La responsabilidad de las administraciones publicas en Uruguay (página 3)
Y siendo cierto que el artículo 11.3 del CGP
habilita el dictado de sentencia condicional o de futuro, me
inclino por entender que no se aplica a las hipótesis del
artículo 25 de la Constitución, a cuyo tenor debe
estarse (el Estado puede repetir contra sus funcionarios lo que
ya hubiere pagado a terceros en reparación de daños
causados)". De esta forma cerraba su fundamentación el
juez discorde.
Continuemos nuestro análisis. Respecto a la
responsabilidad de los jueces: "La justicia (más
técnicamente el Poder Judicial) , en principio, no
indemniza". Sin embargo el gran autor alemán agregaba
más adelante: "El resultado se manifiesta en la ley del
Imperio del 20 de mayo de 1898 relativa a la indemnización
a concederse a las personas absueltas después de una
revisión y en la ley del Imperio del 14 de julio de 1904
relativa a la indemnización a otorgarse a las personas que
han sufrido una prisión preventiva sin ser culpables
"[121]. Evidentemente, la responsabilidad de los
jueces en Uruguay necesita el previo reconocimiento, de la
responsabilidad del Poder Judicial. No olvidemos que la
responsabilidad de los funcionarios es subsidiaria
La responsabilidad jurisdiccional surge de los principios
constitucionales que nutren el Estado de Derecho Material
Personalista y es reconocida expresamente en la ley 15881, art.
1, lit. e. Ello sin perjuicio de surgir del art. 24 de la
Constitución en tanto el concepto servicio público,
en este caso, debe entenderse en su acepción finalista.
Esto significa "servicio al público"
[122]
También existen normas especiales como la ley 15859 de
prisión preventiva, sin posterior condena privativa de la
libertad que coincida, por lo menos con esa preventiva, que
establece una hipótesis de responsabilidad objetiva.
Específicamente el Artículo 23 de la
Constitución dispone : " Todos los jueces son responsables
ante la ley, de la más pequeña agresión
contra los derechos de las personas, así como por
separarse del orden de proceder que en ella se establezca". La
disposición establece la responsabilidad personal de los
jueces. Es una especie de responsabilidad especial aplicable a
los jueces como funcionarios públicos.
Por su parte el art. 26 del Código General del
Proceso (CGP) establece la responsabilidad , personal, de los
jueces por: 1) Demoras injustificadas en proveer; 2) Proceder con
dolo o fraude; 3) Sentenciar cometiendo error inexcusable. Este
último debe entenderse como el inaceptable de acuerdo a la
formación media de un juez de la misma categoría
del sentenciante [123]
Respecto de los funcionarios públicos
legisladores nacionales se aplica el art. 112 de la Carta que
dice: "Los Senadores y los Representantes jamás
serán responsables por los votos y opiniones que emitan
durante el desempeño de sus funciones". La norma es
contundente, necesaria para la independencia absoluta en el
desempeño de la funciones legislativas, y no necesita
mayores comentarios en este momento.
Prescripción
Está reglada, especialmente, y en forma general,
en el art. 39 de la ley 11925 y art. 22 de la ley 16226 que
establecen que todos los créditos y reclamaciones contra
el Estado, en sentido amplio, caducan a los cuatro años,
contados desde la fecha de su exigibilidad. Esta caducidad se
cuenta en períodos mensuales
[124]
La Sentencia Nº 62 del JLCA de 2º Turno de
fecha 1º – VI – 2004 dijo: " El art. 39 de la
Ley Nº 11.925, de 27/3/1953, prevé que: " Todos los
créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier
naturaleza y origen, caducarán a los cuatro años,
contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles. Esta
caducidad se operará por períodos mensuales…" La
aplicabilidad general de la norma resulta de la amplitud de su
texto, comprensivo no solamente de "todos" los "créditos"
contra el "Estado" sino también de todas las
"reclamaciones" contra el mismo, independientemente de la fuente
jurídica de su generación ("origen") y de la
calidad o esencia que se le asigne ("naturaleza")
Esa vocación regulatoria general se corrobora con
la derogación de todos los términos de caducidad o
prescripción del derecho común (excepto los
relativos a la materia aduanera) que contiene la misma
disposición." La sentencia se agrega por los diferentes
plazos de prescripción, posibles, si nos encontramos
frente al Estado demandado u otras personas presuntamente
responsables. Referimos, claramente, a los concesionarios y a las
personas públicas no estatales. Estas personas son
responsables, de principio, por el plazo de veinte años
ordenados por el derecho civil. El término diverso puede
determinar el accionar del demandante. Téngase presente
que la prescripción de cuatro años sólo
beneficia al Estado. El administrado se rige por el derecho
común que, generalmente según los casos, establece
un plazo mayor de prescripción
La prescripción se interrumpe por la solicitud
administrativa del interesado que reclama el perjuicio hasta la
resolución definitiva por la Administración
[125]
Responsabilidad en la
privatización
El art.24 de la Constitución nos habla de la
responsabilidad estatal respecto de los servicios confiados a su
gestión o dirección [126]
Ello ha producido fallos que condenan al Estado en el
supuesto de las concesiones donde el servicio está bajo su
dirección.
