El móvil de honor en los delitos contra el estado civil (Perú) (página 2)

Vale la pena resaltar que los autores últimamente
mencionados incluyen, como novedad respecto a los anteriores
conceptos, la salud mental de la persona y que los delitos contra
el estado civil, en el Código Penal peruano, comprende los
matrimonios ilegales, la simulación de matrimonio,
conductas punibles del oficial del Registro Civil y el
alteración o supresión del estado civil dell Menor,
Supresión y Alteración del Estado, tanto en su
forma simple como en la atenuada.

2.- LOS ELEMENTOS DEL ESTADO CIVIL

Por tratar el tema que nos ocupa un lugar importante en
el Derecho Civil o de Familia, debemos recurrir a estas otras
fuentes doctrinales. "Estado civil. Consiste en la distinta
situación en que se considera al hombre, según la
cual goza de diversos derechos y se le imponen diferentes
obligaciones". "…En realidad, son seis las causas que en la
actualidad determinan el estado civil de las personas; a
saber:

• El nacimiento,

• La nacionalidad,

• El sexo, la familia,

• La edad y

• La ausencia

"Estados de soltero, casado (y, en su
caso, viudo), de hijo legítimo,
legitimado, natural e ilegítimo (y de padre y madre de las
mismas clases), de español, extranjero o
apátrida, de aragonés, catalán, etc,
o castellano (Derecho común), de mayor y menor de
edad y de menor de edad emancipado, de locura, demencia o
imbecilidad y de sordomudo analfabeto, declarados (o
incapacitados), de prodigalidad y de interdicción. Estos
son, a nuestro juicio, todos y sólo los estados civiles
posibles en el actual Derecho civil español".(18)
Nótese que se deja por fuera el nacimiento y el
sexo. Cabanellas, en su Diccionario concibe el estado
civil como "la situación en que se encuentra el hombre,
dentro de la sociedad, en relación con los diferentes
derechos o facultades y obligaciones o deberes que le
atañen. Corrientemente el estado civil se confunde con el
Derecho de Familia, y por él se comprende el estado de
soltería, de matrimonio o de viudez,
y el de divorciado, allí donde se admite la total
ruptura del vínculo conyugal. Sin embargo, en este
concepto jurídico, como en tantos otros, las distintas
épocas han señalado un contenido variable e incluso
opuesto". "En la moderna técnica jurídica, el
estado civil se determina por estas circunstancias o
elementos:

1º- El nacimiento…

2º. la nacionalidad. …

3º. el sexo. …

4º. La familia, origen de
numerosísimas diversidades en la capacidad;…

5º. La edad…

6º. La ausencia… Es la
situación en que se encuentra la persona por razón
de las circunstancias particulares que el ordenamiento
jurídico y más especialmente la legislación
civil, considera fundamentales para determinar su capacidad de
obrar.

Aunque habitualmente se alude al estado civil para
determinar la situación de la persona en relación
al matrimonio, también hay estados civiles en
relación con la:

• edad, vecindad, nacionalidad
  y

• defectos o deficiencias físicas,
  psíquicas o morales".

"Condición del individuo dentro del orden
jurídico, que influye en sus facultades, capacidad y
obligaciones. Así, son factores del estado civil la
calidad de nacional o extranjero; la
edad;

La condición de casado, soltero, viudo o
divorciado; la de hijo o padre; el sexo, etc.
Comúnmente en el lenguaje diario, la expresión
estado civil hace referencia exclusivamente a la calidad frente
al matrimonio: casado o no, viudo o separado"

"Modo de comprobación de los principales hechos
que interesan al estado de una persona (nacimiento,
matrimonio, divorcio, defunción, reconocimiento de
hijos naturales, adopción, legitimación." El
estado civil es la situación que, entre el nacimiento y la
muerte, ocupa la persona en el ámbito del Derecho Privado;
en una acepción más precisa, el estado civil es la
situación familiar con arreglo a la filiación y el
matrimonio. (23)

3.- ACTOS INSCRIBIBLES EN REGISTRO
CIVIL

Son Actos Inscribibles en los Registros de Estado
Civil:

• Los nacimientos.

• Los matrimonios.

• Las defunciones.

• Las resoluciones que declaran la incapacidad y
las que limitan la capacidad de las personas.

• Las resoluciones que declaren la
desaparición, ausencia, muerte presunta y el
reconocimiento de existencia de las personas.

• Las sentencias que impongan
inhabilitación, interdicción civil o pérdida
de la patria potestad.

• Los actos de discernimiento de los cargos de
tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles
inventariados y relación de las garantías
prestadas, así como cuando la tutela o cúratela
acaba o cesa en el cargo el tutor o curador.

• las resoluciones que rehabiliten a los
interdictos en el ejercicio de los derechos civiles.

• Las resoluciones que declaren la nulidad del
matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la
reconciliación.

• El acuerdo de separación de patrimonio y
su sustitución, la separación de patrimonio no
convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su
cesación.

• Las declaraciones de quiebra.

• Las sentencias de filiación.

• Los cambios o adiciones de nombre.

• El reconocimiento de los hijos.

• Las adopciones.

• La pérdida o la recuperación de
nacionalidad y

• Los actos que, en general, modifiquen el estado
civil de las personas, las resoluciones judiciales o
administrativas, hechos provenientes de instrumentos
públicos notariales susceptibles de inscripción y
los demás actos que la ley señale.

Las sentencias o resoluciones judiciales, así
como los actos administrativos que se mencionan, se refieren a
los expedidos por autoridades nacionales.

Las sentencias judiciales extranjeras quedan sujetas al
establecido en el titulo IV, artículos 2102 °, 2111
°, del código civil.

3.2.- Inscripción de Nacimiento

Tienen derecho a inscribir un nacimiento la madre y el
padre juntos, o uno solo de ellos, cualquiera sea su estado
civil. Si se presentan juntos, los dos firmarán el
acta.

También podrán realizarlo, en casos
excepcionales, los tutores o curadores o los abuelos del
nacido.

Requisitos:

• El declarante, padre o madre, debe de ser
  peruano.

• El o los declarantes deben presentar su documento de
  identificación, que puede ser pasaporte, Libreta
  Electoral manual, mecanizada o DNI.

• Presentar el acta de nacimiento expedida por el
  hospital o profesional competente, donde registre los nombres
  y apellidos del menor, fecha y hora de nacimiento y el nombre
  de los padres.

• Al hijo matrimonial le corresponde el primer
  apellido del padre y el primero de la madre.

• Si solo la madre realizase la inscripción,
  ésta deberá presentar copia de la partida de
  matrimonio, con la finalidad que se pueda inscribir al menor
  con el apellido del padre.

• Al hijo extramatrimonial reconocido por ambos
  padres, le corresponde el primer apellido de los
  dos.

• Al hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de
  sus padres (padre o madre), le corresponde los dos apellidos
  del progenitor que lo hubiese reconocido.

• El trámite de inscripción en los
  Registros de Estado Civil en las oficinas consulares es
  gratuito.

En las actas de nacimiento se inscriben:

a.- El nacimiento.

b.- El reconocimiento de hijos.

c.- La paternidad o maternidad declarada por
resolución judicial firme.

d.- La declaración de paternidad o maternidad por
resolución judicial firme de la acción
contestatoria a que se refieren los artículos 364° y
371° del Código Civil.

e.- Las adopciones, así como su renuncia
regulada.

f.- Las rectificaciones judiciales dispuestas de
conformidad con el artículo 826° del Código
Procesal Civil, así como las notariales y las previstas en
el Reglamento de la Ley Orgánica del RENIEC

Inscripción extraordinaria:

Es en el caso de personas que nacieron en el extranjero
y que son hijos de padre o madre peruanos.Actualmente y mientras
no se disponga contrariamente, esta figura es procedente desde el
trigésimo primer (31) día de nacido hasta antes de
cumplir la mayoría de edad.

Requisitos:

1.- Presentar la partida de nacimiento del menor
expedida por la autoridad competente del país donde
ocurrió el nacimiento.

2.- El declarante, padre o madre del menor debe de ser
peruano.

3.- Uno de los padres del menor debe realizar la
solicitud de inscripción administrativa.

4.- El declarante deberá presentar su documento
de identidad: Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI y
pasaporte.

5.- El padre o madre del menor debe efectuar una
Declaración Jurada (cuyo formato es proporcionado por la
oficina consular), en la que conste que este no ha sido inscrito
en ningún otro Registro de Nacimiento Peruano.

Faltar a esta última declaración ocasiona
una sanción penal al declarante.

