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Pensión y relaciones de trabajo (Colombia) (página 2)



Partes: 1, 2

"Al avanzar en el tema, la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 1º de abril de 1987, analizó las
diferencias entre la indemnización y el reconocimiento de
la pensión. Dijo que una cosa es el derecho a la
indemnización por despido injusto, y otra, el
reconocimiento de la pensión de jubilación
voluntaria. Por ello, y en atención a que una es una
prestación social, y la otra, es el resarcimiento de
perjuicios por el incumplimiento de un contrato, es posible
concluir que el reconocimiento de la pensión no es, por
sí mismo, justa causa de despido
.

"Al entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, el tema
volvió a ponerse sobre el tapete, en razón de que
existen opiniones encontradas en el sentido de si la causal
demandada fue modificada o derogada por el parágrafo
3º del artículo 33 de la citada Ley. El
parágrafo 3º dice: "No obstante el requisito
establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando
el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir
trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea
para aumentar el monto de la pensión o para completar los
requisito si fuere el caso
.".

"El asunto fue dirimido por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, en decisión
mayoritaria del 8 de octubre de 1999, en la que
señaló que el trabajador, aunque haya reunido los
requisitos legales, tiene derecho a ser consultado sobre si
quiere hacer uso de la prerrogativa consagrada en el
parágrafo 3 del artículo 33 citado. (M.P., doctor
Luís Gonzalo Toro Correa, radicación 11.832).
(subraya la Sala).

"Después de la breve reseña de la
jurisprudencia sobre el tema, la Corte entra al examen
constitucional pertinente.

"Cuarta. Derecho del trabajador a ser previamente
consultado. Artículo 25 de la
Constitución.

"Lo primero que hay que decir es que la Sala comparte la
interpretación expresada por la Corte Suprema de Justicia,
en el sentido de que la causal demandada no puede ser impuesta
por el empleador sin haber consultado previamente al trabajador,
para que éste, en forma libre, sin ninguna clase de
presiones, adopte la decisión que más convenga a
sus intereses. Si el empleador omite esta consulta previa, el
despido pasa a convertirse de justa causa a injusta, con las
consecuencias económicas que ello acarrea: el derecho del
trabajador a la indemnización
correspondiente
.

"Esta es la interpretación constitucional para
entender el precepto acusado, porque, de lo contrario, se
desconocería al trabajador el derecho de intervenir en un
asunto que, sin duda, incorpora los principios de la dignidad de
la persona, en su dimensión, también, de
trabajador, como es el de decidir el momento en que se
producirá su desvinculación laboral, si ésta
ocurre por el transcurso del tiempo, acompañado del debido
cumplimiento de sus deberes laborales
.

"Por ello, la causal demandada no puede convertirse
en una patente de corso otorgada por el legislador al empleador,
para decidir, por sí y ante sí, cuándo
terminar la relación laboral. El trabajador tiene una
opinión que constitucional y legalmente debe ser tenida en
cuenta, como es la de decidir mejorar las condiciones
económicas de su pensión, por un lapso de tiempo
determinado, tal como lo prevé el artículo 33 de la
Ley 100
. En este sentido, se da cumplimiento de lo dispuesto
en la Constitución sobre las condiciones dignas y justas
del trabajador, de que trata el artículo 25 de la
Carta.

"(…)

"Al hacer, pues, la presente interpretación
constitucional, y condicionar la exequibilidad de la causal, de
la forma expuesta, es decir, respetando la decisión del
trabajador
, los demás cargos generales esgrimidos por
el demandante quedan resueltos. Además, así se
equilibran tanto los derechos individuales del trabajador, porque
puede continuar trabajando durante un período
determinado
, y los generales de las personas que tienen
derecho a acceder a los cargos que deja vacante la persona que
recibe su pensión de jubilación.

"En consecuencia, la declaración de exequibilidad
de la expresión demandada queda condicionada a que el
empleador, cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para
obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato
de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente
al reconocimiento de la pensión de jubilación,
omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la
posibilidad prevista en el artículo 33, parágrafo
3, de la Ley 100 de 1993
.". (Los subrayados resaltados en
color, son de José Libardo López
Montes).

2.3. Posteriormente el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9° de
la Ley 797 de 2003, "Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales", cuyo parágrafo
3° autorizó al empleador para dar por terminado el
contrato de trabajo, cuando sea reconocida o notificada la
pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones.

El parágrafo 3° citado, fue declarado
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-1037 de 5.11.2003, M. P. Dr. Jaime Araujo
Rentería, afirmando que, "…siempre y cuando
además de la notificación del reconocimiento de la
pensión no se pueda dar por terminada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión
en la nómina de pensionados correspondiente".

3. Teniendo en cuenta la actual
legislación y los pronunciamientos con efecto erga omnes
de la Corte Constitucional se tiene que, el empleador si puede
dar por terminado el contrato de trabajo con causa en que el
trabajador además de habérsele reconocido la
pensión, se le haya notificado su inclusión en la
nómina de pensionados correspondiente, pues el
reconocimiento al trabajador de la pensión de vejez y su
inclusión en la nómina de pensionados, constituye
una justa causa para que el empleador unilateralmente finalice el
vínculo laboral con el trabajador, sin que haya lugar a
pagar indemnización, puesto que la indemnización
únicamente es viable cuando el despido se ha realizado sin
existir una causa que lo justifique en los términos del
artículo 62 del código sustantivo de
trabajo.