Sin embargo, parece claro, que el Estado podrá
ser responsabilizado sólo si no ejerció,
omisión, correctamente esos poderes, de oficio o a
solicitud de parte interesada [127]El
último supuesto refiere, evidentemente, al usuario del
servicio concesionado.
Debemos tener presente que " Como en la
prestación del servicio el concesionario obra en su nombre
y por cuenta propia, él es quien está obligado a
indemnizar los daños y perjuicios que en la gestión
del servicio cause. Por lo demás, aun cuando el
concesionario preste el servicio público, no por eso deja
de ser persona de derecho privado y, en consecuencia, responsable
de acuerdo con el derecho privado
común"[128]. En Uruguay, como se
observó, debe considerarse cada caso , especialmente, el
contrato de concesión, la actitud del usuario, del
concesionario y de la Administración.
El
proceso
La competencia por materia en la responsabilidad
extracontractual corresponde a los Juzgados de Paz, de acuerdo a
cierta cuantía, siendo competente en segunda instancia los
Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo [129]. Si la cuantía excede
al Juzgado de Paz, aquellos entienden en primera instancia para
luego ser competentes en segunda instancia los Tribunales de
Apelaciones en lo Civil, leyes 15881, art. 319 y ley 16226, art.
320 [130]La competencia respecto a la
responsabilidad contractual corresponde a la judicatura, civil,
esto es no contencioso administrativa . Observamos la
inexistencia, en este caso, de judicatura
especializada.
El proceso se ventila de acuerdo al juicio ordinario,
establecido en los arts 337 y siguientes del Código
General del Proceso (CGP) , pudiendo constar de hasta tres
instancias, en virtud de una posible casación de acuerdo a
las normas adjetivas que regulan el tema.
Las etapas secuenciales más importantes, se
desarrollan de la siguiente manera, siendo el esquema aplicable,
en general, para todo tipo de responsabilidad del Estado
incluyendo, por tanto, la responsabilidad contractual y
extracontractual:
i. No es necesaria la Conciliación, art.
293 y siguientes del CGP, art. 409 de la ley 17930ii. Demanda , art. 117 y siguientes del
Códigoiii. Emplazamiento, art. 123 y siguientes del
CGPiv. Contestación y eventual
reconvención art. 130 y siguientes del
Códigov. Audiencia Preliminar, art. 100 y 340 y
siguientes del CGPvi. Prueba, art. 137 y siguientes del
CGPvii. Audiencia Complementaria art. 343 del
Códigoviii. Sentencia, art. 195 y siguientes del
CGPix. Eventual Recursos, art. 241 y siguientes,
especialmente arts. 248 a 261 del CGPx. Eventual Segunda Instancia, art. 344 del
Códigoxi. Eventual casación , arts. 268 a 280
del CGPxii. Ejecución de la Sentencia, art.
400, 401 y 374 del Código.
En los procesos en los que intervienen personas de
derecho público no se aplican astreintes. Ese es el
derecho positivo, sin embargo la situación debería
modificarse [131]
Veamos qué opina la jurisprudencia.
En ese sentido el Tribunal de Apelaciones de 4to turno en
Sentencia Nº 256, de 21 de setiembre de 2005 dijo: "AUTOS:
"Intendencia Municipal de Canelones – Recurso de
Apelación" – Ficha Nº 168-247/2005.