6.- El solicitante llevará a dos personas
(testigos) que deberán presentar una Declaración
Jurada (cuyo formato es proporcionado por la oficina consular),
en la que indiquen que el solicitante es el padre o madre del
menor a inscribir.

7.- El menor, al momento de la presentación de la
solicitud, deberá estar presente en la oficina consular a
fin de constatar su existencia.

8.- El padre declarante deberá completar una hoja
con los datos de los progenitores y la filiación del
menor.

3.2.- Inscripción de
Matrimonios

La inscripción en los Registros de Estado Civil,
confiere todas las obligaciones de un matrimonio, como si este
acto se hubiere realizado dentro del territorio nacional. No
existe fecha límite para esta
inscripción

Requisitos:

• Presentar el certificado de matrimonio expedido
por la autoridad competente.

• Presentar sus documentos de identidad: pasaporte,
Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI.

• Presentar dos testigos con sus respectivos
documentos de identidad.

En las actas de matrimonio se inscriben:

a.- Los matrimonios; y en las mismas actas y como
observaciones se registran:

• La declaración de nulidad por
resolución judicial firme que determina la invalidez del
matrimonio.

• El divorcio.

• La separación de cuerpos.

• La reconciliación.

• Los acuerdos de separación de patrimonios
y su sustitución.

• La separación de patrimonios no
convencional.

b.- Las medidas de seguridad correspondientes y su
cesación.

Inscripción en el Perú de matrimonio
realizado en el extranjero:

El connacional que desee inscribir su matrimonio en el
Perú, habiéndose casado en el extranjero
deberá:

• Legalizar su partida de matrimonio en el
consulado correspondiente y en el Perú deberá
hacerlo luego ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, para
que surta efectos en el país.

• Si la partida está en idioma extranjero,
esta deberá ser traducida al castellano por los
Traductores Públicos Juramentados, reconocidos por el
Ministerio de Relaciones Exteriores.

• El plazo para realizar la inscripción del
matrimonio en el municipio de su residencia es de 90 días,
desde la fecha de ingreso al país del ciudadano peruano,
que se demuestra con el sello de ingreso en el
pasaporte.

En caso no poder cumplir este trámite dentro de
los noventa (90) días deberán seguir un proceso
judicial no contencioso ante la Municipalidad de su
residencia.

3.2.- Inscripción de
defunciones

La inscripción en los Registros de Estado Civil,
puede ser solicitada por los parientes del occiso, por la
autoridad competente, por el médico tratante o por
cualquier persona allegada al difunto.

La inscripción de la defunción
deberá realizarse lo antes posible luego de producido el
deceso, en la oficina de Registro Civil donde se produjo el
fallecimiento.

Requisitos:

• Presentar el certificado de defunción
expedido por la autoridad competente.

• El declarante deberá presentar sus
documentos de identidad.

• Entregar los documentos de identidad peruanos
(Libreta Militar, Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI y
Pasaporte) del occiso

En las actas de defunción se
inscriben:

• Las defunciones.

• La muerte presunta declarada por
resolución judicial firme.

• El reconocimiento de existencia de la persona,
declarada por resolución judicial firme.

4.- EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y
ESTADO CIVIL

4.1.- Concepto del Registro Civil.

Es una institución de interés
público y social que tiene por objeto hacer constar todos
los actos relacionados con el estado civil de las personas
físicas, mediante la intervención de funcionarios
dotados de fe pública, llamados Oficiales o Jueces del
Registro Civil.

Rafael De Pina, sostiene que: "El Registro
del Estado Civil es una oficina u organización destinada,
a realizar, uno de los servicios de carácter
jurídico más trascendentales entre todos los que el
Estado está llamado a dar satisfacción". "El
Registro Civil es la Institución de carácter
público y de interés social por el cual el Estado
inscribe y da publicidad de los actos constitutivos y
modificativos del estado civil de las personas físicas en
lo que corresponde a nacimientos, reconocimiento de hijos,
adopción, matrimonio, divorcio, emancipación y
muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en el Territorio
del Estado…".

4.2.- Naturaleza pública del
Registro Civil.

El Registro Civil, no sólo
está constituido por el conjunto de oficinas y libros en
donde se hacen constar los mencionados actos, sino que es
fundamentalmente una institución de orden público,
que funciona bajo un sistema de publicidad y que permite el
control por parte del Estado de los actos más
trascendentales de la vida de las personas físicas:
nacimiento, matrimonio, divorcio, defunción,
reconocimiento de hijos, adopción, tutela y
emancipación.

El Registro del Estado Civil es
público. Toda persona puede pedir testimonio de las actas
del mismo, así como de los apuntes y documentos con ellas
relacionados, y los funcionarios del Registro Civil están
obligados a darlos

La publicidad del registro constituye una
nota característica esencial de ésta
institución. El registro sin publicidad sería una
institución de escasa o nula utilidad y trascendencia. Es
la publicidad, sin duda, la que le da el valor esencial que
verdaderamente tiene y que siempre se le ha reconocido como
necesaria para que cumpla satisfactoriamente la finalidad que
está llamada a satisfacer.

Por lo tanto, la publicidad es el alma del
registro.

4.3.- Funciones Registro Civil.

Tiene a su cargo la regulación y la
inscripción de los nacimientos, matrimonios y defunciones,
así como la inclusión en dichas partidas de
anotaciones marginales y otros actos que modifican el estado
civil de las personas, además de las resoluciones
judiciales o administrativas susceptibles de
inscripción.

El registro de estado civil de las personas es
obligatorio y concierne a los directamente involucrados en
el acto susceptible de inscripción. Es imprescindible e
irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los
hechos y actos relativos a la identificación y estado
civil de las personas, con arreglo a ley.

En el exterior, para fines registrales, son las
representaciones consulares del Perú, a cargo de
funcionarios consulares, las que se constituyen en Oficinas
Registrales Consulares, las mismas que si bien dependen
directamente del Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo
concerniente a su actividad registral dependen y tendrán
las funciones que le señale el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil –RENIEC, Asi tenmos en
nuestra legislación:

TITULO II

DE LAS FUNCIONES

Artículo 6º.- Al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil le corresponde planear,
dirigir, coordinar, y controlar las actividades de registro e
identificación de las personas señaladas en la
presente ley, el reglamento de las inscripciones y normas
complementarias.

Concordancias: Constitución arts. 177, 183;
Ley Orgánica de Elecciones, Ley 26859 arts.
42.

Artículo 7º.- Son funciones del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil:

Planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar
las inscripciones de su competencia;

Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios,
defunciones y demás actos que modifiquen el estado civil
de las personas, así como las resoluciones judiciales o
administrativas que a ellos se refieran susceptibles de
inscripción y los demás actos que señale la
ley;

Emitir las constancias de inscripción
correspondientes;

Preparar y mantener actualizado el padrón
electoral en coordinación con la Oficina Nacional de
Procesos Electorales;

Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la
Oficina Nacional de Procesos Electorales la información
necesaria para el cumplimiento de sus funciones;

Mantener el Registro de Identificación de las
personas;

Emitir el documento único que acredita la
identidad de las personas, así como sus
duplicados;

Promover la formación de personal calificado
que requiera la institución;

Colaborar con el ejercicio de las funciones de las
autoridades policiales y judiciales pertinentes para la
identificación de las personas, dejando a salvo lo
establecido en el inciso siguiente y en los incisos 1), 5) y 6)
del Artículo 2º de la Constitución
Política del Perú;

Velar por el irrestricto respeto del derecho a la
intimidad e identidad de la persona y los demás derecho
inherentes a ella derivados de su inscripción en el
registro;

Garantizar la privacidad de los datos relativos a
las personas que son materia de
inscripción;

Implementar, organizar, mantener y supervisar el
funcionamiento de los registros dactiloscópico y
pelmatoscópico de las personas;

Brindar, durante los procesos electorales, la
máxima cooperación a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, facilitando el uso de su infraestructura
material y humana;

Cumplir las demás funciones que se le
encomiende por ley.

Concordancias: Constitución arts. 178, 183;
Ley Orgánica de Elecciones, Ley 26859 arts. 42, 196, 201,
228; Ley Orgánica del JNE, Ley 26486 arts. 1, 5 inc. d);
Ley Orgánica de ONPE, Ley 26487 arts 5 inc. j), 5 inc.
k).