4. Si la determinación es la de dar por
terminado el contrato de trabajo por justa causa con base en el
reconocimiento y pago de la pensión, la
comunicación para hacer efectiva dicha terminación,
tiene que hacerse con quince días hábiles de
anticipación a la fecha de retiro.

5. Ahora bien, si el trabajador que
continúa prestando sus servicios a la empresa siendo
pensionado, téngase en cuenta lo manifestado por la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de 1985.04.12, cuando
dijo:

"Es un hecho comprobado en el proceso que la trabajadora
empezó a recibir la pensión de vejez del Seguro
Social el 11 de septiembre de 1974, y que la empresa tan
sólo decidió aducir esa causal para dar por
terminado el contrato el 2 de mayo de 1982.

No encuentra la Sala que esta situación viole el
texto o el espíritu de la ley, puesto que si la empresa
permitió la continuidad del contrato laboral durante
varios años,' (-)n posterioridad a la configuración
de la justa causa de despido, lo hizo sin duda en beneficio de la
trabajadora, respetando el principio de estabilidad en el empleo,
pese a no estar legalmente obligada a ello.

Tampoco es cierto que el derecho del patrono a dar por
terminado el contrato de trabajo por tal causa hubiere prescrito,
puesto que no existe norma alguna que consagre una semejante
prescripción…".

De acuerdo a la anterior doctrina jurisprudencial, es
claro que si la relación laboral continua vigente a pesar
del reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador,
no por ello deberá entenderse que la justa causa de
terminación del contrato desapareció, toda vez que
no existe ninguna norma que consagre la prescripción para
darlo por finalizado por esta justa causa; vale decir, que esta
causal se puede invocar en cualquier momento posterior a la
inclusión en la nómina de pensionados y el hecho de
que el trabajador pensionado haya continuado laborando, no la
desvirtúa de ninguna manera.

No obstante lo anterior, atendiendo los postulados
legales y lo expresado por la Corte Constitucional en la
sentencia C-594 de 1998, aunque esta terminación de
contrato no genere el reconocimiento de indemnización, el
empleador estará obligado a manifestar al trabajador los
motivos concretos, y específicos por los cuales
está dando por terminado con justa causa su contrato de
trabajo.

Vinculación del trabajador
pensionado

En el sector privado no existe norma que prohíba
expresamente contratar a una persona pensionada. Sin embargo, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe
posibilidad legal de darse una relación laboral con un
pensionado, en los siguientes términos:

"…ni la ley 100 del 93 ni la 797/03 contemplan
expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o
reliquidación de la pensión para pensionados, ni se
prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda
vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas
cotizaciones.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no
existir posibilidad de vinculación de un pensionado al
Sistema, General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse
realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar
pensión, pues la persona entró a gozar del estatus
de pensionado por vejez, si podría darse una
relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad
legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la
ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato
de trabajo o como servidor público tiene que estar
afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de
la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de
trabajadores o de servidores públicos que no estén
afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la
conclusión de que la ley no permite tal
situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al
Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de
pensionados al sector laboral de la economía,
tendría una carga económica inferior para el
empleador a la que significa la vinculación de
trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta
situación resultaría contraria al espíritu
de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda
reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría
favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno,
atenta contra el propósito legal de auspiciar la
creación de empleo para quienes no tienen empleo y para
los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del
país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva
vinculación de pensionados a la fuerza laboral se
generaría la inaplicación de muchas disposiciones
de carácter laboral a tal pensionado-trabajador, pues
él no podrá tener la protección de
estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por
definición del parágrafo 3° del artículo
9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo
3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de
terminación del contrato de trabajo el haber sido
reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se
crearía una situación laboral del
pensionado-trabajador a quien, no se le podrían aplicar
las normas del C. S. del T., circunstancia que impone la
conclusión contraria."

Si bien lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, jurídicamente lo acertado en
cuanto a la relación laboral en el sentido que quien se
pensione no puede vincularse nuevamente mediante contrato
laboral, también es jurídicamente correcto vincular
dichas personas por medio de un contrato civil o comercial de
prestación de servicios, donde no existe una
subordinación que implique el cumplimento de un horario de
trabajo ni el pago de un salario y consecuencialmente como la
naturaleza jurídica del pago es la de honorarios, tampoco
existirá la obligación de pagar prestaciones
sociales.

Si al pensionado se le vincula -como ya lo
expresé- mediante un contrato de prestación de
servicios, por mandato del artículo 4° de la ley 797
de 2003, la obligación de cotizar para pensiones cesa en
el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a
la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por
invalidez, o anticipadamente, pero deben cotizar para salud en la
misma Empresa Promotora de Salud que hayan elegido, aunque de su
mesada también se les efectúe el respectivo
descuento para esta entidad, tal como lo señala el
artículo 65 del decreto 806 de 1998. El aporte para
Riesgos Profesionales, es voluntario tal como lo señala el
decreto 2800 de 2003.

El incumplimiento pago de los aportes para salud puede
conducir a sanciones por parte de las autoridades
gubernamentales.

En los anteriores términos, -A hoy 2010.06.18-,
dejo expuestas mis opiniones sobre la citada causal.

 

 

Autor:

José Libardo López
Montes

Abogado Consultor y Asesor

temasycomentarios[arroba]gmail.com

jllm[arroba]une.net.co

Medellín – Antioquia – Colombia
2007.06.18

Partes: 1, 2
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