I) El objeto de la instancia está
determinado por el contenido del recurso de apelación
interpuesto por la demandada, contra la Sentencia Interlocutoria
8783 de 19-X-2004, por la que el titular del Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Canelones de 2º Turno intimó el
depósito de sumas adeudadas en plazo de quince días
bajo astricción de 10 UR diarias, sin perjuicio del
eventual pase a la Justicia Penal (…).
V) El Tribunal postula la improcedencia de
imposición de las astreintes del art. 374 CGP a las
personas jurídicas de referencia, con fundamento en que el
art. 374 de la ley 16170 bloquea tal posibilidad (Flores
Dapkevicius en LJU t. 117 (Amparo y Astreintes) sec. 2 p. 8 y
ss., Sentencias Nº 28/93, 4/99, 187 y 242/02, 203/05)
"[132].
Conclusiones
1. El Estado es fuente de
perjuicios en tanto se relaciona con los particulares
y,
dentro de sí mismo, cuando toman
contacto varias personas jurídicas estatales
[133]
2. "¿Es satisfactorio el
régimen de contencioso de reparación?
¿Es suficiente
protección, en el estado actual de
evolución del Derecho Público, el que se consagre
el principio de que la Administración pública puede
ser condenada a indemnizar pecuniariamente los perjuicios que
deriven de su actividad irregular? Observen ustedes que con un
régimen de contencioso de reparación no se obtiene
la suspensión del acto administrativo irregular,
impidiendo de esta manera que el daño potencial que en
él se encierra pueda llegar a hacerse efectivo. No se
obtiene tampoco la revocación de tal acto administrativo,
impidiendo que el daño real que él causa
continúe produciéndose."[134] La
situación descripta por el citado es histórica. Hoy
día existe la posibilidad de anulación del acto y
un principio general, prevalente en el supuesto de duda razonable
respecto a la ejecutividad, que determina la suspensión de
la ejecución del acto administrativo.
3. El Artículo 106 de la
Constitución española dice: "(…) " Los
particulares, en
los términos establecidos por la
ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos".
4. La responsabilidad del Estado
dio lugar, en forma terminante, al nacimiento del
Derecho Procesal Administrativo
[135]
5. "Cabe siempre la reserva que
conviene indicar, de que de lo dicho no puede
inferirse una comunidad absoluta de
principios entre el derecho procesal administrativo y el derecho
procesal común, ni que entre el proceso administrativo y
el proceso judicial exista una estrecha analogía. Debemos
evitar las tan comunes confusiones terminológicas, no
incurrir en que por la utilización de términos
falaces, derecho procesal y proceso, terminemos por
asociación de ideas, de hacer ingresar los conceptos
propios y específicos del derecho procesal común en
el derecho administrativo." [136]
6. No se comparte, la cita que
precede ya que, salvo una distracción, la
utilización
de la expresión no cambiará
la sustancia. El derecho procesal administrativo existe como una
especialización en el derecho administrativo y en el
derecho procesal.
7. La responsabilidad patrimonial
del Estado y su Administración es la que
refiere a la reparación de los
perjuicios ocasionados por su accionar, incluida obviamente la
omisión en ciertos supuestos.
8. El art. 24 de la
Constitución Nacional (verfassung) establece la
responsabilidad de que se trata en forma general refiriendo a
terceros [137].9. El art. 312 refiere, a una
especie, la responsabilidad por acto administrativo
(
no por hecho), y la relación entre
la jurisdicción anulatoria y reparatoria
patrimonial.
10. La responsabilidad contractual
tiene principios propios que derivan de la especie
contrato administrativo.
11. La aceptación de la
responsabilidad del Estado es un tema
relativamente
reciente. El surgimiento del Estado de
Derecho hizo al Estado responsable.
12. Los criterios de
imputación se desarrollan, para algunos, de acuerdo al
concepto
de falta de servicio. Es la responsabilidad
subjetiva que requiere culpa. Otra parte de la doctrina asume
criterios objetivos, que no requiere culpa. La solución
depende, generalmente, del derecho positivo de cada
Estado.
13. La responsabilidad refiere a
los daños causados "en" la ejecución de los
servicios públicos y, por ello, no solo comprende los
que se producen en la ejecución sino también en
ocasión de la ejecución de los
mismos.14. Para que la responsabilidad
se materialice debe existir relación de
causalidad
entre la actividad del Estado, incluida la
omisión en ciertos supuestos, y el daño
producido.
