "elementos supletorios" que Geny inauguró para suplir las deficiencias de una correcta hermenéutica legal.
d) Cossio, a partir del mismo supuesto que había esbozado Donati, pero con una distinta fundamentación filosófica, replantea ese mismo enfoque.
La Egología ve una real plenitud hermética en el ordenamiento jurídico, una estructura cerrada, donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del todo, y donde no es posible siquiera pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. Pero concluye que en el orden jurídico no hay lagunas sencillamente porque hay jueces. El juez debe juzgar siempre. Es un deber que emana de su propia calidad, una verdad de razón a la manera de Leibniz. Siendo el juez, en la tesis de Cossio, un elemento interpretativo del ordenamiento jurídico, por ser el órgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad, se diluye en él el problema de las lagunas.
e) Kelsen, por fin, analizando el problema como consecuencia de la metodología interpretativa que desarrollo y enmarcado en la tesis del ordenamiento jurídico, analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas.
Por una parte, las supuestas lagunas lógicas, que se presentan cuando la decisión lógicamente posible se ofrece al órgano aplicador tan inoportuna o injusta, que éste se inclina a creer que el legislador no ha pensado en ese caso, y si lo hubiese pensado, habría tomado una decisión distinta de la que resulta de la aplicación del derecho vigente.
La mayoría de las veces, dice Kelsen, es imposible determinar si esa suposición es justa o no, pero ello no tiene ninguna importancia, si dentro del sistema, el derecho debe aplicarse tal cual es, tal cual ha sido elaborado por el legislador, y no como podría haberlo creado.
Pero al lado de esas lagunas, que resultan evidentemente deglutidas por el hermetismo del sistema, la doctrina ha mostrado la existencia de otras lagunas que Kelsen califica de técnicas. Una laguna técnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley y la tal laguna puede ser llenada por el mecanismo normativista de la interpretación. Verbigracia, si una ley describe el modo como un determinado funcionario debe ser elegido, peor no señala el procedimiento de elección -es decir, si debe realizarse esa elección por el sistema de las mayorías o por el sistema proporcional, por voto público o voto secreto, etc, ello significa, ni más ni menos, que el procedimiento ha sido dejado por la ley librado a la decisión del órgano que tiene que realizar la elección. Corresponde, pues, a la norma del plano inferior la determinación del procedimiento electoral.
Mecanismo de integración.
La analogía. El razonamiento analógico permite inferir, de la semejanza en unos objetos de determinadas notas, su semejanza con otros. Podría esquematizárselo de la siguiente manera: "A" tiene la cualidad x. "A" y "B" tienen las cualidades a, b y c. Es probable, por tanto, que "B" tenga también la cualidad x.
Se infiere de lo expuesto que el razonamiento analógico va siempre de lo particular a lo particular y carece, por consiguiente, desde el punto de vista lógico formal, de una fuerza concluyente decisiva.
Edificada la argumentación analógica sobre la semejanza existente entre dos objetos, obvio es que el razonamiento analógico puede articularse de tres maneras diferentes:
1.- El llamado argumento a pari蠳egún el cual de la circunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias cualidades se infiere que lo será también respecto de la cualidad sobre la cual se duda.
2.- El llamado argumento a contrario, que se funda en el hecho de que un objeto es desemejante de otro en varias notas, de lo cual se infiere que también lo será respecto de la cualidad sobre la cual existe la diferencia.
3.- El llamado argumento a fortiori, que surge del hecho de que las notas que hacen a la semejanza de un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero.
Deliberadamente he querido exponer los tres distintos modos de articulación de la analogía, ya que, fundándose la inferencia lógica generalmente en el primer modo de articulación, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones generales del razonamiento analógico.
En efecto, razonamiento analógico es tanto el argumento a pari como el argumento a contrario, y así como en unos casos podría hacerse la integración utilizando una argumentación, no se podrá negar la legitimidad de la otra en otros. (1)(1) Un ejemplo tal vez aclare más las cosas. Supongamos que en un determinado ordenamiento jurídico se requiere para ser testigo en un testamento por acto público, saber leer y escribir. Supongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones requeridas para ser testigo en los demás actos notariales. Aplicando a pari el razonamiento analógico, se concluirá sin duda que también para los demás instrumentos notariales se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se concluirá, también legítimamente, que ese requisito vale para los testamentos, pero no para los demás actos notariales.
De lo expuesto se infiere hasta aquí que la analogía, además de ser un mecanismo de integración que no brinda inequívoca certeza, debe ser manejada con gran prudencia y ponderando adecuadamente las identidades en los cuales se funda y descansa la argumentación analógica.
Ello aclara, asimismo, que es errónea la corriente afirmación de que en el razonamiento analógico se opera con los "principios de leyes análogas", ya que no se trata de la analogía de la ley, sino de la analogía de la situación no regulada, que es subsumida en la norma que regula una situación análoga.
En la doctrina se ha debatido, con alguna extensión, el fundamento, de la razón de ser, de la analogía. En tal sentido Messineo legitima el uso del procedimiento analógico en la presunción de que si el legislador hubiese previsto la situación no regulada, la habría resuelto -con la mayor probabilidad-de modo semejante a como hay resuelto los caos previstos. Ennecerus, que pareciera contestar a Messineo, sostiene que es inexacto fundar la analogía en una presunta voluntad del legislador, ya que no cabe, en la hipótesis, posibilidad alguna de acreditar una real voluntad del legislador. La voluntad que el legislador presuntamente hubiera tenido- dice Enncerus- si, cosa que no existe, hubiera pensado en el caso, no es voluntad alguna y, por tanto, no puede producir ningún efecto.
Este debate, adecuado para las legislaciones que no contienen incluido en las normas de un derecho positivo el remedio analógico, es impropio sin duda para el derecho positivo nacional, ya que el fundamento del recurso analógico no es otro que la remisión legislativa. (1)
(1) En efecto, la correcta aplicación de la analogía
impone inferir, del precepto regulado, las pautas generales que prescindiendo
de las contingencias específicas del caso pueden servir para la solución
de otros no regulados, componiendo esas pautas generales con el resto del material
jurídico del sistema en el cual debe insertarse la solución apetecida.
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Autor:
Juan Marcelino Gonzalez
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