Artículo 8º.- Para el ejercicio de sus
funciones, el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil mantiene estrecha y permanente coordinación con las
siguientes entidades:

Municipalidades provinciales y
distritales;

Municipios de centro poblado menor;

Instituto Nacional de Bienestar
Familiar;

Consulados del Perú;

Comunidades campesinas y nativas
reconocidas;

Centros de salud públicos o privados que
intervienen en el proceso de certificación del nacimiento
o defunciones;

Agencias municipales autorizadas;

Poder Judicial;

Cualquier otra dependencia, instancia o entidad,
pública o privada, cuando ello fuese
necesario.

5 .- IMPORTANCIA DEL ESTADO CIVIL:

Estado civil, situación tipificada como
fundamental en la organización de la comunidad, en la que
la persona puede verse inmersa y que repercuten en la
capacidad de obrar de la misma. Los principales estados
civiles son: la nacionalidad, sobre la cual se determina la ley
aplicable y la sumisión de un individuo o
súbdito a un determinado Estado; al respecto cabe
distinguir entre nacionales, extranjeros y
apátridas.

En segundo lugar, el matrimonio. La familia basada en un
matrimonio confiere a sus componentes un status familiar que
difiere según la posición que cada uno de ellos
—padres, hijos— ocupan en la misma y, según
los casos, puede originar limitaciones de la capacidad de
obrar, derechos, deberes, potestades y cargas.

La edad; con repercusión en la capacidad de
obrar, cabe distinguir entre menor de edad no
emancipado, menor de edad emancipado y mayor de
edad.

Por último la incapacitación; estado civil
que se origina cuando una persona es declarada incapaz en una
sentencia, por concurrir en la misma enfermedad o deficiencia
persistente de carácter físico o psíquico
que impida a la persona gobernarse por sí misma.
Cabe incapacitar a los menores de edad cuando concurran en ellos
una causa que lo justifique y es predecible que dicha causa
persistirá después que estos alcancen la
mayoría de edad. Etc.

6.- LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL

CAPITULO II: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
(Código Penal Peruano)

Artículo 143.- Alteración o
supresión del estado civil

El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el
estado civil de otra persona será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas.

Artículo 144.- Fingimiento de embarazo o
parto

La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un
supuesto hijo derechos que no le corresponden, será
reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años.La misma pena privativa de libertad y,
además, inhabilitación de uno a tres años,
conforme al Artículo 36º inciso 4, se aplicará
al médico u obstetra que cooperen en la ejecución
del delito.

Artículo 145.- Alteración o
supresión de la filiación de menor

El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por
otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro
medio para alterar o suprimir su filiación será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años.

Artículo 146.- Móvil de
honor

Si el agente de alguno de los delitos previstos en
este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor
la pena será de prestación de servicio comunitario
de veinte a treinta jornadas.

EL ELEMENTO
SUBJETIVO DEL TIPO

1.- MOVIL DE HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO
CIVIL COMO CIRCUNSTANCIA ATENUANTE

Cuando el honor aparece como móvil de alguno de
los delitos contra el Estado Civil, se configura una
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del
agente, así esta dispuesto en el tipo penal 146, donde
literalmente indica:

Artículo 146.- Móvil de
honor

Si el agente de alguno de los delitos
previstos en este Capítulo comete el hecho por un
móvil de honor la pena será de prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

2.- LEIF MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Código Penal en forma acertada
ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es,
desde cuando el honor contenía un contenía
sublimado (Excelso, eminente, de elevación extraordinaria.
U. m. en sent. fig. apl. a cosas morales o intelectuales. Se dice
especialmente de las concepciones mentales y de las producciones
literarias y artísticas o de lo que en ellas tiene por
caracteres distintivos grandeza y sencillez admirables. Se aplica
también a las personas. Orador, escritor, pintor
sublime. ) en las relaciones interpersonales.

En ese sentido y optando una posición realista el
legislador ha establecido ene. Articulo 146 del Código
Penal que si el agente realiza alguno de los ilícitos
penales contra el Estado Civil guiado por un móvil de
honor se le atenuara la pena de modo substancial. Ello se
justifica plenamente debido a que todo ciudadano ante tal
situación actuaría actuaría de modo
parecido, y además por que la finalidad perseguida por el
sujeto activo de alterar o suprimir el Estado Civil de su
victima, no busca perjudicara nadie. Cuando el Honor esta de por
medio, las personas actúan guiados con el afán de
salvarlo o defenderlo pero nunca para causar un daño a
tercero.

Para efectos de una correcta aplicación de la
atenuante e n comento, por móvil honorable , no solo debe
entenderse Al que se relaciona con el honor propiamente del
agente o su familia, si no también el móvil
altruista por que enerva ( Debilitar, quitar las fuerzas. U. t.
c. prnl. 2. Debilitar la fuerza de las razones o argumentos. U.
t. c. prnl. 3. Poner nervioso. U. t. c. prnl. [Del lat. enervare
]) la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos
el agente de ningún modo busca causar perjuicio
ajeno.

En consecuencia estaremos ante un ejemplote la primera
situación, cuando la abuela inscribe como hijo propio a su
nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto se
presentara un caso por móvil altruista , cuando una
madre para evitar el sufrimiento de su hija que espera la llegada
de su primogénito, entrega a su hijo recién nacido
a aquella que alumbro el mismo día, una criatura que a la
hora falleció.

Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por el
móvil de honor, la pena es mínima.

Esto es de ser encontrado responsable el autor de la
conducta, depuse del debido proceso penal, se le impondrá
una pena de:

3.- FUNDAMENTACIÓN DE LA
ATENUACIÓN:

3.1.- El honor como consideración subjetiva
del acto.

Problema fundamental dentro de la referida postura
legislativa va ser el fundamento de la atenuación, en la
doctrina peruana no existen criterios y razonamientos importantes
en relación al asunto en cuestión.

Históricamente, es a partir de la segunda mitad
del siglo XVIII, que en el ámbito de la ciencia de los
delitos y las penas, se hace patente un sentimiento, casi
unánime de benignidad hacia la madre deshonrada, que se va
a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo
privilegiado; y otros delitos en los que la honra esta presente
como movil esta tendencia humanitario-utilitaristas, procedentes
del Enciclopedismo francés y de la ilustración; se
trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales a la
sazón vigentes".

Se consideraba que si el móvil de la muerte del
recién nacido era el ocultar el parto, aquella conducta
homicida era un acto noble, pues al tener que morir el principal
testigo de la concepción inmoral no cabía sino una
caritativa tolerancia que daba razón al privilegio;
así se pretendía justificar la tendencia
humanitaria, a la vez que desde el punto de vista utilitario se
razonaba en torno de la función de eficacia que la pena
cumpliría sancionando dicha conducta.

Son diversos autores utilitaristas los pioneros del
trato preferente a estos tipos penales.

Beccaria, va ser de la consideración que
estos delitos que por sus características deben de quedar
impunes, entiende que la pena es un incentivo innecesario en este
delito y que la prevención que la sociedad reclama resulta
muy menguada. La impunidad se vería justificada por la
piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de la
infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida
de su vida.

Jeremías Bentham, "entiende que dicho
delito no causa mal de primer grado, porque es imposible inferir
un daño en la persona de un ser que ha dejado de
existir antes de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona
alarma o temor, porque las únicas personas susceptibles de
inquietarse han consentido en su muerte o se la han
causado"

Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas
subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla
neutralizado por el móvil que en estos casos es de orden
moral y que la conmoción social reviste proporciones
mesuradas.

Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia
española se dividió en dos importantes posturas al
tratar el problema de la fundamentación del privilegio de
estos tipos, precisamente cuando se trataba de ubicar
sistemáticamente aquella causa honoris,
habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento
del injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz
Conde, Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y
quienes lo ubicaban como elemento de la culpabilidad
(entre otros Torio, Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu,
Díez Ripollés-Gracia Martín, Carmona
Salgado-otros).

Desde la óptica de la primera postura
señalada, se debe entender en términos de Bajo
Fernández, que el ánimo de ocultar la deshonra
es un elemento subjetivo del injusto que operando sobre el
desvalor de acción, no va a determinar la licitud o
ilicitud de la conducta, sino que únicamente va a
fundamentar la mayor o menor gravedad de la antijuricidad del
hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad.
En este sentido, añade Bajo "si distinguiéramos
entre elementos subjetivos del injusto (que determinan lo
lícito o ilícito), y elementos subjetivos del tipo
injusto (que determina una forma de lo ilícito);
diríamos que el ánimo de ocultar la deshonra
constituye un elemento subjetivo de ésta última
clase". Se añade también que, en la práctica
el ánimo de ocultar la deshonra ha operado como si
fuese un estado de necesidad justificante, colisión
de intereses, entre los derechos del recién nacido y
la honra de la madre, que al inclinarse a favor de ésta,
devenía la privilegiada atenuación de la
sanción.