15. El daño debe ser
cierto, no eventual e incluye el daño emergente, el
lucro
cesante y el daño moral.
16. Ese daño no debe haber
sido provocado por la víctima porque, en ese
caso,
procede la eximente "hecho de la
víctima". También el Estado se libera, en
principio, en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor y
culpa de un tercero.
17. La responsabilidad puede
surgir, de existir texto, por hechos lícitos del
Estado.
Ello acontece, por ejemplo, en sede
expropiatoria .
18. La responsabilidad
legislativa, es la que surge por el desarrollo de la
función
legislativa, cuya actividad es ejercer el
poder etático a los efectos de dictar la ley.
19. El fundamento de la
responsabilidad legislativa , entonces, se resume
en
determinados principios de Derecho y de
Derecho Público: igualdad ante las cargas públicas,
enriquecimiento injusto, expropiación indirecta. Los
mismos serán aplicables de conformidad a cada caso
concreto.
20. La responsabilidad del Estado
por su acción y omisión legislativa
debe
distinguirse de la acción de
inconstitucionalidad de los referidos actos
legislativos.
21. Debe reconocerse la posible
existencia de responsabilidad del Estado por su
omisión legislativa entendida
lato sensu. Esto sucede cuando no dicta las leyes
necesarias para la aplicación de la Constitución y,
esa inacción produce un perjuicio.
22. La responsabilidad de la
Administración es la fuente general más
importante de
posibles responsabilidades porque, es en el
ejercicio de la función administrativa, donde el Estado
tiene más contacto con las personas.
23. El art. 24 de la
Constitución, norma general de responsabilidad del
Estado, nos
habla de servicios públicos
confiados a su gestión o dirección. Ello ha dado
lugar a fallos que condenan al Estado en el supuesto de las
concesiones donde el servicio está bajo su
dirección.
24. El concepto Servicio
Público debe entenderse en un sentido finalista
de
"servicio al público". Es decir que
debe considerarse en sentido amplio
[138]
25. De acuerdo a la
Constitución, art. 24, la responsabilidad patrimonial
frente a
terceros corresponde, directamente, a la
Administración [139]
26. El art. 25 de la
Constitución establece : "Cuando el daño haya
sido causado por
sus funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber
obrado con culpa grave o dolo, el órgano público
correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere
pagado en reparación".
27. Nuestra Constitución
vigente no consagra la irresponsabilidad de los
funcionarios públicos, salvo la
determinada para los Senadores y los Representantes Nacionales
por sus votos y opiniones, art. 112 de la Carta. La norma se
aplica por remisión constitucional expresa , a otros
funcionarios con precisiones.
28. Si se permitiera la
acción, directa, contra los funcionarios por
daños causados
a terceros en la ejecución de los
servicios públicos o en ocasión de ese ejercicio,
se eliminaría la responsabilidad objetiva, porque
ningún funcionario puede ser demandado por la
realización o ejecución de un acto lícito,
circunstancia que sí puede ocurrir si del Estado se
trata.
29. El no cumplimiento de una
sentencia anulatoria por parte de la
Administración
puede generar su responsabilidad
.
30. Puede existir, también
responsabilidad administrativa, por omisión en el
deber
de reglamentar a los efectos de ejecutar la
ley, art. 164 nral. 24 de la Constitución
[140]
31. La responsabilidad
jurisdiccional surge de los principios constitucionales y
es
reconocida expresamente en la ley 15881,
art. 1, lit. e. Ello sin perjuicio de surgir de los arts. 23 y 24
de la Constitución .
32. Existen normas especiales como
la ley 15859 de prisión preventiva, sin
posterior condena privativa de la libertad
que coincida, por lo menos con esa preventiva, que establece una
hipótesis de responsabilidad objetiva por actividad
judicial .
responsabilidad del dueño o
guardián por el hecho de las cosas de las cuales se sirve
o que tiene a su cuidado. La presunción, por su
naturaleza, permite la prueba en contrario del dueño prima
facie imputado[141]
35. La teoría protege,
objetivamente (sin culpa) a la víctima por
motivos
estrictamente sociales .