En relación a considerarse la existencia de un
estado de necesidad, entiende que no es posible considerar ya
que supuesta situación de necesidad habría, en
la mayoría de los casos, sido provocada por la misma
mujer que libremente consintió en el
nacimiento.

Además existe mucha diferencia de valor
entre el Derecho de Estado civil del menor y el Derecho de honor
de la madre o sus familiares.

Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa
de honor como componente del injusto, sostiene que el
supuesto conflicto de intereses entre el derecho de estado civil
del menor y el honor de la madre, es postura de una
concepción que llama "objetivista",. Agrega, "Una
explicación como esta presupone que el disvalor del
resultado producido por el autor es menor en la medida en que
sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de
la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de la ley,
por cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya
está perdido, en la medida en que la
motivación del hecho es precisamente el ocultar dicha
pérdida. Analizado el problema desde este punto de
vista, no cabe duda que tampoco puede basarse la
atenuación en un menor desvalor de la acción,
pues la finalidad específica perseguida por la madre o los
autores no es en sí misma menos disvaliosa que la de
cualquier homicida, por lo cual -consecuentemente– no parece
tampoco acertado considerar la "causa honoris" como un elemento
subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto, al no
comprobarse un menor disvalor de resultado ni un menor disvalor
de acción, sólo cabe considerar el fundamento de
la atenuación dentro del marco de la
culpabilidad…"

Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo
de ocultar la deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos
citar a Bacigalupo quien entiende que el fundamento de la
atenuación radica en la menor gravedad de la culpabilidad
de la madre, quien al obrar (alterar el Estado civil) lo hace
presionada por el reproche del medio social, por lo que no goza
en ese momento de la misma capacidad de motivación
exigible; hay que agregar que con dicha conducta no se comprueba
un menor disvalor de resultado ni tampoco un menor disvalor de
acción, por lo que se esta frente a un factor de
culpabilidad.

Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, también
entienden que se está frente a un problema de
culpabilidad, agregando que cualquier otra posición
"supone el trasladar él ámbito del reproche al
juicio de valoración, lo que no parece compatible con la
consideración de la función protectora de intereses
que compete al Derecho penal. Y, desde luego, cualquier
fundamentación en la menor necesidad de pena que pueda
darse en estos delitos esta condenada al fracaso."

Concluímos, que asumiendo cualquiera de las dos
posturas analizadas, el tratamiento de estos delitos el enfoque
de la postura latina o de la motivación, teniendo al
"ánimo de ocultar la deshonra de la madre" como
elemento ya entendido como componente del injusto o de la
culpabilidad respectivamente, deviene en una regulación no
acorde a la altura del tiempo en que vivimos, pues desde el punto
de vista de los valores en juego (norma objetiva de
valoración), no puede justificarse una disminución
tan considerable de la identidad para salvar la honra; y de otra
parte, desde el punto de vista del reproche jurídico
(norma subjetiva de valoración) es insatisfactorio afirmar
que tiene menor deber de abstenerse de ocultar a su hijo la madre
que lo hace para salvaguardar su honra.

Del mismo modo quien comete delito contra el Estado
Civil interés,o un movil altruista, de piedad, afecto,
distinto al económico, no puede ser sancionado conforme a
este tipo. Ya que la motivación consiste en ayudar a otro
vivir dignamente,

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden
adecuarse al tipo penal, lo que necesariamente lleva a la Corte,
a la luz de la Constitución, a realizar un análisis
distinto frente a cada una de ellas

En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la
realización de un hecho antijurídico, dependiendo
del grado de culpabilidad.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe
estar referida no a su materialidad en sí misma, sino
al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y
así, sólo puede ser considerado como autor de un
hecho, aquél a quien pueda imputársele una
relación causal entre su decisión, la acción
y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica
para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la
intención, en concreto, de realizar el comportamiento que
la norma penal describe.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios
básicos de imposición de la pena es el grado de
culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una
sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del
juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser
proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo
de la prohibición no se agota, en todos los casos, en las
formas de culpabilidad que enumera el Código Penal (dolo,
culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no
depende únicamente de su materialización y
realización consciente y voluntariamente, sino que debe
tenerse en cuenta el sentido específico que a la
acción u omisión le imprime el fin perseguido por
el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser
tenidos en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el
que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el
injusto, su agravación, atenuación o
exclusión.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la
función de distinguir un comportamiento punible de otro
que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras
delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al
observar que el título de la imputación puede
variar en función del aspecto subjetivo del
hecho:

La ubicación dogmática de este elemento ha
sido discutida en la doctrina. Hay autores que la consideran un
elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se
trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero,
al margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que
para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los
móviles de la conducta, pero sólo cuando el
legislador los ha considerado relevantes al describir el acto
punible.

3.2.- La piedad como consideración subjetiva
del acto.

Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer
parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello,
en principio, se vulnere ninguna disposición
constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar
si la disminución punitiva que contempla la norma acusada,
en relación con el tipo de homicidio simple o agravado, en
consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta
proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce
derechos y garantías fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmoción y
alteración anímica profundas, similar al de estado
miedo insuperable que consagra el como causal de
atenuación punitiva; pero que, a diferencia de
éste, mueve a obrar en favor de otro y no en
consideración a sí mismo.

Quien oculta a un menor por piedad con el
propósito de proporcionarle una vida digna en el seno de
una familia y poner fin a los sufrimientos y carencias que
padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo
autónomo en otros países, al cual atribuye una pena
considerablemente menor a la prevista para el los delitos contra
el estado civil, pues la conducta, no obstante la
motivación, sigue siendo antijurídica, es decir,
legalmente injusta; pero en consideración al aspecto
subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en
respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la
adopción de un derecho penal del acto.

CAPITULO III Código Penal de
Uruguay

De las causas de impunidad

Artículo 36. (La pasión provocada
por el adulterio)

La pasión provocada por el adulterio faculta al
Juez para exonerar de pena por los delitos de homicidio y de
lesiones, siempre que concurran los requisitos
siguientes :

• Que el delito se cometa por el cónyuge que
  sorprendiera infraganti al otro cónyuge y que se
  efectúe o contra el amante.

• Que el autor tuviera buenos antecedentes y que la
  oportunidad para cometer el delito no hubiera sido provocada
  o simplemente facilitada, mediando conocimiento anterior de
  la infidelidad conyugal.

37. (Del homicidio piadoso)

Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al
sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio,
efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas
reiteradas de la víctima.

38. (El Tribunal de Honor en el delito de
duelo)

Queda exento de pena el duelo que se efectúa
llenándose los requisitos establecidos en la ley de 6 de
agosto de 1920.

39. (La piedad, el honor o el afecto en ciertos
delitos contra el estado civil)

40. (La retorsión y la provocación
en los delitos contra el honor)

El Juez puede exonerar la pena a los autores, o
sólo a alguno de ellos, por los delitos de injuria o
difamación, en el caso de ofensas
recíprocas.

De la misma facultad se halla asistido en el caso de
ofensas inferidas en las circunstancias previstas en el inciso 11
del artículo 46.

41. (El parentesco en los delitos contra la
propiedad)

Queda exentos de pena los autores de los delitos contra
la propiedad, excepción hecha de la rapiña,
extorsión, secuestro, perturbación de
posesión y todos los otros cometidos con violencia, cuando
mediaran las circunstancias siguientes :

• Que fueran cometidos por el cónyuge en
  perjuicio del otro, siempre que no estuvieran separados de
  acuerdo con la ley, definitiva o provisoriamente.

• Por los descendientes legítimos en perjuicio
  de ascendiente, o por el hijo natural reconocido o declarado
  tal, en perjuicio de los padres o viceversa, o por los afines
  en línea recta, por los padres, o los hijos
  adoptivos.

• Por los hermanos cuando vivieren en
  familia.

42. (El parentesco en el delito de
encubrimiento)

Quedan exentos de la pena impuesta por el delito de
encubrimiento, los que lo cometan en favor del cónyuge, o
cualquiera de los parientes indicados en el inciso 2º del
artículo 26, siempre que no tuvieran participación
en el provecho, el precio o el resultado del delito.

43. (La defensa de sí mismo)

Quedan exentos de pena los testigos, cuando por
manifestar la verdad se expusieren o expusieren a su
cónyuge o a cualquiera de los parientes indicados en el
inciso 2º del artículo 26 a un procedimiento penal,
siempre que con su deposición no determinaren, contra otra
persona juicio criminal o sentencia condenatoria.