36. De aceptarse la teoría
del riesgo el lesionado sólo debe probar el
daño y su
cuantificación, la calidad de
dueño, el riesgo de la cosa y el nexo causal entre lo
actuado por la cosa y el daño sufrido
37. El proceso de responsabilidad de la
Administración se ventila de acuerdo al juicio ordinario,
establecido en los arts 337 y siguientes del Código
General del Proceso [142]
38. Observamos un error grave cuando se
trasladan, sin un análisis profundo, los conceptos y
principios del derecho privado a los procesos contenciosos
administrativos. En primer lugar, siempre, deben aplicarse los
principios y normas propias del Derecho Público.
Sólo en caso de oscuridad puede acudirse a otras ramas del
derecho. Esta conclusión es unánime en la doctrina
administrativista uruguaya.
39 Ello es así porque el derecho
privado está pensado en términos
patrimoniales, en tanto que los procesos
contenciosos administrativos, refieren a los derechos humanos en
relación a las prerrogativas públicas .
40 . Los hombres de derecho y
especialmente, los administrativistas, debemos reiterar los
conceptos de las conclusiones que preceden para que, de una vez,
se respete la autonomía del Derecho Administrativo,
garante de los derechos humanos.
41. Lo expuesto subraya que, en un Estado
de Derecho democrático personalista siempre, se encuentran
los derechos humanos prevaleciendo al poder público, en el
supuesto de duda o de ausencia de texto aprobado por el soberano.
Otra solución puede conducir a soluciones
transpersonalistas.
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Correo del autor
Punta del Este agosto de 2010
Autor:
Rubén Flores Dapkevicius
[1] Es decir, inmediatamente después
del análisis teórico
[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Montevideo-
Buenos Aires 2010
[3] Rivero, Jean: Droit Administratif, pag.
270, Dalloz, París 1980
[4] Obvia y elementalmente nos encontramos
definiendo la responsabilidad de todo el Estado en sentido
estructural, sin distinguir las funciones jurídicas
respectivas.
[5] Incluye, por tanto, todos los tipos de
responsabilidad, esto es extracontractual, y contractual
según el caso
[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires
2010
[7] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
teórico práctico de contrataciones
administrativas, pag. 49, B de F, Buenos Aires 2003.
[8] El concepto refiere a las
Administraciones Públicas
[9] Gordillo, Agustín: Tratado de
Derecho Administrativo, Macchi, Bs. As. 2000 t. II, XX, pag.
5
[10] Las instituciones de los hombres
evolucionan.
[11] Destacamos la lucha de los fundadores
del Derecho Administrativo. Hoy, por sus avances que nos
permitieron, a su vez, el desarrollo, determinaron la
teoría contemporánea de interpretar y relacionar
las prerrogativas públicas y las garantías de los
derechos humanos , igualitaria, sin perjuicio de texto expreso,
constitucional, o del legislador autorizado por la Carta
[12] Preliminarmente debemos decir que en
Uruguay la Administración es todo órgano estatal
actuando en ejercicio de función administrativa. El
concepto tiene dos vertientes, la estructural u
orgánica, y la funcional o activa .
[13] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley,
Montevideo-Buenos Aires, 2010
[14] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 510, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.
[15] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[16] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 520, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.
[17] Rivero, Jean: Droit Administratif, pag.
281, Dalloz, París 1980
[18] La sentencia exige culpa
[19] La sentencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo no permitirá repetir al
Estado contra su funcionario
[20] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 508, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.
[21] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Montevideo- Buenos Aires 2010
[22] Ballbé Manuel y Franch Marta.
Manual de Derecho Administrativo. Pág.426.
Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya,
2002
[23] Caso La Justicia Uruguaya Nº
13497
[24] Casos La Justicia Uruguaya Nº 13528
y 13586
[25] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley ,
Montevideo- Buenos Aires 2010
[26] Prat, Julio: Derecho Administrativo.
Tomo 4, vol 2 , pag. 158, Acali, Montevideo 1978
[27] Flores Dapkevicius, Rubén: La
expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007
[28] Del referido principio se derivan
diversos sub principios. Así, por ejemplo, el de
igualdad ante las cargas públicas.
[29] Flores Dapkevicius, Ruben:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo.
2010, 2da edición ampliada.
[30] No menciona a las personas
públicas no estatales. Estas se rigen por el derecho
común
[31] Esto es Anuario de Derecho Civil
Uruguayo
[32] La doctrina administrativista de Uruguay
es, según conocemos, unánime en el sentido
expuesto. Nuestra Constitución así lo ordena en
los citados arts. 24 y 25
[33] Cleary Thomas. Confucio esencial.
Pág. 25. Editorial Planeta. Buenos Aires, 1996.
[34] Los gobernantes son elegidos por un
período de gobierno y representan a los ciudadanos, un
partido político o una ideología. Los
funcionarios profesionales, en principio, ingresan y se jubilan
de su cargo. Estos últimos no representan a una
ideología cuando ejercen profesionalmente sus
funciones.
[35] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo, 2010
[36] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pag. 255 y siguientes , Depalma, Bs.
As. 1982. El escrito es de 1904
[37] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pag. 275 y siguientes , Depalma, Bs.
As. 1982. El escrito es de 1904
[38] Cuya constitucionalidad es, en la
República al este del Río Uruguay, por lo menos,
dudosa
[39] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, tomo I, pag. 15 Depalma , Buenos Aires 1982
[40] Criterio orgánico. Esto es
conjunto de órganos que forman sistemas
orgánicos
[41] Criterio funcional que atiende al
ejercicio de la actividad.
[42] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos Aires-
Montevideo. 2010
[43] Morell Ocaña, Luis: Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, Pag. 49 , Aranzadi, Pamplona
1998
[44] Lo expuesto no excluye los
señalado al comienzo de este apartado
[45] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[46] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo,
Hábeas Corpus y Habeas Data , B de F, Buenos Aires, 3ra
edición actualizada y ampliada, en prensa
[47] Hauriou, Maurice. Principios De Derecho
Publico y Constitucional. Pág. 1. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1925
[48] Bonnard, Roger , Précis de Droit
Public, pag. 1, Recueil Sirey, Paris 1946
[49] Duguit, Léon. Traité de
Droit Constitutionnel. Tome Premier. Pág 522. Ancienne
Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1921
[50] González Navarro, Francisco.
Derecho Administrativo Español. Pág. 437.
Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, España
1995.
[51] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo. 2010
[52] Flores Dapkevicius, Ruben: Manual
teórico práctico de contrataciones
administrativas, incluye el TOCAF, anotado y concordado, pag.
21, B de F, Buenos Aires 2003.
[53] Fiorini Bartolomé. Derecho
Administrativo. Tomo I, Pág. 19. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 1976
[54] Duguit, Léon. Traité de
Droit Constitutionnel. Tome Premier. Pág 527. Ancienne
Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1921
[55] Es decir que la Constitución
acepta la distinción. Ello elimina, radicalmente, las
teorías en contrario
[56] Es nuestro reconocido Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
[57] La sigla refiere al Banco Hipotecario
del Uruguay
[58] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo. 2010
[59] La norma es de aplicación, por
remisión expresa constitucional, a otros funcionarios,
en lo pertinente. Así el Presidente de la
República y los ministros .
[60] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da
edición ampliada
[61] Hemos visto alguna doctrina, de porte
civilista, citada por nuestros jueces, que fracasa por aplicar
principios ajenos al Derecho Público. Se opina, sin
lugar a dudas con gran estudio, desde aquella rama del derecho,
pero se desconoce el Derecho Procesal Constitucional y
Administrativo.
[62] El referido sujeto no actúa como
garante
[63] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[64] Por ejemplo daño causado a una
mujer por su marido, o viceversa, en el horario y oficina de
trabajo del perpetrador del perjuicio.
[65] Flores Dapkevicius, Rubén :
Selección de jurisprudencia comentada sobre Contratos
administrativos, incluye el TOCAF , Amalio Fernández,
Mdeo. 2006 , 2da edición actualizada y ampliada
[66] La situación es parecida al
supuesto de la teoría de los actos propios
[67] Gamarra; Jorge: Tratado de Derecho Civil
Uruguayo Tomo 11, pag. 33, Mdeo.1979
[68] Por otra parte, en Uruguay, surge de los
arts. 72 y 332 de la Carta. El Estado aparato, y sus
funcionarios y autoridades, siempre, deben actuar con buena
fe
[69] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo. 2010
[70] Sayagués Laso, Enrique: La
licitación pública, obra actualizada por
Rubén Flores Dapkevicius y Daniel Hugo Martins, Euros,
Buenos Aires 2005.