44. (Lesión consensual)

No es punible la lesión causada con el
consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto
sustraerlo al cumplimiento de una ley, o inferir un daño a
otros.

45. (La minoría de edad complementada por
la buena conducta interior y la asistencia moral eficaz de los
guardadores)

Los Jueces pueden prescindir de la aplicación de
las medidas de seguridad tratándose de menores de 18
años, de buena conducta anterior, que hubieran cometido
delitos castigados con prisión o multa, cuando sus padres
o guardadores, ofrecieren, por sus antecedentes honorables,
garantía suficiente de asistencia moral
eficiente.

4.- EL CONCEPTO DEL HONOR

4.1.-Concepto vulgar de Honor

Se puede dividir el concepto del honor en la cultura
hispánica

en dos partes: el honor y la
honra. 

El honor trata de lo exterior como la
reputación,

mientras la honra trata de lo interior y más
personal.

El honor

Lo que se hereda

Lo de la sangre y linaje

Lo que se presenta a la sociedad

Lo que se puede perder a los ojos del mundo

EJEMPLO: el estatus social

La honra

Lo que se posee y se mantiene adentro

Lo que el individuo lo reconoce

Lo que el individuo puede perder

EJEMPLO: la virginidad de una mujer

 Puntos claves: 

Solamente los hombres pueden tener el honor/honra, pero
las mujeres pueden perderlo.

La sociedad y el mundo puede quitarlo, pero la persona
agraviada tiene que vengarse derramando la sangre del
ofensor. 

Se trata de la reputación y el orgullo de una
persona. 

Se puede mancharlo por hacer cosas no respetables, o se
puede perderlo por circunstancias incontrolables.

La persona afrentada tiene que mostrar que trato de
defender su honor u honra.

4.2.- Las diferentes concepciones jurídicas
sobre el honor

La determinación del contenido del honor ha
estado estrechamente vinculado con la teoría penal
imperante. Así, la incorporación al Derecho penal
del método de propio de las ciencias naturales, es decir,
del naturalismo y de la metodología positivista,
permitieron el surgimiento de las concepciones
fácticas, mientras que la necesidad de referencia a
un código valorativo, propio del neokantismo, trajo,
consecuencialmente, la aparición de concepciones
normativas.

Proporcionar una visión de conjunto inicial de
las diferentes concepciones del honor puede resultar sumamente
ejemplificador de la enorme gama de posibilidades de
configuración de este derecho fundamental, pero
también es necesario advertir que tal panorama es
sumamente complejo. En todo caso, se puede partir
señalando que las diferentes opciones que se pueden
encontrar en este complejo panorama de concepciones sobre el
honor pueden ser sistematizadas sobre un tronco común
determinado por los conceptos a que cada una de esas opciones
hace referencia para llenar de contenido al honor. De esta forma,
es posible reconocer cuatro grandes grupos: a) Las
concepciones fácticas; b) Las concepciones
formales e ;
c) Las fáctico normativas; y d) Las
jurídicas. Y dentro de cada uno de ellos, una serie de
subgrupos y variantes.

4.2.1 Concepciones fácticas .- Las
concepciones fácticas del honor son
aquéllas que hacen referencia a datos de la realidad, ya
sean de tipo sicológico o sociológico. Las
concepciones fácticas son las que primero hacen
su aparición. Es posible encontrarlas en
importantísimas obras del período inmediatamente
anterior al inicio de la moderna dogmática penal, como es
el caso del Programa de Carrara. La naturaleza de cada
de una de las referencias hace necesario tratarlas en forma
separada. Sin embargo, todo parece indicar que las concepciones
fácticas del honor han tenido una amplia difusión a
partir de la obra que Frank publicó en.

4.2.2.- La variante sicológica.- "Concibe al
honor como sentimiento de autoestimación". En
este caso, lo que se protege es un sentimiento, pero se plantea
el problema de si ese sentimiento hipotéticamente tutelado
se corresponde con la conciencia del propio valor
intrínseco o, por el contrario, la protección se
identifica con la conciencia que posee el sujeto que es respetado
en el entorno social. Por su parte, en la variante
sociológica del honor la referencia para determinar su
contenido es también a un dato de la realidad social: el
entorno social para desembocar en el individuo. Así, la
idea o imagen que la sociedad o el entorno poseen sobre una
persona determinada estará representada por su
reputación o fama, concepción en
la cual, para afirmar la presencia del honor deben entenderse
estos términos en sentido valorativo. Por tanto, el honor
será la buena reputación o la
buena fama de que goza una persona en el entorno social
en el que le corresponde desenvolverse.

Las concepciones fácticas puras, anteriormente
anotadas parecen responder a un estado incipiente de la doctrina
en esta materia, a tal punto que hoy no es posible encontrarlas
defendidas de esa forma. Por el contrario, los defensores
actuales de la concepción fáctica lo hacen en un
tono ecléctico que une las dos variantes mencionadas,
tendencia que da lugar a la concepción
fácticaecléctica del honor. Según
esta concepción, "a la idea de honor pueden vincularse
tres conceptos secundarios distintos: 1. el sentimiento de
la propia dignidad; 2. la estima o buena
opinión que los demás tienen de nosotros; y 3.
el poder que tiene una buena reputación de procurar
ciertas ventajas materiales".

4.2.3.- La concepción
fácticaecléctica.- Es compartida por la casi
unanimidad de la doctrina peruana y latinoamoericana.

A las concepciones fácticas sobre el honor se les
pueden oponer innumerables críticas de gruesa entidad
jurídica por su contradicción con el sistema
normativo de nivel constitucional y su insuficiencia
(jurídica) para determinar el contenido del
honor.

En primer lugar, se ha propuesto que "el honor
subjetivo, dignidad, decoro u honor en
sentido estricto, descansa en una
autovaloración: es la estimación que hace la
persona de sus propios atributos morales, intelectuales y
físicos", es decir, "un sentido subjetivo o
estimación de sí mismo", frente a lo cual debe,
necesariamente, criticarse que el Derecho protege derechos
fundamentales, y éstos son difícilmente
identificables con estados de ánimo o valoraciones
subjetivas que el propio sujeto hace de sí mismo. Esta
protección atenta gravemente con el principio de la
seguridad jurídica, ya que "comportaría dejar al
criterio exclusivo del hipotético ofendido la
estimación plena de cuándo se produce o no el
ataque a la honorabilidad". Aunque no queda claro si lo que se
protege es la autovaloración propia o la valoración
que el sujeto cree que los demás tienen de sí, ello
es irrelevante en términos de fundamentar de la
crítica aquí expuesta. Por otro lado, la
"regulación [del ordenamiento jurídico] no puede
depender de las variaciones en torno a la propia estima que se
dan de un individuo a otro, incluso, en el mismo individuo, al
ritmo de los cambios de actitud intelectual y
sentimental".

ETCHEBERRY trata de salvar las críticas que a
estas concepciones se formulan, proponiendo un contenido
más complejo para la faz subjetiva del honor, la cual, de
todos modos, distingue de otra objetiva. Según este autor,
la faz subjetiva del honor comprende tres aspectos: a)
la consideración del valor metafísico de la
persona; b) la autovaloración; y c) "El
sentimiento del honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio
valer o mérito ante los demás" de los cuales, los
dos primeros no pueden ser objeto de protección, ya que
estos se encontrarían fuera de la órbita de lo
jurídico: nunca podrían ser lesionados por actos de
terceros, sino sólo por actos propios del sujeto, respecto
del primer aspecto, y por "la reflexión que la misma
persona haga acerca de su comportamiento en relación con
las normas éticas que profese". "Lo que sí puede
ser herido por terceros escribe ETCHEBERRY es el sentimiento del
honor: el deseo de que los demás reconozcan la propia
valía", afectación que se produce por la
manifestación "en cualquiera forma a su titular que no lo
aprecia ni estima: restándole mérito o
atribuyéndole demérito". Sin embargo, a tal
concepción pueden seguir oponiéndosele las mismas
críticas anteriores. Lo que a juicio de este autor se
identifica con la faz subjetiva del honor es el sentimiento que
el sujeto tiene del honor, el cual varía entre cada uno de
nosotros de forma tal, que establece la protección sobre
la base de un substrato tan cambiante y diverso que hace
aconsejable no adoptarlo por no responder a las necesidades de
certeza jurídica.

Además, también es criticable la forma en
que el sentimiento del honor puede ser afectado, ya que dicha
formulación está concebida en términos tan
amplios que, incluso lesionarían el honor las reprimendas
de una madre a su hijo que no ha hecho las tareas del colegio o
el profesor que reprueba a un alumno o alumna por no cumplir con
los requisitos exigidos.

En segundo lugar, respecto a la perspectiva
objetiva (sociológica), es decir, la
comprensión del honor como "reputación o
fama [que] se basa en la consideración ajena: es
la opinión que de ella se han formado los demás" Si
se concibe el honor como la buena reputación o fama, por
su lesión ha de considerarse, entonces, la
transformación de aquélla 'buena' reputación
en una 'mala' reputación o pérdida de la fama, de
que un individuo goza en un sistema social determinado. Si se
acepta lo anterior, en primer lugar, "surgen dificultades para
afirmar la tipicidad de las manifestaciones que tienen lugar
vis à vis", es decir, entre la persona que ofende
y el ofendido, en ausencia de terceros. Por otro lado, en la
realidad de la vida diaria, una persona puede gozar (o arrastrar)
más de una fama, dependiendo del número de
círculos sociales en los que la persona se desenvuelva.
Por ejemplo, un renombrado pintor puede ser pésimo
practicando deportes; y así serán las famas de las
que gozará entre las personas conocedoras de su arte y,
por otro lado, entre sus compañeros de juego. Este ejemplo
ilustra la forma en la que las personas nos desenvolvemos en la
sociedad, considerando el complejo y dinámico juego de
interrelaciones que caracteriza la vida moderna. Y en este
sentido, es posible notar los problemas que surgen de la
adopción de una concepción fáctica del
honor, ya que no se podrá saber con claridad cuál
es la fama que el Derecho está protegiendo. En el ejemplo
anterior, espetarle al pintor: "eres pésimo practicando
deporte, tanto que deberían prohibirte el ingreso al club"
podría, eventualmente, constituir una acción que
lesiona al honor; pero ello no ocurriría de aceptarse la
concepción fáctica del honor si dicha
expresión se profiere en la galería en la que el
pintor ha montado una exposición, ya que entre quienes
asisten a ella la fama del artista no se ha moldeado por su mayor
o menor aptitud física para los deportes.

Como crítica de carácter dogmático,
se señala que la fama puede estar muy por debajo del
verdadero valor de una persona, o incluso, faltar en
absoluto, por lo que "quien tiene fama de persona honrada,
pero en realidad es un delincuente, por buena reputación
de que goce no posee un honor íntegro".

Esta concepción del honor lleva a: en primer
lugar, a permitir afirmar que "la honra, igual que la virginidad,
se pierde una sola vez" (sic) y, en segundo, a negar,
necesariamente, la titularidad del honor en determinadas personas
que no tienen consideración social o tienen un derecho
disminuido frente a otros. Esta conclusión debe ser
descartada tajantemente, porque si se trata de un derecho
fundamental, éste debe asegurarse respecto de todas las
personas, sin exclusión alguna posible. Así,
esta concepción del honor plantea serias contradicciones
con el fundamento natural de los derechos esenciales, en la
medida que se niega su titularidad en algunos.

Esta contradicción axiológica produce una
serie de consecuencias también antijurídicas, pero
ahora en el plano normativo. Tales consecuencias se relacionan
con el derecho a la igualdad, en primer lugar, porque la
protección constitucional sólo alcanzaría a
quienes poseen la titularidad del honor y, en segundo, porque
esta diferencia produce que sólo algunos tendrían
protección jurisdiccional frente a las lesiones del honor.
La consideración del honor objetivo como fama,
heteroestima o reputación social, es decir, la
consideración que los demás tienen de alguien,
significa concluir que existen ciertas personas que, al no tener
fama o tener una muy disminuida, carecen de honor y, por tanto,
protección frente a los ataques. Tal interpretación
es flagrantemente atentatoria al derecho a la igualdad,
suficientemente integrado al bloque de constitucionalidad. En tal
categoría caerían, además de personas
individuales, ciertos colectivos de personas que no gozan de
especial estima dentro de las valoraciones sociales imperantes,
como los drogodependientes, las trabajadoras y los trabajadores
sexuales, quienes poseen tendencias y preferencias sexuales
diferentes a las del común e, incluso, la
identificación con una doctrina política o la
pertenencia a una determinada etnia, y otros tantos colectivos.
En un sistema democrático, todos tenemos el
legítimo derecho a optar por uno u otro código
valorativo y de opinar libremente respecto de los códigos
a los que adhieren los demás. Lo que no se nos permite es
la censura por la opción ajena, más aun si dicha
censura implica acciones u omisiones de tal entidad que
perjudiquen a los demás. De sobra está decir que el
primer obligado al respeto del pluralismo es el Estado y el
Derecho, en tanto producción normativa estatal, debe
respetar la diversidad social, cultural. Aunque, si determinadas
personas no poseen honor o lo poseen disminuido, la inexistente o
reducida protección no lesionaría la igualdad, ya
que dicha protección sólo se produce en la medida
de lo necesario para resguardar el derecho. Y en este sentido, lo
objetable de la concepción fáctica, en realidad, no
es que en virtud de ella el ordenamiento lesiona la igualdad al
entregar protecciones desiguales, ya que si se acepta que no
todos tienen el mismo honor, se podría llegar al absurdo
de que lo que lesionaría la igualdad sería
pretender una igual protección para todos, ya que no todos
están en situación de igualdad (no todos
tendrían el mismo honor que proteger). De modo que la
contradicción de las concepciones fácticas con el
derecho de los derechos humanos es anterior y este problema de la
desigual protección sólo sería una
consecuencia: la contradicción se encuentra en que no
todos tienen la misma titularidad del derecho al honor, lo que
entra en clara contradicción con el texto expreso de los
catálogos de derechos humanos vigentes.

Por tanto, la adopción de una
concepción fáctica del honor genera hechos
antijurídicos, por establecer una
discriminación entre quienes son titulares del derecho al
honor y quienes no, y por las personas a quienes la ley les
brinda protección. Esta crítica es difundida entre
la doctrina del derecho comparado; lamentablemente, no entre la
nuestra.

4. 2.2 Concepciones fácticonormativas

En las concepciones fácticonormativas
"se considera tanto el valor intrínseco del sujeto como la
reputación en conexión con la dignidad de la
persona, sobre la base de valores éticosociales de
actuación".

4. 2.2.1 Concepto fácticonormativo
particular

La concepción fácticonormativa
'particular' es la que han propuesto Rodríguez
Devesa/Serrano Gómez, según la cual el honor debe
ser entendido en referencia a la dignidad humana. Esta
concepción nace como una respuesta frente a las
demás concepciones fácticas que negaban la
protección penal del honor (por negar la titularidad de
dicho derecho) a indignos, enfermos mentales y menores, ya que
según estos autores la vinculación directa del
honor (que ha producido un progresivo aplanamiento del concepto
de honor) con la dignidad humana "permite encontrar una
solución satisfactoria y explica que la tutela penal
alcance a seres no valiosos".

Lo fáctico de esta concepción se encuentra
a propósito del contenido del honor, ya que "el valor
ético y social de una persona, producto de sus propias
acciones y del cumplimiento de sus deberes éticos y
sociales, acrecienta el derecho al respeto de los demás y
se traduce, en primer lugar, influyendo sobre la gravedad del
comportamiento delictivo del ofensor y, en segundo
término, en la creación de especiales figuras
delictivas para determinadas profesiones, como la sacerdotal o la
militar, que exigen un particular nivel ético de quienes
las integran".

4. 2.2.2 Concepción personal de Hirsch/Alonso
Álamo

Dentro de las concepciones
fácticonormativas se encuentra también la
concepción personal propuesta por HIRSCH seguida parcialmente
por Alonso Álamo en España.

a) Concepto.

Según la concepción personal del honor es
necesario distinguir dos planos diferentes de valoración
del honor: uno intelectual y otro material.

En el plano de valoración
intelectual, frente al 'honor social' la
concepción personal ve en éste una
derivación de la dignidad humana y al ser ésta
igual para todos los individuos, la titularidad del honor,
de la cual deriva, es igual para todos "y, en conexión con
ello, que si bien en ocasiones puede disminuir (por graves
defectos de la personalidad, etc.) no puede nunca desaparecer del
todo ni, de otro lado, aumentar". De allí que,
según esta valoración éticosocial, el honor
"puede disminuir por la falta de integridad moral o por graves
defectos de la personalidad" no pueda aumentar
más, ya que en la valoración intelectual la
relación es conforme a la dignidad y, por ende, es una
titularidad perfecta. Por ello, en la concepción de Alonso
Álamo "al igual que en el hurto, pese al menoscabo del
bien jurídico propiedad, ésta, como relación
jurídica, subsiste, paralelamente el ataque al honor deja
intacto el valor intrínseco de la persona".