[71] El citante y autor de este trabajo
destaca que, asimismo, nos encontramos con una violación
al principio de no reforma en perjuicio
[72] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[73] Cassinelli Horacio. Derecho
Público. Pág. 404. Fundación de Cultura
Universitaria. Montevideo, 1999.
[74] Diez Manuel. El Acto Administrativo,
2ª edición. Pág. 88. Tipográfica
Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
[75] Diez Manuel. El Acto Administrativo,
2ª edición. Pág. 88. y 97.
Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires,
1961.
[76] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo. 2010
[77] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[78] García de Enterría,
Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho
Administrativo I, pag. 505, Civitas, Madrid 1983
[79] La función administrativa, en
Uruguay, sólo compete a los órganos
estatales.
[80] Comadira, Julio Rodolfo: El acto
Administrativo, pag.11, La ley, Buenos Aires 2003. El autor
sostiene la tesis diversa
[81] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo,
pag. 221, Ediciones ciudad de Buenos Aires, Bs. As. 1997. El
autor se expresa en forma contraria a lo que se viene
diciendo
[82] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Montevideo -Buenos
Aires 2010
[83] La sentencia 7/1998 de la Suprema Corte
de Justicia adhiere por la unanimidad de sus miembros a la
tesis subjetiva. Tal jurisprudencia es el precedente en
Uruguay
[84] La doctrina, en Uruguay, es
prácticamente unánime al respecto. La
traslación de teorías propiamente civilistas
coliden, en principio con la Constitución Nacional, la
teoría general de la responsabilidad de los funcionarios
dónde se exige culpa grave o dolo (art. 25 de la
Verfassung) , y con la autonomía del derecho
administrativo uruguayo .
[85] La ley 15859 de prisión
preventiva, sin posterior condena privativa de la libertad que
coincida, por lo menos, con esa preventiva, establece una
hipótesis de responsabilidad objetiva. Ver casos LJU
12970 y 13497
[86] Los principales disposiciones referentes
a la responsabilidad extracontractual, aplicables en lo
pertinente, se encuentran establecidas en el Código
Civil , art 1319 y siguientes
[87] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pag. 231 y siguientes , Depalma, Bs.
As. 1982. El escrito es de 1904
[88] Es decir que nosotros nos encontramos
alejados de las dictaduras hereditarias y de las de otras
especies. Se recuerda que Mayer escribía cuando Alemania
era un imperio fundado en la herencia. Los fundadores se
valoran como tales, sin embargo, no observar la
evolución de la contemporaneidad, realistamente, es
falta grave.
[89] Sarmiento, García, Jorge
director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina,
pag. 696, Buenos Aires 1997
[90] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo.
2010 , 2da. Edición ampliada .. Ver casos LJU 13578,
14747, 14916.
[91] El daño moral, en ciertos casos,
surge in re ipsa
[92] El citante destaca: el daño moral
puede surgir en re ipsa
[93] El ejemplo clásico es la
expropiación
[94] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo,
pág. 664 , Ediciones Ciudad de Bs.As., Argentina 1997.
El autor niega la pertinencia de la indemnización del
daño moral en la expropiación
[95] Flores Dapkevicius, Rubén: La
expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007
[96] Circunstancia verificada supra
[97] Art. 168 , nral 4, de la
Constitución
[98] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo,
Hábeas Corpus y Habeas Data,B de F, Buenos Aires, 3ra
edición actualizada y ampliada, en prensa
[99] El análisis del amparo excede con
creces este trabajo por razón de especialidad y
espacio
[100] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[101] En ese sentido debió adecuarse,
por flexibilización, el principio de legalidad. Ello
aconteció, especialmente, en el Estado de Derecho
Social
[102] Por ejemplo por razones de tiempo,
espacio, etc.. Ello quiere decir que el legislador no puede
petrificar, hoy, una decisión que debe aplicarse
mañana con circunstancias fácticas que pueden
variar
[103] Respetando los principios generales.
Así, el ejemplo más claro, es de tutela
administrativa efectiva, y sus diversos sub principios como por
ejemplo la no reforma en perjuicio, el principio de defensa,
etc.
[104] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley, Buenos
Aires-Montevideo. 2010
[105] Gordillo, Agustín A.: Tratado de
Derecho Administrativo, tomo I, VIII. 34., Macchi, Bs. As.