La segunda valoración que conforma el concepto
personal del honor es de carácter
material, por cuanto "el honor se entiende como
un valor social mediante cuya protección se hace
posible la vida de relación".

El concepto personal se presenta como una
reacción a la concepción social del honor
según la cual lo que el Derecho penal protege es una
pretensión de respeto en la que "Los ataques al
honor (…) no son directamente ataques a la dignidad de la
persona, sino a su valor ético y social de
actuación del cual surge la pretensión
de respeto"

b) Crítica

Es acertado el punto de partida de la concepción
personal del honor, ya que arranca la valoración desde un
criterio esencialmente jurídico: la dignidad, con lo que
se salvan los problemas de infracción al principio de
igualdad, propios de las concepciones fácticas.

Pero para esta concepción, los ataques al honor
no son directamente ataques a la dignidad de la persona y se
justifican determinadas injerencias en él en
atención a criterios socialéticos, constituidos por
un conglomerado de deberes jurídicos y morales, "criterio
fáctico que, al poder disminuir en función de la no
adecuación de su comportamiento a tales criterios,
impedirá predicar un honor igual para todos". "Resulta,
por tanto, una concepción ecléctica e, incluso,
contradictoria. En efecto: si las valoraciones éticas y
sociales pueden hacer disminuir el honor, y si éste es
algo distinto de la dignidad, no se explica bien por qué
'no pueda aumentar' ".

4. 2.3 Concepciones normativas

Al igual que las concepciones fácticonormativas,
las concepciones normativas ponen de manifiesto la
imposibilidad del concepto de honor para autodefinirse y la
necesidad de referencia a conceptos externos para
lograrlo.

La diferencia con las concepciones fácticas
está, entonces, en el sistema conceptual a que se refieren
para determinar el contenido del honor. Y dicho sistema
conceptual referencial está constituido por códigos
valorativos que pueden ser jurídicos o
extrajurídicos. Siguiendo la clasificación que
proponen Cobo del Rosal/Vives Antón, las concepciones
normativas pueden subdividirse en: a) concepciones
morales, b) concepciones normativosociales y c)
concepciones normativojurídicas.

4.2.3.1 Concepciones morales

"Las concepciones morales enlazan el honor con
la idea de merecimiento, extraído de un
código moral, generalmente vinculado a una determinada
confesión religiosa". En esta perspectiva de
definición, el honor "es la estimación debida a un
hombre por sus prendas morales (honradez, integridad, virtudes,
carácter, ingenio, etcétera)" en la que "El honor
corresponde a los valores morales [que] pertenece
más a la valoración subjetiva [y] es un concepto
inalterable para el individuo".

Tales concepciones morales no pueden ser adoptadas para
efectos jurídicos porque "resultan incompatibles con el
pluralismo ideológico en una sociedad democrática"
y "suponen[n] un recorte en el ejercicio del libre desarrollo de
la personalidad".

4. 3.3.2 Concepciones normativosociales

Según estas concepciones, se "determina el
contenido del honor atendiendo, no al hecho de que una persona
tenga o no efectivamente una buena reputación, sino al de
si, al tenor de los criterios vigentes en la sociedad, la
merece".

4. 2.3.3 Concepciones
normativojurídicas

Las concepciones normativojurídicas
responden a un estado posterior en la evolución de las
concepciones sobre el contenido y el significado del
honor. Surgen, en
general, como una forma de adecuación del contenido del
honor a las exigencias jurídicas de carácter
constitucional, representadas por principios fundamentales de
tipo democrático presentes en los ordenamientos
constitucionales europeos. Tales principios que han marcado la
definición del honor son, por un lado, el derecho a la
igualdad y, por otro, el pluralismo social y político y el
derecho al desarrollo libre de la personalidad. La
adecuación a tales principios se ha hecho indispensable a
partir de la eficacia jurídica normativa directamente
vinculante con que han sido dotados los textos
constitucionales.

Las concepciones normativojurídicas
parten de un punto en común: el reconocimiento que el
honor posee un substrato material de carácter social,
representado por la valoración social común que los
miembros de la comunidad poseen sobre el honor. Sobre ese
substrato, las concepciones normativojurídicas se
estructuran y analizan el nivel de ajuste que dicho substrato
posee con las exigencias normativas establecidas desde dentro del
ordenamiento jurídico.

4.4.- Concepción jurídica mixta de
otto/berdugo: honor como concepto organizativo
normativo

Esta concepción que VIVES denomina 'mixta' es
propuesta por Otto y es seguida, también parcialmente, en
España por Berdugo.

a) Concepto

El punto de partida del concepto organizativo normativo
del honor, como ya lo he sostenido, es el substrato material del
honor. De allí, "el problema a dilucidar es el contenido
que debe tener el honor jurídicamente protegido". Berdugo
comienza la delimitación jurídica del contenido del
honor desde dos premisas normativas: la dignidad humana y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, es decir, la
participación real del individuo en la comunidad; esta
última es una emanación de la primera y es lo que
permite, al decir de Berdugo, que el individuo participe en la
sociedad lo que le entrega un carácter dinámico a
la dignidad. "Desde este punto de partida cabe entender dos
aspectos dentro del honor, como expectativa de reconocimiento que
surge de la dignidad de la persona humana, y como expectativa de
reconocimiento que emana de la participación real del
individuo en la comunidad".

Los puntos centrales de la construcción de
Berdugo son, por tanto, la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad los cuales permiten configurar un sistema de
relaciones sociales, sólo en la medida que aquéllos
sean reconocidos por el Estado y por la sociedad. "La vida social
parte de la existencia de unas relaciones mutuas de
reconocimiento entre los distintos miembros de la comunidad, a
través de ellas se condiciona la vida en comunidad y la
propia colocación del hombre dentro de un determinado
grupo social". Así, "el reconocimiento de la dignidad de
la persona y el libre desarrollo de la personalidad son por tanto
presupuestos de la participación en un sistema
social".

Y luego, las "relaciones de reconocimiento
funcionalmente contempladas constituyen el contenido del bien
jurídico honor", es decir, "el honor
está constituido por las relaciones de reconocimiento
fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y
libre desarrollo de la personalidad".

Ahora bien, dada la diferente naturaleza de la dignidad
estática en cada momento histórico y del libre
desarrollo de la personalidad variable y constitucionalmente
enmarcado se explica que "el contenido de las relaciones de
reconocimiento, que emanan del libre desarrollo de la
personalidad, serán distintas en función de los
ámbitos de participación social que comprendan y de
su adecuación al marco de lo socialmente esperado
constitucionalmente descrito". "El honor agrega en cuanto
emanación de la dignidad, será el mismo en todos
los integrantes de la comunidad, y en cuanto derivado del
componente dinámico de la dignidad, del libre desarrollo
de la personalidad, tendrá una mayor o menor
extensión en función del nivel de
participación del individuo en el sistema social". Pero
esta diferenciación participativa y de adecuación
socialconstitucional podría generar, nuevamente, un
desconocimiento del principio de la igualdad lo que, al decir de
Berdugo, no ocurre porque la igualdad "radica en el
establecimiento de las condiciones materiales que permitan a
todos los miembros de la comunidad un igual desarrollo de la
personalidad y, por tanto, la consecución de unas iguales
expectativas de reconocimiento".

Una vez que se ha sentado que el honor se estructura
sobre la participación en diversos ámbitos de la
vida comunitaria, Berdugo afirma que "sólo las relaciones
de reconocimiento fundadas deben ser objeto de tutela
jurídica" (el destacado es mío), con lo cual,
evidentemente se abre el problema de la determinación de
los criterios y de la naturaleza de dichos criterios que sirven
para establecer que determinada relación social es o no
fundada, punto que, además, constituye el talón de
Aquiles de esta concepción. Y para la determinación
de dichos criterios de fundamentación de las relaciones
sociales para que éstas sean dignas de relevancia
jurídica debe estarse, según Berdugo, siguiendo a
Otto, en la respuesta y en las exigencias de conducta de los
diversos sistemas de control social, sean estos informales o
formalizados, como el Derecho, "pues la realidad demuestra que la
posición de una persona dentro de la sociedad está
determinada por la adecuación de su conducta a los
comportamientos esperados por el resto de los miembros de la
comunidad". Lo anterior, en el sistema propuesto tiene como
'correctivo' "la escala de valores que aparece recogida en [la]
Constitución". Así, una relación de
reconocimiento será fundada, y por ende, debe ser
objeto de tutela jurídica, si ésta está de
acuerdo a las exigencias de alguno de los diversos sistemas de
control social en forma inmediata, pero siempre dentro de los
márgenes que impone el ordenamiento jurídico
constitucional, es decir, la relación social deberá
siempre estar fundada en forma mediata en el sistema de valores a
que adhiere el nivel normativo constitucional. Esta
construcción impedirá que el libre desarrollo de la
personalidad se enmarque en una única dirección de
corte valorativo extrajurídico (moral o ético) por
así imponerlo la exigencia de pluralismo
democrático en virtud de lo cual "deben garantizarse
jurídicamente las relaciones de reconocimiento derivadas
del libre desarrollo de la personalidad dentro del marco
constitucional, aunque las mismas respondan a planteamientos
minoritarios"

Así definido el honor, su negación, es
decir, la lesión al honor se constituye como una
actuación contraria a las concretas expectativas objetivas
de reconocimiento generadas por las relaciones de reconocimiento
fundadas "de donde, la imputación objetivamente cierta no
lesionará el bien jurídico honor" lo cual "no
quiere decir que [tal imputación veraz] no incida sobre la
realidad empírica que se sirve de base [al honor]. Pero la
lesión de esa realidad no basta para afirmar que se
lesiona el contenido del honor, pues la mencionada realidad, en
la concepción expuesta, debe pasar por el tamiz del cuadro
de valores constitucionales diseñados".

De esta forma, para precisar si se está en
presencia de una lesión al honor hay que determinar, en
primer lugar, la presencia de concretas expectativas objetivas de
reconocimiento las cuales deben ser fundadas en forma inmediata
en alguno de los sistemas de control social y, siempre, en forma
mediata con referencia al sistema de valores enmarcados en el
nivel normativo constitucional. Una vez establecida la presencia
de dichas concretas expectativas, la conducta será lesiva
del honor y, por ende antijurídica, si ella es contraria a
tales expectativas.

Un caso interesante de analizar es la afirmación
de lesiones al honor de personas que pertenecen a colectivos
generalmente discriminados por la sociedad porque sus conductas
se oponen a códigos valorativos extrajurídicos
(¡e incluso, a veces también jurídicos!,
rompiendo la separación entre derecho y moral,
hipótesis cuya excepcionalidad es deseable y su
inexistencia, necesaria), como por ejemplo, las personas que se
dedican al comercio sexual, los drogodependientes o quienes
poseen tendencias o conductas sexuales diferentes a las de la
mayoría. Si se sigue la propuesta de Otto/Berdugo debe
concluirse que tales personas sí poseen la titularidad de
las expectativas objetivas de reconocimiento social, las cuales
son fundadas, es decir, relevantes para el Ordenamiento,
relevancia que se expresa en la dignidad de tutela
jurídica, pues sus conductas o comportamientos, aunque
puedan contradecir ciertos códigos valorativos, no son
objeto de disvaloraciones jurídicas por así
imponerlo el pluralismo democrático, uno de los valores
que es posible reconocer dentro del nivel normativo
constitucional si así se acepta provisionalmente. Pues
bien, cada conducta que tenga por objeto la afectación de
tales expectativas objetivas de reconocimiento fundadas
constituirá una lesión al honor. A tal
conclusión no podría llegarse a través de
las concepciones fácticas y la tarea se vería
tremendamente complicada de seguir la concepción personal
del honor.

b) Crítica

A pesar del avance que representa la concepción
organizativo normativa del honor, ha merecido ciertos reparos ya
que "si bien otorga primacía a los aspectos
jurídicoconstitucionales del honor, determina el contenido
de éste en base a criterios sociales, fácticos y
normativos. Se produce así un concepto contradictorio e
inmanejable. La dignidad, igual para todos, se erige en
fundamento del honor; pero la realidad concreta del honor que se
postula se deja a criterios variables según los
individuos, que conducen a un mosaico de diferencias,
incompatibles con el fundamento igualitario otorgado al derecho
constitucional".

En un trabajo posterior, Berdugo ha contraargumentado
las críticas formuladas por Vives y acogidas parcialmente
por MORALES PRATS
señalando que lo "que subyace [a tales críticas] es
una distinta concepción tanto del bien jurídico
como de la Constitución. Pues justamente es la
posición por mí propugnada escribe Berdugo para
entender el contenido de la Constitución como algo
potencialmente dinámico y conectar con ella la idea de
bien jurídico, debe llevar a determinar su contenido con
criterios sociales y normativos". De esta forma, Berdugo
reivindica una opción material que da preeminencia a la
realidad social y la enmarca dentro de los parámetros de
lo que es valorado y disvalorado jurídicamente. El
ordenamiento jurídico no puede ponerse una venda ante los
ojos y soñar con un mundo construido de acuerdo a sus
más altos conceptos, aquéllos que están en
el cielo de v. Ihering; lo que al Derecho le corresponde es
responder a las realidades sociales dinámicas y, a partir
de ese esquema material tratar de adecuarlo a las pautas
autoconsentidas por todos expresadas en las normas
jurídicas generadas en un Estado democrático. Por
último, expresa Berdugo que "lo que se critica es
justamente aquello que se pretendía lograr, un concepto de
bien jurídico que dentro del marco constitucional tuviera
un contenido que reflejara la realidad social de cada momento
histórico".

4.5.- Concepción 'Estrictamente'
Jurídica De Vives

a) Concepto

La concepción 'estrictamente'
jurídica del honor propuesta por VIVES, como
él mismo la denomina, establece una relación
instrumental entre la dignidad y el honor como derecho
fundamental. "La dignidad de la persona se manifiesta a
través de un conjunto de «derechos inviolables que
le son inherentes», concepción que es posible de
concebir con claridad a la luz del a. 10.1 de la
Constitución española de 1978. Así, cada
lesión de un derecho fundamental significará una
lesión mediata de la dignidad a través de los
cuales se manifiesta; pero tal protección no es
suficiente, sino que es necesario otorgarle un resguardo
inmediato lo que se lograría, según VIVES a
través de la tutela jurídica del derecho al honor.
"A más de esa serie de manifestaciones concretas de la
dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de
modo general y abstracto. Ése es el papel que
desempeña el derecho al honor. Los ataques al honor
son ataques inmediatos a la dignidad de la persona, en
sus materializaciones mínimas: autoestima y
fama (heteroestima)".

Pero es esta última subpartición la que le
imprime forma jurídica al honor. En efecto, el honor
externo no es más que la manifestación del
honor interno con el cual se identifica la dignidad de
la persona, que "representa una mínima concreción
psicológica de la dignidad, que el propio sujeto suele
proyectar hacia el exterior" y "es el factor determinante de la
protección jurídica", cuya titularidad es posible
reconocerla en todas las personas gracias a un proceso de
socialización. Éste último permite
cumplir con la exigencia del principio de igualdad.

Pero la identificación instrumental del honor con
la dignidad "no sólo constituye la esencia del bien
jurídico honor, sino que determina también su
contenido". El contenido general de la dignidad de la
persona obliga a tratar al hombre en la totalidad de sus
relaciones como sujeto y no como objeto, es decir, se prohibe
cualquier instrumentalización suya. "El menosprecio o la
reprobación proyectadas sobre el sujeto menoscaban, desde
luego, el lado positivo de su dignidad".

Por otro lado, los ataques al honor tienen siempre una
determinación circunstancial social que justifica
el diferente trato que el ordenamiento jurídico le
dispensa a las personas, es decir, justifica las diferencias
de trato. "Así, resulta, sin duda, en parte
socialmente determinado lo que puede constituir un ataque al
honor; pero, en absoluto, el mismo concepto de honor".

Asimismo, otro problema que VIVES aborda es el de la
injerencia estatal sobre el ámbito propio del honor. En
este sentido, destaca que efectivamente las penas constituyen una
lesión al honor (derecho fundamental consagrado en el a.
18.1 Constitución española de 1978), pese a que la
consecuencia jurídicopenal no debiera tener dicho efecto,
lo que se salva "si se parte de la idea de que en la
Constitución se concede a los derechos una tutela
condicionada y limitada". "La imposición de la pena
criminal respeta el «contenido esencial» de la
dignidad de la persona, si bien implica, sin duda, una injerencia
en la misma".