1974.
[106] Es decir de acuerdo a las soluciones
tasadas por la regla y, de no existir éstas, los
principios generales de derecho, conceptos jurídicos
determinables, principio de razonabilidad, etc.
[107] En Uruguay se requiere culpa, etc.
[108] Es decir cuando no existe instancia de
parte. De existir ésta la Administración debe
resolver el tema planteado. Allí también
deberá observarse si el acto se dictó en
actuación reglada, más o menos discrecional, el
precedente, etc.
[109] Diez Manuel. El Acto Administrativo,
2ª edición. Pág. 330. Tipográfica
Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
[110] Si se cambia el precedente para una
situación existe, de principio, desviación de
poder. Ello porque las situaciones idénticas se
resuelven de la misma forma
[111] Flores Dapkevicius, Rubén:
Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo,
Euros Editores, Buenos Aires 2007
[112] Según lo dispuesto en el art. 24
de la Constitución
[113] Ver Morell Ocaña: Luis. Curso de
Derecho Administrativo, tomo II, pag. 425, Aranzadi,
España 1999
[114] Flores Dapkevicius, Rubén:
Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[115] Por ejemplo daño causado a una
mujer por su marido, o viceversa, en el horario y oficina de
trabajo del perpetrador del perjuicio.
[116] Flores Dapkevicius, Rubén:
Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[117] Ballbé Manuel y Franch Marta.
Manual de Derecho Administrativo. Pág. 417.
Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya,
2002
[118] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pag. 101 , Depalma, Bs. As. 1982. El
autor alemán no distingue si la responsabilidad es
directa. En este momento se lo tiene en cuenta para observar el
desarrollo de nuestra ciencia . Téngase presente que
Mayer es uno de los primeros doctrinos del Derecho
Administrativo tradicional y escribió cuando Alemania
era, aún, un imperio hereditario
[119] LJU caso 15623
[120] El autor destaca, respecto de este
párrafo, que parece un tema ajeno a lo que se
está discutiendo (litis), y que no necesita
fundamentación, porque se reconoce generalmente
[121] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pag. 240 y siguientes , Depalma, Bs.
As. 1982. El escrito es de 1904
[122] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley,
Montevideo-Buenos Aires . 2010
[123] Según el art. 24 de la
Constitución el Estado, incluido el Poder Jucial,
responde por culpa simple
[124] Ver La Justicia Uruguaya (LJU) caso
13511 que refiere a la constitucionalidad de la norma
[125] La sentencia publicada en LJU, caso
10130 entendió que la suspensión se
producía hasta la resolución expresa del
procedimiento del caso
[126] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo.
2010
[127] Es este tema donde interesa,
especialmente, a los efectos de los funcionarios
públicos
[128] Bielsa Rafael. Principios de Derecho
Administrativos. Pág. 183. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1963
[129] En el interior del país el
régimen es similar, aunque no existe competencia
especializada general.
[130] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley,
Montevideo-Buenos Aires. 2010
[131] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo,
Hábeas Corpus y Habeas Data,B de F, Buenos Aires, 3ra
edición actualizada y ampliada, en prensa
[132] LJU suma 136019
[133] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley, Buenos
Aires- Montevideo. 2010
[134] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo X . ,
Pág. 30, Medina, Mdeo. 1947
[135] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Buenos
Aires- Montevideo. 2010
[136] Prat Julio A. Derecho Administrativo.
T. III. Pág. 118. Editorial Acali, Montevideo, 1978.
[137] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada
[138] Es una de las formas de
clasificación de los cometidos estatales adoptadas por
el constituyente.
[139] La norma exige, únicamente,
culpa simple. Por ello la Administración responde de esa
forma. En cambio, sus funcionarios, sólo pueden
responder por culpa grave o dolo.
[140] Por ejemplo cuando el Ministerio de
Salud Pública no autoriza, por su lentitud procedimental
interna, determinado medicamento y ello produce daños a
un enfermo
[141] La prueba, para eximir la
responsabilidad, podrá consistir en la
justificación de la inexistencia de nexo causal, entre
el suceso y el daño, mediante el descargo de que el
suceso devino por la responsabilidad de la propia
víctima o de un tercero de quién el imputado
prima facie , no debe responder.
[142] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo II, La Ley, Buenos Aires-
Montevideo. 2010
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